rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-11-09
rok: 2009
data dokumentu: 2009-11-09
rok: 2009
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1362/09
KIO/UZP 1362/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio Członkowie: Emil Kuriata, Izabela Kuciak Protokolant: Paulina Zalewska
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio Członkowie: Emil Kuriata, Izabela Kuciak Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 listopada 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum: Nadodrzańskie Przedsiębiorstwo Inżynieryjne
„EKOMEL” Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno-Budowlanych „SAN-BUD”
Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Robót Sanitarnych „KANWOD”, ul. Przemysłowa 15, 66-
100 Sulechów od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miejski Zakład Gospodarki
Komunalnej Sp. z o.o., ul. Konstruktorów 2, 97-100 Nowa Sól protestu z dnia 18 sierpnia
2009r.
przy udziale Budownictwo Drogowo-Sanitarne „FUCHS” Sp. z o.o., ul. W. Polskiego
100A, 67-100 Nowa Sól, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego.
wniesionego przez Konsorcjum: Nadodrzańskie Przedsiębiorstwo Inżynieryjne
„EKOMEL” Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno-Budowlanych „SAN-BUD”
Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Robót Sanitarnych „KANWOD”, ul. Przemysłowa 15, 66-
100 Sulechów od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miejski Zakład Gospodarki
Komunalnej Sp. z o.o., ul. Konstruktorów 2, 97-100 Nowa Sól protestu z dnia 18 sierpnia
2009r.
przy udziale Budownictwo Drogowo-Sanitarne „FUCHS” Sp. z o.o., ul. W. Polskiego
100A, 67-100 Nowa Sól, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonanie powtórnej oceny ofert w części 5
postępowania wraz z wezwaniem wykonawcy Instal-Głogów Sp. z o.o. do złożenia
wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
2. kosztami postępowania obciąża Miejski Zakład Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., ul.
Konstruktorów 2, 97-100 Nowa Sól
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z
kwoty
wpisu
uiszczonego
przez
Konsorcjum:
Nadodrzańskie
Przedsiębiorstwo Inżynieryjne „EKOMEL” Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo
Robót
Inżynieryjno-Budowlanych
„SAN-BUD”
Sp.
z
o.o.,
Przedsiębiorstwo Robót Sanitarnych „KANWOD”, ul. Przemysłowa 15,
66-100 Sulechów,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 062 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sześćdziesiąt
dwa złote zero groszy) przez Miejski Zakład Gospodarki Komunalnej Sp. z
o.o., ul. Konstruktorów 2, 97-100 Nowa Sól na rzecz Konsorcjum:
Nadodrzańskie Przedsiębiorstwo Inżynieryjne „EKOMEL” Sp. z o.o.,
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno-Budowlanych „SAN-BUD” Sp. z
o.o., Przedsiębiorstwo Robót Sanitarnych „KANWOD”, ul. Przemysłowa
15, 66-100 Sulechów, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z
tytułu wpisu od odwołania i kosztów zastępstwa prawnego,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 15 538 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień
Publicznych
na
rzecz
Konsorcjum:
Nadodrzańskie
Przedsiębiorstwo Inżynieryjne „EKOMEL” Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo
Robót
Inżynieryjno-Budowlanych
„SAN-BUD”
Sp.
z
o.o.,
Przedsiębiorstwo Robót Sanitarnych „KANWOD”, ul. Przemysłowa 15,
66-100 Sulechów.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Miejski Zakład Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. w Nowej Soli, prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówieńpublicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) –
zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
budowęsieci wodno-kanalizacyjnych w Nowej Soli, Gminie Nowa Sól i Gminie Otyń.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust 8 Pzp.
W dniu 11.08.2009 r. zamawiający zawiadomił o wyborze najkorzystniejszych ofert w
postępowaniu, w częściach 5 i 6 zamówienia były to odpowiednio: oferta Instal-Głogów Sp. z
o.o. oraz oferta Budownictwo Drogowo-Sanitarne FUCHS sp. z o.o.
PROTEST
W dniu 18.08.2009 r. Konsorcjum w składzie: Nadodrzańskie Przedsiębiorstwo Inżynieryjne
"EKOMEL" Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum), Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno-Budowlanych
"SAN-BUD" Sp. z o.o. oraz Przedsiębiorstwo Robót Sanitarnych "KANWOD" sp. j., (zwane
dalej „EKOMEL” lub „Konsorcjum EKOMEL”), wniosło protest wobec ww. czynności
zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 24 ust. 2 pkt 3 i art. 89 ust. 1 pkt 2
i pkt 4 ustawy poprzez dokonanie wyboru ofert podlegających odrzuceniu względnie
złożonych przez wykonawców podlegających wykluczeniu.
W związku z powyższym protestujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszych ofert w częściach 5 i 6
zamówienia,
2. powtórzenie czynności badania ofert,
3. odrzucenie ofert złożonych przez Instal-Głogów Sp. z o.o. i Budownictwo Drogowo-
Sanitarne FUCHS Sp. z o.o. względnie wykluczenie tych wykonawców z
postępowania,
4. dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez protestującego.
W uzasadnieniu swoich zarzutów iżądańprotestujący podniósł m.in.:
I. Oferta Instal-Głogów Sp. z o.o. zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu
zamówienia. Ww. spółka zaoferowała wykonanie części 5 zamówienia za cenę
brutto: 4 838 517,36 zł co stanowi ok. 50 % ceny jakąprzeznaczył zamawiający na
zrealizowanie tego zadania. Pozostali oferenci wycenili to zadanie w przedziale od 8
do 11 mln złotych.
Protestujący zaznaczył, iżdokonując analizy cen zawartych w kosztorysie ofertowym
wybranego wykonawcy stwierdził, iżzaniżył on koszty większości robót, których zestawienie
z cenami własnymi zamieścił w treści protestu. Szczególne różnice cenowe wynikały ze
wskazanych pozycji dotyczących kosztu zajęcia pasa drogowego oraz cen znacznej ilości
studzienek kanalizacyjnych z tworzywa sztucznego wskazująna znaczne zaniżenie ceny
ofertowej ww. wykonawcy.
Ponadto EKOMEL podniósł, iżzgodnie z pkt 9. ppkt 2) a) Instrukcji dla Wykonawców (IDW)
zamawiającyżądał od wykonawcy składającego ofertędla części 5-tej wykazania się
wykonaniem jednego zadania w którym zrealizował budowęsieci kanalizacji sanitarnej o dł.
min 2 km iśr. min. 200 mm i budowęsieci wodociągowej o długości min 2 km i ośrednicy
160 mm. W przedstawionych przez Instal-Głogów referencjach i wykazachżadne zadanie
nie zawiera budowy kanalizacji sanitarnej i sieci wodociągowej, tak jak to wymagał
Zamawiający.
II. Oferta złożona przez Budownictwo Drogowo-Sanitarne FUCHS Sp. z o.o zawiera
rażąco niskącenę. Ww. wykonawca zaoferował wykonanie części 6 zamówienia za
cenębrutto: 9 407 664,87 zł co stanowi ok. 40 % ceny jaka przeznaczył Zamawiający
na zrealizowanie tego zadania. Pozostali oferenci wycenili to zadanie w przedziale od
12 do 18 mln. złotych. Analogicznie do argumentacji dotyczącej oferty Instal-Głogów
przykładowo wskazano szereg pozycji kosztorysowych w których wykonawca zaniżył
swoje ceny (w zestawieniu z cenami zaoferowanymi przez protestującego).
Ponadto protestujący wskazał, iżw pkt 9. ppkt 2) a) Instrukcji dla Wykonawców (IDW)
Zamawiającyżądał od Wykonawców składających ofertęwykazania sięwykonaniem robót i
potwierdzeniem,że roboty zostały wykonane należycie. Budownictwo Drogowo-Sanitarne
FUCHS Sp. z o.o. przedstawiła referencje na wykonanie "Kanalizacji sanitarnej we wsi
Tomisław" wystawione przez firmęBudownictwo Drogowo-Sanitarne "FUCHS" Józef Fuchs z
siedzibąw Nowej Soli przy ul. Wojska Polskiego 100A. Do wystawienia dokumentu jest
uprawniony podmiot, który bezpośrednio zlecił zadanie. Z biuletynu nr 214 z dnia
19.08.2006r wynika,że Zamawiającym na zdaniu: "Budowa kanalizacji sanitarnej dla
miejscowości Tomisław" był Wójt Gminy Osiecznica". Dlatego taki dokument jak referencja
powinien byćwystawiony przez zamawiającego, który zlecił to zadanie. Powyższy wniosek
miał - według protestującego - wynikaćm. in. z treści wyroku z dnia 26 marca 2009 (sygn.
akt KIO /UZP 315/09), w którym Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż„Ustawodawca w
§ 1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów nie ograniczył kręgu
podmiotów uprawnionych do wystawiania dokumentów potwierdzających należyte
wykonanie usług. Ze sformułowania użytego przywołanym przepisie "odbiorca" wywieść
należy,że uprawnionym do wystawienia dokumentów jest podmiot, który bezpośrednio te
usługi zlecił i odebrał, tylko on jest bowiem władny ocenićnależyte wykonanie zobowiązań
wynikających z umowy." W przedmiotowej sprawie zachodzi zaśsytuacja, w której dla
wykonawcy referencje wystawia wspólnik wykonawcy. Jest to - co więcej - jedyna referencja
tegożwykonawcy. Zachodzątu więc powiązania kapitałowe pomiędzy wykonawcąa osobą,
wystawiającąreferencje. Taki dokument może budzićuzasadnione wątpliwości co do
zgodności z przepisami rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogąbyćskładane. Zgodnie z § 1 ust. 2 pkt. 1 tegożrozporządzenia,
w celu potwierdzenia opisanego przez zamawiającego warunku posiadania przez
wykonawcęniezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania potencjałem
technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, zamawiający możeżądać(...)
