rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-11-09
rok: 2009
data dokumentu: 2009-11-09
rok: 2009
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1379 /09
KIO/UZP 1379 /09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska Członkowie: Anna Packo, Małgorzata Rakowska Protokolant: Wioleta Paczkowska
Przewodniczący: Ewa Sikorska Członkowie: Anna Packo, Małgorzata Rakowska Protokolant: Wioleta Paczkowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 listopada 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez NEWAG Spółkę Akcyjną, 33-300 Nowy Sącz, ul. Wyspiańskiego 3 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Województwo Dolnośląskie – Urząd Marszałkowski
Województwa Dolnośląskiego, 50-411 Wrocław, ul. Wybrzeże J. Słowackiego 12-14
protestu z dnia 19 sierpnia 2009 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego sięoraz XXX - po stronie zamawiającego
.
wniesionego przez NEWAG Spółkę Akcyjną, 33-300 Nowy Sącz, ul. Wyspiańskiego 3 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Województwo Dolnośląskie – Urząd Marszałkowski
Województwa Dolnośląskiego, 50-411 Wrocław, ul. Wybrzeże J. Słowackiego 12-14
protestu z dnia 19 sierpnia 2009 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego sięoraz XXX - po stronie zamawiającego
.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu - Województwu Dolnośląskiemu –
Urzędowi Marszałkowskiemu Województwa Dolnośląskiego, 50-411 Wrocław, ul.
Wybrzeże J. Słowackiego 12-14 zmianę pkt. III.2.3 ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt.
V.1.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez zastąpienie wymogu o
treści: ”Jeśli składać będą swoją ofertę na Zadanie 1 albo na Zadanie 1 i na Zadanie 2 -
wówczas dostawę co najmniej jednego autobusu szynowego z napędem spalinowym z
minimum 50 miejscami siedzącymi stałymi i co najmniej jednego autobusu szynowego
z napędem spalinowym z minimum 100 miejscami siedzącymi stałymi; jeśli natomiast
składać będą ofertę tylko na Zadanie 2 - wówczas dostawę co najmniej jednego
autobusu szynowego z napędem spalinowym z minimum 50 miejscami siedzącymi
stałymi" wymogiem o treści: „Jeśli składać będą swoją ofertę na Zadanie 1 albo na
Zadanie 1 i na Zadanie 2 - wówczas dostawę co najmniej jednego pasażerskiego
pojazdu trakcyjnego z minimum 50 miejscami siedzącymi stałymi i co najmniej
jednego pasażerskiego pojazdu trakcyjnego z minimum 100 miejscami siedzącymi
stałymi; jeśli natomiast składać będą ofertę tylko na Zadanie 2 - wówczas dostawę co
najmniej jednego pasażerskiego pojazdu trakcyjnego z minimum 50 miejscami
siedzącymi stałymi".
2. Kosztami postępowania obciąża Województwo Dolnośląskie – Urząd Marszałkowski
Województwa Dolnośląskiego, 50-411 Wrocław, ul. Wybrzeże J. Słowackiego 12-
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez NEWAG Spółkę Akcyjną, 33-300
Nowy Sącz, ul. Wyspiańskiego 3;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta
sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) przez Województwo Dolnośląskie –
Urząd Marszałkowski Województwa Dolnośląskiego, 50-411 Wrocław, ul.
Wybrzeże J. Słowackiego 12 na rzecz NEWAG Spółki Akcyjnej, 33-300
Nowy Sącz, ul. Wyspiańskiego 3 stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz NEWAG Spółki Akcyjnej, 33-300 Nowy
Sącz, ul. Wyspiańskiego 3
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Województwo Dolnośląskie – Urząd Marszałkowski Województwa
Dolnośląskiego, 50-411 Wrocław, ul. Wybrzeże J. Słowackiego 12-14 – prowadzi
postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia publicznego na zakup autobusów
szynowych dla Samorządu Województwa Dolnośląskiego wg 2 zadań.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 roku, nr 223, poz. 1655 ze
zmianami), zwanej dalej ustawąPzp.
W dniu 19 sierpnia 2009 roku wykonawca NEWAG S.A., 33-300 Nowy Sącz, ul.
Wyspiańskiego 3 wniósł protest na treśćogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w zakresie warunków udziału w postępowaniu, tj. pkt III.2.3
ogłoszenia oraz pkt. V.1.2 siwz.
Protestujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 i art. 22 ustawy Pzp w
zakresie określenia warunków udziału w postępowaniu w sposób naruszający zasadę
uczciwej konkurencji oraz zasadęrównego traktowania wykonawców, co narusza interes
prawny protestującego, ponieważoprotestowane czynności zamawiającego bezpodstawnie
uniemożliwiająudział wnoszącemu protest w przedmiotowym postępowaniu.
Protestujący wniósł o zmianępkt. III.2.3 ogłoszenia oraz pkt. V.1.2 SIWZ poprzez
zastąpienie wymogu o treści: ”Jeśli składaćbędąswojąofertęna Zadanie 1 albo na Zadanie
1 i na Zadanie 2 - wówczas dostawęco najmniej jednego autobusu szynowego z napędem
spalinowym z minimum 50 miejscami siedzącymi stałymi i co najmniej jednego autobusu
szynowego z napędem spalinowym z minimum 100 miejscami siedzącymi stałymi; jeśli
natomiast składaćbędąofertętylko na Zadanie 2 - wówczas dostawęco najmniej jednego
autobusu szynowego z napędem spalinowym z minimum 50 miejscami siedzącymi stałymi"
wymogiem o treści: „Jeśli składaćbędąswojąofertęna Zadanie 1 albo na Zadanie 1 i na
Zadanie 2 - wówczas dostawęco najmniej jednego pasażerskiego pojazdu trakcyjnego z
minimum 50 miejscami siedzącymi stałymi i co najmniej jednego pasażerskiego pojazdu
trakcyjnego z minimum 100 miejscami siedzącymi stałymi; jeśli natomiast składaćbędą
ofertętylko na Zadanie 2 - wówczas dostawęco najmniej jednego pasażerskiego pojazdu
trakcyjnego z minimum 50 miejscami siedzącymi stałymi".
