rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-11-02
rok: 2009
data dokumentu: 2009-11-02
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1349/09
KIO/UZP 1349/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska Członkowie: Klaudia Szczytowska - Maziarz, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Przemysław Śpiewak
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska Członkowie: Klaudia Szczytowska - Maziarz, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 października 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Balcke Dürr Polska Sp. z o.o., 02-981 Warszawa, ul. Augustówka 24, Balcke Dürr
GmbH oraz MOSTOSTAL Puławy S.A. od rozstrzygnięcia przez zamawiającego PGE
Elektrownia Bełchatów S.A., 97-406 Bełchatów, Rogowiec, ul. Energetyczna 7 protestu
z dnia 28 sierpnia 2009r.
przy udziale wykonawcy Fabryka Kotłów RAFAKO S.A., 47-400 Racibórz, ul. Łąkowa 33
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego,
wniesionego przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Balcke Dürr Polska Sp. z o.o., 02-981 Warszawa, ul. Augustówka 24, Balcke Dürr
GmbH oraz MOSTOSTAL Puławy S.A. od rozstrzygnięcia przez zamawiającego PGE
Elektrownia Bełchatów S.A., 97-406 Bełchatów, Rogowiec, ul. Energetyczna 7 protestu
z dnia 28 sierpnia 2009r.
przy udziale wykonawcy Fabryka Kotłów RAFAKO S.A., 47-400 Racibórz, ul. Łąkowa 33
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Balcke Dürr Polska Sp. z o.o., 02-981 Warszawa, ul. Augustówka 24,
Balcke Dürr GmbH oraz MOSTOSTAL Puławy S.A.
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Balcke Dürr Polska Sp. z o.o., 02-981
Warszawa, ul. Augustówka 24, Balcke Dürr GmbH oraz MOSTOSTAL
Puławy S.A.,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Balcke Dürr Polska Sp. z o.o., 02-981 Warszawa,
ul. Augustówka 24, Balcke Dürr GmbH oraz MOSTOSTAL Puławy S.A. na
rzecz PGE Elektrownia Bełchatów S.A., 97-406 Bełchatów, Rogowiec,
ul. Energetyczna 7 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Balcke Dürr Polska Sp. z o.o., 02-981
Warszawa, ul. Augustówka 24, Balcke Dürr GmbH oraz MOSTOSTAL
Puławy S.A.
U z a s a d n i e n i e
I. PGE ELEKTROWNIA BEŁCHATÓW S.A., Rogowiec, ul. Energetyczna 7, 97-406
BEŁCHATÓW 5 (zwana dalej Zamawiającym), prowadzi postępowanie na wykonanie
zamówienia publicznego pn. "Modernizacja Elektrofiltrów kotła BB-1150 bloków nr 5 i 6
w PGE Elektrownia Bełchatów S.A.". Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich nr 2009/576-109927 z dnia 21.04.2009 r.
i Zamawiający zamieścił SpecyfikacjęIstotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) na
swojej stronie internetowej. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2007r., Nr 223, poz.1655 z późn. zm.; dalej: Prawo zamówień
publicznych).
Wartośćzamówienia oszacowano na 21 923 602,69 euro.
W dniu 10.06.2009 r. minął termin składania ofert. Za ofertęnajkorzystniejszązostała
uznana oferta złożona przez FabrykęKotłów RAFAKO S.A.
W dniu 27.08.2009 r. Wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia (którzy
złożyli ofertędrugąw rankingu ofert): Balcke Durr Polska Sp. z o.o., ul. Augustówka 24, 02-
981 Warszawa, Balcke Durr GmbH, Ernst - Dietrich Platz 2, 40882, Ratingen, Niemcy oraz
MOSTOSTAL Puławy S.A., ul. Budowlanych 5, 24-110 Puławy-Azoty (dalej: Odwołujący) –
złożyli protest, który Zamawiający rozstrzygnął w dniu 8.09.2009 r. poprzez jego oddalenie.
Odwołujący w dniu 9.09.2009 r. (wpływ bezpośredni) wniósł do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych
odwołanie
od
rozstrzygnięcia
protestu,
przekazując
jednocześnie
Zamawiającemu kopięodwołania.
W proteście Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów (co następnie podtrzymał w odwołaniu):
1.
Naruszenie art. 7 ust 1 Prawa zamówieńpublicznych poprzez niezachowanie zasady
równego traktowania wykonawców;
2.
Naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 10 i art. 24 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówieńpublicznych
poprzez zaniechanie czynności wykluczenia z postępowania wykonawcy RAFAKO S.A.:
1) wykonawca ten nie załączył do oferty zaświadczenia z KRK dla jednego z członków
zarządu, a wezwany do uzupełnienia tego dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 Prawa
zamówieńpublicznych, złożył dokument niepotwierdzający spełniania warunków na dzień
otwarcia ofert;
2) wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, nie wykazał, w sposób
zgodny z wymogami z wymogami pkt 10.3.1 części I SIWZ - Instrukcja dla Wykonawców,że
posiada odpowiednie doświadczenie, ponieważani z wykazu, ani teżz dokumentów
referencyjnych nie wynika, aby w/w modernizacja elektrofiltrów dotyczyła przynajmniej 50 %
elektrod ulotowych i nie mniej niż50% elektrod zbiorczych. Ponadto z załączonych referencji
wynika,że zakresem prac zleconych do wykonania przez RAFAKO S.A. na opisanych
inwestycjach zrealizowanych na rzecz Elektroprivreda B I H Elektrownia Tuzla Bośnia
i Hercegowina było wyłącznie: dostarczenie dokumentacji projektowej i technicznej, dostawa
części mechanicznej, elektrycznej oraz I&C, nadzór i kalibracjęsystemu analizy przepływu
gazów.
3. Naruszenie art. 89 ust 1 pkt 2 poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty złożonej
przez RAFAKO S.A.;
1) RAFAKO S.A. warunkuje wykonanie umowy stanem technicznym istniejącej konstrukcji
wsporczej i fundamentów, bowiem z treści oferty RAFAKO S.A. wynika, iżzobowiązuje się
on do wykonania elektrofiltrów na konstrukcji wsporczej i fundamentach (jużistniejących)
pod warunkiem,że nie utraciły pierwotnych parametrów techniczno -projektowych.
Dodatkowo RAFAKO zastrzega,że w swojej decyzji o braku zmiany konstrukcji wsporczych
opiera sięna wstępnych założeniach. Oznacza to zatem,że wykonawca RAFAKO S.A.
warunkuje realizacjęzamówienia od tego, czy parametry techniczno - projektowe (co
uzależnione będzie od decyzji RAFAKO) pozwoląna wykorzystanie jużistniejącej konstrukcji
wsporczych i fundamentów.
2) Wykonawca RAFAKO S.A. nie zastosował siędo postanowieńSIWZ i zaproponował
w harmonogramie złożonym wraz z ofertąterminy dłuższe i niezgodne z SIWZ. Ponadto
złożony harmonogram zawiera logiczne niespójności.
Zarówno w proteście, jak i w odwołaniu, wnoszono o nakazanie Zamawiającemu:
- unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej ;
- powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
- dokonania czynności wykluczenia i odrzucenia oferty złożonej przez RAFAKO S.A.;
- dokonania czynności ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpiła w dn.
27.10.2009 r. Fabryka Kotłów RAFAKO S.A. (zwana dalej Przystępującym), która uprzednio,
w dn. 3.09.2009 r. przystąpiła do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu
(zawiadomiona o wniesieniu protestu w dn. 31.08.2009 r.).
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Po zapoznaniu sięz dokumentacjąpostępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący ma interes prawny we wnoszeniuśrodków ochrony prawnej, ponieważ
w konsekwencji uwzględnienia odwołania, i powtórnej oceny ofert, jego oferta miałaby
szansęzostaćuznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 10 i art. 24 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień
publicznych.
Co do braku właściwego zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego jednego
z członków Zarządu RAFAKO S.A., Odwołujący wycofał zarzut na rozprawie, dlatego nie był
on rozpatrywany.
Odnośnie zarzutu dotyczącego niewykazania przez Przystępującego spełnienia
warunków
udziału
w
postępowaniu
(czy
też:
niespełnienia
warunków
udziału
w postępowaniu), skład orzekający stwierdził,że nie ma podstaw do jego uwzględnienia.
Zamawiający szczegółowo opisał warunek udziału w postępowaniu w pkt 10.3.1
części I SIWZ. Zamawiającyżądał ,,wykonania modernizacji (...)”, i Przystępujący wykazał,
że prace tego rodzaju wykonał (pozycje 1 i 2 wykazu na stronie 54 oferty Przystępującego,
potwierdzone referencjami). W wykazie Przystępujący skonkretyzował wykonane przez
siebie zamówienia, w sposób umożliwiający ich identyfikację. Trudno oczekiwać, aby
wykonawca, składając ofertę, przenosił do wykazu wszystkie postanowienia opisujące
warunek udziału w postępowaniu, zawarte w SIWZ. Ponieważwymóg Zamawiającego
opisany w SIWZ co do zakresu wykonanej modernizacji (przynajmniej 50 % elektrod
ulotowych i nie mniej niż50% elektrod zbiorczych) był stanowczy, wykonawcy nie mieli
możliwości przedstawienia w wykazie prac alternatywnych (o innym zakresie). W ocenie
składu orzekającego, powyższy zakres warunku, sprecyzowany przez Zamawiającego
w SIWZ, został potwierdzony oświadczeniem wykonawcy o spełnieniu warunków udziału
w postępowaniu, a z treści wymagańsformułowanych w SIWZ, odnośnie samych
dokumentów, nie wynikało, aby w zakwestionowanym przez Odwołującego zakresie
potwierdzaćokreślony zakres w wykazie czy referencjami. Szczegółowy zakres prac,
wymagany przez Zamawiającego, nie musi byćpotwierdzony referencjami przedkładanymi
przez wykonawców (nie sąone sporządzane na potrzeby konkretnego postępowania, ale
zwykle – z dużym wyprzedzeniem czasowym, po wykonaniu danego zamówienia).