wykazu wykonanych robót budowlanych (... ) z podaniem ich wartości oraz daty i miejsca
wykonania oraz załączeniem dokumentów potwierdzających,że roboty te zostały wykonane
należycie; Zamawiający otrzymujący tego rodzaju referencję(wystawionąprzez wspólnika
swojej spółce) winien powziąćwątpliwości, czy referencja istotnie potwierdza należyte
wykonanie robót. W zamówieniu publicznym na wykonanie "Kanalizacji sanitarnej we wsi
Tomisław" zamawiającym był wójt gminy Osiecznica. Referencjęzaśwystawia Józef Fuchs,
bezżadnego wytłumaczenia w ofercie, Józef Fuchs był wybranym w tym postępowaniu
wykonawcą, zaśspółka z o.o. - podwykonawcą, czy teżmoże między tymi osobami istniało
zawiązane konsorcjum. Tego rodzaju referencja oderwana od dokumentów określających
stosunek prawny między wystawcąreferencji a Spółkąz o.o. - wykonawcą, pozbawione jest
jakiejkolwiek mocy dowodowej i absolutnie nie jest dokumentem, który potwierdza należyte
wykonanie robót. Zastanawiającym jest, dlaczego tego rodzaju referencja nie została
wystawiona przez bezpośredniego zleceniodawcę, tj. wójta gminy? Przyczynąmoże być
przecieżnienależyte wykonanie zamówienia przez głównego wykonawcę. Te okoliczności
należało przynajmniej zbadaćw niniejszym postępowaniu. Co istotne, gdyby referencję
wystawił wójt gminy, tj. bezpośredni zleceniodawca zadania, dokument tego rodzaju byłby
dokumentem urzędowym w rozumieniu 244 kodeksu postępowania cywilnego. Wówczas
tego rodzaju dokument stanowi dowód tego, co zostało w nim urzędowo poświadczone. Taki
dokument jest zarazem potwierdzeniem w rozumieniu powołanego wyżej przepisu
rozporządzenia.
Dokument wystawiony przez Józefa Fuchsa jest wyłącznie dokumentem prywatnym, zgodnie
z art. 245 kpc. Stanowi on jedynie dowód na to,że osoba, która go podpisała, złożyła
oświadczenie zawarte w dokumencie. Tym samym dokument ten nie stanowi potwierdzenia
w rozumieniu powołanego wyżej przepisu rozporządzenia. Zamawiający - chcąc mieć
gwarancję, iżwykonawca rzeczywiście należycie wykonał roboty w zakresie "Kanalizacji
sanitarnej we wsi Tomisław" - winien był zażądaćreferencji wystawionych przez
bezpośredniego odbiorcę, tj Wójta Gminy Osiecznica, bądźinnych dokumentów, na
podstawie których możliwe byłoby uznanie,że Józef Fuchs mógł wystawićtego rodzaju
referencjęiże jest ona zgodna z rzeczywistością. Brak tych dokumentów powoduje,że na
dzieńdzisiejszy wybrana spółka nie załączyła dokumentów potwierdzających należycie
wykonanie robót.
ROZSTRZYGNIĘCIE PROTESTU
W dniu 31.08.2009 r. zamawiający ww. protest w całości oddalił.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia wskazano, m.in., iżporównując ceny kilku pozycji
kosztorysów ofertowych wybranych firm z własnymi cenami, protestujący wżaden sposób
nie udowodnił,że złożone oferty zawierająceny rażąco niskie.
Zamawiający podniósł, iżpowszechnie znany jest fakt, iżw roku bieżącym nastąpił znaczny
spadek cen na rynku robot budowlanych, dlatego teżuważa,że zaproponowana w ofercie
cena została skalkulowana na podstawie aktualnych cen rynkowych i nie stwierdza istnienia
podstaw do uznania ceny za rażąco niską. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej
Izby Odwoławczej brak jest przesłanek do uznania ceny za rażąco niskąwyłącznie w oparciu
o fakt, iżniektóre składniki kosztorysu sąniższe od tych zawartych w ofercie protestującego.
W odpowiedzi na zarzut dotyczący niewłaściwego udokumentowania spełniania warunków
udziału w postępowaniu przez wykonawcęInstal-Głogów Sp. z o.o. zamawiający wskazał,że
stosownie do zapisów pkt. 9 ppkt. 2) a) IDW dotyczących wymaganego doświadczenia,
dopuszczalne było wykazanie siędoświadczeniem oddzielnie, tj. wykonanie co najmniej
jednego zamówienia na roboty budowlane, których przedmiotem była budowa sieci
kanalizacyjno-sanitarnej o dł. min 2 km oraz jednego zamówienia na roboty budowlane,
których przedmiotem była budowa sieci wodociągowej o długości min. 2 km ośrednicy min.
160mm. Wykonawca załączył do oferty wymagane referencje potwierdzające wykonanie
zamówienia, którego przedmiotem była budowa kanalizacji sanitarnej oraz budowa
wodociągu w wymaganych długościach iśrednicy. Z uwagi na powyższe złożone referencje
sąważne i wskazująna spełnienie wymaganego warunku SIWZ.
W odpowiedzi na zarzut dotyczący niewłaściwego udokumentowania spełniania warunków
udziału w postępowaniu przez wykonawcęBudownictwo Drogowo-Senitarne FUCHS Sp. z
o.o., zamawiający poinformował, iżJozef Fuchs jako główny wykonawca miał prawo
wystawićreferencje firmie Budownictwo Drogowo-Sanitarne FUCHS Sp. z o.o. jako swojemu
podwykonawcy. Wynika to z dokumentów złożonych w ofercie tj. Załącznika nr 5 -Wykaz
wykonanych robót, jak i z załączonej referencji. Sąto odrębne osoby prawne, które mają
prawo zawieraćwzajemne umowy, a także wystawiaćreferencje. Zasadętępotwierdza
utrwalona linia orzecznicza Krajowej Izby Odwoławczej. Firma Budownictwo Drogowo-
Sanitarne FUCHS Sp. z o.o., przyłączając siędo protestu załączyła (do pisma o
przyłączeniu) kopie zawartych umów, protokołów oraz faktur dotyczących realizacji
przedmiotowego zadania, a zarazem potwierdzających należyte wykonanie.
ODWOŁANIE
W dniu 07.09.2009 r. Konsorcjum EKOMEL wniosło odwołanie od ww. rozstrzygnięcia
protestu.
Odwołujący potrzymał zarzuty protestu oraz wniósł o nakazanie powtórzenie czynności
badania i oceny ofert oraz powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w ramach
części 5 i 6 zamówienia.
W uzasadnieniu odwołania EKOMEL wskazał na znaczne różnice (zniżenie) w wycenie
poszczególnych pozycji przez wybranych wykonawców w odniesieniu nie tylko do własnej
oferty, ale równieżw zestawieniu z ofertami innych wykonawców, którzy złożyli oferty w
danych częściach postępowania (zestawienie takich różnic w postaci tabelarycznej załączył
do odwołania).
Jako szczególnie wskazujące na nieracjonalnośći nierzetelnośćdokonanych wycen w
odniesieniu do obu wybranych wykonawców wślad za protestem podniesiono dwie
okoliczności:
1) zaniżona wycena opłat za zajęcie pasa drogowego za zajęcie pasa drogowego na
terenie gmin objętych wykonaniem przedmiotu zamówienia przy obowiązujących
(odpowiednie uchwały organów stanowiących jst. załączono do odwołania) tam
stawkach opłat oraz zakładanym okresie wykonywania robót i powierzchni dróg nimi
objętych.
Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia dla części 5, realizacja kanalizacji
sanitarnej i wodociągowej na zakładanym terenie wymaga zajęcia pasów dróg
publicznych o łącznej powierzchni 24 500,00 m2 przez okres co najmniej 370 dni.
Uwzględniając stawki opłat obowiązujące w poszczególnych gminach i powiecie ( 8
zł/dzieńw mieście Nowa Sól, 8 zł. dzieńw Gminie Nowa Sól, 8zł/dzieńPowiat Nowa
Sól), minimalna łączna wysokośćopłat z tego tytułu wynosi ok. 200 000,00 zł i jest
nieporównywalnie wyższa od opłat wskazanych w ofercie Instal-Głogów Sp. z o.o. ,
który wykazał łącznąkwotęna zdaniu 5 za zajęcie pasa drogowego na wartość
65000,00 czyli aż200% różnicy.
Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia dla części 6, realizacja kanalizacji
sanitarnej na terenie w/w gmin wymaga zajęcia pasów dróg publicznych o łącznej
powierzchni 35 000,00 m2 przez okres co najmniej 500 dni. Uwzględniając stawki
opłat obowiązujące w gminie Otyń8zł/dzieńminimalna łączna wysokośćopłat z tego
tytułu wynosi 280 000,00 zł i jest nieporównywalnie wyższa od opłat wskazanych w
ofercie B D-S FUCHS Sp. z o.o., tj 31 500,00zł
2) Zaniżona wycena wykonania studni kanalizacyjnych w obu wybranych ofertach –
szczegółowe zestawienie kosztów materiałów i nakładów pracy przy montażu
studzienek typu wymaganego w siwz przedstawiono w odwołaniu (przy
uwzględnieniu cen zawartych w SEKOCENBUD III kw. 2009).
Odwołujący podniósł, iżnie budzi wątpliwości,że zaproponowanie w ofercie rażąco niskiej
ceny jest jednym z negatywnych zachowańcenotwórczych wykonawców w procedurze
ubiegania sięo udzielenie zamówienia publicznego i dlatego stanowi podstawęodrzucenia
takiej oferty (wyrok KIO z dnia 11 kwietnia 2008 r., KIO/UZP 273/08). Jest to podyktowane
przede wszystkim uzasadnionąobawąustawodawcy,że wykonawcy, aby wygrać
postępowanie, będąproponowaćwykonanie zamówienia za nierealnie niskie ceny, po czym
wykonająje nienależycie (wyrok KTO z dnia 5 marca 2009 r., KTO/UZP 196/09).