W uzasadnieniu protestujący podniósł, iżwarunki udziału w postępowaniu winny być
zgodne z przedmiotem zamówienia. Zamawiający możeżądaćdoświadczenia w wykonaniu
dostaw lub usług odpowiadających swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia. W doktrynie
przyjmuje się, iżzalecenie to należy rozumiećw ten sposób,że dostawa tego samego
rodzaju, to dostawa należąca do tej samej grupy zgodnie z definicjami zawartymi we
Wspólnym Słowniku Zamówień- CPV (Emil Norek, "Prawo zamówieńpublicznych.
Komentarz," komentarz do art. 22). W orzecznictwie sądów przyjęte zostało, iżzamawiający
nie może ustanawiaćpoprzez wprowadzanie dodatkowych zastrzeżeńponad definicjęCPV
(tak m. in. w wyroku Sądu Okręgowego w Szczecinie z dn. 20.03.2009r., VIII Ga 58/09). W
szczególności zaśnie jest uprawnionymżądanie wykazania sięprzez wykonawców
doświadczeniem w dostawach identycznych z przedmiotem zamówienia, a jedynie
odpowiadających im swoim rodzajem.
Stanowisko to uzasadnione jest tym, iżzgodnie z przepisami ustawy Pzp
zamawiający możeżądaćwykazania siędoświadczeniem niezbędnym dla wykonania
przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie jest uprawniony do dowolnego kształtowania
wymogów dotyczących udziału w postępowaniu. Zamawiający uprawniony jest jedynie do
wprowadzenia wymogów eliminujących z postępowania podmioty, które zamówienia nie
będąw stanie wykonaćz powodu braku niezbędnego doświadczenia.
Tymczasem w niniejszej sprawie zamawiający wprowadził dalej idące ograniczenie.
Ograniczenie to polega na dodaniu wymogu wykazania siędostawamiściśle określonego
typu pojazdów szynowych, podczas gdy z kodu CPV (34620009) wynika jedynie, iżrodzaj
przedmiotu zamówienia dotyczy dostaw taboru kolejowego, bez wskazania konkretnych
typów tegożtaboru. Poprzez takie działanie Zamawiający eliminuje z postępowania m. in.
protestującego, który posiada doświadczenie w dostawach pasażerskich pojazdów
trakcyjnych, w tym równieżo znacznie większym stopniu skomplikowania technicznego niż
autobusy szynowe, jednakże nie identycznego z przedmiotem zamówienia.
Protestujący stwierdza, iżwprowadzone przez zamawiającego ograniczenia nie
znajdująjakiegokolwiek merytorycznego uzasadnienia. Otóżautobusy szynowe nie stanowią
produktu na tyle specyficznego, aby wymagaćod dostawców doświadczenia akurat w
dostawach tego typu pojazdów. Pojazd ten jest jedynie jednym z typów pasażerskiego
pojazdu trakcyjnego (tj. pojazdu posiadającego własny napęd). Innym typem, jakkolwiek co
do zasady konstrukcji bardzo zbliżonym, sąnp. elektryczne zespoły trakcyjne (EZT), których
dostawcąjest protestujący. Różnica pomiędzy tymi pojazdami polega głównie na tym,że
EZT jest pojazdem większym (z możliwościąprzewiezienia większej niżautobus szynowy
liczby pasażerów), o prędkościach eksploatacyjnych często znacznie przewyższających te
stosowane w autobusach szynowych. Z tych teżwzględów wymagania technologiczne dla
producentów EZT sąznacznie wyższe niżdla producenta autobusu szynowego.
Wprowadzenie
zaproponowanej
przez
protestującego
zmiany
postanowień
ogłoszenia oraz SIWZ z jednej strony umożliwi udział w postępowaniu wykonawcy
posiadającemu doświadczenie w dostawach pasażerskich pojazdów trakcyjnych, z drugiej
zaśchronićbędzie interes zamawiającego poprzez wyeliminowanie wykonawców, którzy nie
dostarczyli odpowiednio dużych jak i nie posiadających własnego napędu pojazdów.
Wświetle powyższego protestujący stwierdza, iżpoprzez wprowadzenie oprotestowanego
wymogu zamawiający eliminuje z kręgu wykonawców te podmioty, które posiadają
doświadczenie niezbędne dla realizacji przedmiotu zamówienia (a nawet posiadają
doświadczenie niezbędne dla realizacji bardziej skomplikowanych technicznie pojazdów
szynowych), jednakże nie wykonali dostawy identycznej z przedmiotem zamówienia.
Działanie takie w ocenie protestującego narusza wskazane przepisy ustawy Pzp.
Pismem z dnia 31 sierpnia 2009 roku zamawiający oddalił protest.