Zamawiający nie sprecyzował, czyżądana przez niego ,,modernizacja” ma byćdostawą,
usługączy robotąbudowlaną. Odwołujący poddawał w wątpliwość, czy Przystępujący
w ogóle uczestniczył w modernizacji elektrofiltru (skoro – w ocenie Odwołującego -
wykonywał tylko pewne dostawy i usługi w związku z modernizacją), jednak w ocenie składu
orzekającego potwierdzająto złożone referencje. Ponadto należy zauważyć,że trudno
byłoby oddzielićdostawy i usługi związane z modernizacjąod samej modernizacji.
Krajowa Izba Odwoławcza bada zarzuty wyłącznie w granicach zakreślonych
w proteście – jak słusznie zauważył Przystępujący w przystąpieniu do odwołania,
Odwołujący nie zarzucił naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 Prawa zamówieńpublicznych. Gdyby
Zamawiający powziął wątpliwości co do kompletności informacji podanych w wykazie, miałby
obowiązek je wyjaśnićw trybie art. 26 ust. 4, bądźwezwaćdo uzupełnienia dokumentów
w trybie art. 26 ust. 3 Prawa zamówieńpublicznych. Zgodnie z przepisami Prawa zamówień
publicznych, nie można wykluczyćwykonawcy, uprzednio nie zastosowawszy procedury
przewidzianej w art. 26 ust. 3 i 4 Prawa zamówieńpublicznych.
Przystępujący twierdził,że wykonywał prace polegające na modernizacji w zakresie
zakwestionowanym przez Odwołującego, co zamierzał poprzeć,,wyciągiem z umowy”
(złożona na rozprawie jedna strona w języku angielskim), którego to dokumentu nie można
było uznaćza dowód, zgodnie z § 18 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
2 października 2007 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań
(Dz. U. z dnia 12 października 2007 r.).
Jednak skład orzekający nie uznał za konieczne przeprowadzenie postępowania
dowodowego w tym zakresie. Gdyby Zamawiający uznał,że w odniesieniu do dokumentów
załączonych przez Przystępującego do oferty, mających potwierdzićspełnienie warunków
udziału w postępowaniu, należałoby zastosowaćtryb przewidziany w art. 26 ust. 3 Prawa
zamówieńpublicznych, i wówczas Przystępujący mógłby przedłożyćodpis tejże umowy,
w formie przewidzianej przez rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. z dnia 24 maja 2006 r.).
Wobec powyższego, Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 10 i art. 24 ust.
2 pkt 3 Prawa zamówieńpublicznych.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych
Odwołujący twierdził,że RAFAKO S.A. warunkuje wykonanie umowy stanem
technicznym istniejącej konstrukcji wsporczej i fundamentów, bowiem z treści oferty
RAFAKO S.A. wynika, iżzobowiązuje sięon do wykonania elektrofiltrów na konstrukcji
wsporczej i fundamentach (jużistniejących) pod warunkiem,że nie utraciły pierwotnych
parametrów techniczno-projektowych.
W ocenie składu orzekającego, taki pogląd Odwołującego, oparty na dokonanej przez niego
wykładni językowej pierwszego akapitu na stronie 170 oferty Przystępującego, jest sporą
nadinterpretacją.
Izba ustaliła,że Przystępujący na stronie 170 oferty zawarł następującąinformację:
,,W miejsce istniejących elektrofiltrów - dla każdego z bloku - proponujemy zabudowę
nowych elektrofiltrów na istniejących konstrukcjach wsporczych. Ze wstępnych obliczeń
można stwierdzić,że masy proponowanych elektrofiltrów nie przekrocząmasy obecnie
eksploatowanych urządzeń, a tym samym nie ulegnązwiększeniu obciążenia na konstrukcje
wsporcze i fundamenty, zatem istniejące konstrukcje wsporcze mogąbyćpowtórnie
wykorzystane pod warunkiem,że nie utraciły pierwotnych parametrów techniczno -
projektowych".