Ustawa Prawo zamówieńpublicznych nie definiuje pojęcia rażąco niskiej ceny. Kwestia ta
była przedmiotem szeregu orzeczeńKIO, których analiza prowadzi do wniosku,że cena
rażąco niska jest cenąnierealną, tj. ceną, za którąnie można zrealizowaćprzedmiotowego
zamówienia (wyrok KTO z dnia 28 lutego 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 123/08). W innym
orzeczeniu skład orzekający KIO stwierdził,że "Cenęza rażąco niskąmożna by uznaćw
wypadku, jeżeli jest ona wyraźnie niższa od pozostałych zaoferowanych cen lub od wartości
szacunkowej zamówienia. Zgodnie z internetowym Słownikiem języka polskiego PWN
rażący to: rzucający sięw oczy, wyraźny, bardzo duży" (wyrok KIO z dnia 14 lutego 2008 r.,
sygn. akt KIO/UZP 73/07, KIOIUZP 74108).
Generalnie dominuje pogląd, iżocenęw tym zakresie dokonywaćnależy indywidualnie w
każdym przypadku, aczkolwiek spotkaćmożna równieżpogląd odwołujący siędo
doświadczeńpaństw Unii Europejskiej, zgodnie z którym obowiązek wszczęcia procedury
wyjaśniającej elementów cenowych oferty powstaje wówczas, gdy cena oferty odbiega o
10% odśredniej ceny grupy ofert o zbliżonych cenach, względnie o 20 % od wartości
szacunkowej zamówienia (wyrok KIO z dnia 23 grudnia 2008 r., KIO/UZP 1443/08).
W jednym z ostatnich orzeczeńpoświęconych tej kwestii skład orzekający KIO stwierdził,że
rażąco niska cena to cena nierealna w stosunku do przedmiotu zamówienia, aściślej do
wartości szacunkowej powiększonej o podatek VAT, ale równieżdośredniej ceny
pozostałych ofert i cen rynkowych (wyrok KIO z dnia 23 kwietnia 2009 r., KIO/UZP 447/09).
W tym kontekście odwołujący wskazał, iżceny zawarte w wybranych ofertach sącenami
nierealnymi we wszystkich trzech wskazanych kryteriach. Nie jest możliwa realizacja
przedmiotowego zamówienia za połowęceny oszacowania.
Odwołujący zaznaczył,że pomimo istnienia ewidentnych przesłanek wskazujących na
rażąco niskącenęw ofercie w/w Wykonawcy, w przed dokonaniem wyboru oferty
najkorzystniejszej, Zamawiający nie zastosował procedury przewidzianej wart. 90 Pzp i nie
zwrócił sięo udzielenie w określonym terminie wyjaśnieńdotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokośćceny. Tymczasem, jeśli w trakcie oceny ofert zamawiający ma
do czynienia z ofertązawierającącenęodbiegającąw istotny sposób od wartości przedmiotu
zamówienia lub cen w innych ofertach, w celu ustalenia, czy oferta zawiera cenęrażąco
niskąw stosunku do przedmiotu zamówienia, obowiązany jest zwrócićsiędo wykonawcy o
szczegółowe wyjaśnienie powodów zaproponowania tak niskiej ceny (tak: Stachowiak, J.
Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówieńpublicznych. Komentarz, LEX, 2007, wyd.
III.)
Pnadto, jak wskazała KIO w wyroku z dnia 27 czerwca 2008 r., KIO/UZP 588/08,
"Przeprowadzenie procedury sprawdzającej z art. 90 ust. 1 p.z.p. nie jest równoznaczne ze
stwierdzeniem,że oferta wykonawcy zawiera rażąco niskącenęi podlega odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. Przeprowadzenie procedury sprawdzającej ma natomiast
na celu zagwarantowanie zasady jawności postępowania i równego traktowania wszystkich
wykonawców biorących udział w postępowaniu. W ocenie Izby, skoro oferta wybrana jest o
30% niższa od ustalonej przez Zamawiającego wartości przedmiotu zamówienia, a
jednocześnie nieporównywalnie niższa od oferty innego wykonawcy (...), Zamawiający
powinien przeprowadzićpostępowanie sprawdzające w trybie art. 90 pzp. w zakresie
przesłanki rażąco niskiej ceny". Sam fakt zaniechania przeprowadzenia omawianego
postępowania wyjaśniającego przez Zamawiającego powinien stanowićpodstawędo
powtórzenia czynności oceny ofert.
Odwołujący podtrzymał zarzuty i argumentacjęprotestu dotyczące wykluczenia wykonawcy
Instal-Głogów Sp. z o.o., natomiast do uzasadnieniażądania wykluczenia wykonawcy
Budownictwo Drogowo-Sanitarne FUCHS Sp. z o.o. dodał, iżpomiędzy firmąBudownictwo
Drogowo-Sanitarne FUCHS sp. z o.o. oraz firmąBudownictwo Drogowe -Sanitarne "FUCHS"
Józef Fuchs istnieje niewątpliwe powiązanie osobowe i kapitałowe (dowód: odpis KRS
załączony do odwołania).
Przyłączając siędo protestu po stronie Zamawiającego firma Budownictwo Drogowo-
Sanitarne FUCHS Sp. z o.o. przedłożyło umowęnr 48/2006 z dnia 24.11.2006 r. wraz z
fakturami, które to dokumenty mająpotwierdzać,że roboty objęte referencjąfirma ta
realizowała jako podwykonawca firmy Budownictwo Drogowo-Sanitarne "FUCHS" Józef
Fuchs.
Według odwołującego wiarygodnośćtych dokumentów budzi poważne wątpliwości. Jak
wynika bowiem z treści pkt 8 oferty złożonej przez firmęBudownictwo Drogowe -Sanitarne
"FUCHS" Józef Fuchs w przetargu prowadzonym przez GminęOsiecznica, wykonawca
zobowiązał sięwykonaćzamówienie samodzielnie. Równieżz treści referencji wystawionych
firmie Budownictwo Drogowe -Sanitarne "FUCHS" Józef Fuchs przez Wójta Gminy
Osiecznica wynika,że powyższe zamówienie w/w firma wykonała w całości własnymi siłami.
Ponadto w czasie realizacji tego zamówienia obowiązywał jużart. 647(1) § 1 Kc, który
przewidywał obowiązek ustalenia w umowie o roboty budowlane zakresu robót, które
wykonawca będzie wykonywał osobiście lub za pomocąpodwykonawców, jak również
obowiązek uzyskania zgody inwestora na zawarcie umowy z podwykonawcą. Takiej zgody
zamawiającego ww. wykonawca nie uzyskał. Powyższe okoliczności stwarzająuzasadnione
przypuszczenie, iżprzedłożony przez firmęBudownictwo Drogowo-Sanitarne FUCHS Sp. z
o.o. wykaz robót i referencja nie sądokumentami wiarygodnymi. Okolicznośćta powinna
skutkowaćwykluczeniem tego Wykonawcy z postępowania, względnie wystąpieniem do
Wykonawcy o udzielenie wyjaśnieńw trybie art. 26 ust. 4 Pzp.
Uwzględniając powyższe oraz dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia, a
także oświadczenia stron i uczestnika postępowania złożone w trakcie rozprawy,
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że odwołujący legitymuje sięinteresem
prawnym w korzystaniu ześrodków ochrony prawnej, o których stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp zamawiający odrzuca ofertęzawierającącenęrażąco
niskąw stosunku do przedmiotu zamówienia.
W związku redakcjąi dosłownym brzmieniem ww. przepisu skład orzekający Izby w pełni
popiera i zgadza sięze stanowiskami wyrażanymi w znaczącej części orzecznictwa
arbitrażowego i sądowego, które definiująi odnosząpojęcie „rażąco niskiej ceny” do
zamówienia, którego dotyczy. Cena rażąco niska jest więc cenąnierealistyczną,
nieadekwatnądo zakresu i kosztów prac składających sięna dany przedmiot zamówienia,
zakładającąwykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie
jest cenąrynkową, tzn. generalnie nie występującąna rynku, na którym ceny wyznaczane są
m.in. poprzez ogólnąsytuacjęgospodarcząpanującąw danej branży i jej otoczeniu
biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecnośći funkcjonowanie uczciwej
konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających.
Skład orzekający Izby wżadnym razie nie popiera wyrażanych w części orzecznictwa
stanowisk, które potwierdzenia dla wystąpienia ceny rażąco niskiej, czy wręcz jej istoty,
poszukująpoprzez odniesienie ceny oferty do wyznaczanej przeważnie konwencjonalnymi
metodami szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia lub cen innych ofert składanych w
danym postępowaniu (średniej arytmetycznej cen). Wystąpienie powyższych jest jedynie
poszlaką, która może uzasadniaćwystąpienie podejrzenia, iżzaproponowana cena jest
rażąco niska i w konsekwencji koniecznośćpodjęcia przez zamawiającego dalszych
czynności wyjaśniających oraz sprawdzających w tym przedmiocie (art. 90 ustawy).
W odniesieniu do ceny zaproponowanej w części 6 zamówienia Izba stwierdza, iż
przystępujący FUCHS Sp. z o.o. wykazał i wyjaśnił obiektywne okoliczności, które
umożliwiająmu wykonanie zamówienia bez niedozwolonego wświetle powołanych
przepisów zaniżenia ceny w stosunku do realnej wartości przedmiotu zamówienia (poniżej
kosztów wykonania robót, wytworzenia i zakupu materiałów… etc.), tzn. uzasadnił
dokonanąprzez siebie wycenękwestionowanych przez odwołującego pozycji, które w
sposób najistotniejszy wpływająna wycenęcałej oferty – koszty elementów kanalizacji oraz
koszty opłat za zajęcie pasa drogowego.