W uzasadnieniu wskazał, iżwarunki udziału w postępowaniu winny byćzgodne z
przedmiotem zamówienia. Warunki udziału określone przez zamawiającego w niniejszym
postępowaniu sązgodne z przedmiotem zamówienia. Zamawiający wymaga od
wykonawców, by wykazali sięzrealizowaniem dostawy przynajmniej jednego pojazdu o
zbliżonych pojemnościach wobec pojazdów objętych przedmiotem zamówienia, a także o
określonym rodzaju napędu, co wiąże sięze specyfikąrozwiązań, jakie winny być
zastosowane w pojazdach z napędem spalinowym. Dodał również,że obowiązujące
przepisy prawa uprawniające zamawiającego dożądania od wykonawców ubiegających się
o zamówienie publiczne wykazania siędoświadczeniem w wykonaniu dostaw
odpowiadających nie tylko swoim rodzajem, ale i wartościądostawom stanowiącym
przedmiot zamówienia. W niniejszym postępowaniu zamawiający wymaga, by wykonawca
wykazał sięjedynie dostawąodpowiadającąrodzajowo przedmiotowi zamówienia, nie
wymaga natomiast by dostawa opiewała na określonąwartość. Poprzez tak określone
wymogi zamawiający chce miećpewność,że wykonawca przystępujący do przedmiotowego
postępowania zajmował sięuprzednio takim rodzajem taboru kolejowego, jakim sąautobusy
szynowe. Zmiana omawianego wymogu, czyli dopuszczenie do udziału w postępowaniu
wykonawców, którzy uprzednio nie mieli do czynienia z autobusem szynowym, czyli nie
zrealizowali nawet jednej dostawy tego rodzaju pojazdu kolejowego, mogłaby doprowadzić
do sytuacji, w której zaoferowano by autobusy szynowe będące prototypami. Krajowa Izba
Odwoławcza (KIO) w wyroku z dnia 23 lipca 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 702/08, stwierdziła,
11 w jej ocenie określenie przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu z
uwzględnieniem wysokiego stopnia szczegółowości nie jest sprzeczne z przepisami prawa
zamówieńpublicznych i aktów wykonawczych. (...) W przepisach Prawa zamówień
publicznych nie określono stopnia szczegółowości, z jakim zamawiający powinien opisać
warunek udziału; stopieńten zależy od przedmiotu zamówienia i powinien byćdostosowany
do jego charakteru. (...)nie można uznać,że szczególne, lecz dostosowane do przedmiotu
zamówienia, wymagania Zamawiającego ograniczająuczciwąkonkurencje". Nie bez
znaczenia jest równieżzobowiązanie wykonawcy wybranego do realizacji przedmiotowego
zamówienia publicznego, zgodnie 2 § 1 ust. 4 wzoru umowy dla każdego z zadań, do
przeszkolenia (instruktażu) pracowników przewoźnika wskazanego przez zamawiającego z
zakresu obsługi, utrzymania i konserwacji autobusów szynowych, które to szkolenie składać
siębędzie z części zarówno teoretycznej, jak i praktycznej. Wykonawca winien wobec tego
mlećdoświadczenie wynikające z realizacji choćjednej dostawy autobusu szynowego.
Stwierdzenie zatem,że tak zminimalizowane wymogi odnośnie doświadczenia wykonawców
naruszajązasadęuczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców jest co najmniej
nieuprawnione, nie znajduje także odzwierciedlenia w stanie faktycznym. Zgodnie z przyjętą
liniąorzecznictwa w sprawach z zakresu zamówieńpublicznych, zamawiający ma prawo
wymagaćwykazania sięwykonaniem dostaw odpowiadających swoim rodzajem dostawom
stanowiącym przedmiot zamówienia, Wymagania Zamawiającego musząbyćadekwatne do
przedmiotu zamówienia - ani zbyt wysokie, gdyżmogłyby utrudniaćuczciwąkonkurencję, ani
zbyt niskie, gdyżprzez selekcjęprzeszliby wykonawcy niezdatni do realizacji zamówienia,"
(Wyrok KIO z dnia 17 lipca 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 857/09; podobnie w wyroku z dnia 23
lipca 2008 r., sygn. akt KIO/U2P 702/OS).
Protestujący podaje za jednym z komentarzy do ustawy,że dostawa tego samego
rodzaju, to dostawa należąca do tej samej grupy według klasyfikacji Wspólnego Słownika
Zamówień(CPV). Zamawiający przykładowo wskazał, iżw tej samej grupie CPV znajdująsię
takie produkty jak: opony do wózków inwalidzkich, odzieżmedyczna, opatrunki, paski
odczynnikowe, rozruszniki serca, komory hiperbaryczne, aparatura rentgenowska, albuminy,
ale i krew ludzka oraz organy ludzkie. Wobec tego słusznym wydaje sięstwierdzenie,że
posługiwanie sięw sposób formalistyczny i sztywny przyjętąmetodologiąokreślania rodzaju
dostawy, bez odniesienia do szczegółów związanych z konkretnym przedmiotem
zamówienia, nie jest właściwe.
Zamawiający podkreślił,że nie zawsze kody CPV pozwalająna wskazanie wszystkich
istotnych cech przedmiotu zamówienia – najistotniejszy jest opis dokonany przez
zamawiającego. Klasyfikacja CPV pozwala na ukierunkowanie wykonawców co do wskazań
związanych z przedmiotem objętym danym zamówieniem publicznym. Zamawiający
wskazał,że przedmiotem zamówienia jest tabor kolejowy w postaci szczególnego rodzaju
pojazdów kolejowych, jakim sąautobusy szynowe o napędzie spalinowym i wymaga, aby
wykonawca ubiegający sięo zamówienie wykazał siędoświadczeniem związanym z tym
konkretnym rodzajem pojazdów taboru kolejowego.
Protestujący stwierdził,że wprowadzone przez zamawiającego ograniczenia
odnośnie doświadczenia wymaganego przez wykonawców ubiegających sięo przedmiotowe
zamówienie publiczne, nie majążadnego merytorycznego uzasadnienia, gdyżautobusy
szynowe nie stanowiąproduktu na tyle specyficznego, aby wymogi realizacji jednej dostawy
tego typu stawiać. Protestujący proponuje rozszerzenie wymagańzwiązanych z
doświadczeniem do pojęcia „pasażerskiego pojazdu trakcyjnego”.
Zgodnie z przyjętąnomenklaturąpojęcie „pasażerski pojazd trakcyjny” może
oznaczaćlokomotywęprzeznaczonądo prowadzenia pociągów pasażerskich, zespół
trakcyjny, wagon motorowy lub autobus szynowy. Zastosowanie tak ogólne definicji, jakąjest
„pasażerski pojazd trakcyjny” uniemożliwiałoby zamawiającemu jednoznacznąocenę, czy
wykonawca jest w stanie dostarczyćw przewidzianym czasie pojazd, którego specyfika
została równieżpotwierdzona w obowiązujących przepisach, m.in. w rozporządzeniu Ministra
Infrastruktury z dnia 12 października 2005 roku w sprawie zakresu badańkoniecznych do
uzyskaniaświadectw dopuszczenia do eksploatacji typów budowli i urządzeń
przeznaczonych do prowadzenia ruchu kolejowego oraz typów pojazdów kolejowych (Dz. U.