Z tak sformułowanej konstatacji Przystępującego co do założeńwstępnych nie można
wywodzić,że jeżeli okazałoby się,że konstrukcja wsporcza nie nadaje siędo powtórnego
wykorzystania, Przystępujący przedmiotu zamówienia nie wykona w ogóle. Z opisu
zawartego w ofercie Przystępującego wynika,że uważa on możliwośćwykorzystania
istniejącej konstrukcji wsporczej za wysoce prawdopodobne. Nie warunkuje on wykonania
zamówienia możliwościąpowtórnego wykorzystania konstrukcji wsporczej, ale warunkuje
możliwośćjej powtórnego wykorzystania okolicznością, iżnie utraciła ona ,,pierwotnych
parametrów techniczno - projektowych". Trudno oczekiwać,że Przystępujący zawrze
w ofercie szczegółowy opis wykonania nowej konstrukcji wsporczej, jeżeli na tym etapie
uważa on to za bardzo mało prawdopodobne. Jednocześnie założenie z góry okoliczności, iż
Przystępujący nie oferuje nowej konstrukcji wsporczej, gdy zaistnieje taka konieczność,
w ocenie Izby jest niezasadne i wynika z błędnego założenia wynikającego z interpretacji
zapisów oferty przez Odwołującego na niekorzyśćPrzystępującego. Nie może ulegać
wątpliwości,że faza projektowania na takim stopniu zaawansowania technicznego należy do
zakresu przedmiotu zamówienia i nie może byćwymagana na etapie składania ofert;
ponadto zależy ona od czynników, które stanąsięznane dopiero po podpisaniu umowy
i rozpoczęciu prac (o czymświadczy chociażby okoliczność,że Zamawiający uszczegółowi
harmonogram wykonywania prac w ciągu dwóch miesięcy po podpisaniu umowy – pkt 13.1
str. 30 części 3 SIWZ).
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówieńpublicznych, oferta podlega odrzuceniu, jeżeli
jej treśćnie odpowiada treści SIWZ – w kontekście podnoszonego przez Odwołującego
zarzutu, w związku z informacjązawartąna stronie 170 oferty Przystępującego, nie można
uznać,że treśćoferty Przystępującego nie odpowiada treści SIWZ.
Odwołujący zarzucał również,że RAFAKO S.A. nie zastosował siędo postanowień
SIWZ i zaproponował w harmonogramie złożonym wraz z ofertąterminy dłuższe i niezgodne
z SIWZ. Ponadto według Odwołującego, złożony harmonogram zawiera logiczne
niespójności.
Skład orzekający w odniesieniu do harmonogramu wykonania prac, podzielił
stanowisko Zamawiającego i Przystępującego.
Zamawiający określił zasadnicze terminy wykonania prac, będących przedmiotem
zamówienia w sposób stanowczy w tabeli 1.1 i 1.2 zawartej w SIWZ, terminy zawarte w tych
tabelach zostały wprost przeniesione do oferty Przystępującego (w tabelach 1.1. i 1.2 na
stronie 128 oferty Przystępującego). Oprócz tabel, Przystępujący, zgodnie z wskazówkami
zawartymi w SIWZ, załączył szczegółowy harmonogram rzeczowo-finansowy, w postaci
graficznej, który ma byćodpowiednikiem załącznika nr 6 do umowy na wykonanie
zamówienia (Kontraktu). Strony były zgodne,że taki harmonogram należy załączyćdo
oferty, jedynie różniły sięw interpretacji, na ile jest on stanowczy.
Po pierwsze, skład orzekający powziął wątpliwość, na ile ,,treść” harmonogramu
w formie graficznej - co do którego, z kontekstu postanowieńSIWZ można wnosić,że
faktycznie jest on projektem załącznika nr 6 do przyszłej umowy - może byćoceniana pod
kątem zgodności treści oferty z treściąSIWZ – skoro Zamawiający z góry zastrzega,że
rzeczywisty harmonogram będzie ustalony dopiero dwa miesiące po podpisaniu umowy.
Zamawiający co prawda pisze,że ulegnie on ,,uszczegółowieniu” (str. 30 części 3 SIWZ),
w związku z czym Odwołujący twierdzi,że doprecyzowanie harmonogramu nie może
polegaćna ,,uzupełnieniu” pozycji, jednak z takim poglądem nie można sięzgodzić,
ponieważskoro Zamawiający przewiduje ostateczne sformułowanie harmonogramu dopiero
po dwóch miesiącach od zawarcia Kontraktu, oznacza to,że będzie on dostosowany do
ustaleńpoczynionych jużw toku realizacji przedmiotu zamówienia, a więc wydaje się,że
terminy mogąnie tylko zostać,,uzupełnione”, ale i zmienione (lecz terminy ustalone
w tabelach 1.1 i 1.2 pozostanąniezmienne, a w tym zakresie oferta Przystępującego ponad
wszelkąwątpliwośćodpowiada treści SIWZ).
Po drugie, ewentualne logiczne niespójności (co do których istnienia Zamawiający
zresztąnie podzielał stanowiska Odwołującego) według składu orzekającego nie mogąbyć
podstawądo odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień
publicznych (ściśle rzecz biorąc, oferta podlega odrzuceniu jeżeli jest niezgodna z SIWZ,
a nie – z logiką). Dlatego Izba nie odniosła siędo wskazywanych przez Odwołującego
,,logicznych niespójności”.
Po trzecie, Strony różniły sięco do interpretacji poszczególnych terminów opisanych
w harmonogramie w formie graficznej. Terminy, które Odwołujący wskazywał jako niezgodne
z treściąSIWZ, Zamawiający i Przystępujący uważali za odpowiadające treści SIWZ –
przykładowo, jak stwierdził Zamawiający na rozprawie, ,,zakończenie montażu nie równa się
zakończeniu prac, co zostało przewidziane w tabeli 1.1 i 1.2, co z kolei Przystępujący
odzwierciedlił w harmonogramie”, i Izba przychyliła siędo takiego stanowiska. Izba podzieliła
równieżpogląd Zamawiającego i Przystępującego, iżwpisanie roku 2012 zamiast roku 2011
jest oczywistąomyłką(odbiór nie może trwaćrok).
