rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-10-05
rok: 2009
data dokumentu: 2009-10-05
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1359/09
KIO/UZP 1359/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow Członkowie: Magdalena Grabarczyk, Sylwester Kuchnio Protokolant: Wioleta Wasilewska
Przewodniczący: Marek Koleśnikow Członkowie: Magdalena Grabarczyk, Sylwester Kuchnio Protokolant: Wioleta Wasilewska
po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie w dniu 01 października 2009 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez Mobilis Sp. z o.o. 05-080 Izabelin, ul. Mościska 4A od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zarząd Transportu Miejskiego 25-368 Kielce ul.
Głowackiego 4 protestu z dnia 21 sierpnia 2009 r.
przy udziale Miejskiego Przedsiębiorstwa Komunikacji Sp. z o.o. w Kielcach, 25-734
Kielce, ul. Jagiellońska 92 zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
.
odwołania wniesionego przez Mobilis Sp. z o.o. 05-080 Izabelin, ul. Mościska 4A od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zarząd Transportu Miejskiego 25-368 Kielce ul.
Głowackiego 4 protestu z dnia 21 sierpnia 2009 r.
przy udziale Miejskiego Przedsiębiorstwa Komunikacji Sp. z o.o. w Kielcach, 25-734
Kielce, ul. Jagiellońska 92 zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Mobilis Sp. z o.o. 05-080 Izabelin, ul. Mościska 4A i
nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez Mobilis Sp. z o.o. 05-080 Izabelin, ul.
Mościska 4A;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 2 500 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące pięćset złotych
zero groszy) przez Mobilis Sp. z o.o. 05-080 Izabelin, ul. Mościska 4A na
rzecz Zarząd Transportu Miejskiego 25-368 Kielce ul. Głowackiego 4
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika;
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Mobilis Sp. z o.o. 05-080 Izabelin, ul.
Mościska 4A.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Zarząd Transportu Miejskiego w Kielcach wszczął postępowanie w trybie
przetargu nieograniczonego pod nazwą„Świadczenie autobusowych usług przewozowych w
komunikacji miejskiej w Kielcach autobusami będącymi własnościązamawiającego”.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz.
1058, Nr 220, poz. 1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101, Nr 65, poz. 545 i
Nr 91, poz. 742), zwanej dalej w skrócie Pzp.
18.06.2009 r. ukazało sięogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich pod nrem 2009/S 115-166664.
06.08.2009 r. zamawiający zwrócił siędo wykonawcy MPK Sp. z o.o. w Kielcach o
udzielenie wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny.
10.08.2009 r. wykonawca MPK Sp. z o.o. w Kielcach przesłał do zamawiającego
wyjaśnienia dotyczące wysokości zaoferowanej ceny i kalkulacjękosztów do przetargu.
13.08.2009 r. zamawiający zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy
MPK Sp. z o.o. w Kielcach.
21.08.2009 r. wykonawca Mobilis Sp. z o.o. z siedzibąw Izabelinie k. Warszawy wniósł
protest na:
1) wybór oferty wykonawcy Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacji sp. z o.o. w Kielcach,
który to złożył ofertęzawierającąrażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu
zamówienia oraz stanowiącączyn nieuczciwej konkurencji a taka oferta powinna
zostaćodrzucona;
2) zaniechanie
przez
zamawiającego
wyboru
oferty
protestującego
jako
najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu.
Zdaniem protestującego zamawiający naruszył:
1) art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MPK, jako
zawierającąrażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia oraz
stanowiącączyn nieuczciwej konkurencji;
2) art. 7 ust. 1 Pzp przez uznanie jako oferty najkorzystniejszej, oferty złożonej przez
wykonawcę, którego oferta winna zostaćodrzucona.
Protestujący wniósł o:
1) odrzucenie oferty wykonawcy MPK, jako zawierającąrażąco niskącenęw stosunku
do przedmiotu zamówienia oraz stanowiącączyn nieuczciwej konkurencji;
2) dokonania ponownej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, którąto zgodnie z
warunkami specyfikacji istotnych warunków zamówienia jest oferta protestującego.
Argumentacja protestującego:
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp oferta zawierająca rażąco niskącenęw stosunku do
przedmiotu zamówienia lub stanowiąca czyn nieuczciwej konkurencji podlega odrzuceniu.
Zgodnie z orzecznictwem oraz doktrynąw tym zakresie – rażąco niska cena jest to cena
znacząco niska i odbiegająca od cen rynkowych wskazująca na fakt realizacji zamówienia
poniżej kosztów ponoszonych przez wykonawcę. Punktem odniesienia dla oceny czy cena
jest rażąco niska jest przede wszystkim porównanie ceny ofertowej do wartości szacunkowej
przedmiotu zamówienia podanej przez zamawiającego, powiększonej o wartośćVAT oraz do
cen innych ofert złożonych w postępowaniu, jak równieżdo cen rynkowych danych usług.
Wykonawca MPK Kielce w swojej ofercie zaoferował stawkę2,66 złotych brutto za
wozokilometr. Odnosząc tęstawkędo wartości przedmiotu zmówienia w km (2,66 zł brutto x
11 400 000 km) widzimy,że wartośćprzedmiotu zamówienia zgodnie z ofertąMPK Kielce
wynosi 30 324 000 zł brutto i jest ona rażąco niska w stosunku do szacowanej przez
zamawiającego wartości zamówienia tj. 46 740 000 złotych brutto. Różnica wynosi aż35%,
podczas gdy koszt oferty protestującego różni siętylko o 3,6% od kwoty przewidzianej przez
zamawiającego.
Przedmiotem zamówienia sąautobusowe usługi przewozowe w komunikacji miejskiej
wykonywane autobusami będącymi własnościązamawiającego, rozliczane w systemie
płatności za jeden wozokilometr tzn. zamawiający płaci za wykonane wozokilometry zgodnie
z warunkami umowy opierając wynagrodzenie na ustalonej z wykonawcąstawce za jeden
wozokilometr. Cena rynkowa takich usług powinna co do zasady byćustalona w taki sposób,
aby stawka obejmowała wszystkie rzeczywiste składniki kosztowe, plus określonąstopę
zysku.
Analiza kalkulacji stawki zaoferowanej przez wykonawcęMPK Kielce wskazuje,że
stawka, a w konsekwencji cena zaoferowana przez wykonawcęMPK Kielce rażąco nie
pokrywa kosztów wykonania zamówienia. Wynika z niej,że realizacja zamówienia zgodnie z
jego warunkami przy zaoferowanej stawce (cenie) doprowadziłaby do poniesienia
znaczących strat czyli można powiedziećjest nierealna.
Analiza kalkulacji stawki wykonawcy MPK Kielce, która została przesłana do
zamawiającego. Odnosząc siędo poszczególnych pozycji kalkulacji stawki przygotowanej
przez wykonawcęMPK Kielce protestujący przedstawia kalkulacjętych pozycji dokonanąna
podstawie informacji oraz doświadczenia posiadanego przez protestującego.
Ad 1. Baza = 2 083,33 zł
Kalkulacja protestującego:
- plac: 12 000 m
2
x 0,71 zł/m
2
(stawka podatku w Kielcach Uchwała R.M. ) = 8 520 zł
- zaplecze warsztatowe 4 x 80 m
2
= 320 m
2
x 6,37 zł/m
2
(stawka podatku w Kielcach
Uchwała R.M.)
= 2 038,4 zł razem = 10 558,4
Koszt wody, prądu, ciepła, kanalizacji, co najmniej 20 000 zł/rok.
Koszt amortyzacji zaplecza, co najmniej 20 000 zł/rok.
Razem: 50 558,4 – 2 083,33 = 48 475,07 zł
Wynik: Brak w kalkulacji co najmniej 48 475,07 zł/rok.
Ad 2. Wynagrodzenia = 2 405 760 zł
Kalkulacja protestującego:
- poz. Administracja i ochrona 1 osoba – koszt MPK, finansowanie etatu z innych
działalności
- stawka najniższego wynagrodzenia nie może byćniższa niżwynagrodzenie minimalne
w roku 2010 to kwota 1 317 zł
- brak waloryzacji wynagrodzeń– zagrożenie stabilności zatrudniania kierowców.
Aktualnyśredni koszt pracowników w MPK Kielce wynosi około 2 900 zł/mies., czyli
niedoszacowanie wynosi co najmniej 1 000 zł/mies./pracownika, co daje rocznie 1 404 000 zł
(117 osób x 1 000 zł x 12 mies. = 1 404 000 zł)
Nie ma praktycznej możliwości zatrudnienia nowych pracowników na tak drastycznie
gorszych warunkach w porównaniu z płacami obecnie pracujących w MPK Kielce.
Wynik: Brak w kalkulacji 1 404 000 zł/rok.