Nr 212, poz. 1772 ze zm.). W ww. rozporządzeniu następuje wyraźne rozróżnienie typów
pojazdów kolejowych na pojazdy trakcyjne i na pojazdy trakcyjne, w których należy
sprawdzićwarunki podróżowania pasażerów (§ 4 pkt 1 lit. u), tj. zespoły trakcyjne, wagony
silnikowe i autobusy szynowe.
Zakres kontroli warunków podróżowania, które określa przywołane rozporządzenie
wyraźnie wskazuje,że jednym z istotnych warunków jest poziom drgańmechanicznych pod
względem oddziaływania na organizm ludzki i komfort jazdy. Z innych istotnych elementów
podlegających kontroli należy wymienić: hałas słyszalny, mikroklimat pomieszczeń,
poprawnośćrozwiązańdecydujących o bezpieczeństwie przewozu osób oraz poprawność
rozwiązańzwiązanych z ochronąśrodowiska.
Protestujący wyraża także pogląd, iżdoświadczenie w dostawach elektrycznych
zespołów trakcyjnych (EZT) jest wystarczające, aby spełnićkryteria udziału w postępowaniu
określone w SIWZ, jakoże EZT to pojazdy o bardzo zbliżonej konstrukcji do konstrukcji
autobusów szynowych. Według protestującej różnice pomiędzy EZT a autobusem
spalinowym polegająna tym,że EZT jest pojazdem większym, o prędkościach
eksploatacyjnych często znacznie przewyższających te stosowane w autobusach
szynowych.
Zamawiający nie zgadza sięz powyższym stwierdzeniem, ponieważkonstrukcje
pojazdów o napędzie spalinowym oraz elektrycznym (w tym EZT) sąw zasadniczych
elementach całkowicie odmienne, zaśelementy te mająbezpośredni wpływ na
bezpieczeństwo i ochronęśrodowiska.
Napęd spalinowy ze wglądu na pracęsilnika spalinowego powoduje zwiększenie
drgań, które wpływająna konstrukcjępudła pojazdu oraz oddziałująna warunki
podróżowania pasażerów, na tory i inne obiekty kolejowe, np. mosty, wiadukty. W
przeciwieństwie do elektrycznych pojazdów trakcyjnych EZT, pojazd spalinowy musi
posiadaćzbiornik paliwa, którego wykonanie i umocowanie nie może powodowaćzagrożenia
pożarowego i ujemnie oddziaływaćnaśrodowisko. W przypadku zdarzeńlub wypadków
kolejowych instalacja paliwowa nie może stwarzaćzagrożenia pożarowego, w tym
szczególnie dla pasażerów i obsługi. Pojazdy typu autobus szynowy o napędzie spalinowym
oraz EZT różniąrównieżinne elementy konstrukcyjne, np. sposób przenoszenia napędu,
sposób chłodzenia silników, który w autobusach szynowych ze względu na zastosowanie
chłodzenia ciecząwymaga innej instalacji niżw przypadku EZT, gdzie chłodzenie odbywa
siępowietrzem atmosferycznym. Protestujący pomija jednak fakt,że zasadnicząróżnicąjest
rodzaj zastosowanego napędu. Zamawiający jasno określił,że pojazd musi miećnapęd
spalinowy, gdyżbędzie on użytkowany na liniach niezelektryfikowanych. Ponadto określił
rodzaj pojazdu – „autobus szynowy” – ponieważtrasy, na których będzie on wykorzystywany
nie sąliniami o dużym potencjale przewozowym i zastosowanie dużych pojemnych
jednostek byłoby nieekonomiczne i mało oszczędne.
Odnosząc siędo zarzutu naruszenia art. 7 ustawy Pzp zamawiający przywołał wyroki
zespołów arbitrów i KIO, w tym wyrok KIO z dnia 17 lipca 2009 roku (KIO/UZP 857/09),
wyrok ZA z dnia 7 marca 2007 roku (UZP/ZO/0-207/07) itp. Stwierdził też,że powołał do
przygotowania i przeprowadzenia postępowania osoby zapewniające bezstronnośći
obiektywizm orazże przygotował i prowadzi postępowanie w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wszystkich wykonawców ubiegających
sięo zamówienie.
Zamawiający nie uwzględnił równieżzarzutu naruszenia art. 22 ust.1 ustawy Pzp.
Przywołał wyroki KIO z dnia 27 stycznia 2009 roku (KIO/UZP 52/09) oraz z dnia 13 maja
2008 roku (KIO/UZP 402/08). Stwierdził ponadto,że nie naruszył wynikającego z art. 22 ust.
2 ustawy zakazu określania warunków udziału w sposób, który mógłby utrudnićuczciwą
konkurencję.
Pismem z dnia 9 września 2009 roku złożonym w placówce pocztowej operatora
publicznego NEWAG S.A. złożył odwołanie od rozstrzygnięcia protestu do Prezesa Urzędu
ZamówieńPublicznych.
W odwołaniu podtrzymał zarzuty, argumenty i wnioski wyrażone w proteście. Ponadto
wniósł o ewentualne wykreślenie spornego warunku udziału w postępowaniu. Jako kolejny
argument na uzasadnienie swego stanowiska wskazał, iżutrzymanie wymogu
doświadczenia w takiej postaci, jak chce to zamawiający spowoduje, iżw przedmiotowym
postępowaniu będzie mógł wziąćudział jedynie wykonawca pod firmąPojazdy Szynowe
PESA S.A.