Reasumując, Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 2 Prawa zamówieńpublicznych.
Skład orzekający równieżnie znalazł podstaw do uwzględnienia zarzutu naruszenia
art. 7 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych.
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Prawa zamówieńpublicznych.
Uwzględniono koszty zastępstwa Zamawiającego w wysokości 3 600,00 zł (trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy), zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2007r., Nr 128, poz. 886 z późn. zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Balcke Dürr Polska Sp. z o.o., 02-981 Warszawa, ul. Augustówka 24,
Balcke Dürr GmbH oraz MOSTOSTAL Puławy S.A.
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Balcke Dürr Polska Sp. z o.o., 02-981
Warszawa, ul. Augustówka 24, Balcke Dürr GmbH oraz MOSTOSTAL
Puławy S.A.,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Balcke Dürr Polska Sp. z o.o., 02-981 Warszawa,
ul. Augustówka 24, Balcke Dürr GmbH oraz MOSTOSTAL Puławy S.A. na
rzecz PGE Elektrownia Bełchatów S.A., 97-406 Bełchatów, Rogowiec,
ul. Energetyczna 7 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Balcke Dürr Polska Sp. z o.o., 02-981
Warszawa, ul. Augustówka 24, Balcke Dürr GmbH oraz MOSTOSTAL
Puławy S.A.
U z a s a d n i e n i e
I. PGE ELEKTROWNIA BEŁCHATÓW S.A., Rogowiec, ul. Energetyczna 7, 97-406
BEŁCHATÓW 5 (zwana dalej Zamawiającym), prowadzi postępowanie na wykonanie
zamówienia publicznego pn. "Modernizacja Elektrofiltrów kotła BB-1150 bloków nr 5 i 6
w PGE Elektrownia Bełchatów S.A.". Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich nr 2009/576-109927 z dnia 21.04.2009 r.
i Zamawiający zamieścił SpecyfikacjęIstotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) na
swojej stronie internetowej. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2007r., Nr 223, poz.1655 z późn. zm.; dalej: Prawo zamówień
publicznych).
Wartośćzamówienia oszacowano na 21 923 602,69 euro.
W dniu 10.06.2009 r. minął termin składania ofert. Za ofertęnajkorzystniejszązostała
uznana oferta złożona przez FabrykęKotłów RAFAKO S.A.
W dniu 27.08.2009 r. Wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia (którzy
złożyli ofertędrugąw rankingu ofert): Balcke Durr Polska Sp. z o.o., ul. Augustówka 24, 02-
981 Warszawa, Balcke Durr GmbH, Ernst - Dietrich Platz 2, 40882, Ratingen, Niemcy oraz
MOSTOSTAL Puławy S.A., ul. Budowlanych 5, 24-110 Puławy-Azoty (dalej: Odwołujący) –
złożyli protest, który Zamawiający rozstrzygnął w dniu 8.09.2009 r. poprzez jego oddalenie.
Odwołujący w dniu 9.09.2009 r. (wpływ bezpośredni) wniósł do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych
odwołanie
od
rozstrzygnięcia
protestu,
przekazując
jednocześnie
Zamawiającemu kopięodwołania.
W proteście Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów (co następnie podtrzymał w odwołaniu):
1.
Naruszenie art. 7 ust 1 Prawa zamówieńpublicznych poprzez niezachowanie zasady
równego traktowania wykonawców;
2.
Naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 10 i art. 24 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówieńpublicznych
poprzez zaniechanie czynności wykluczenia z postępowania wykonawcy RAFAKO S.A.:
1) wykonawca ten nie załączył do oferty zaświadczenia z KRK dla jednego z członków
zarządu, a wezwany do uzupełnienia tego dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 Prawa
zamówieńpublicznych, złożył dokument niepotwierdzający spełniania warunków na dzień
otwarcia ofert;
2) wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, nie wykazał, w sposób
zgodny z wymogami z wymogami pkt 10.3.1 części I SIWZ - Instrukcja dla Wykonawców,że
posiada odpowiednie doświadczenie, ponieważani z wykazu, ani teżz dokumentów
referencyjnych nie wynika, aby w/w modernizacja elektrofiltrów dotyczyła przynajmniej 50 %
elektrod ulotowych i nie mniej niż50% elektrod zbiorczych. Ponadto z załączonych referencji
wynika,że zakresem prac zleconych do wykonania przez RAFAKO S.A. na opisanych
inwestycjach zrealizowanych na rzecz Elektroprivreda B I H Elektrownia Tuzla Bośnia
i Hercegowina było wyłącznie: dostarczenie dokumentacji projektowej i technicznej, dostawa
części mechanicznej, elektrycznej oraz I&C, nadzór i kalibracjęsystemu analizy przepływu
gazów.