Ad 3. Narzuty = 481 152,00 zł
Brak w kalkulacji:
- kosztu ZUS 18,23% od kwoty 1 404 000 zł = 255 942,20 zł
- kosztu ustawowego odpisu dla nowych kierowców na ZFSS – 116 004,64 zł (Dz.U. z
1996 r. Nr 70, poz. 335 ze zm.)
Wynik: Brak w kalkulacji 371 946,84 zł/rok
Ad 5. Paliwo = 2 491 001 zł
Brak w kalkulacji:
- kosztu kilometrów dojazdowych ok. 150 000 wzkm / rok
150 000 x 38 l/100 km = 57 000 l x 2,9 zł 1/l = 165 300 zł/rok
Wynik: Brak w kalkulacji 165 300 zł/rok
Ad 6. Myjnia autobusowa = 80 382.78 zł
Brak w kalkulacji:
- realnego kosztu mycia i sprzątania 1 autobusu ponieważ80 382,78 : 40 autobusów =
2 010 zł/rok : 300 (mycie 25 razy/miesiąc x 12 miesięcy) daje cenę6,7 zł za mycie jednego
autobusu.
Realny najniższy możliwy koszt mycia i sprzątania jednego autobusu wynosi 500
zł/mies., czyli 6 000 zł/rok
40 x 6 000 zł = 240 000 zł – 80 382,78 zł = 159 617,22 zł
Wynik: Brak w kalkulacji 159 617,22 zł/rok
Ad 8. Pozostałe koszty = 51 427,68 zł
Brak w kalkulacji:
- kosztu badańtechnicznych 2 x 40 autobusów x 200 zł = 16 000 zł 1 rok
Standardowy koszt ogumienia to 0,05 zł/km czyli 2 280 000 km x 0,05 = 114 000 zł/rok
- koszt obsługi technicznej
części i materiały eksploatacyjne – przeglądy co 60 000 km; dla autobusów marki Solaris
producent przewiduje ten koszt na poziomie 0,27 zł/km bez robocizny. Ze względu na
łagodniejsze warunki eksploatacji w Kielcach w porównaniu z Warszawąprzyjmiemy ten
koszt na poziomie 0,20 zł/km, czyli 2 280 000 km x 0,20 = 456 000 zł/rok
- koszt Ad Blue – 0,8 l/100 km x 2 280 000 km =18 240 l x2,5 zł /l = 45 600 zł/rok
- koszt wydanie zezwoleń13 linii x 550 zł + (za każde 1 000 km) 2 280 x 3,5 = 15 130 zł
- jednorazowo: 5 = 3 026 zł/rok
Wynik:
Brak w kalkulacji 583 198,32 zł/rok
Wynik ogólny:
Ad 9. Razem brak w kalkulacji kwoty kosztów w wysokości 2 732 537,45 zł/rok, co daje
1,20 zł/km.
W związku z powyższym, minimalna stawka za wozokilometr nie powinna byćnie niższa
niż3,69 zł/km (2,49 + 1,20 = 3,69 zł/km) przy założeniu zysku w wysokości 0%.
Powyższe uwagi zostały w pełni potwierdzone opiniąeksperta, załączonej do protestu
jako dowód na okoliczność,że cena zaoferowana przez wykonawcęMPK Kielce jest ceną
rażąco niskąw stosunku do przedmiotu zamówienia.
Dowód: Opinia eksperta.
Oferowana przez MPK Kielce stawka za wozokilometr jest równieżrażąco niska
porównując jąz innymi ofertami złożonymi w tym postępowaniu, które zostały skalkulowane
jak wynika z powyższej analizy poprawnie ekonomicznie i zgodnie z prawem.
Dowód: Opinia eksperta.
Wykonawca MPK Kielce złożył ofertęzawierającąrażąco niskącenęw stosunku do
przedmiotu zamówienia i jako taka oferta ta powinna byćprzez zamawiającego odrzucona.
Oferta złożona przez wykonawcęMPK Kielce stanowi równieżczyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji zawartych w
ustawie z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie tąustawączynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem
lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy polegające
m.in. na utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez
sprzedażtowarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia w celu eliminacji innych
przedsiębiorców (art. 15 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 3 ustawy o konkurencji).
Wykonawca MPK Kielce w przedmiotowym postępowaniu zaoferował cenęrażąco niską
stanowiącąsprzedażusług poniżej kosztów ich wytworzenia. Jedynym uzasadnieniem takie
działania jest więc pragnienie wygrania za wszelkącenęprzedmiotowego przetargu w celu
niedopuszczenia innych podmiotów do rynku przewozów w komunikacji miejskiej w Kielcach.
Takie działanie spełnia w pełni kryterium czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa
powyżej.
W kontekście powyższego należy wskazać,że zamawiającemu przysługuje 45%
udziałów w MPK Kielce czyli jest jego znaczącym właścicielem. Wynika z tego,że powinien
znaćkoszty działania MPK Kielce i miećświadomość,że wykonywanie przez MPK Kielce
zamówienia zgodnie ze złożonąofertąbędzie prowadzić(jak wykazaliśmy) do straty
finansowej, którąon jako współwłaściciel będzie musiał prędzej czy później pokryć. Fakt ten
dobitniejświadczy,że mamy w tym przypadku do czynienia z czynem nieuczciwej
konkurencji.
W sytuacji, gdyby poprawnie zamawiający odrzucił ofertęwykonawcy MPK Kielce jak
wykazano powyżej, oferta protestującego powinna byćuznana za najkorzystniejsząprzy
ocenie ofert zgodnie z kryteriami określonymi w specyfikacji.
24.08.2009 r. zamawiający powiadomił wykonawców faksem o wniesieniu protestu.
27.08.2009 r. wykonawca MPK w Kielcach złożył pismo w sprawie przystąpienia do
postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu.
02.09.2009 r. zamawiający oddalił protest w całości.
Argumentacja zamawiającego:
24.08.2009 r. wpłynął do Zarządu Transporty Miejskiego protest firmy Mobilis Sp. z o.o.,
w którym zarzucono zamawiającemu wybór oferty Miejskiego Przedsiębiorstwa Komunikacji
Sp. z o.o. w Kielcach, która w ocenie wnoszącego protest zawiera rażąco niskącenęw
stosunku do przedmiotu zamówienia oraz stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Wnoszący
protestżądał odrzucenia oferty MPK, pomyłkowo określając jąjako ofertękonsorcjum i
wyboru jego oferty jako oferty najkorzystniejszej. W uzasadnieniu swojego stanowiska
wnoszący protest wskazał,że w cenie wykonania zamówienia zaoferowanej przez MPK nie
uwzględniono lub zaniżono:
- koszty utrzymania bazy,
- koszty wynagrodzenia pracowników,
- wysokości narzutów,
- koszty zużycia paliwa,
- koszty utrzymania myjni autobusowej,
- pozostałe koszty.
Protest podlega oddaleniu z następujących powodów:
Przy zaoferowanej przez wykonawcęMPK Kielceśredniej stawce za 1 km wynoszącej
2,66 zł brutto zamawiający powziął wątpliwośćczy oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w
stosunku do przedmiotu zamówienia i w związku z powyższym zgodnie z uprawnieniami
wynikającymi z art. 90 ust 1 Pzp wezwał wykonawcęMPK Kielce do przedstawienia
wyjaśnieńdotyczących wysokości zaoferowanej ceny. Zamawiający uznał wyjaśnienia, w
tym załączonąkalkulację, za wiarygodne i w związku z tym nie znalazł podstaw do
odrzucenia oferty.
Zamawiający stosownie do dyspozycji zawartej w art. 90 ust. 2 Pzp, przy ocenie
wyjaśnieńbierze pod uwagęm.in. wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia
dostępne dla wykonawcy, a takie korzystne warunki w tym przypadku występują.
Wykonawca MPK zajmuje sięświadczeniem usług przewozowych w komunikacji miejskiej od
kilkudziesięciu lat, ma zorganizowanąi urządzonąbazętransportowąwraz z zapleczem
technicznym nie wymagającąponiesienia dodatkowych nakładów przystosowujących do
wykonania przedmiotu zamówienia. Ponoszone na utrzymanie bazy transportowej koszty są
kosztami stałymi, podczas gdy oferta protestującego, gdzieśrednia cena km wynosi 4,25 zł
brutto wymaga, jak wynika załączonych do ofert, wstępnych umów, opłat za sam najem w
wysokości ok. 1 150 000 zł rocznie co powoduje,że tylko z tego tytułu jego stawka musi być
wyższa o ok. 0,50 zł od stawki zaoferowanej przez WykonawcęMPK. Do tych kosztów
należy równieżdoliczyćkoszty pierwszego uruchomienia bazy transportowej i zaplecza
technicznego oraz zakupu niezbędnego wyposażenia.