W dniu 4 listopada 2009 roku odwołujący złożył do akt sprawy pismo procesowe z
dnia 2 listopada 2009 roku, w którym podtrzymał dotychczas prezentowane stanowisko a
ponadto wskazał na naruszenie przez zamawiającego art. 15 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania: specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, a także biorąc pod uwagę wyjaśnienia i stanowiska
stron złożone podczas rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iżodwołujący sięma interes prawny w uzyskaniu
zamówienia, uprawniający go do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp. Czynnośćzamawiającego, będąca przedmiotem protestu i odwołania,
uniemożliwia bowiem odwołującemu sięwzięcie udziału w postępowaniu i ewentualne
uzyskanie zamówienia.
Stosownie do art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp o udzielenie zamówienia mogąubiegać
sięwykonawcy, którzy posiadająniezbędnąwiedzęi doświadczenie oraz dysponują
potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia lub przedstawią
pisemne zobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia potencjału technicznego i osób
zdolnych do wykonania zamówienia.
Określenie warunków udziału w postępowaniu jest jednąz najważniejszych czynności
zamawiającego, która ma bezpośredni wpływ na wynik postępowania i musi byćprecyzyjnie
określona jużw ogłoszeniu o zamówieniu.
Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w granicach art. 22 ust. 1 ustawy – Pzp w celu zapewnienia,że
wybrany wykonawca będzie zdolny do wykonania zamówienia - będzie posiadał uprawnienia
do wykonywania czynności objętych przedmiotem zamówienia (jeżeli ustawy nakładają
obowiązek posiadania takich uprawnień), odpowiednie doświadczenie i wiedzę, potencjał
techniczny, ekonomiczny i finansowy, a także będzie dysponował osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia orazże nie zachodząw stosunku do niego okoliczności skutkujące
wykluczeniem z postępowania (art. 24). Ustawa w zakresie merytorycznego kształtowania
warunków pozostawia zamawiającemu pewnąswobodę, jednak wyraźnym ograniczeniem tej
swobody jest nakaz przestrzegania zasady uczciwej konkurencji, a w związku z tym
obowiązek takiego kształtowania warunków, aby zagwarantowaćdostęp do zamówienia
podmiotom zdolnym do jego wykonania. Na etapie ich określania przez zamawiającego
może dojśćdo próby ograniczenia konkurencji przez zawężenie kręgu wykonawców ponad
potrzebęzapewnienia,że zamówienie będzie wykonywaćwykonawca wiarygodny i zdolny
do jego realizacji
Analiza powyższego pozwala na przyjęcie, iżto do zamawiającego należy wybór,
jakie warunki postawićwykonawcom, aby przekonaćsię, czy będąoni w stanie wykonać
zamówienie. Niezbędne doświadczenie wykonawcy zamawiający powinien przy tym
rozumiećjako potwierdzone w praktyce posiadanie umiejętności w zakresie wykonywania
danego rodzaju zamówień(M. Stachowiak (w:) M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W.
Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz ……str. 113).
Zamawiający, ustalając warunki udziału w postępowaniu, sam decyduje o
„niezbędności” czy „dostateczności”, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. I
które należy przypisaćwykonawcom w odniesieniu do danego zamówienia i z punktu
widzenia zamawiającego. Zgodnie jednak z art. 22 ust. 2 ustawy Pzp zamawiający nie może
naruszaćkonkurencji i ograniczaćdostępu do zamówienia ponad miarę, tzn. wyjśćpoza ich
niezbędne minimum uzasadnione rodzajem i zakresem przedmiotu zamówienia.
W myśl § 1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006
roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz
form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 87, poz. 605 ze zm.) w celu
potwierdzenia, opisanego przez zamawiającego warunku posiadania przez wykonawcę
niezbędnej wiedzy i doświadczenia zamawiający możeżądaćod wykonawcy wykazu
wykonanych dostaw w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o
udzielenie zamówienia odpowiadających swym rodzajem i wartościądostawom stanowiącym
przedmiot zamówienia, z podaniem ich wartości, przedmiot, dat wykonania i odbiorców oraz
załączenia dokumentów potwierdzających,że dostawy te zostały wykonane należycie.
Izba nie podziela stanowiska zamawiającego, iżtylko wykonanie przez wykonawcę
dostawy autobusu szynowego z napędem spalinowymświadczy o doświadczeniu
adekwatnym do przedmiotu zamówienia. W szczególności nie sposób przyjąć, iżdostawa
autobusu szynowego z napędem spalinowym tylko wówczas odpowiada rodzajem innej
dostawie, gdy przedmiotem tej drugiej jest dostawa tego samego typu pojazdu. Samo
pojęcie „rodzaj” w ocenie Izby ma charakter znacznie ogólniejszy, uprawniający do przyjęcia,
iżdostawa pasażerskich pojazdów trakcyjnych odpowiada rodzajowo przedmiotowi
zamówienia.
Przepisy prawne nie precyzują, jak w niniejszym przypadku należy rozumieć
sformułowanie „odpowiadające rodzajem” w odniesieniu do dostaw autobusów szynowych z
napędem spalinowym. Zawarta w „Małym słowniku języka polskiego” pod red. S. Skorupki,
H. Auderskiej, Z. Łempickiej, Warszawa 1969 definicja określa „rodzaj” jako „coś(ktoś)
podobne do czego (kogo). Tym samym przyjąćnależy, iżw przypadku zamówienia
publicznegożądane doświadczenie winno byćwymagane i egzekwowane w stosunku do
dostaw odpowiadających przedmiotowi zamówienia (podobnych, odpowiadających rodzajem
i charakterem etc.), a nie li tylko dostaw tożsamych (takich samych, stanowiących dokładne
powtórzenie przedmiotu zamówienia).
Zarówno autobusy szynowe, jak i elektryczne pojazdy trakcyjne to pojazdy szynowe z
własnym napędem. Izba nie neguje faktu istnienia różnic technicznych i konstrukcyjnych
pomiędzy pojazdami, co wynika między innymi ze złożonej przez zamawiającego opinii z
dnia 30 października 2009 roku dotyczącej specyficznych cech konstrukcyjnych i
eksploatacyjnych pojazdów szynowych. Niemniej jednak pojazdy te wykazującechy wspólne
uzasadniające zakwalifikowanie ich jako odpowiadających sobie pod względem rodzaju.