3. Naruszenie art. 89 ust 1 pkt 2 poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty złożonej
przez RAFAKO S.A.;
1) RAFAKO S.A. warunkuje wykonanie umowy stanem technicznym istniejącej konstrukcji
wsporczej i fundamentów, bowiem z treści oferty RAFAKO S.A. wynika, iżzobowiązuje się
on do wykonania elektrofiltrów na konstrukcji wsporczej i fundamentach (jużistniejących)
pod warunkiem,że nie utraciły pierwotnych parametrów techniczno -projektowych.
Dodatkowo RAFAKO zastrzega,że w swojej decyzji o braku zmiany konstrukcji wsporczych
opiera sięna wstępnych założeniach. Oznacza to zatem,że wykonawca RAFAKO S.A.
warunkuje realizacjęzamówienia od tego, czy parametry techniczno - projektowe (co
uzależnione będzie od decyzji RAFAKO) pozwoląna wykorzystanie jużistniejącej konstrukcji
wsporczych i fundamentów.
2) Wykonawca RAFAKO S.A. nie zastosował siędo postanowieńSIWZ i zaproponował
w harmonogramie złożonym wraz z ofertąterminy dłuższe i niezgodne z SIWZ. Ponadto
złożony harmonogram zawiera logiczne niespójności.
Zarówno w proteście, jak i w odwołaniu, wnoszono o nakazanie Zamawiającemu:
- unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej ;
- powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
- dokonania czynności wykluczenia i odrzucenia oferty złożonej przez RAFAKO S.A.;
- dokonania czynności ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpiła w dn.
27.10.2009 r. Fabryka Kotłów RAFAKO S.A. (zwana dalej Przystępującym), która uprzednio,
w dn. 3.09.2009 r. przystąpiła do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu
(zawiadomiona o wniesieniu protestu w dn. 31.08.2009 r.).
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Po zapoznaniu sięz dokumentacjąpostępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący ma interes prawny we wnoszeniuśrodków ochrony prawnej, ponieważ
w konsekwencji uwzględnienia odwołania, i powtórnej oceny ofert, jego oferta miałaby
szansęzostaćuznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 10 i art. 24 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień
publicznych.
Co do braku właściwego zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego jednego
z członków Zarządu RAFAKO S.A., Odwołujący wycofał zarzut na rozprawie, dlatego nie był
on rozpatrywany.
Odnośnie zarzutu dotyczącego niewykazania przez Przystępującego spełnienia
warunków
udziału
w
postępowaniu
(czy
też:
niespełnienia
warunków
udziału
w postępowaniu), skład orzekający stwierdził,że nie ma podstaw do jego uwzględnienia.
Zamawiający szczegółowo opisał warunek udziału w postępowaniu w pkt 10.3.1
części I SIWZ. Zamawiającyżądał ,,wykonania modernizacji (...)”, i Przystępujący wykazał,
że prace tego rodzaju wykonał (pozycje 1 i 2 wykazu na stronie 54 oferty Przystępującego,
potwierdzone referencjami). W wykazie Przystępujący skonkretyzował wykonane przez
siebie zamówienia, w sposób umożliwiający ich identyfikację. Trudno oczekiwać, aby
wykonawca, składając ofertę, przenosił do wykazu wszystkie postanowienia opisujące
warunek udziału w postępowaniu, zawarte w SIWZ. Ponieważwymóg Zamawiającego
opisany w SIWZ co do zakresu wykonanej modernizacji (przynajmniej 50 % elektrod
ulotowych i nie mniej niż50% elektrod zbiorczych) był stanowczy, wykonawcy nie mieli
możliwości przedstawienia w wykazie prac alternatywnych (o innym zakresie). W ocenie
składu orzekającego, powyższy zakres warunku, sprecyzowany przez Zamawiającego
w SIWZ, został potwierdzony oświadczeniem wykonawcy o spełnieniu warunków udziału
w postępowaniu, a z treści wymagańsformułowanych w SIWZ, odnośnie samych
dokumentów, nie wynikało, aby w zakwestionowanym przez Odwołującego zakresie
potwierdzaćokreślony zakres w wykazie czy referencjami. Szczegółowy zakres prac,
wymagany przez Zamawiającego, nie musi byćpotwierdzony referencjami przedkładanymi
przez wykonawców (nie sąone sporządzane na potrzeby konkretnego postępowania, ale
zwykle – z dużym wyprzedzeniem czasowym, po wykonaniu danego zamówienia).
Zamawiający nie sprecyzował, czyżądana przez niego ,,modernizacja” ma byćdostawą,
usługączy robotąbudowlaną. Odwołujący poddawał w wątpliwość, czy Przystępujący
w ogóle uczestniczył w modernizacji elektrofiltru (skoro – w ocenie Odwołującego -
wykonywał tylko pewne dostawy i usługi w związku z modernizacją), jednak w ocenie składu
orzekającego potwierdzająto złożone referencje. Ponadto należy zauważyć,że trudno
byłoby oddzielićdostawy i usługi związane z modernizacjąod samej modernizacji.