I tak za wiarygodny i zasługujący na uwzględnienie Izba uznała dowód przedstawiony przez
przystępującego – ofertęnr 1918/FS z Przedsiębiorstwa Obrotu Hurtowego WOD BUD
Anatol Lachowicz, odnośnie cen studzienek kanalizacyjnych, które przystępujący może
uzyskać. Ponadto uwzględniono wyjaśnienia przystępującego o błędnym wliczeniu w koszty
wykonania studzienek, cenyścianki wodoszczelnej, gdy w przedmiarze robót (i kosztorysie
ofertowym) zostało przewidziane odwodnienie wykopu.
Uznano równieżza wiarygodne wyjaśnienia przystępującego dotyczące wyceny kosztów
zajęcia pasa drogowego na terenach objętych przedmiotem 6 części zamówienia.
Odwołujący w sposób nieuprawniony, odnośnie któregożadnych szczegółowych wyliczeńi
uzasadnieńnie przedstawił, przyjął zawyżonąpowierzchniępasa drogowego objętego
zajęciem oraz przede wszystkim czas jego zajęcia. Z opisu przedmiotu zamówienia oraz
kosztorysu inwestorskiego wżaden sposób nie wynika możliwośćprzyjęcia do wyceny
kosztów zajęcia dróg publicznych o pow. 35 000 m2 na co najmniej 500 dni. Wświetle
samej specyfiki wykonywania robót liniowych typu kanalizacja w pasie drogowym,
zakładanie zajęcia pełnej powierzchni drogi przez cały czas wykonywania robót jest
nieuprawnione. Tymczasem wskazywane przez odwołującego uchwały organów
stanowiących właściwych jednostek samorządu terytorialnego jednoznacznie wiążą
wysokośćopłat z procentem zajętej nawierzchni oraz okresem na który zajęcie następuje.
W związku brakiem podstaw do przyjęcia, iżw najbardziej cenotwórczo istotnych pozycjach
kosztorysu nastąpiło zaniżenie ceny w stosunku do realnych cen, za które możliwe jest
wykonanie i opłacenie przewidzianych robót, brak jest równieżpodstaw do przyjęcia, iżcena
ofertowa FUCHS Sp. z o.o. jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Tym
samym Krajowa Izba Odwoławcza nie potwierdza zarzutu naruszenia przez zamawiającego
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy w stosunku do oferty ww. wykonawcy.
Odnośnie zarzutów dotyczących wątpliwości, co do sposobu udokumentowania przez
przystępującego spełniania warunków udziału w postępowaniu Izba stwierdza, iż
przedstawione referencje we właściwy sposób potwierdzająspełnianie przez Fuchs Sp. z
o.o. warunku udziału w postępowaniu, i jako takie, w obecnym stanie dowodowym sprawy,
nie wymagajążadnych wyjaśnieńlub uzupełnień.
Jak wynika z dokumentacji postępowania protestacyjno-odwoławczego, w szczególności z
dokumentów załączonych do przystąpienia do protestu przez FUCHS Sp. z o.o. (umowa nr
48/2006 z dnia 24.11.2006 r o realizacjęrobót sanitarnych, protokoły odbioru i faktury
związane z tąumową), ww. wykonawca był podwykonawcąwykonawcy głównego, Józefa
Fuchsa na kontrakcie „Budowa kanalizacji sanitarnej dla miejscowości Tomisław”, gdzie
inwestorem była Gmina Osiecznica. Fakt właściwego wykonania ww. robót został
potwierdzony nie tylko przez wykonawcęgłównego, ale równieżprzez inwestora w
referencjach z dnia 21.03.2008 r., który potwierdzając należyte wykonanie całego zadania
tranzytywnie potwierdził równieżnależyte wykonanie jego poszczególnych części czy
etapów, w tym prac podwykonywanych. Przekonanie inwestora, któremu dał wyraz w ww.
referencjach, iżJózef Fuchs wykonał zadanie siłami własnymi nie przesądza o braku
podwykonawstwa na tym kontrakcie. Przeciwnie, w szczególności biorąc pod uwagębrak
zgłoszenia inwestorowi podwykonawstwa oraz bliskie powiązania kapitałowe, a nawet
nomenklaturowe pomiędzy wykonawcągłównym a podwykonawcą, prawdopodobne jest, iż
inwestor o powyższym po prostu nie wiedział.
Ponadto, jak słusznie zauważa zamawiający w odpowiedzi na odwołanie samo powierzenie
wykonywania robót budowlanych podwykonawcy bez zgody inwestora wymaganej
przepisami kodeksu cywilnego nie powoduje nieważności tego typu umowy. Równieżfakt
powiązańwłaścicielskich pomiędzy podwykonawcą, a wykonawcągłównym nie przesądza o
niemożliwości zawierania ważnych umów cywilnoprawnych o jakimkolwiek przedmiocie
pomiędzy dwoma podmiotami posiadającymi odrębnąosobowośćprawną(umowa z dnia
24.11.2006 r została zawarta pomiędzy osobąfizycznąi osobąprawną).
Reasumując – Fuchs Sp. z o.o. wykazała sięwymaganym potwierdzeniem należytego
wykonania robót wystawionym przez podmiot, który te roboty zlecił i odebrał.
W związku z powyższym Izba nie potwierdza zarzutu naruszenia przez zamawiającego art.
24 ust. 2 pkt 3 Pzp w opisanym wyżej zakresie.
W przedmiocie znaczenia i determinowanego znaczeniem zastosowania postanowień
specyfikacji
istotnych
warunków
zamówienia
dotyczących
warunków
udziału
w
postępowaniu, Izba wskazuje, iżw razie wątpliwości, co do ich rzeczywistej treści,
podmiotem w pierwszej kolejności uprawnionym do dokonywania wykładni używanych przez
siebie wyrażeńi zwrotów jest ich autor, czyli w tym przypadku zamawiający.
Dokonywana przez zamawiającego wykładnia autentyczna własnych postanowieńsiwz
winna byćdokonywana w odniesieniu i w ramach ich literalnego brzmienia, ale także z
uwzględnieniem celu regulacji ustawowej normującej dane zagadnienie. Wświetle dyrektywy
wyrażonej w art. 22 ust. 2 ustawy, odnoszącej siędo formułowania warunków udziału w
postępowaniu, a tym samym przez analogięmożliwej do zastosowania do ich interpretacji,
dotyczące warunków postanowienia siwz nie powinny byćinterpretowane zawężająco, tj. w
sposób, który prowadzi do ograniczenia konkurencji poprzez ograniczanie kręgu
wykonawców mogących ubiegaćsięo zamówienie.
Z uwzględnieniem powyższych zasad należy równieżustalićznaczenie powoływanych przez
odwołującego, i przytaczanych w stanie faktycznym niniejszego uzasadnienia wymaganiach
siwz, których niespełnienie odwołujący zarzuca wykonawcy wybranemu w części 5
zamówienia. Za dopuszczalnąnależy więc przyjąćpostulowanąprzez zamawiającego
możliwośćwykazanie sięprzez wykonawcęodrębnym wykonaniem sieci kanalizacyjnej i
wodociągowej o zakładanych w siwz parametrach. Instal-Głogów Sp. z o.o. dokumenty
potwierdzające doświadczenie tego typu załączyła do swojej oferty.
W związku z powyższym za niepotwierdzony należy uznaćzarzut naruszenia przez
zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp w odniesieniu do wykonawcy Instal-Głogów Sp. z o.o.
Wobec konkretnych zarzutów stawianych w proteście i odwołaniu odnośnie wycenienia
oferty przez ww. wykonawcęoraz okoliczności, które uprawdopodobniają, iżjest to cena
rażąco niska (porównanie ceny oferty z szacunkowąwartościązamówienia oraz cenami
innych ofert złożonych w postępowaniu – stosunek ok. 5/9) oraz braku jakichkolwiek ustaleń
zamawiającego zmierzających do ustalenia i analizy rzeczywistej korelacji ceny i wartości
przedmiotu zamówienia, a także braku wyjaśnieńi informacji w tym zakresie ze strony
wykonawcy, który do postępowania odwoławczego nie przystąpił, zasadne jest nakazanie
zamawiającemu wyjaśnienie przedmiotowego zagadnienia w ramach oceny i wyboru ofert w
niniejszym postępowaniu. W ocenie Izby nie jest wystarczające do wykluczenia faktu
wystąpienia ceny rażąco niskiej jedynie samo powołanie sięna ogólnąsytuacjęna rynku
robót budowlanych powodującąstały spadek cen w tej branży, tak jak do dowiedzenia
powyższego nie wystarcza samo powołanie sięna różnice cenowe pomiędzy ofertami. Dla
ustalenia powyższego konieczne jest przeprowadzenie porównania i analizy poszczególnych
elementów cenotwórczych przedmiotu zamówienia oraz dostępnych danemu wykonawcy
okoliczności, które wpłynęły na dokonanąprzez wykonawcęich wycenę, czemu z założenia
służyćma realizacja dyspozycji art. 90 ustawy.
Wobec uzasadnionych podejrzeńi wątpliwości, co do rzeczywistego charakteru ceny
oferowanej przez wykonawcęwybranego, zaniechanie realizacji dyspozycji art. 90 ust. 1 Pzp
warunkuje i bezpośrednio prowadzi do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy.