W ocenie Izby określenie spornego warunku udziału w postępowaniu może
wyeliminowaćz postępowania wykonawców, którzy nie posiadająco prawda takiego
doświadczenia,
jakiego
wymagał
zamawiający,
niemniej
jednak
legitymują
się
doświadczeniem gwarantującym należyte wykonanie zamówienia. W ocenie Izby nie ma
podstaw do uznania,że producenci różnego typu nowoczesnych pojazdów szynowych, nie
mająkompetencji do produkcji autobusów szynowych o napędzie spalinowym w zakresie
objętym przedmiotem zamówienia.
Izba pozostawiła bez rozpoznania zarzut naruszenia art. 15 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji albowiem zarzut ten pojawił się
dopiero w treści pisma procesowego odwołującego sięz dnia 2 listopada 2009 roku. Zgodnie
zaśz art. 191 ust. 3 ustawy Pzp Izba nie może orzekaćco do zarzutów, które nie były
zawarte w proteście.
Ponieważw przedmiotowym postępowaniu Izba stwierdziła naruszenie przez
zamawiającego przepisów ustawy, które może miećistotny wpływ na wynik postępowania,
orzekła jak w sentencji wyroku stosownie do treści art. 191 ust. 1a ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zmianami).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego we Wrocławiu
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu - Województwu Dolnośląskiemu –
Urzędowi Marszałkowskiemu Województwa Dolnośląskiego, 50-411 Wrocław, ul.
Wybrzeże J. Słowackiego 12-14 zmianę pkt. III.2.3 ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt.
V.1.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez zastąpienie wymogu o
treści: ”Jeśli składać będą swoją ofertę na Zadanie 1 albo na Zadanie 1 i na Zadanie 2 -
wówczas dostawę co najmniej jednego autobusu szynowego z napędem spalinowym z
minimum 50 miejscami siedzącymi stałymi i co najmniej jednego autobusu szynowego
z napędem spalinowym z minimum 100 miejscami siedzącymi stałymi; jeśli natomiast
składać będą ofertę tylko na Zadanie 2 - wówczas dostawę co najmniej jednego
autobusu szynowego z napędem spalinowym z minimum 50 miejscami siedzącymi
stałymi" wymogiem o treści: „Jeśli składać będą swoją ofertę na Zadanie 1 albo na
Zadanie 1 i na Zadanie 2 - wówczas dostawę co najmniej jednego pasażerskiego
pojazdu trakcyjnego z minimum 50 miejscami siedzącymi stałymi i co najmniej
jednego pasażerskiego pojazdu trakcyjnego z minimum 100 miejscami siedzącymi
stałymi; jeśli natomiast składać będą ofertę tylko na Zadanie 2 - wówczas dostawę co
najmniej jednego pasażerskiego pojazdu trakcyjnego z minimum 50 miejscami
siedzącymi stałymi".
2. Kosztami postępowania obciąża Województwo Dolnośląskie – Urząd Marszałkowski
Województwa Dolnośląskiego, 50-411 Wrocław, ul. Wybrzeże J. Słowackiego 12-
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez NEWAG Spółkę Akcyjną, 33-300
Nowy Sącz, ul. Wyspiańskiego 3;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta
sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) przez Województwo Dolnośląskie –
Urząd Marszałkowski Województwa Dolnośląskiego, 50-411 Wrocław, ul.
Wybrzeże J. Słowackiego 12 na rzecz NEWAG Spółki Akcyjnej, 33-300
Nowy Sącz, ul. Wyspiańskiego 3 stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz NEWAG Spółki Akcyjnej, 33-300 Nowy
Sącz, ul. Wyspiańskiego 3
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Województwo Dolnośląskie – Urząd Marszałkowski Województwa
Dolnośląskiego, 50-411 Wrocław, ul. Wybrzeże J. Słowackiego 12-14 – prowadzi
postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia publicznego na zakup autobusów
szynowych dla Samorządu Województwa Dolnośląskiego wg 2 zadań.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 roku, nr 223, poz. 1655 ze
zmianami), zwanej dalej ustawąPzp.
W dniu 19 sierpnia 2009 roku wykonawca NEWAG S.A., 33-300 Nowy Sącz, ul.
Wyspiańskiego 3 wniósł protest na treśćogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w zakresie warunków udziału w postępowaniu, tj. pkt III.2.3
ogłoszenia oraz pkt. V.1.2 siwz.
Protestujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 i art. 22 ustawy Pzp w
zakresie określenia warunków udziału w postępowaniu w sposób naruszający zasadę
uczciwej konkurencji oraz zasadęrównego traktowania wykonawców, co narusza interes
prawny protestującego, ponieważoprotestowane czynności zamawiającego bezpodstawnie
uniemożliwiająudział wnoszącemu protest w przedmiotowym postępowaniu.
Protestujący wniósł o zmianępkt. III.2.3 ogłoszenia oraz pkt. V.1.2 SIWZ poprzez
zastąpienie wymogu o treści: ”Jeśli składaćbędąswojąofertęna Zadanie 1 albo na Zadanie
1 i na Zadanie 2 - wówczas dostawęco najmniej jednego autobusu szynowego z napędem
spalinowym z minimum 50 miejscami siedzącymi stałymi i co najmniej jednego autobusu
szynowego z napędem spalinowym z minimum 100 miejscami siedzącymi stałymi; jeśli
natomiast składaćbędąofertętylko na Zadanie 2 - wówczas dostawęco najmniej jednego
autobusu szynowego z napędem spalinowym z minimum 50 miejscami siedzącymi stałymi"
wymogiem o treści: „Jeśli składaćbędąswojąofertęna Zadanie 1 albo na Zadanie 1 i na
Zadanie 2 - wówczas dostawęco najmniej jednego pasażerskiego pojazdu trakcyjnego z
minimum 50 miejscami siedzącymi stałymi i co najmniej jednego pasażerskiego pojazdu
trakcyjnego z minimum 100 miejscami siedzącymi stałymi; jeśli natomiast składaćbędą
ofertętylko na Zadanie 2 - wówczas dostawęco najmniej jednego pasażerskiego pojazdu
trakcyjnego z minimum 50 miejscami siedzącymi stałymi".