Jeżeli chodzi o wynagrodzenie pracowników, to zważywszy na poziom wynagrodzeńna
lokalnym rynku, uznaćnależy za racjonalne,że możliwe jest zatrudnienie kierowców ze
stawką9 zł za godzinę, którąwykonawca MPK przyjął kalkulując cenęusługi, a przyjęte w
kalkulacji narzuty od wynagrodzeńw wysokości 20% sąprawidłowe. Uznaćnależy za
racjonalne,że wykonawca MPK ponosićbędzie mniejsze koszty na utrzymanie pozostałych
pracowników w tym dyspozytorów, pracowników zaplecza technicznego i biurowego przy
założeniu,że w ramach dotychczasowego wymiaru czasu pracy i otrzymywanego
wynagrodzenia wykonywaćbędączęśćprac na rzecz realizacji usługi będącej przedmiotem
zamówienia.
Równieżza racjonalne należy uznaćwyjaśnienia dotyczące kosztów zużycia paliwa
przyjmującśrednie zużycie paliwa w autobusach SOLARIS wynoszące odpowiednio
autobusami MAXI 38 l/100 km i autobusami MIDI 32 l/100km oraz z uwagi na korzystne ceny
hurtowe uzyskiwane w wyniku zawartych długoletnich umów z dostawcami paliw.
Jeżeli chodzi o myjnięautobusowąto zamawiający uznał za wiarygodne wyjaśnienia
dotyczące kosztów mycia autobusów, wynikające z zwartej przez wykonawcęMPK umowy
ryczałtowej na kwotę35 000 zł miesięcznie. W kalkulacji wykazano procentowy udział
kosztów z ww. kwoty. Wykonawca MPK uwzględnił pozostałe koszty na poziomie 2%
wszystkich kosztów i zamawiający uznał takąkalkulacjęza prawidłową.
Biorąc pod uwagępowyższe, jak zaznaczono na wstępie protest zostaje oddalony.
10.09.2009 r. wykonawca Mobilis Sp. z o.o. złożył odwołanie:
1) wybór oferty Miejskiego Przedsiębiorstwa Komunikacji sp. z o.o. w Kielcach, który to
złożył ofertęzawierającąrażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia
oraz stanowiącączyn nieuczciwej konkurencji a taka oferta powinna zostać
odrzucona;
2) zaniechanie
przez
zamawiającego
wyboru
oferty
odwołującego
jako
najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu.
Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył:
1) art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MPK, jako
zawierającąrażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia oraz
stanowiącączyn nieuczciwej konkurencji;
2) art. 7 ust. 1 Pzp przez uznanie jako oferty najkorzystniejszej, oferty złożonej przez
wykonawcę, którego oferta winna zostaćodrzucona.
Odwołujący wniósł o:
1) odrzucenie oferty wykonawcy MPK, jako zawierającej rażąco niskącenęw stosunku
do przedmiotu zamówienia oraz stanowiącączyn nieuczciwej konkurencji;
2) dokonania ponownej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, którąto zgodnie z
warunkami specyfikacji istotnych warunków zamówienia jest oferta odwołującego.
Argumentacja odwołującego:
Jak w proteście, a ponadto odwołujący wzbogacił swojąargumentacjęo polemikęz
oddaleniem protestu.
1. W przedmiotowej sprawie nie występująwyjątkowo sprzyjające warunki dla
wykonawcy MPK. Wynagrodzenie kierowcy 9 zł za kilka lat może wzrosnąć.
2. Zamawiający nie przeanalizował wyjaśnieńz pomocąniezależnych ekspertów, jak
uczynił to odwołujący. Opinia Pana Michała W. z SGH w Warszawie jest bezstronna. Ekspert
ten zajmuje sięnaukowo działalnościątransportową.
3. Zamawiający nie odniósł siędo zarzutu dokonania przez MPK czynu nieuczciwej
konkurencji.
4. Kalkulacja stawki ofertowej MPK opiera siębłędnie na kosztach historycznych +
inflacja. Chodzi o przewozy w ciągu najbliższych pięciu lat, a zatem kalkulacja musi
uwzględniaćwszystkie prognozy w perspektywie pięciu lat, ponieważrewaloryzacja
ograniczona tylko do inflacji może doprowadzićdo sytuacji,że stawka będzie zmieniała się
nieznacznie (malejąca inflacja) przy gwałtownym wzroście cen paliwa i płac co jużw Polsce
wystąpiło w 2008 roku.
Stwierdzenie wykonawcy MPK: „nie można nie uwzględnićw kalkulowanej stawce
rozmiaru i zakresu prowadzonej działalności przez MPK Kielce” jest przyznaniem siędo
finansowania planowanych przewozów z innych działalności.
Niezasadne jest równieżtwierdzenie,że nie można dokonaćporównania kosztów
działalności przy kalkulacji stawek, ponieważkoszty w przewozach autobusowych sąw 80%
sztywne i porównywalne u wszystkich przewoźników miejskich, a ceny towarów i usług
nabywanych przez tych przewoźników sąpowszechnie znane i weryfikowalne.
5. MPK Kielce nie uwzględniło kosztów kilometrów dojazdowych, bo nie wiedzieli ile ich
będzie, ale jest oczywiste,że ilości tych kilometrów w komunikacji miejskiej w Polsce
wynosząod 5% do 10% ogólnej liczby wykonywanych kilometrów.
6. Nie jest równieżprawdą,że koszty wejścia na rynek sąbardzo duże. Różnica może
dotyczyćkosztów bazy oraz kosztów ogólnych i może kształtowaćsięna poziomie kilkunastu
procent.
W kalkulacji kosztów MPK Kielce brak pozycji, które sąbezsporne. Niewiarygodny jest
przewoźnik, który w kalkulacji w ogóle nie zakłada zysku. MPK Kielce Sp. z o.o. jest spółką
prawa handlowego i powinna generowaćoraz akumulowaćzysk w celu rozwoju firmy,
ponieważw przeciwnym wypadku grozi jej regres lub nawet upadek. Takie założenie MPK
Kielce powinno byćsygnałem dla zamawiającego,że wykonanie umowy jest zagrożone.
Ponadto MPK Kielce nie dysponuje wolnąpowierzchniąwe własnej bazie autobusowej,
która zapewniałaby plac dla nowych autobusów o powierzchni 12 000 m
2
, co stanowi
warunek specyfikacji, oraz jednocześnie pomieściłaby jużwykorzystywane autobusy. Tak
więc aby spełnićwarunki przetargu wykonawca MPK będzie musiał najprawdopodobniej
wynająćodpowiedni plac i ponosićz tego tytułu dodatkowe koszty, których w ogóle nie ujął w
swojej kalkulacji.
Równieżwyjaśnienia MPK Kielce w tym zakresie sąniejasne i niewiarygodne (pokrętne
przeliczenie kosztu podatków na jeden autobus bez odniesienia siędo wymaganej przez
specyfikacjępowierzchni bazy).
Dziwne jest,że inny podmiot pokrywa koszt utrzymania budynków, dostaw wody, energii,
ogrzewania i na tej operacji dodatkowo zarabia. Zapewne ten koszt ukryty jest w innych
rozliczeniach z tym podmiotem. Równieżwykonawca MPK Kielce nie tylko nie uwzględnił
kosztów administracji ale jeszcze wyjaśnia,że nie wymagała tego specyfikacja.
Nie jest wiadome jak sobie zamawiający wyobraża,że mając w obsłudze dodatkowych
40 nowych autobusów pracownicy zaplecza technicznego i administracji będądokonywali tej
obsługi w ramach dotychczasowych obowiązków, a nowi kierowcy będąpracowali za pensję
ponad 1 000 zł niższąod kierowców pracujących obecnie.
Powyższe uzasadnia stanowisko odwołującego,że wżaden sposób zamawiający ani
wykonawca MPK Kielce nie sąw stanie wykazać,że nie będąponosiły straty na realizacji
przedmiotu przetargu, a w konsekwencji,że cena podana przez wykonawcęMPK Kielce była
„rażąco niska” i stanowiąca tym samym równieżczyn nieuczciwej konkurencji.
W sytuacji, gdyby zamawiający poprawnie odrzucił ofertęwykonawcy MPK jak wykazano
powyżej, oferta odwołującego powinna byćuznana za najkorzystniejsząprzy ocenie ofert
zgodnie z kryteriami określonymi w specyfikacji.
30.09.2009 r. wykonawca MPK sp. z o.o. w Kielcach przystąpił do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.
Na podstawie dokumentacji postępowania, a także biorąc pod uwagę wyjaśnienia i
stanowiska stron zaprezentowane podczas rozprawy oraz dowód złożony przez
zamawiającego w postaci notatki służbowej sporządzonej przez panią Barbarę D.,
pracownika ZTM, z rozmowy telefonicznej przeprowadzonej z innym zamawiającym ze Śląska w zakresie wykazania cen występujących na podobne usługi w tamtym rejonie
i dowód złożony do odwołania w postaci analizy stawek zaproponowanych przez MPK
Kielce Sp. z o.o. dokonanej przez doktoranta Michała W. w zakresie uchybień
przystępującego w jego kalkulacji ceny, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co
następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie nie jest zasadne.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że odwołujący posiada interes
prawny w złożeniuśrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp.