Krajowa Izba Odwoławcza bada zarzuty wyłącznie w granicach zakreślonych
w proteście – jak słusznie zauważył Przystępujący w przystąpieniu do odwołania,
Odwołujący nie zarzucił naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 Prawa zamówieńpublicznych. Gdyby
Zamawiający powziął wątpliwości co do kompletności informacji podanych w wykazie, miałby
obowiązek je wyjaśnićw trybie art. 26 ust. 4, bądźwezwaćdo uzupełnienia dokumentów
w trybie art. 26 ust. 3 Prawa zamówieńpublicznych. Zgodnie z przepisami Prawa zamówień
publicznych, nie można wykluczyćwykonawcy, uprzednio nie zastosowawszy procedury
przewidzianej w art. 26 ust. 3 i 4 Prawa zamówieńpublicznych.
Przystępujący twierdził,że wykonywał prace polegające na modernizacji w zakresie
zakwestionowanym przez Odwołującego, co zamierzał poprzeć,,wyciągiem z umowy”
(złożona na rozprawie jedna strona w języku angielskim), którego to dokumentu nie można
było uznaćza dowód, zgodnie z § 18 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
2 października 2007 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań
(Dz. U. z dnia 12 października 2007 r.).
Jednak skład orzekający nie uznał za konieczne przeprowadzenie postępowania
dowodowego w tym zakresie. Gdyby Zamawiający uznał,że w odniesieniu do dokumentów
załączonych przez Przystępującego do oferty, mających potwierdzićspełnienie warunków
udziału w postępowaniu, należałoby zastosowaćtryb przewidziany w art. 26 ust. 3 Prawa
zamówieńpublicznych, i wówczas Przystępujący mógłby przedłożyćodpis tejże umowy,
w formie przewidzianej przez rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. z dnia 24 maja 2006 r.).
Wobec powyższego, Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 10 i art. 24 ust.
2 pkt 3 Prawa zamówieńpublicznych.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych
Odwołujący twierdził,że RAFAKO S.A. warunkuje wykonanie umowy stanem
technicznym istniejącej konstrukcji wsporczej i fundamentów, bowiem z treści oferty
RAFAKO S.A. wynika, iżzobowiązuje sięon do wykonania elektrofiltrów na konstrukcji
wsporczej i fundamentach (jużistniejących) pod warunkiem,że nie utraciły pierwotnych
parametrów techniczno-projektowych.
W ocenie składu orzekającego, taki pogląd Odwołującego, oparty na dokonanej przez niego
wykładni językowej pierwszego akapitu na stronie 170 oferty Przystępującego, jest sporą
nadinterpretacją.
Izba ustaliła,że Przystępujący na stronie 170 oferty zawarł następującąinformację:
,,W miejsce istniejących elektrofiltrów - dla każdego z bloku - proponujemy zabudowę
nowych elektrofiltrów na istniejących konstrukcjach wsporczych. Ze wstępnych obliczeń
można stwierdzić,że masy proponowanych elektrofiltrów nie przekrocząmasy obecnie
eksploatowanych urządzeń, a tym samym nie ulegnązwiększeniu obciążenia na konstrukcje
wsporcze i fundamenty, zatem istniejące konstrukcje wsporcze mogąbyćpowtórnie
wykorzystane pod warunkiem,że nie utraciły pierwotnych parametrów techniczno -
projektowych".
Z tak sformułowanej konstatacji Przystępującego co do założeńwstępnych nie można
wywodzić,że jeżeli okazałoby się,że konstrukcja wsporcza nie nadaje siędo powtórnego
wykorzystania, Przystępujący przedmiotu zamówienia nie wykona w ogóle. Z opisu
zawartego w ofercie Przystępującego wynika,że uważa on możliwośćwykorzystania
istniejącej konstrukcji wsporczej za wysoce prawdopodobne. Nie warunkuje on wykonania
zamówienia możliwościąpowtórnego wykorzystania konstrukcji wsporczej, ale warunkuje
możliwośćjej powtórnego wykorzystania okolicznością, iżnie utraciła ona ,,pierwotnych
parametrów techniczno - projektowych". Trudno oczekiwać,że Przystępujący zawrze
w ofercie szczegółowy opis wykonania nowej konstrukcji wsporczej, jeżeli na tym etapie
uważa on to za bardzo mało prawdopodobne. Jednocześnie założenie z góry okoliczności, iż
Przystępujący nie oferuje nowej konstrukcji wsporczej, gdy zaistnieje taka konieczność,
w ocenie Izby jest niezasadne i wynika z błędnego założenia wynikającego z interpretacji
zapisów oferty przez Odwołującego na niekorzyśćPrzystępującego. Nie może ulegać
wątpliwości,że faza projektowania na takim stopniu zaawansowania technicznego należy do
zakresu przedmiotu zamówienia i nie może byćwymagana na etapie składania ofert;
ponadto zależy ona od czynników, które stanąsięznane dopiero po podpisaniu umowy
i rozpoczęciu prac (o czymświadczy chociażby okoliczność,że Zamawiający uszczegółowi
harmonogram wykonywania prac w ciągu dwóch miesięcy po podpisaniu umowy – pkt 13.1
str. 30 części 3 SIWZ).