W uzasadnieniu protestujący podniósł, iżwarunki udziału w postępowaniu winny być
zgodne z przedmiotem zamówienia. Zamawiający możeżądaćdoświadczenia w wykonaniu
dostaw lub usług odpowiadających swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia. W doktrynie
przyjmuje się, iżzalecenie to należy rozumiećw ten sposób,że dostawa tego samego
rodzaju, to dostawa należąca do tej samej grupy zgodnie z definicjami zawartymi we
Wspólnym Słowniku Zamówień- CPV (Emil Norek, "Prawo zamówieńpublicznych.
Komentarz," komentarz do art. 22). W orzecznictwie sądów przyjęte zostało, iżzamawiający
nie może ustanawiaćpoprzez wprowadzanie dodatkowych zastrzeżeńponad definicjęCPV
(tak m. in. w wyroku Sądu Okręgowego w Szczecinie z dn. 20.03.2009r., VIII Ga 58/09). W
szczególności zaśnie jest uprawnionymżądanie wykazania sięprzez wykonawców
doświadczeniem w dostawach identycznych z przedmiotem zamówienia, a jedynie
odpowiadających im swoim rodzajem.
Stanowisko to uzasadnione jest tym, iżzgodnie z przepisami ustawy Pzp
zamawiający możeżądaćwykazania siędoświadczeniem niezbędnym dla wykonania
przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie jest uprawniony do dowolnego kształtowania
wymogów dotyczących udziału w postępowaniu. Zamawiający uprawniony jest jedynie do
wprowadzenia wymogów eliminujących z postępowania podmioty, które zamówienia nie
będąw stanie wykonaćz powodu braku niezbędnego doświadczenia.
Tymczasem w niniejszej sprawie zamawiający wprowadził dalej idące ograniczenie.
Ograniczenie to polega na dodaniu wymogu wykazania siędostawamiściśle określonego
typu pojazdów szynowych, podczas gdy z kodu CPV (34620009) wynika jedynie, iżrodzaj
przedmiotu zamówienia dotyczy dostaw taboru kolejowego, bez wskazania konkretnych
typów tegożtaboru. Poprzez takie działanie Zamawiający eliminuje z postępowania m. in.
protestującego, który posiada doświadczenie w dostawach pasażerskich pojazdów
trakcyjnych, w tym równieżo znacznie większym stopniu skomplikowania technicznego niż
autobusy szynowe, jednakże nie identycznego z przedmiotem zamówienia.
Protestujący stwierdza, iżwprowadzone przez zamawiającego ograniczenia nie
znajdująjakiegokolwiek merytorycznego uzasadnienia. Otóżautobusy szynowe nie stanowią
produktu na tyle specyficznego, aby wymagaćod dostawców doświadczenia akurat w
dostawach tego typu pojazdów. Pojazd ten jest jedynie jednym z typów pasażerskiego
pojazdu trakcyjnego (tj. pojazdu posiadającego własny napęd). Innym typem, jakkolwiek co
do zasady konstrukcji bardzo zbliżonym, sąnp. elektryczne zespoły trakcyjne (EZT), których
dostawcąjest protestujący. Różnica pomiędzy tymi pojazdami polega głównie na tym,że
EZT jest pojazdem większym (z możliwościąprzewiezienia większej niżautobus szynowy
liczby pasażerów), o prędkościach eksploatacyjnych często znacznie przewyższających te
stosowane w autobusach szynowych. Z tych teżwzględów wymagania technologiczne dla
producentów EZT sąznacznie wyższe niżdla producenta autobusu szynowego.
Wprowadzenie
zaproponowanej
przez
protestującego
zmiany
postanowień
ogłoszenia oraz SIWZ z jednej strony umożliwi udział w postępowaniu wykonawcy
posiadającemu doświadczenie w dostawach pasażerskich pojazdów trakcyjnych, z drugiej
zaśchronićbędzie interes zamawiającego poprzez wyeliminowanie wykonawców, którzy nie
dostarczyli odpowiednio dużych jak i nie posiadających własnego napędu pojazdów.
Wświetle powyższego protestujący stwierdza, iżpoprzez wprowadzenie oprotestowanego
wymogu zamawiający eliminuje z kręgu wykonawców te podmioty, które posiadają
doświadczenie niezbędne dla realizacji przedmiotu zamówienia (a nawet posiadają
doświadczenie niezbędne dla realizacji bardziej skomplikowanych technicznie pojazdów
szynowych), jednakże nie wykonali dostawy identycznej z przedmiotem zamówienia.
Działanie takie w ocenie protestującego narusza wskazane przepisy ustawy Pzp.
Pismem z dnia 31 sierpnia 2009 roku zamawiający oddalił protest.