W związku z powyższym, w celu wykluczenia mogącego miećwpływ na wynik postępowania
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy poprzez dokonanie wyboru oferty zawierającej cenę
rażąco niską, konieczne jest nakazanie zamawiającemu unieważnienia wyboru i ponownej
oceny ofert w części 5 zamówienia, w szczególności połączonej z wezwaniem wykonawcy
Instal-Głogów Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnieńw trybie art. 90 ust. 1 Pzp, dopiero z
uwzględnieniem których zamawiający będzie mógł podjąćdecyzję, co do zasadności
zastosowania lub zaniechania zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy, czyli oceny
okoliczności skutkujących odrzuceniem oferty ze względu na zaoferowanie ceny rażąco
niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Uwzględniając powyższe na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
stosownie do wyniku postępowania. Uwzględniono koszty zastępstwa procesowego
pełnomocnika odwołującego, na podstawie faktury złożonej do akt sprawy – zgodnie z § 4
ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze
zmianami).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonanie powtórnej oceny ofert w części 5
postępowania wraz z wezwaniem wykonawcy Instal-Głogów Sp. z o.o. do złożenia
wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
2. kosztami postępowania obciąża Miejski Zakład Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., ul.
Konstruktorów 2, 97-100 Nowa Sól
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z
kwoty
wpisu
uiszczonego
przez
Konsorcjum:
Nadodrzańskie
Przedsiębiorstwo Inżynieryjne „EKOMEL” Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo
Robót
Inżynieryjno-Budowlanych
„SAN-BUD”
Sp.
z
o.o.,
Przedsiębiorstwo Robót Sanitarnych „KANWOD”, ul. Przemysłowa 15,
66-100 Sulechów,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 062 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sześćdziesiąt
dwa złote zero groszy) przez Miejski Zakład Gospodarki Komunalnej Sp. z
o.o., ul. Konstruktorów 2, 97-100 Nowa Sól na rzecz Konsorcjum:
Nadodrzańskie Przedsiębiorstwo Inżynieryjne „EKOMEL” Sp. z o.o.,
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno-Budowlanych „SAN-BUD” Sp. z
o.o., Przedsiębiorstwo Robót Sanitarnych „KANWOD”, ul. Przemysłowa
15, 66-100 Sulechów, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z
tytułu wpisu od odwołania i kosztów zastępstwa prawnego,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 15 538 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień
Publicznych
na
rzecz
Konsorcjum:
Nadodrzańskie
Przedsiębiorstwo Inżynieryjne „EKOMEL” Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo
Robót
Inżynieryjno-Budowlanych
„SAN-BUD”
Sp.
z
o.o.,
Przedsiębiorstwo Robót Sanitarnych „KANWOD”, ul. Przemysłowa 15,
66-100 Sulechów.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Miejski Zakład Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. w Nowej Soli, prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówieńpublicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) –
zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
budowęsieci wodno-kanalizacyjnych w Nowej Soli, Gminie Nowa Sól i Gminie Otyń.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust 8 Pzp.
W dniu 11.08.2009 r. zamawiający zawiadomił o wyborze najkorzystniejszych ofert w
postępowaniu, w częściach 5 i 6 zamówienia były to odpowiednio: oferta Instal-Głogów Sp. z
o.o. oraz oferta Budownictwo Drogowo-Sanitarne FUCHS sp. z o.o.
PROTEST
W dniu 18.08.2009 r. Konsorcjum w składzie: Nadodrzańskie Przedsiębiorstwo Inżynieryjne
"EKOMEL" Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum), Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno-Budowlanych
"SAN-BUD" Sp. z o.o. oraz Przedsiębiorstwo Robót Sanitarnych "KANWOD" sp. j., (zwane
dalej „EKOMEL” lub „Konsorcjum EKOMEL”), wniosło protest wobec ww. czynności
zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 24 ust. 2 pkt 3 i art. 89 ust. 1 pkt 2
i pkt 4 ustawy poprzez dokonanie wyboru ofert podlegających odrzuceniu względnie
złożonych przez wykonawców podlegających wykluczeniu.
W związku z powyższym protestujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszych ofert w częściach 5 i 6
zamówienia,
2. powtórzenie czynności badania ofert,
3. odrzucenie ofert złożonych przez Instal-Głogów Sp. z o.o. i Budownictwo Drogowo-
Sanitarne FUCHS Sp. z o.o. względnie wykluczenie tych wykonawców z
postępowania,
4. dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez protestującego.
W uzasadnieniu swoich zarzutów iżądańprotestujący podniósł m.in.:
I. Oferta Instal-Głogów Sp. z o.o. zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu
zamówienia. Ww. spółka zaoferowała wykonanie części 5 zamówienia za cenę
brutto: 4 838 517,36 zł co stanowi ok. 50 % ceny jakąprzeznaczył zamawiający na
zrealizowanie tego zadania. Pozostali oferenci wycenili to zadanie w przedziale od 8
do 11 mln złotych.
Protestujący zaznaczył, iżdokonując analizy cen zawartych w kosztorysie ofertowym
wybranego wykonawcy stwierdził, iżzaniżył on koszty większości robót, których zestawienie
z cenami własnymi zamieścił w treści protestu. Szczególne różnice cenowe wynikały ze
wskazanych pozycji dotyczących kosztu zajęcia pasa drogowego oraz cen znacznej ilości
studzienek kanalizacyjnych z tworzywa sztucznego wskazująna znaczne zaniżenie ceny
ofertowej ww. wykonawcy.
Ponadto EKOMEL podniósł, iżzgodnie z pkt 9. ppkt 2) a) Instrukcji dla Wykonawców (IDW)
zamawiającyżądał od wykonawcy składającego ofertędla części 5-tej wykazania się
wykonaniem jednego zadania w którym zrealizował budowęsieci kanalizacji sanitarnej o dł.
min 2 km iśr. min. 200 mm i budowęsieci wodociągowej o długości min 2 km i ośrednicy
160 mm. W przedstawionych przez Instal-Głogów referencjach i wykazachżadne zadanie
nie zawiera budowy kanalizacji sanitarnej i sieci wodociągowej, tak jak to wymagał
Zamawiający.
II. Oferta złożona przez Budownictwo Drogowo-Sanitarne FUCHS Sp. z o.o zawiera
rażąco niskącenę. Ww. wykonawca zaoferował wykonanie części 6 zamówienia za
cenębrutto: 9 407 664,87 zł co stanowi ok. 40 % ceny jaka przeznaczył Zamawiający
na zrealizowanie tego zadania. Pozostali oferenci wycenili to zadanie w przedziale od
12 do 18 mln. złotych. Analogicznie do argumentacji dotyczącej oferty Instal-Głogów
przykładowo wskazano szereg pozycji kosztorysowych w których wykonawca zaniżył
swoje ceny (w zestawieniu z cenami zaoferowanymi przez protestującego).
Ponadto protestujący wskazał, iżw pkt 9. ppkt 2) a) Instrukcji dla Wykonawców (IDW)
Zamawiającyżądał od Wykonawców składających ofertęwykazania sięwykonaniem robót i
potwierdzeniem,że roboty zostały wykonane należycie. Budownictwo Drogowo-Sanitarne
FUCHS Sp. z o.o. przedstawiła referencje na wykonanie "Kanalizacji sanitarnej we wsi
Tomisław" wystawione przez firmęBudownictwo Drogowo-Sanitarne "FUCHS" Józef Fuchs z
siedzibąw Nowej Soli przy ul. Wojska Polskiego 100A. Do wystawienia dokumentu jest
uprawniony podmiot, który bezpośrednio zlecił zadanie. Z biuletynu nr 214 z dnia
19.08.2006r wynika,że Zamawiającym na zdaniu: "Budowa kanalizacji sanitarnej dla
miejscowości Tomisław" był Wójt Gminy Osiecznica". Dlatego taki dokument jak referencja
powinien byćwystawiony przez zamawiającego, który zlecił to zadanie. Powyższy wniosek
miał - według protestującego - wynikaćm. in. z treści wyroku z dnia 26 marca 2009 (sygn.
akt KIO /UZP 315/09), w którym Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż„Ustawodawca w
§ 1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów nie ograniczył kręgu
podmiotów uprawnionych do wystawiania dokumentów potwierdzających należyte
wykonanie usług. Ze sformułowania użytego przywołanym przepisie "odbiorca" wywieść
należy,że uprawnionym do wystawienia dokumentów jest podmiot, który bezpośrednio te
usługi zlecił i odebrał, tylko on jest bowiem władny ocenićnależyte wykonanie zobowiązań
wynikających z umowy." W przedmiotowej sprawie zachodzi zaśsytuacja, w której dla
wykonawcy referencje wystawia wspólnik wykonawcy. Jest to - co więcej - jedyna referencja
tegożwykonawcy. Zachodzątu więc powiązania kapitałowe pomiędzy wykonawcąa osobą,
wystawiającąreferencje. Taki dokument może budzićuzasadnione wątpliwości co do
zgodności z przepisami rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogąbyćskładane. Zgodnie z § 1 ust. 2 pkt. 1 tegożrozporządzenia,
w celu potwierdzenia opisanego przez zamawiającego warunku posiadania przez
wykonawcęniezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania potencjałem
technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, zamawiający możeżądać(...)
wykazu wykonanych robót budowlanych (... ) z podaniem ich wartości oraz daty i miejsca
wykonania oraz załączeniem dokumentów potwierdzających,że roboty te zostały wykonane
należycie; Zamawiający otrzymujący tego rodzaju referencję(wystawionąprzez wspólnika
swojej spółce) winien powziąćwątpliwości, czy referencja istotnie potwierdza należyte
wykonanie robót. W zamówieniu publicznym na wykonanie "Kanalizacji sanitarnej we wsi
Tomisław" zamawiającym był wójt gminy Osiecznica. Referencjęzaśwystawia Józef Fuchs,
bezżadnego wytłumaczenia w ofercie, Józef Fuchs był wybranym w tym postępowaniu
wykonawcą, zaśspółka z o.o. - podwykonawcą, czy teżmoże między tymi osobami istniało
zawiązane konsorcjum. Tego rodzaju referencja oderwana od dokumentów określających
stosunek prawny między wystawcąreferencji a Spółkąz o.o. - wykonawcą, pozbawione jest
jakiejkolwiek mocy dowodowej i absolutnie nie jest dokumentem, który potwierdza należyte
wykonanie robót. Zastanawiającym jest, dlaczego tego rodzaju referencja nie została
wystawiona przez bezpośredniego zleceniodawcę, tj. wójta gminy? Przyczynąmoże być
przecieżnienależyte wykonanie zamówienia przez głównego wykonawcę. Te okoliczności
należało przynajmniej zbadaćw niniejszym postępowaniu. Co istotne, gdyby referencję
wystawił wójt gminy, tj. bezpośredni zleceniodawca zadania, dokument tego rodzaju byłby
dokumentem urzędowym w rozumieniu 244 kodeksu postępowania cywilnego. Wówczas
tego rodzaju dokument stanowi dowód tego, co zostało w nim urzędowo poświadczone. Taki
dokument jest zarazem potwierdzeniem w rozumieniu powołanego wyżej przepisu
rozporządzenia.