W ocenie składu orzekającego Izby, pierwszy z rozpoznawanych zarzutów naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp – zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Miejskiego
Przedsiębiorstwa Komunikacji sp. z o.o. w Kielcach, jako zawierającej rażąco niskącenęw
stosunku do przedmiotu zamówienia oraz zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy,
gdyżjej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, nie zasługuje na poparcie.
Skład orzekający Izby ustalił,że przystępujący złożył ofertęz ceną2,66 zł/km o około
35% niższąniżkwota, którąprzedstawił zamawiający podczas otwarcia ofert, jako kwotę
którązamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia – 4,10 zł/km, podczas gdy
pozostałe dwie oferty opiewały na kwoty 4,25 zł/km i 5,31 zł/km, co wynika z druków ZP-1 i
ZP-12. Wobec takiej rozbieżności kwot, zamawiający w celu ustalenia, czy oferta
przystępującego zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia, zwrócił
sięo udzielenie wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny. Przystępujący w określonym przez zamawiającego terminie złożył wyjaśnienia.
Zamawiający ocenił wyjaśnienia, w tym załączonąkalkulację, jako wiarygodne i w związku z
tym nie znalazł podstaw do odrzucenia oferty.
Zgodnie art. 90 ust. 1 Pzp zamawiający ma obowiązek zwrócićsiędo wykonawcy o
wyjaśnienie czy zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Nie ma dotychczas
wykształconego stanowiska, od jakiego progu różnic w cenie ofertowej i oszacowaniu przez
zamawiającego takie działanie powinno byćobligatoryjnie przeprowadzone przez
zamawiającego. Zamawiający z własnej inicjatywy przeprowadził postępowanie wyjaśniające
co do ceny wykonawcy, która była niższa o 35% niżwynikało to z oszacowania
zamawiającego, podanego do wiadomości przed otwarciem ofert, zgodnie z art. 86 ust. 3
Pzp. Postępowanie to było zgodne z podnoszonym w doktrynie stanowiskiem odnoszącym
siędo doświadczeńpaństw Unii Europejskiej, gdzie „istnieje obowiązek wszczęcia procedury
wyjaśniającej elementów cenowych oferty, gdy cena oferty odbiega o 10% odśredniej ceny
grupy ofert o zbliżonych cenach, względnie o 20% od wartości szacunkowej zamówienia” –
wyrok KIO z dnia 23 grudnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 1443/08.
Zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp, zamawiający, oceniając wyjaśnienia, bierze pod uwagę
obiektywne czynniki, w szczególności oszczędnośćmetody wykonania zamówienia, wybrane
rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne
dla wykonawcy, oryginalnośćprojektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej
na podstawie odrębnych przepisów. Jest to tzw. otwarty katalog czynników, które
zamawiający może wziąćpod uwagęw trakcie badania wyjaśnień, a więc zamawiający
może wziąćpod uwagęrównieżinne czynniki, które w szczególności przedstawi wykonawca
wezwany do złożenia wyjaśnień. Zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z
dnia 8 czerwca 2006 r., sygn. akt V Ca 459/06 „postępowanie wyjaśniające ma (…)
utwierdzićzamawiającego,że dokonana przez niego wstępna ocena oferty jest prawidłowa
lub nie” i oferta zawiera rażąco niskącenęlub oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Na wykonawcy wezwanym do złożenia wyjaśnień– na podstawie art. 90 ust. 1 i 3 Pzp –
spoczywa ciężar wykazania, iżzaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska.
Natomiast, jak zostało orzeczone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17
października 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 1068/08: „w przypadku złożenia stosownych
wyjaśnień
poddawanych
ocenie
przez
zamawiającego,
ciężar
dowodu
co
do
niewystarczalności złożonych wyjaśnieńdla uznania, iżoferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny, spoczywa na odwołującym się. Potwierdza to również[…] wyrok Sądu Okręgowego w
Katowicach z dnia 30.01.2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07, w którym sąd stwierdził, iżJeżeli
zamawiający nie stwierdzi rażącego zaniżenia ceny, to w sporze z innym wykonawcą
obowiązują ogólne zasady dowodowe, w tym art. 6 k.c., zgodnie z którym ciężar
udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. […].
Podkreślenia wymaga fakt, iżwystąpienie przesłanki z art. 90 ust. 3 zachodzi w sytuacji, gdy
dokonana przez Zamawiającego ocena wyjaśnieńwraz z dostarczonymi dowodami
potwierdza,że oferta zawiera rażąco niskącenę.”.
Skład orzekający Izby stwierdza,że w rozpoznawanej sprawie, wykonawca wezwany do
złożenia wyjaśnień, przedstawił we właściwym terminie kalkulacjęceny zawierającej m.in.
3% marży zysku. Ponadto z wyjaśnieńwynika,że przystępujący wykonuje podobnąusługę
przewozowąw miejscuświadczenia zamówienia przyśredniej stawce 4,52 zł/km, jednak
przystępujący używa do realizacji tej usługi swoichśrodków transportu, a więc musi
uwzględnićw tej stawce koszty amortyzacji wynoszące ok. 1,50 zł/km. Po odjęciu kosztów
amortyzacji oraz innych kosztów – ponoszonych w tym przypadku przez zamawiającego –
jak ubezpieczenia i podatek odśrodków transportu od wyżej przedstawionej stawki 4,52
zł/km pozwala przystępującemu pokryćwszystkie koszty wraz z marżązysku w wysokości
3%, co zostało wykazane w „Kalkulacji do przetargu”, stanowiącej załącznik do wyjaśnień
przystępującego odnośnie zaoferowania ceny ofertowej.
Zamawiający stwierdził na podstawie wyjaśnieńi własnego doświadczenia, a także
znajomości lokalnych realiów m.in. wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia
dostępne dla przystępującego. Przystępujący, wykonawca MPK zajmuje sięświadczeniem
podobnych usług przewozowych w komunikacji miejskiej od kilkudziesięciu lat, i w związku z
tym posiada zorganizowanąi urządzonąbazętransportowąwraz z zapleczem technicznym
nie wymagającąponiesienia dodatkowych nakładów przystosowujących do wykonania
przedmiotu zamówienia właśnie w miejscuświadczenia przedmiotowej usługi. Ponoszone na
utrzymanie bazy transportowej koszty sąkosztami stałymi przystępującego. Zważywszy na
poziom wynagrodzeńna lokalnym rynku, zamawiający uznał wynagrodzenie pracowników
oferowane przez przystępującego za racjonalne. Jego zdaniem możliwe jest zatrudnienie
kierowców ze stawką9 zł za godzinę, którąwykonawca MPK przyjął kalkulując cenęusługi,
a przyjęte w kalkulacji narzuty od wynagrodzeńw wysokości 20% sąprawidłowe. Uznać
należy za racjonalne,że wykonawca MPK ponosićbędzie mniejsze koszty na utrzymanie
pozostałych pracowników w tym dyspozytorów, pracowników zaplecza technicznego i
biurowego przy założeniu,że w ramach dotychczasowego wymiaru czasu pracy i
otrzymywanego wynagrodzenia pracownicy wykonywaćbędączęśćprac na rzecz realizacji
usługi będącej przedmiotem zamówienia. Równieżza racjonalne uznał zamawiający
wyjaśnienia dotyczące kosztów zużycia paliwa przyjmującśrednie zużycie paliwa w
autobusach SOLARIS wynoszące odpowiednio autobusami MAXI 38 l/100 km i autobusami
MIDI 32 l/100km oraz z uwagi na korzystne ceny hurtowe uzyskiwane w wyniku zawartych
długoletnich umów z dostawcami paliw. Ponadto zamawiający uznał za wiarygodne
wyjaśnienia dotyczące kosztów mycia autobusów, wynikające z zwartej przez wykonawcę
MPK umowy ryczałtowej na kwotę35 000 zł miesięcznie. W kalkulacji wykazano procentowy
udział kosztów z ww. kwoty. Wykonawca MPK uwzględnił pozostałe koszty na poziomie 2%
wszystkich kosztów i zamawiający uznał takąkalkulacjęza prawidłową.
W związku z powyższym, zarzut zawarcia w ofercie wybranego wykonawcy rażąco
niskiej ceny nie został wykazany, a wobec zawarcia w cenie wybranej oferty zysku również
zarzut złożenia oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie może sięostać(art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp). Również
nie może sięostaćzarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp przez uznanie jako oferty
najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawcę, którego oferta winna zostaćodrzucona,
gdyżoferta wybranego wykonawcy nie podlega odrzuceniu i została wybrana jako
najkorzystniejsza zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych.
Wobec powyższych konstatacji skład orzekający Izby nie może przychylićsiędo
zarzutów odwołującego.