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówieńpublicznych, oferta podlega odrzuceniu, jeżeli
jej treśćnie odpowiada treści SIWZ – w kontekście podnoszonego przez Odwołującego
zarzutu, w związku z informacjązawartąna stronie 170 oferty Przystępującego, nie można
uznać,że treśćoferty Przystępującego nie odpowiada treści SIWZ.
Odwołujący zarzucał również,że RAFAKO S.A. nie zastosował siędo postanowień
SIWZ i zaproponował w harmonogramie złożonym wraz z ofertąterminy dłuższe i niezgodne
z SIWZ. Ponadto według Odwołującego, złożony harmonogram zawiera logiczne
niespójności.
Skład orzekający w odniesieniu do harmonogramu wykonania prac, podzielił
stanowisko Zamawiającego i Przystępującego.
Zamawiający określił zasadnicze terminy wykonania prac, będących przedmiotem
zamówienia w sposób stanowczy w tabeli 1.1 i 1.2 zawartej w SIWZ, terminy zawarte w tych
tabelach zostały wprost przeniesione do oferty Przystępującego (w tabelach 1.1. i 1.2 na
stronie 128 oferty Przystępującego). Oprócz tabel, Przystępujący, zgodnie z wskazówkami
zawartymi w SIWZ, załączył szczegółowy harmonogram rzeczowo-finansowy, w postaci
graficznej, który ma byćodpowiednikiem załącznika nr 6 do umowy na wykonanie
zamówienia (Kontraktu). Strony były zgodne,że taki harmonogram należy załączyćdo
oferty, jedynie różniły sięw interpretacji, na ile jest on stanowczy.
Po pierwsze, skład orzekający powziął wątpliwość, na ile ,,treść” harmonogramu
w formie graficznej - co do którego, z kontekstu postanowieńSIWZ można wnosić,że
faktycznie jest on projektem załącznika nr 6 do przyszłej umowy - może byćoceniana pod
kątem zgodności treści oferty z treściąSIWZ – skoro Zamawiający z góry zastrzega,że
rzeczywisty harmonogram będzie ustalony dopiero dwa miesiące po podpisaniu umowy.
Zamawiający co prawda pisze,że ulegnie on ,,uszczegółowieniu” (str. 30 części 3 SIWZ),
w związku z czym Odwołujący twierdzi,że doprecyzowanie harmonogramu nie może
polegaćna ,,uzupełnieniu” pozycji, jednak z takim poglądem nie można sięzgodzić,
ponieważskoro Zamawiający przewiduje ostateczne sformułowanie harmonogramu dopiero
po dwóch miesiącach od zawarcia Kontraktu, oznacza to,że będzie on dostosowany do
ustaleńpoczynionych jużw toku realizacji przedmiotu zamówienia, a więc wydaje się,że
terminy mogąnie tylko zostać,,uzupełnione”, ale i zmienione (lecz terminy ustalone
w tabelach 1.1 i 1.2 pozostanąniezmienne, a w tym zakresie oferta Przystępującego ponad
wszelkąwątpliwośćodpowiada treści SIWZ).
Po drugie, ewentualne logiczne niespójności (co do których istnienia Zamawiający
zresztąnie podzielał stanowiska Odwołującego) według składu orzekającego nie mogąbyć
podstawądo odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień
publicznych (ściśle rzecz biorąc, oferta podlega odrzuceniu jeżeli jest niezgodna z SIWZ,
a nie – z logiką). Dlatego Izba nie odniosła siędo wskazywanych przez Odwołującego
,,logicznych niespójności”.
Po trzecie, Strony różniły sięco do interpretacji poszczególnych terminów opisanych
w harmonogramie w formie graficznej. Terminy, które Odwołujący wskazywał jako niezgodne
z treściąSIWZ, Zamawiający i Przystępujący uważali za odpowiadające treści SIWZ –
przykładowo, jak stwierdził Zamawiający na rozprawie, ,,zakończenie montażu nie równa się
zakończeniu prac, co zostało przewidziane w tabeli 1.1 i 1.2, co z kolei Przystępujący
odzwierciedlił w harmonogramie”, i Izba przychyliła siędo takiego stanowiska. Izba podzieliła
równieżpogląd Zamawiającego i Przystępującego, iżwpisanie roku 2012 zamiast roku 2011
jest oczywistąomyłką(odbiór nie może trwaćrok).
Reasumując, Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 2 Prawa zamówieńpublicznych.
Skład orzekający równieżnie znalazł podstaw do uwzględnienia zarzutu naruszenia
art. 7 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych.
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Prawa zamówieńpublicznych.
Uwzględniono koszty zastępstwa Zamawiającego w wysokości 3 600,00 zł (trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy), zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2007r., Nr 128, poz. 886 z późn. zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