Dokument wystawiony przez Józefa Fuchsa jest wyłącznie dokumentem prywatnym, zgodnie
z art. 245 kpc. Stanowi on jedynie dowód na to,że osoba, która go podpisała, złożyła
oświadczenie zawarte w dokumencie. Tym samym dokument ten nie stanowi potwierdzenia
w rozumieniu powołanego wyżej przepisu rozporządzenia. Zamawiający - chcąc mieć
gwarancję, iżwykonawca rzeczywiście należycie wykonał roboty w zakresie "Kanalizacji
sanitarnej we wsi Tomisław" - winien był zażądaćreferencji wystawionych przez
bezpośredniego odbiorcę, tj Wójta Gminy Osiecznica, bądźinnych dokumentów, na
podstawie których możliwe byłoby uznanie,że Józef Fuchs mógł wystawićtego rodzaju
referencjęiże jest ona zgodna z rzeczywistością. Brak tych dokumentów powoduje,że na
dzieńdzisiejszy wybrana spółka nie załączyła dokumentów potwierdzających należycie
wykonanie robót.
ROZSTRZYGNIĘCIE PROTESTU
W dniu 31.08.2009 r. zamawiający ww. protest w całości oddalił.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia wskazano, m.in., iżporównując ceny kilku pozycji
kosztorysów ofertowych wybranych firm z własnymi cenami, protestujący wżaden sposób
nie udowodnił,że złożone oferty zawierająceny rażąco niskie.
Zamawiający podniósł, iżpowszechnie znany jest fakt, iżw roku bieżącym nastąpił znaczny
spadek cen na rynku robot budowlanych, dlatego teżuważa,że zaproponowana w ofercie
cena została skalkulowana na podstawie aktualnych cen rynkowych i nie stwierdza istnienia
podstaw do uznania ceny za rażąco niską. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej
Izby Odwoławczej brak jest przesłanek do uznania ceny za rażąco niskąwyłącznie w oparciu
o fakt, iżniektóre składniki kosztorysu sąniższe od tych zawartych w ofercie protestującego.
W odpowiedzi na zarzut dotyczący niewłaściwego udokumentowania spełniania warunków
udziału w postępowaniu przez wykonawcęInstal-Głogów Sp. z o.o. zamawiający wskazał,że
stosownie do zapisów pkt. 9 ppkt. 2) a) IDW dotyczących wymaganego doświadczenia,
dopuszczalne było wykazanie siędoświadczeniem oddzielnie, tj. wykonanie co najmniej
jednego zamówienia na roboty budowlane, których przedmiotem była budowa sieci
kanalizacyjno-sanitarnej o dł. min 2 km oraz jednego zamówienia na roboty budowlane,
których przedmiotem była budowa sieci wodociągowej o długości min. 2 km ośrednicy min.
160mm. Wykonawca załączył do oferty wymagane referencje potwierdzające wykonanie
zamówienia, którego przedmiotem była budowa kanalizacji sanitarnej oraz budowa
wodociągu w wymaganych długościach iśrednicy. Z uwagi na powyższe złożone referencje
sąważne i wskazująna spełnienie wymaganego warunku SIWZ.
W odpowiedzi na zarzut dotyczący niewłaściwego udokumentowania spełniania warunków
udziału w postępowaniu przez wykonawcęBudownictwo Drogowo-Senitarne FUCHS Sp. z
o.o., zamawiający poinformował, iżJozef Fuchs jako główny wykonawca miał prawo
wystawićreferencje firmie Budownictwo Drogowo-Sanitarne FUCHS Sp. z o.o. jako swojemu
podwykonawcy. Wynika to z dokumentów złożonych w ofercie tj. Załącznika nr 5 -Wykaz
wykonanych robót, jak i z załączonej referencji. Sąto odrębne osoby prawne, które mają
prawo zawieraćwzajemne umowy, a także wystawiaćreferencje. Zasadętępotwierdza
utrwalona linia orzecznicza Krajowej Izby Odwoławczej. Firma Budownictwo Drogowo-
Sanitarne FUCHS Sp. z o.o., przyłączając siędo protestu załączyła (do pisma o
przyłączeniu) kopie zawartych umów, protokołów oraz faktur dotyczących realizacji
przedmiotowego zadania, a zarazem potwierdzających należyte wykonanie.
ODWOŁANIE
W dniu 07.09.2009 r. Konsorcjum EKOMEL wniosło odwołanie od ww. rozstrzygnięcia
protestu.
Odwołujący potrzymał zarzuty protestu oraz wniósł o nakazanie powtórzenie czynności
badania i oceny ofert oraz powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w ramach
części 5 i 6 zamówienia.
W uzasadnieniu odwołania EKOMEL wskazał na znaczne różnice (zniżenie) w wycenie
poszczególnych pozycji przez wybranych wykonawców w odniesieniu nie tylko do własnej
oferty, ale równieżw zestawieniu z ofertami innych wykonawców, którzy złożyli oferty w
danych częściach postępowania (zestawienie takich różnic w postaci tabelarycznej załączył
do odwołania).
Jako szczególnie wskazujące na nieracjonalnośći nierzetelnośćdokonanych wycen w
odniesieniu do obu wybranych wykonawców wślad za protestem podniesiono dwie
okoliczności:
1) zaniżona wycena opłat za zajęcie pasa drogowego za zajęcie pasa drogowego na
terenie gmin objętych wykonaniem przedmiotu zamówienia przy obowiązujących
(odpowiednie uchwały organów stanowiących jst. załączono do odwołania) tam
stawkach opłat oraz zakładanym okresie wykonywania robót i powierzchni dróg nimi
objętych.
Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia dla części 5, realizacja kanalizacji
sanitarnej i wodociągowej na zakładanym terenie wymaga zajęcia pasów dróg
publicznych o łącznej powierzchni 24 500,00 m2 przez okres co najmniej 370 dni.
Uwzględniając stawki opłat obowiązujące w poszczególnych gminach i powiecie ( 8
zł/dzieńw mieście Nowa Sól, 8 zł. dzieńw Gminie Nowa Sól, 8zł/dzieńPowiat Nowa
Sól), minimalna łączna wysokośćopłat z tego tytułu wynosi ok. 200 000,00 zł i jest
nieporównywalnie wyższa od opłat wskazanych w ofercie Instal-Głogów Sp. z o.o. ,
który wykazał łącznąkwotęna zdaniu 5 za zajęcie pasa drogowego na wartość
65000,00 czyli aż200% różnicy.
Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia dla części 6, realizacja kanalizacji
sanitarnej na terenie w/w gmin wymaga zajęcia pasów dróg publicznych o łącznej
powierzchni 35 000,00 m2 przez okres co najmniej 500 dni. Uwzględniając stawki
opłat obowiązujące w gminie Otyń8zł/dzieńminimalna łączna wysokośćopłat z tego
tytułu wynosi 280 000,00 zł i jest nieporównywalnie wyższa od opłat wskazanych w
ofercie B D-S FUCHS Sp. z o.o., tj 31 500,00zł
2) Zaniżona wycena wykonania studni kanalizacyjnych w obu wybranych ofertach –
szczegółowe zestawienie kosztów materiałów i nakładów pracy przy montażu
studzienek typu wymaganego w siwz przedstawiono w odwołaniu (przy
uwzględnieniu cen zawartych w SEKOCENBUD III kw. 2009).
Odwołujący podniósł, iżnie budzi wątpliwości,że zaproponowanie w ofercie rażąco niskiej
ceny jest jednym z negatywnych zachowańcenotwórczych wykonawców w procedurze
ubiegania sięo udzielenie zamówienia publicznego i dlatego stanowi podstawęodrzucenia
takiej oferty (wyrok KIO z dnia 11 kwietnia 2008 r., KIO/UZP 273/08). Jest to podyktowane
przede wszystkim uzasadnionąobawąustawodawcy,że wykonawcy, aby wygrać
postępowanie, będąproponowaćwykonanie zamówienia za nierealnie niskie ceny, po czym
wykonająje nienależycie (wyrok KTO z dnia 5 marca 2009 r., KTO/UZP 196/09).