W zakresie dowodów złożonych przez zamawiającego w postaci notatki służbowej
pracownika
zamawiającego
z
rozmowy
telefonicznej
przeprowadzonej
z
innym
zamawiającym na terenieŚląska oraz analizy stawek zaproponowanych przez
przystępującego dokonanej przez doktoranta Michała W., skład orzekający Izby stwierdza,że sąto dokumenty sporządzone przez zainteresowanąstronębądźna jej zlecenie i zgodnie
z doświadczeniemżyciowym nie zostały wzięte pod uwagęw rozpoznawanej sprawie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp,
czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty
wynagrodzenia
pełnomocnika w wysokości 2 500,00 zł, na podstawie faktury złożonej do akt sprawy,
zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r.
w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 oraz z 2008
r. Nr 182, poz. 1122).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220,
poz.1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101, Nr 65, poz. 545 i Nr 91, poz.
742) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Mobilis Sp. z o.o. 05-080 Izabelin, ul. Mościska 4A i
nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez Mobilis Sp. z o.o. 05-080 Izabelin, ul.
Mościska 4A;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 2 500 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące pięćset złotych
zero groszy) przez Mobilis Sp. z o.o. 05-080 Izabelin, ul. Mościska 4A na
rzecz Zarząd Transportu Miejskiego 25-368 Kielce ul. Głowackiego 4
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika;
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Mobilis Sp. z o.o. 05-080 Izabelin, ul.
Mościska 4A.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Zarząd Transportu Miejskiego w Kielcach wszczął postępowanie w trybie
przetargu nieograniczonego pod nazwą„Świadczenie autobusowych usług przewozowych w
komunikacji miejskiej w Kielcach autobusami będącymi własnościązamawiającego”.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz.
1058, Nr 220, poz. 1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101, Nr 65, poz. 545 i
Nr 91, poz. 742), zwanej dalej w skrócie Pzp.
18.06.2009 r. ukazało sięogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich pod nrem 2009/S 115-166664.
06.08.2009 r. zamawiający zwrócił siędo wykonawcy MPK Sp. z o.o. w Kielcach o
udzielenie wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny.
10.08.2009 r. wykonawca MPK Sp. z o.o. w Kielcach przesłał do zamawiającego
wyjaśnienia dotyczące wysokości zaoferowanej ceny i kalkulacjękosztów do przetargu.
13.08.2009 r. zamawiający zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy
MPK Sp. z o.o. w Kielcach.
21.08.2009 r. wykonawca Mobilis Sp. z o.o. z siedzibąw Izabelinie k. Warszawy wniósł
protest na:
1) wybór oferty wykonawcy Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacji sp. z o.o. w Kielcach,
który to złożył ofertęzawierającąrażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu
zamówienia oraz stanowiącączyn nieuczciwej konkurencji a taka oferta powinna
zostaćodrzucona;
2) zaniechanie
przez
zamawiającego
wyboru
oferty
protestującego
jako
najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu.
Zdaniem protestującego zamawiający naruszył:
1) art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MPK, jako
zawierającąrażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia oraz
stanowiącączyn nieuczciwej konkurencji;
2) art. 7 ust. 1 Pzp przez uznanie jako oferty najkorzystniejszej, oferty złożonej przez
wykonawcę, którego oferta winna zostaćodrzucona.
Protestujący wniósł o:
1) odrzucenie oferty wykonawcy MPK, jako zawierającąrażąco niskącenęw stosunku
do przedmiotu zamówienia oraz stanowiącączyn nieuczciwej konkurencji;
2) dokonania ponownej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, którąto zgodnie z
warunkami specyfikacji istotnych warunków zamówienia jest oferta protestującego.
Argumentacja protestującego:
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp oferta zawierająca rażąco niskącenęw stosunku do
przedmiotu zamówienia lub stanowiąca czyn nieuczciwej konkurencji podlega odrzuceniu.
Zgodnie z orzecznictwem oraz doktrynąw tym zakresie – rażąco niska cena jest to cena
znacząco niska i odbiegająca od cen rynkowych wskazująca na fakt realizacji zamówienia
poniżej kosztów ponoszonych przez wykonawcę. Punktem odniesienia dla oceny czy cena
jest rażąco niska jest przede wszystkim porównanie ceny ofertowej do wartości szacunkowej
przedmiotu zamówienia podanej przez zamawiającego, powiększonej o wartośćVAT oraz do
cen innych ofert złożonych w postępowaniu, jak równieżdo cen rynkowych danych usług.
Wykonawca MPK Kielce w swojej ofercie zaoferował stawkę2,66 złotych brutto za
wozokilometr. Odnosząc tęstawkędo wartości przedmiotu zmówienia w km (2,66 zł brutto x
11 400 000 km) widzimy,że wartośćprzedmiotu zamówienia zgodnie z ofertąMPK Kielce
wynosi 30 324 000 zł brutto i jest ona rażąco niska w stosunku do szacowanej przez
zamawiającego wartości zamówienia tj. 46 740 000 złotych brutto. Różnica wynosi aż35%,
podczas gdy koszt oferty protestującego różni siętylko o 3,6% od kwoty przewidzianej przez
zamawiającego.
Przedmiotem zamówienia sąautobusowe usługi przewozowe w komunikacji miejskiej
wykonywane autobusami będącymi własnościązamawiającego, rozliczane w systemie
płatności za jeden wozokilometr tzn. zamawiający płaci za wykonane wozokilometry zgodnie
z warunkami umowy opierając wynagrodzenie na ustalonej z wykonawcąstawce za jeden
wozokilometr. Cena rynkowa takich usług powinna co do zasady byćustalona w taki sposób,
aby stawka obejmowała wszystkie rzeczywiste składniki kosztowe, plus określonąstopę
zysku.
Analiza kalkulacji stawki zaoferowanej przez wykonawcęMPK Kielce wskazuje,że
stawka, a w konsekwencji cena zaoferowana przez wykonawcęMPK Kielce rażąco nie
pokrywa kosztów wykonania zamówienia. Wynika z niej,że realizacja zamówienia zgodnie z
jego warunkami przy zaoferowanej stawce (cenie) doprowadziłaby do poniesienia
znaczących strat czyli można powiedziećjest nierealna.
Analiza kalkulacji stawki wykonawcy MPK Kielce, która została przesłana do
zamawiającego. Odnosząc siędo poszczególnych pozycji kalkulacji stawki przygotowanej
przez wykonawcęMPK Kielce protestujący przedstawia kalkulacjętych pozycji dokonanąna
podstawie informacji oraz doświadczenia posiadanego przez protestującego.
Ad 1. Baza = 2 083,33 zł
Kalkulacja protestującego:
- plac: 12 000 m
2
x 0,71 zł/m
2
(stawka podatku w Kielcach Uchwała R.M. ) = 8 520 zł
- zaplecze warsztatowe 4 x 80 m
2
= 320 m
2
x 6,37 zł/m
2
(stawka podatku w Kielcach
Uchwała R.M.)
= 2 038,4 zł razem = 10 558,4
Koszt wody, prądu, ciepła, kanalizacji, co najmniej 20 000 zł/rok.
Koszt amortyzacji zaplecza, co najmniej 20 000 zł/rok.
Razem: 50 558,4 – 2 083,33 = 48 475,07 zł
Wynik: Brak w kalkulacji co najmniej 48 475,07 zł/rok.
Ad 2. Wynagrodzenia = 2 405 760 zł
Kalkulacja protestującego:
- poz. Administracja i ochrona 1 osoba – koszt MPK, finansowanie etatu z innych
działalności
- stawka najniższego wynagrodzenia nie może byćniższa niżwynagrodzenie minimalne
w roku 2010 to kwota 1 317 zł
- brak waloryzacji wynagrodzeń– zagrożenie stabilności zatrudniania kierowców.
Aktualnyśredni koszt pracowników w MPK Kielce wynosi około 2 900 zł/mies., czyli
niedoszacowanie wynosi co najmniej 1 000 zł/mies./pracownika, co daje rocznie 1 404 000 zł
(117 osób x 1 000 zł x 12 mies. = 1 404 000 zł)
Nie ma praktycznej możliwości zatrudnienia nowych pracowników na tak drastycznie
gorszych warunkach w porównaniu z płacami obecnie pracujących w MPK Kielce.
Wynik: Brak w kalkulacji 1 404 000 zł/rok.
Ad 3. Narzuty = 481 152,00 zł
Brak w kalkulacji:
- kosztu ZUS 18,23% od kwoty 1 404 000 zł = 255 942,20 zł
- kosztu ustawowego odpisu dla nowych kierowców na ZFSS – 116 004,64 zł (Dz.U. z
1996 r. Nr 70, poz. 335 ze zm.)
Wynik: Brak w kalkulacji 371 946,84 zł/rok
Ad 5. Paliwo = 2 491 001 zł
Brak w kalkulacji:
- kosztu kilometrów dojazdowych ok. 150 000 wzkm / rok
150 000 x 38 l/100 km = 57 000 l x 2,9 zł 1/l = 165 300 zł/rok
Wynik: Brak w kalkulacji 165 300 zł/rok
Ad 6. Myjnia autobusowa = 80 382.78 zł
Brak w kalkulacji:
- realnego kosztu mycia i sprzątania 1 autobusu ponieważ80 382,78 : 40 autobusów =
2 010 zł/rok : 300 (mycie 25 razy/miesiąc x 12 miesięcy) daje cenę6,7 zł za mycie jednego
autobusu.