Ustawa Prawo zamówieńpublicznych nie definiuje pojęcia rażąco niskiej ceny. Kwestia ta
była przedmiotem szeregu orzeczeńKIO, których analiza prowadzi do wniosku,że cena
rażąco niska jest cenąnierealną, tj. ceną, za którąnie można zrealizowaćprzedmiotowego
zamówienia (wyrok KTO z dnia 28 lutego 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 123/08). W innym
orzeczeniu skład orzekający KIO stwierdził,że "Cenęza rażąco niskąmożna by uznaćw
wypadku, jeżeli jest ona wyraźnie niższa od pozostałych zaoferowanych cen lub od wartości
szacunkowej zamówienia. Zgodnie z internetowym Słownikiem języka polskiego PWN
rażący to: rzucający sięw oczy, wyraźny, bardzo duży" (wyrok KIO z dnia 14 lutego 2008 r.,
sygn. akt KIO/UZP 73/07, KIOIUZP 74108).
Generalnie dominuje pogląd, iżocenęw tym zakresie dokonywaćnależy indywidualnie w
każdym przypadku, aczkolwiek spotkaćmożna równieżpogląd odwołujący siędo
doświadczeńpaństw Unii Europejskiej, zgodnie z którym obowiązek wszczęcia procedury
wyjaśniającej elementów cenowych oferty powstaje wówczas, gdy cena oferty odbiega o
10% odśredniej ceny grupy ofert o zbliżonych cenach, względnie o 20 % od wartości
szacunkowej zamówienia (wyrok KIO z dnia 23 grudnia 2008 r., KIO/UZP 1443/08).
W jednym z ostatnich orzeczeńpoświęconych tej kwestii skład orzekający KIO stwierdził,że
rażąco niska cena to cena nierealna w stosunku do przedmiotu zamówienia, aściślej do
wartości szacunkowej powiększonej o podatek VAT, ale równieżdośredniej ceny
pozostałych ofert i cen rynkowych (wyrok KIO z dnia 23 kwietnia 2009 r., KIO/UZP 447/09).
W tym kontekście odwołujący wskazał, iżceny zawarte w wybranych ofertach sącenami
nierealnymi we wszystkich trzech wskazanych kryteriach. Nie jest możliwa realizacja
przedmiotowego zamówienia za połowęceny oszacowania.
Odwołujący zaznaczył,że pomimo istnienia ewidentnych przesłanek wskazujących na
rażąco niskącenęw ofercie w/w Wykonawcy, w przed dokonaniem wyboru oferty
najkorzystniejszej, Zamawiający nie zastosował procedury przewidzianej wart. 90 Pzp i nie
zwrócił sięo udzielenie w określonym terminie wyjaśnieńdotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokośćceny. Tymczasem, jeśli w trakcie oceny ofert zamawiający ma
do czynienia z ofertązawierającącenęodbiegającąw istotny sposób od wartości przedmiotu
zamówienia lub cen w innych ofertach, w celu ustalenia, czy oferta zawiera cenęrażąco
niskąw stosunku do przedmiotu zamówienia, obowiązany jest zwrócićsiędo wykonawcy o
szczegółowe wyjaśnienie powodów zaproponowania tak niskiej ceny (tak: Stachowiak, J.
Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówieńpublicznych. Komentarz, LEX, 2007, wyd.
III.)
Pnadto, jak wskazała KIO w wyroku z dnia 27 czerwca 2008 r., KIO/UZP 588/08,
"Przeprowadzenie procedury sprawdzającej z art. 90 ust. 1 p.z.p. nie jest równoznaczne ze
stwierdzeniem,że oferta wykonawcy zawiera rażąco niskącenęi podlega odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. Przeprowadzenie procedury sprawdzającej ma natomiast
na celu zagwarantowanie zasady jawności postępowania i równego traktowania wszystkich
wykonawców biorących udział w postępowaniu. W ocenie Izby, skoro oferta wybrana jest o
30% niższa od ustalonej przez Zamawiającego wartości przedmiotu zamówienia, a
jednocześnie nieporównywalnie niższa od oferty innego wykonawcy (...), Zamawiający
powinien przeprowadzićpostępowanie sprawdzające w trybie art. 90 pzp. w zakresie
przesłanki rażąco niskiej ceny". Sam fakt zaniechania przeprowadzenia omawianego
postępowania wyjaśniającego przez Zamawiającego powinien stanowićpodstawędo
powtórzenia czynności oceny ofert.
Odwołujący podtrzymał zarzuty i argumentacjęprotestu dotyczące wykluczenia wykonawcy
Instal-Głogów Sp. z o.o., natomiast do uzasadnieniażądania wykluczenia wykonawcy
Budownictwo Drogowo-Sanitarne FUCHS Sp. z o.o. dodał, iżpomiędzy firmąBudownictwo
Drogowo-Sanitarne FUCHS sp. z o.o. oraz firmąBudownictwo Drogowe -Sanitarne "FUCHS"
Józef Fuchs istnieje niewątpliwe powiązanie osobowe i kapitałowe (dowód: odpis KRS
załączony do odwołania).
Przyłączając siędo protestu po stronie Zamawiającego firma Budownictwo Drogowo-
Sanitarne FUCHS Sp. z o.o. przedłożyło umowęnr 48/2006 z dnia 24.11.2006 r. wraz z
fakturami, które to dokumenty mająpotwierdzać,że roboty objęte referencjąfirma ta
realizowała jako podwykonawca firmy Budownictwo Drogowo-Sanitarne "FUCHS" Józef
Fuchs.
Według odwołującego wiarygodnośćtych dokumentów budzi poważne wątpliwości. Jak
wynika bowiem z treści pkt 8 oferty złożonej przez firmęBudownictwo Drogowe -Sanitarne
"FUCHS" Józef Fuchs w przetargu prowadzonym przez GminęOsiecznica, wykonawca
zobowiązał sięwykonaćzamówienie samodzielnie. Równieżz treści referencji wystawionych
firmie Budownictwo Drogowe -Sanitarne "FUCHS" Józef Fuchs przez Wójta Gminy
Osiecznica wynika,że powyższe zamówienie w/w firma wykonała w całości własnymi siłami.
Ponadto w czasie realizacji tego zamówienia obowiązywał jużart. 647(1) § 1 Kc, który
przewidywał obowiązek ustalenia w umowie o roboty budowlane zakresu robót, które
wykonawca będzie wykonywał osobiście lub za pomocąpodwykonawców, jak również
obowiązek uzyskania zgody inwestora na zawarcie umowy z podwykonawcą. Takiej zgody
zamawiającego ww. wykonawca nie uzyskał. Powyższe okoliczności stwarzająuzasadnione
przypuszczenie, iżprzedłożony przez firmęBudownictwo Drogowo-Sanitarne FUCHS Sp. z
o.o. wykaz robót i referencja nie sądokumentami wiarygodnymi. Okolicznośćta powinna
skutkowaćwykluczeniem tego Wykonawcy z postępowania, względnie wystąpieniem do
Wykonawcy o udzielenie wyjaśnieńw trybie art. 26 ust. 4 Pzp.
Uwzględniając powyższe oraz dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia, a
także oświadczenia stron i uczestnika postępowania złożone w trakcie rozprawy,
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że odwołujący legitymuje sięinteresem
prawnym w korzystaniu ześrodków ochrony prawnej, o których stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp zamawiający odrzuca ofertęzawierającącenęrażąco
niskąw stosunku do przedmiotu zamówienia.
W związku redakcjąi dosłownym brzmieniem ww. przepisu skład orzekający Izby w pełni
popiera i zgadza sięze stanowiskami wyrażanymi w znaczącej części orzecznictwa
arbitrażowego i sądowego, które definiująi odnosząpojęcie „rażąco niskiej ceny” do
zamówienia, którego dotyczy. Cena rażąco niska jest więc cenąnierealistyczną,
nieadekwatnądo zakresu i kosztów prac składających sięna dany przedmiot zamówienia,
zakładającąwykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie
jest cenąrynkową, tzn. generalnie nie występującąna rynku, na którym ceny wyznaczane są
m.in. poprzez ogólnąsytuacjęgospodarcząpanującąw danej branży i jej otoczeniu
biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecnośći funkcjonowanie uczciwej
konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających.
Skład orzekający Izby wżadnym razie nie popiera wyrażanych w części orzecznictwa
stanowisk, które potwierdzenia dla wystąpienia ceny rażąco niskiej, czy wręcz jej istoty,
poszukująpoprzez odniesienie ceny oferty do wyznaczanej przeważnie konwencjonalnymi
metodami szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia lub cen innych ofert składanych w
danym postępowaniu (średniej arytmetycznej cen). Wystąpienie powyższych jest jedynie
poszlaką, która może uzasadniaćwystąpienie podejrzenia, iżzaproponowana cena jest
rażąco niska i w konsekwencji koniecznośćpodjęcia przez zamawiającego dalszych
czynności wyjaśniających oraz sprawdzających w tym przedmiocie (art. 90 ustawy).
W odniesieniu do ceny zaproponowanej w części 6 zamówienia Izba stwierdza, iż
przystępujący FUCHS Sp. z o.o. wykazał i wyjaśnił obiektywne okoliczności, które
umożliwiająmu wykonanie zamówienia bez niedozwolonego wświetle powołanych
przepisów zaniżenia ceny w stosunku do realnej wartości przedmiotu zamówienia (poniżej
kosztów wykonania robót, wytworzenia i zakupu materiałów… etc.), tzn. uzasadnił
dokonanąprzez siebie wycenękwestionowanych przez odwołującego pozycji, które w
sposób najistotniejszy wpływająna wycenęcałej oferty – koszty elementów kanalizacji oraz
koszty opłat za zajęcie pasa drogowego.
I tak za wiarygodny i zasługujący na uwzględnienie Izba uznała dowód przedstawiony przez
przystępującego – ofertęnr 1918/FS z Przedsiębiorstwa Obrotu Hurtowego WOD BUD
Anatol Lachowicz, odnośnie cen studzienek kanalizacyjnych, które przystępujący może
uzyskać. Ponadto uwzględniono wyjaśnienia przystępującego o błędnym wliczeniu w koszty
wykonania studzienek, cenyścianki wodoszczelnej, gdy w przedmiarze robót (i kosztorysie
ofertowym) zostało przewidziane odwodnienie wykopu.