Realny najniższy możliwy koszt mycia i sprzątania jednego autobusu wynosi 500
zł/mies., czyli 6 000 zł/rok
40 x 6 000 zł = 240 000 zł – 80 382,78 zł = 159 617,22 zł
Wynik: Brak w kalkulacji 159 617,22 zł/rok
Ad 8. Pozostałe koszty = 51 427,68 zł
Brak w kalkulacji:
- kosztu badańtechnicznych 2 x 40 autobusów x 200 zł = 16 000 zł 1 rok
Standardowy koszt ogumienia to 0,05 zł/km czyli 2 280 000 km x 0,05 = 114 000 zł/rok
- koszt obsługi technicznej
części i materiały eksploatacyjne – przeglądy co 60 000 km; dla autobusów marki Solaris
producent przewiduje ten koszt na poziomie 0,27 zł/km bez robocizny. Ze względu na
łagodniejsze warunki eksploatacji w Kielcach w porównaniu z Warszawąprzyjmiemy ten
koszt na poziomie 0,20 zł/km, czyli 2 280 000 km x 0,20 = 456 000 zł/rok
- koszt Ad Blue – 0,8 l/100 km x 2 280 000 km =18 240 l x2,5 zł /l = 45 600 zł/rok
- koszt wydanie zezwoleń13 linii x 550 zł + (za każde 1 000 km) 2 280 x 3,5 = 15 130 zł
- jednorazowo: 5 = 3 026 zł/rok
Wynik:
Brak w kalkulacji 583 198,32 zł/rok
Wynik ogólny:
Ad 9. Razem brak w kalkulacji kwoty kosztów w wysokości 2 732 537,45 zł/rok, co daje
1,20 zł/km.
W związku z powyższym, minimalna stawka za wozokilometr nie powinna byćnie niższa
niż3,69 zł/km (2,49 + 1,20 = 3,69 zł/km) przy założeniu zysku w wysokości 0%.
Powyższe uwagi zostały w pełni potwierdzone opiniąeksperta, załączonej do protestu
jako dowód na okoliczność,że cena zaoferowana przez wykonawcęMPK Kielce jest ceną
rażąco niskąw stosunku do przedmiotu zamówienia.
Dowód: Opinia eksperta.
Oferowana przez MPK Kielce stawka za wozokilometr jest równieżrażąco niska
porównując jąz innymi ofertami złożonymi w tym postępowaniu, które zostały skalkulowane
jak wynika z powyższej analizy poprawnie ekonomicznie i zgodnie z prawem.
Dowód: Opinia eksperta.
Wykonawca MPK Kielce złożył ofertęzawierającąrażąco niskącenęw stosunku do
przedmiotu zamówienia i jako taka oferta ta powinna byćprzez zamawiającego odrzucona.
Oferta złożona przez wykonawcęMPK Kielce stanowi równieżczyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji zawartych w
ustawie z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie tąustawączynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem
lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy polegające
m.in. na utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez
sprzedażtowarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia w celu eliminacji innych
przedsiębiorców (art. 15 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 3 ustawy o konkurencji).
Wykonawca MPK Kielce w przedmiotowym postępowaniu zaoferował cenęrażąco niską
stanowiącąsprzedażusług poniżej kosztów ich wytworzenia. Jedynym uzasadnieniem takie
działania jest więc pragnienie wygrania za wszelkącenęprzedmiotowego przetargu w celu
niedopuszczenia innych podmiotów do rynku przewozów w komunikacji miejskiej w Kielcach.
Takie działanie spełnia w pełni kryterium czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa
powyżej.
W kontekście powyższego należy wskazać,że zamawiającemu przysługuje 45%
udziałów w MPK Kielce czyli jest jego znaczącym właścicielem. Wynika z tego,że powinien
znaćkoszty działania MPK Kielce i miećświadomość,że wykonywanie przez MPK Kielce
zamówienia zgodnie ze złożonąofertąbędzie prowadzić(jak wykazaliśmy) do straty
finansowej, którąon jako współwłaściciel będzie musiał prędzej czy później pokryć. Fakt ten
dobitniejświadczy,że mamy w tym przypadku do czynienia z czynem nieuczciwej
konkurencji.
W sytuacji, gdyby poprawnie zamawiający odrzucił ofertęwykonawcy MPK Kielce jak
wykazano powyżej, oferta protestującego powinna byćuznana za najkorzystniejsząprzy
ocenie ofert zgodnie z kryteriami określonymi w specyfikacji.
24.08.2009 r. zamawiający powiadomił wykonawców faksem o wniesieniu protestu.
27.08.2009 r. wykonawca MPK w Kielcach złożył pismo w sprawie przystąpienia do
postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu.
02.09.2009 r. zamawiający oddalił protest w całości.
Argumentacja zamawiającego:
24.08.2009 r. wpłynął do Zarządu Transporty Miejskiego protest firmy Mobilis Sp. z o.o.,
w którym zarzucono zamawiającemu wybór oferty Miejskiego Przedsiębiorstwa Komunikacji
Sp. z o.o. w Kielcach, która w ocenie wnoszącego protest zawiera rażąco niskącenęw
stosunku do przedmiotu zamówienia oraz stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Wnoszący
protestżądał odrzucenia oferty MPK, pomyłkowo określając jąjako ofertękonsorcjum i
wyboru jego oferty jako oferty najkorzystniejszej. W uzasadnieniu swojego stanowiska
wnoszący protest wskazał,że w cenie wykonania zamówienia zaoferowanej przez MPK nie
uwzględniono lub zaniżono:
- koszty utrzymania bazy,
- koszty wynagrodzenia pracowników,
- wysokości narzutów,
- koszty zużycia paliwa,
- koszty utrzymania myjni autobusowej,
- pozostałe koszty.
Protest podlega oddaleniu z następujących powodów:
Przy zaoferowanej przez wykonawcęMPK Kielceśredniej stawce za 1 km wynoszącej
2,66 zł brutto zamawiający powziął wątpliwośćczy oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w
stosunku do przedmiotu zamówienia i w związku z powyższym zgodnie z uprawnieniami
wynikającymi z art. 90 ust 1 Pzp wezwał wykonawcęMPK Kielce do przedstawienia
wyjaśnieńdotyczących wysokości zaoferowanej ceny. Zamawiający uznał wyjaśnienia, w
tym załączonąkalkulację, za wiarygodne i w związku z tym nie znalazł podstaw do
odrzucenia oferty.
Zamawiający stosownie do dyspozycji zawartej w art. 90 ust. 2 Pzp, przy ocenie
wyjaśnieńbierze pod uwagęm.in. wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia
dostępne dla wykonawcy, a takie korzystne warunki w tym przypadku występują.
Wykonawca MPK zajmuje sięświadczeniem usług przewozowych w komunikacji miejskiej od
kilkudziesięciu lat, ma zorganizowanąi urządzonąbazętransportowąwraz z zapleczem
technicznym nie wymagającąponiesienia dodatkowych nakładów przystosowujących do
wykonania przedmiotu zamówienia. Ponoszone na utrzymanie bazy transportowej koszty są
kosztami stałymi, podczas gdy oferta protestującego, gdzieśrednia cena km wynosi 4,25 zł
brutto wymaga, jak wynika załączonych do ofert, wstępnych umów, opłat za sam najem w
wysokości ok. 1 150 000 zł rocznie co powoduje,że tylko z tego tytułu jego stawka musi być
wyższa o ok. 0,50 zł od stawki zaoferowanej przez WykonawcęMPK. Do tych kosztów
należy równieżdoliczyćkoszty pierwszego uruchomienia bazy transportowej i zaplecza
technicznego oraz zakupu niezbędnego wyposażenia.
Jeżeli chodzi o wynagrodzenie pracowników, to zważywszy na poziom wynagrodzeńna
lokalnym rynku, uznaćnależy za racjonalne,że możliwe jest zatrudnienie kierowców ze
stawką9 zł za godzinę, którąwykonawca MPK przyjął kalkulując cenęusługi, a przyjęte w
kalkulacji narzuty od wynagrodzeńw wysokości 20% sąprawidłowe. Uznaćnależy za
racjonalne,że wykonawca MPK ponosićbędzie mniejsze koszty na utrzymanie pozostałych
pracowników w tym dyspozytorów, pracowników zaplecza technicznego i biurowego przy
założeniu,że w ramach dotychczasowego wymiaru czasu pracy i otrzymywanego
wynagrodzenia wykonywaćbędączęśćprac na rzecz realizacji usługi będącej przedmiotem
zamówienia.
Równieżza racjonalne należy uznaćwyjaśnienia dotyczące kosztów zużycia paliwa
przyjmującśrednie zużycie paliwa w autobusach SOLARIS wynoszące odpowiednio
autobusami MAXI 38 l/100 km i autobusami MIDI 32 l/100km oraz z uwagi na korzystne ceny
hurtowe uzyskiwane w wyniku zawartych długoletnich umów z dostawcami paliw.
Jeżeli chodzi o myjnięautobusowąto zamawiający uznał za wiarygodne wyjaśnienia
dotyczące kosztów mycia autobusów, wynikające z zwartej przez wykonawcęMPK umowy
ryczałtowej na kwotę35 000 zł miesięcznie. W kalkulacji wykazano procentowy udział
kosztów z ww. kwoty. Wykonawca MPK uwzględnił pozostałe koszty na poziomie 2%
wszystkich kosztów i zamawiający uznał takąkalkulacjęza prawidłową.
Biorąc pod uwagępowyższe, jak zaznaczono na wstępie protest zostaje oddalony.
10.09.2009 r. wykonawca Mobilis Sp. z o.o. złożył odwołanie:
1) wybór oferty Miejskiego Przedsiębiorstwa Komunikacji sp. z o.o. w Kielcach, który to
złożył ofertęzawierającąrażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia
oraz stanowiącączyn nieuczciwej konkurencji a taka oferta powinna zostać
odrzucona;
2) zaniechanie
przez
zamawiającego
wyboru
oferty
odwołującego
jako
najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu.
Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył:
1) art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MPK, jako
zawierającąrażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia oraz
stanowiącączyn nieuczciwej konkurencji;
2) art. 7 ust. 1 Pzp przez uznanie jako oferty najkorzystniejszej, oferty złożonej przez
wykonawcę, którego oferta winna zostaćodrzucona.
Odwołujący wniósł o:
1) odrzucenie oferty wykonawcy MPK, jako zawierającej rażąco niskącenęw stosunku
do przedmiotu zamówienia oraz stanowiącączyn nieuczciwej konkurencji;
2) dokonania ponownej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, którąto zgodnie z
warunkami specyfikacji istotnych warunków zamówienia jest oferta odwołującego.
Argumentacja odwołującego:
Jak w proteście, a ponadto odwołujący wzbogacił swojąargumentacjęo polemikęz
oddaleniem protestu.
1. W przedmiotowej sprawie nie występująwyjątkowo sprzyjające warunki dla
wykonawcy MPK. Wynagrodzenie kierowcy 9 zł za kilka lat może wzrosnąć.
2. Zamawiający nie przeanalizował wyjaśnieńz pomocąniezależnych ekspertów, jak
uczynił to odwołujący. Opinia Pana Michała W. z SGH w Warszawie jest bezstronna. Ekspert
ten zajmuje sięnaukowo działalnościątransportową.
3. Zamawiający nie odniósł siędo zarzutu dokonania przez MPK czynu nieuczciwej
konkurencji.
4. Kalkulacja stawki ofertowej MPK opiera siębłędnie na kosztach historycznych +
inflacja. Chodzi o przewozy w ciągu najbliższych pięciu lat, a zatem kalkulacja musi
uwzględniaćwszystkie prognozy w perspektywie pięciu lat, ponieważrewaloryzacja
ograniczona tylko do inflacji może doprowadzićdo sytuacji,że stawka będzie zmieniała się
nieznacznie (malejąca inflacja) przy gwałtownym wzroście cen paliwa i płac co jużw Polsce
wystąpiło w 2008 roku.
Stwierdzenie wykonawcy MPK: „nie można nie uwzględnićw kalkulowanej stawce
rozmiaru i zakresu prowadzonej działalności przez MPK Kielce” jest przyznaniem siędo
finansowania planowanych przewozów z innych działalności.
Niezasadne jest równieżtwierdzenie,że nie można dokonaćporównania kosztów
działalności przy kalkulacji stawek, ponieważkoszty w przewozach autobusowych sąw 80%
sztywne i porównywalne u wszystkich przewoźników miejskich, a ceny towarów i usług
nabywanych przez tych przewoźników sąpowszechnie znane i weryfikowalne.
5. MPK Kielce nie uwzględniło kosztów kilometrów dojazdowych, bo nie wiedzieli ile ich
będzie, ale jest oczywiste,że ilości tych kilometrów w komunikacji miejskiej w Polsce
wynosząod 5% do 10% ogólnej liczby wykonywanych kilometrów.
6. Nie jest równieżprawdą,że koszty wejścia na rynek sąbardzo duże. Różnica może
dotyczyćkosztów bazy oraz kosztów ogólnych i może kształtowaćsięna poziomie kilkunastu
procent.
W kalkulacji kosztów MPK Kielce brak pozycji, które sąbezsporne. Niewiarygodny jest
przewoźnik, który w kalkulacji w ogóle nie zakłada zysku. MPK Kielce Sp. z o.o. jest spółką
prawa handlowego i powinna generowaćoraz akumulowaćzysk w celu rozwoju firmy,
ponieważw przeciwnym wypadku grozi jej regres lub nawet upadek. Takie założenie MPK
Kielce powinno byćsygnałem dla zamawiającego,że wykonanie umowy jest zagrożone.
Ponadto MPK Kielce nie dysponuje wolnąpowierzchniąwe własnej bazie autobusowej,
która zapewniałaby plac dla nowych autobusów o powierzchni 12 000 m
2
, co stanowi
warunek specyfikacji, oraz jednocześnie pomieściłaby jużwykorzystywane autobusy. Tak
więc aby spełnićwarunki przetargu wykonawca MPK będzie musiał najprawdopodobniej
wynająćodpowiedni plac i ponosićz tego tytułu dodatkowe koszty, których w ogóle nie ujął w
swojej kalkulacji.
Równieżwyjaśnienia MPK Kielce w tym zakresie sąniejasne i niewiarygodne (pokrętne
przeliczenie kosztu podatków na jeden autobus bez odniesienia siędo wymaganej przez
specyfikacjępowierzchni bazy).
Dziwne jest,że inny podmiot pokrywa koszt utrzymania budynków, dostaw wody, energii,
ogrzewania i na tej operacji dodatkowo zarabia. Zapewne ten koszt ukryty jest w innych
rozliczeniach z tym podmiotem. Równieżwykonawca MPK Kielce nie tylko nie uwzględnił
kosztów administracji ale jeszcze wyjaśnia,że nie wymagała tego specyfikacja.
Nie jest wiadome jak sobie zamawiający wyobraża,że mając w obsłudze dodatkowych
40 nowych autobusów pracownicy zaplecza technicznego i administracji będądokonywali tej
obsługi w ramach dotychczasowych obowiązków, a nowi kierowcy będąpracowali za pensję
ponad 1 000 zł niższąod kierowców pracujących obecnie.
Powyższe uzasadnia stanowisko odwołującego,że wżaden sposób zamawiający ani
wykonawca MPK Kielce nie sąw stanie wykazać,że nie będąponosiły straty na realizacji
przedmiotu przetargu, a w konsekwencji,że cena podana przez wykonawcęMPK Kielce była
„rażąco niska” i stanowiąca tym samym równieżczyn nieuczciwej konkurencji.
W sytuacji, gdyby zamawiający poprawnie odrzucił ofertęwykonawcy MPK jak wykazano
powyżej, oferta odwołującego powinna byćuznana za najkorzystniejsząprzy ocenie ofert
zgodnie z kryteriami określonymi w specyfikacji.
30.09.2009 r. wykonawca MPK sp. z o.o. w Kielcach przystąpił do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.
Na podstawie dokumentacji postępowania, a także biorąc pod uwagę wyjaśnienia i
stanowiska stron zaprezentowane podczas rozprawy oraz dowód złożony przez
zamawiającego w postaci notatki służbowej sporządzonej przez panią Barbarę D.,
pracownika ZTM, z rozmowy telefonicznej przeprowadzonej z innym zamawiającym ze Śląska w zakresie wykazania cen występujących na podobne usługi w tamtym rejonie
i dowód złożony do odwołania w postaci analizy stawek zaproponowanych przez MPK
Kielce Sp. z o.o. dokonanej przez doktoranta Michała W. w zakresie uchybień
przystępującego w jego kalkulacji ceny, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co
następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie nie jest zasadne.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że odwołujący posiada interes
prawny w złożeniuśrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp.
W ocenie składu orzekającego Izby, pierwszy z rozpoznawanych zarzutów naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp – zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Miejskiego
Przedsiębiorstwa Komunikacji sp. z o.o. w Kielcach, jako zawierającej rażąco niskącenęw
stosunku do przedmiotu zamówienia oraz zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy,
gdyżjej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, nie zasługuje na poparcie.