Uznano równieżza wiarygodne wyjaśnienia przystępującego dotyczące wyceny kosztów
zajęcia pasa drogowego na terenach objętych przedmiotem 6 części zamówienia.
Odwołujący w sposób nieuprawniony, odnośnie któregożadnych szczegółowych wyliczeńi
uzasadnieńnie przedstawił, przyjął zawyżonąpowierzchniępasa drogowego objętego
zajęciem oraz przede wszystkim czas jego zajęcia. Z opisu przedmiotu zamówienia oraz
kosztorysu inwestorskiego wżaden sposób nie wynika możliwośćprzyjęcia do wyceny
kosztów zajęcia dróg publicznych o pow. 35 000 m2 na co najmniej 500 dni. Wświetle
samej specyfiki wykonywania robót liniowych typu kanalizacja w pasie drogowym,
zakładanie zajęcia pełnej powierzchni drogi przez cały czas wykonywania robót jest
nieuprawnione. Tymczasem wskazywane przez odwołującego uchwały organów
stanowiących właściwych jednostek samorządu terytorialnego jednoznacznie wiążą
wysokośćopłat z procentem zajętej nawierzchni oraz okresem na który zajęcie następuje.
W związku brakiem podstaw do przyjęcia, iżw najbardziej cenotwórczo istotnych pozycjach
kosztorysu nastąpiło zaniżenie ceny w stosunku do realnych cen, za które możliwe jest
wykonanie i opłacenie przewidzianych robót, brak jest równieżpodstaw do przyjęcia, iżcena
ofertowa FUCHS Sp. z o.o. jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Tym
samym Krajowa Izba Odwoławcza nie potwierdza zarzutu naruszenia przez zamawiającego
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy w stosunku do oferty ww. wykonawcy.
Odnośnie zarzutów dotyczących wątpliwości, co do sposobu udokumentowania przez
przystępującego spełniania warunków udziału w postępowaniu Izba stwierdza, iż
przedstawione referencje we właściwy sposób potwierdzająspełnianie przez Fuchs Sp. z
o.o. warunku udziału w postępowaniu, i jako takie, w obecnym stanie dowodowym sprawy,
nie wymagajążadnych wyjaśnieńlub uzupełnień.
Jak wynika z dokumentacji postępowania protestacyjno-odwoławczego, w szczególności z
dokumentów załączonych do przystąpienia do protestu przez FUCHS Sp. z o.o. (umowa nr
48/2006 z dnia 24.11.2006 r o realizacjęrobót sanitarnych, protokoły odbioru i faktury
związane z tąumową), ww. wykonawca był podwykonawcąwykonawcy głównego, Józefa
Fuchsa na kontrakcie „Budowa kanalizacji sanitarnej dla miejscowości Tomisław”, gdzie
inwestorem była Gmina Osiecznica. Fakt właściwego wykonania ww. robót został
potwierdzony nie tylko przez wykonawcęgłównego, ale równieżprzez inwestora w
referencjach z dnia 21.03.2008 r., który potwierdzając należyte wykonanie całego zadania
tranzytywnie potwierdził równieżnależyte wykonanie jego poszczególnych części czy
etapów, w tym prac podwykonywanych. Przekonanie inwestora, któremu dał wyraz w ww.
referencjach, iżJózef Fuchs wykonał zadanie siłami własnymi nie przesądza o braku
podwykonawstwa na tym kontrakcie. Przeciwnie, w szczególności biorąc pod uwagębrak
zgłoszenia inwestorowi podwykonawstwa oraz bliskie powiązania kapitałowe, a nawet
nomenklaturowe pomiędzy wykonawcągłównym a podwykonawcą, prawdopodobne jest, iż
inwestor o powyższym po prostu nie wiedział.
Ponadto, jak słusznie zauważa zamawiający w odpowiedzi na odwołanie samo powierzenie
wykonywania robót budowlanych podwykonawcy bez zgody inwestora wymaganej
przepisami kodeksu cywilnego nie powoduje nieważności tego typu umowy. Równieżfakt
powiązańwłaścicielskich pomiędzy podwykonawcą, a wykonawcągłównym nie przesądza o
niemożliwości zawierania ważnych umów cywilnoprawnych o jakimkolwiek przedmiocie
pomiędzy dwoma podmiotami posiadającymi odrębnąosobowośćprawną(umowa z dnia
24.11.2006 r została zawarta pomiędzy osobąfizycznąi osobąprawną).
Reasumując – Fuchs Sp. z o.o. wykazała sięwymaganym potwierdzeniem należytego
wykonania robót wystawionym przez podmiot, który te roboty zlecił i odebrał.
W związku z powyższym Izba nie potwierdza zarzutu naruszenia przez zamawiającego art.
24 ust. 2 pkt 3 Pzp w opisanym wyżej zakresie.
W przedmiocie znaczenia i determinowanego znaczeniem zastosowania postanowień
specyfikacji
istotnych
warunków
zamówienia
dotyczących
warunków
udziału
w
postępowaniu, Izba wskazuje, iżw razie wątpliwości, co do ich rzeczywistej treści,
podmiotem w pierwszej kolejności uprawnionym do dokonywania wykładni używanych przez
siebie wyrażeńi zwrotów jest ich autor, czyli w tym przypadku zamawiający.
Dokonywana przez zamawiającego wykładnia autentyczna własnych postanowieńsiwz
winna byćdokonywana w odniesieniu i w ramach ich literalnego brzmienia, ale także z
uwzględnieniem celu regulacji ustawowej normującej dane zagadnienie. Wświetle dyrektywy
wyrażonej w art. 22 ust. 2 ustawy, odnoszącej siędo formułowania warunków udziału w
postępowaniu, a tym samym przez analogięmożliwej do zastosowania do ich interpretacji,
dotyczące warunków postanowienia siwz nie powinny byćinterpretowane zawężająco, tj. w
sposób, który prowadzi do ograniczenia konkurencji poprzez ograniczanie kręgu
wykonawców mogących ubiegaćsięo zamówienie.
Z uwzględnieniem powyższych zasad należy równieżustalićznaczenie powoływanych przez
odwołującego, i przytaczanych w stanie faktycznym niniejszego uzasadnienia wymaganiach
siwz, których niespełnienie odwołujący zarzuca wykonawcy wybranemu w części 5
zamówienia. Za dopuszczalnąnależy więc przyjąćpostulowanąprzez zamawiającego
możliwośćwykazanie sięprzez wykonawcęodrębnym wykonaniem sieci kanalizacyjnej i
wodociągowej o zakładanych w siwz parametrach. Instal-Głogów Sp. z o.o. dokumenty
potwierdzające doświadczenie tego typu załączyła do swojej oferty.
W związku z powyższym za niepotwierdzony należy uznaćzarzut naruszenia przez
zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp w odniesieniu do wykonawcy Instal-Głogów Sp. z o.o.
Wobec konkretnych zarzutów stawianych w proteście i odwołaniu odnośnie wycenienia
oferty przez ww. wykonawcęoraz okoliczności, które uprawdopodobniają, iżjest to cena
rażąco niska (porównanie ceny oferty z szacunkowąwartościązamówienia oraz cenami
innych ofert złożonych w postępowaniu – stosunek ok. 5/9) oraz braku jakichkolwiek ustaleń
zamawiającego zmierzających do ustalenia i analizy rzeczywistej korelacji ceny i wartości
przedmiotu zamówienia, a także braku wyjaśnieńi informacji w tym zakresie ze strony
wykonawcy, który do postępowania odwoławczego nie przystąpił, zasadne jest nakazanie
zamawiającemu wyjaśnienie przedmiotowego zagadnienia w ramach oceny i wyboru ofert w
niniejszym postępowaniu. W ocenie Izby nie jest wystarczające do wykluczenia faktu
wystąpienia ceny rażąco niskiej jedynie samo powołanie sięna ogólnąsytuacjęna rynku
robót budowlanych powodującąstały spadek cen w tej branży, tak jak do dowiedzenia
powyższego nie wystarcza samo powołanie sięna różnice cenowe pomiędzy ofertami. Dla
ustalenia powyższego konieczne jest przeprowadzenie porównania i analizy poszczególnych
elementów cenotwórczych przedmiotu zamówienia oraz dostępnych danemu wykonawcy
okoliczności, które wpłynęły na dokonanąprzez wykonawcęich wycenę, czemu z założenia
służyćma realizacja dyspozycji art. 90 ustawy.
Wobec uzasadnionych podejrzeńi wątpliwości, co do rzeczywistego charakteru ceny
oferowanej przez wykonawcęwybranego, zaniechanie realizacji dyspozycji art. 90 ust. 1 Pzp
warunkuje i bezpośrednio prowadzi do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy.
W związku z powyższym, w celu wykluczenia mogącego miećwpływ na wynik postępowania
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy poprzez dokonanie wyboru oferty zawierającej cenę
rażąco niską, konieczne jest nakazanie zamawiającemu unieważnienia wyboru i ponownej
oceny ofert w części 5 zamówienia, w szczególności połączonej z wezwaniem wykonawcy
Instal-Głogów Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnieńw trybie art. 90 ust. 1 Pzp, dopiero z
uwzględnieniem których zamawiający będzie mógł podjąćdecyzję, co do zasadności
zastosowania lub zaniechania zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy, czyli oceny
okoliczności skutkujących odrzuceniem oferty ze względu na zaoferowanie ceny rażąco
niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Uwzględniając powyższe na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
stosownie do wyniku postępowania. Uwzględniono koszty zastępstwa procesowego
pełnomocnika odwołującego, na podstawie faktury złożonej do akt sprawy – zgodnie z § 4
ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze
zmianami).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