Skład orzekający Izby ustalił,że przystępujący złożył ofertęz ceną2,66 zł/km o około
35% niższąniżkwota, którąprzedstawił zamawiający podczas otwarcia ofert, jako kwotę
którązamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia – 4,10 zł/km, podczas gdy
pozostałe dwie oferty opiewały na kwoty 4,25 zł/km i 5,31 zł/km, co wynika z druków ZP-1 i
ZP-12. Wobec takiej rozbieżności kwot, zamawiający w celu ustalenia, czy oferta
przystępującego zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia, zwrócił
sięo udzielenie wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny. Przystępujący w określonym przez zamawiającego terminie złożył wyjaśnienia.
Zamawiający ocenił wyjaśnienia, w tym załączonąkalkulację, jako wiarygodne i w związku z
tym nie znalazł podstaw do odrzucenia oferty.
Zgodnie art. 90 ust. 1 Pzp zamawiający ma obowiązek zwrócićsiędo wykonawcy o
wyjaśnienie czy zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Nie ma dotychczas
wykształconego stanowiska, od jakiego progu różnic w cenie ofertowej i oszacowaniu przez
zamawiającego takie działanie powinno byćobligatoryjnie przeprowadzone przez
zamawiającego. Zamawiający z własnej inicjatywy przeprowadził postępowanie wyjaśniające
co do ceny wykonawcy, która była niższa o 35% niżwynikało to z oszacowania
zamawiającego, podanego do wiadomości przed otwarciem ofert, zgodnie z art. 86 ust. 3
Pzp. Postępowanie to było zgodne z podnoszonym w doktrynie stanowiskiem odnoszącym
siędo doświadczeńpaństw Unii Europejskiej, gdzie „istnieje obowiązek wszczęcia procedury
wyjaśniającej elementów cenowych oferty, gdy cena oferty odbiega o 10% odśredniej ceny
grupy ofert o zbliżonych cenach, względnie o 20% od wartości szacunkowej zamówienia” –
wyrok KIO z dnia 23 grudnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 1443/08.
Zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp, zamawiający, oceniając wyjaśnienia, bierze pod uwagę
obiektywne czynniki, w szczególności oszczędnośćmetody wykonania zamówienia, wybrane
rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne
dla wykonawcy, oryginalnośćprojektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej
na podstawie odrębnych przepisów. Jest to tzw. otwarty katalog czynników, które
zamawiający może wziąćpod uwagęw trakcie badania wyjaśnień, a więc zamawiający
może wziąćpod uwagęrównieżinne czynniki, które w szczególności przedstawi wykonawca
wezwany do złożenia wyjaśnień. Zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z
dnia 8 czerwca 2006 r., sygn. akt V Ca 459/06 „postępowanie wyjaśniające ma (…)
utwierdzićzamawiającego,że dokonana przez niego wstępna ocena oferty jest prawidłowa
lub nie” i oferta zawiera rażąco niskącenęlub oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Na wykonawcy wezwanym do złożenia wyjaśnień– na podstawie art. 90 ust. 1 i 3 Pzp –
spoczywa ciężar wykazania, iżzaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska.
Natomiast, jak zostało orzeczone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17
października 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 1068/08: „w przypadku złożenia stosownych
wyjaśnień
poddawanych
ocenie
przez
zamawiającego,
ciężar
dowodu
co
do
niewystarczalności złożonych wyjaśnieńdla uznania, iżoferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny, spoczywa na odwołującym się. Potwierdza to również[…] wyrok Sądu Okręgowego w
Katowicach z dnia 30.01.2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07, w którym sąd stwierdził, iżJeżeli
zamawiający nie stwierdzi rażącego zaniżenia ceny, to w sporze z innym wykonawcą
obowiązują ogólne zasady dowodowe, w tym art. 6 k.c., zgodnie z którym ciężar
udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. […].
Podkreślenia wymaga fakt, iżwystąpienie przesłanki z art. 90 ust. 3 zachodzi w sytuacji, gdy
dokonana przez Zamawiającego ocena wyjaśnieńwraz z dostarczonymi dowodami
potwierdza,że oferta zawiera rażąco niskącenę.”.
Skład orzekający Izby stwierdza,że w rozpoznawanej sprawie, wykonawca wezwany do
złożenia wyjaśnień, przedstawił we właściwym terminie kalkulacjęceny zawierającej m.in.
3% marży zysku. Ponadto z wyjaśnieńwynika,że przystępujący wykonuje podobnąusługę
przewozowąw miejscuświadczenia zamówienia przyśredniej stawce 4,52 zł/km, jednak
przystępujący używa do realizacji tej usługi swoichśrodków transportu, a więc musi
uwzględnićw tej stawce koszty amortyzacji wynoszące ok. 1,50 zł/km. Po odjęciu kosztów
amortyzacji oraz innych kosztów – ponoszonych w tym przypadku przez zamawiającego –
jak ubezpieczenia i podatek odśrodków transportu od wyżej przedstawionej stawki 4,52
zł/km pozwala przystępującemu pokryćwszystkie koszty wraz z marżązysku w wysokości
3%, co zostało wykazane w „Kalkulacji do przetargu”, stanowiącej załącznik do wyjaśnień
przystępującego odnośnie zaoferowania ceny ofertowej.
Zamawiający stwierdził na podstawie wyjaśnieńi własnego doświadczenia, a także
znajomości lokalnych realiów m.in. wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia
dostępne dla przystępującego. Przystępujący, wykonawca MPK zajmuje sięświadczeniem
podobnych usług przewozowych w komunikacji miejskiej od kilkudziesięciu lat, i w związku z
tym posiada zorganizowanąi urządzonąbazętransportowąwraz z zapleczem technicznym
nie wymagającąponiesienia dodatkowych nakładów przystosowujących do wykonania
przedmiotu zamówienia właśnie w miejscuświadczenia przedmiotowej usługi. Ponoszone na
utrzymanie bazy transportowej koszty sąkosztami stałymi przystępującego. Zważywszy na
poziom wynagrodzeńna lokalnym rynku, zamawiający uznał wynagrodzenie pracowników
oferowane przez przystępującego za racjonalne. Jego zdaniem możliwe jest zatrudnienie
kierowców ze stawką9 zł za godzinę, którąwykonawca MPK przyjął kalkulując cenęusługi,
a przyjęte w kalkulacji narzuty od wynagrodzeńw wysokości 20% sąprawidłowe. Uznać
należy za racjonalne,że wykonawca MPK ponosićbędzie mniejsze koszty na utrzymanie
pozostałych pracowników w tym dyspozytorów, pracowników zaplecza technicznego i
biurowego przy założeniu,że w ramach dotychczasowego wymiaru czasu pracy i
otrzymywanego wynagrodzenia pracownicy wykonywaćbędączęśćprac na rzecz realizacji
usługi będącej przedmiotem zamówienia. Równieżza racjonalne uznał zamawiający
wyjaśnienia dotyczące kosztów zużycia paliwa przyjmującśrednie zużycie paliwa w
autobusach SOLARIS wynoszące odpowiednio autobusami MAXI 38 l/100 km i autobusami
MIDI 32 l/100km oraz z uwagi na korzystne ceny hurtowe uzyskiwane w wyniku zawartych
długoletnich umów z dostawcami paliw. Ponadto zamawiający uznał za wiarygodne
wyjaśnienia dotyczące kosztów mycia autobusów, wynikające z zwartej przez wykonawcę
MPK umowy ryczałtowej na kwotę35 000 zł miesięcznie. W kalkulacji wykazano procentowy
udział kosztów z ww. kwoty. Wykonawca MPK uwzględnił pozostałe koszty na poziomie 2%
wszystkich kosztów i zamawiający uznał takąkalkulacjęza prawidłową.
W związku z powyższym, zarzut zawarcia w ofercie wybranego wykonawcy rażąco
niskiej ceny nie został wykazany, a wobec zawarcia w cenie wybranej oferty zysku również
zarzut złożenia oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie może sięostać(art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp). Również
nie może sięostaćzarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp przez uznanie jako oferty
najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawcę, którego oferta winna zostaćodrzucona,
gdyżoferta wybranego wykonawcy nie podlega odrzuceniu i została wybrana jako
najkorzystniejsza zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych.
Wobec powyższych konstatacji skład orzekający Izby nie może przychylićsiędo
zarzutów odwołującego.
W zakresie dowodów złożonych przez zamawiającego w postaci notatki służbowej
pracownika
zamawiającego
z
rozmowy
telefonicznej
przeprowadzonej
z
innym
zamawiającym na terenieŚląska oraz analizy stawek zaproponowanych przez
przystępującego dokonanej przez doktoranta Michała W., skład orzekający Izby stwierdza,że sąto dokumenty sporządzone przez zainteresowanąstronębądźna jej zlecenie i zgodnie
z doświadczeniemżyciowym nie zostały wzięte pod uwagęw rozpoznawanej sprawie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp,
czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty
wynagrodzenia
pełnomocnika w wysokości 2 500,00 zł, na podstawie faktury złożonej do akt sprawy,
zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r.
w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 oraz z 2008
r. Nr 182, poz. 1122).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220,
poz.1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101, Nr 65, poz. 545 i Nr 91, poz.
742) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