W uzasadnieniu wskazał, iżwarunki udziału w postępowaniu winny byćzgodne z
przedmiotem zamówienia. Warunki udziału określone przez zamawiającego w niniejszym
postępowaniu sązgodne z przedmiotem zamówienia. Zamawiający wymaga od
wykonawców, by wykazali sięzrealizowaniem dostawy przynajmniej jednego pojazdu o
zbliżonych pojemnościach wobec pojazdów objętych przedmiotem zamówienia, a także o
określonym rodzaju napędu, co wiąże sięze specyfikąrozwiązań, jakie winny być
zastosowane w pojazdach z napędem spalinowym. Dodał również,że obowiązujące
przepisy prawa uprawniające zamawiającego dożądania od wykonawców ubiegających się
o zamówienie publiczne wykazania siędoświadczeniem w wykonaniu dostaw
odpowiadających nie tylko swoim rodzajem, ale i wartościądostawom stanowiącym
przedmiot zamówienia. W niniejszym postępowaniu zamawiający wymaga, by wykonawca
wykazał sięjedynie dostawąodpowiadającąrodzajowo przedmiotowi zamówienia, nie
wymaga natomiast by dostawa opiewała na określonąwartość. Poprzez tak określone
wymogi zamawiający chce miećpewność,że wykonawca przystępujący do przedmiotowego
postępowania zajmował sięuprzednio takim rodzajem taboru kolejowego, jakim sąautobusy
szynowe. Zmiana omawianego wymogu, czyli dopuszczenie do udziału w postępowaniu
wykonawców, którzy uprzednio nie mieli do czynienia z autobusem szynowym, czyli nie
zrealizowali nawet jednej dostawy tego rodzaju pojazdu kolejowego, mogłaby doprowadzić
do sytuacji, w której zaoferowano by autobusy szynowe będące prototypami. Krajowa Izba
Odwoławcza (KIO) w wyroku z dnia 23 lipca 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 702/08, stwierdziła,
11 w jej ocenie określenie przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu z
uwzględnieniem wysokiego stopnia szczegółowości nie jest sprzeczne z przepisami prawa
zamówieńpublicznych i aktów wykonawczych. (...) W przepisach Prawa zamówień
publicznych nie określono stopnia szczegółowości, z jakim zamawiający powinien opisać
warunek udziału; stopieńten zależy od przedmiotu zamówienia i powinien byćdostosowany
do jego charakteru. (...)nie można uznać,że szczególne, lecz dostosowane do przedmiotu
zamówienia, wymagania Zamawiającego ograniczająuczciwąkonkurencje". Nie bez
znaczenia jest równieżzobowiązanie wykonawcy wybranego do realizacji przedmiotowego
zamówienia publicznego, zgodnie 2 § 1 ust. 4 wzoru umowy dla każdego z zadań, do
przeszkolenia (instruktażu) pracowników przewoźnika wskazanego przez zamawiającego z
zakresu obsługi, utrzymania i konserwacji autobusów szynowych, które to szkolenie składać
siębędzie z części zarówno teoretycznej, jak i praktycznej. Wykonawca winien wobec tego
mlećdoświadczenie wynikające z realizacji choćjednej dostawy autobusu szynowego.
Stwierdzenie zatem,że tak zminimalizowane wymogi odnośnie doświadczenia wykonawców
naruszajązasadęuczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców jest co najmniej
nieuprawnione, nie znajduje także odzwierciedlenia w stanie faktycznym. Zgodnie z przyjętą
liniąorzecznictwa w sprawach z zakresu zamówieńpublicznych, zamawiający ma prawo
wymagaćwykazania sięwykonaniem dostaw odpowiadających swoim rodzajem dostawom
stanowiącym przedmiot zamówienia, Wymagania Zamawiającego musząbyćadekwatne do
przedmiotu zamówienia - ani zbyt wysokie, gdyżmogłyby utrudniaćuczciwąkonkurencję, ani
zbyt niskie, gdyżprzez selekcjęprzeszliby wykonawcy niezdatni do realizacji zamówienia,"
(Wyrok KIO z dnia 17 lipca 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 857/09; podobnie w wyroku z dnia 23
lipca 2008 r., sygn. akt KIO/U2P 702/OS).
Protestujący podaje za jednym z komentarzy do ustawy,że dostawa tego samego
rodzaju, to dostawa należąca do tej samej grupy według klasyfikacji Wspólnego Słownika
Zamówień(CPV). Zamawiający przykładowo wskazał, iżw tej samej grupie CPV znajdująsię
takie produkty jak: opony do wózków inwalidzkich, odzieżmedyczna, opatrunki, paski
odczynnikowe, rozruszniki serca, komory hiperbaryczne, aparatura rentgenowska, albuminy,
ale i krew ludzka oraz organy ludzkie. Wobec tego słusznym wydaje sięstwierdzenie,że
posługiwanie sięw sposób formalistyczny i sztywny przyjętąmetodologiąokreślania rodzaju
dostawy, bez odniesienia do szczegółów związanych z konkretnym przedmiotem
zamówienia, nie jest właściwe.
Zamawiający podkreślił,że nie zawsze kody CPV pozwalająna wskazanie wszystkich
istotnych cech przedmiotu zamówienia – najistotniejszy jest opis dokonany przez
zamawiającego. Klasyfikacja CPV pozwala na ukierunkowanie wykonawców co do wskazań
związanych z przedmiotem objętym danym zamówieniem publicznym. Zamawiający
wskazał,że przedmiotem zamówienia jest tabor kolejowy w postaci szczególnego rodzaju
pojazdów kolejowych, jakim sąautobusy szynowe o napędzie spalinowym i wymaga, aby
wykonawca ubiegający sięo zamówienie wykazał siędoświadczeniem związanym z tym
konkretnym rodzajem pojazdów taboru kolejowego.
Protestujący stwierdził,że wprowadzone przez zamawiającego ograniczenia
odnośnie doświadczenia wymaganego przez wykonawców ubiegających sięo przedmiotowe
zamówienie publiczne, nie majążadnego merytorycznego uzasadnienia, gdyżautobusy
szynowe nie stanowiąproduktu na tyle specyficznego, aby wymogi realizacji jednej dostawy
tego typu stawiać. Protestujący proponuje rozszerzenie wymagańzwiązanych z
doświadczeniem do pojęcia „pasażerskiego pojazdu trakcyjnego”.
Zgodnie z przyjętąnomenklaturąpojęcie „pasażerski pojazd trakcyjny” może
oznaczaćlokomotywęprzeznaczonądo prowadzenia pociągów pasażerskich, zespół
trakcyjny, wagon motorowy lub autobus szynowy. Zastosowanie tak ogólne definicji, jakąjest
„pasażerski pojazd trakcyjny” uniemożliwiałoby zamawiającemu jednoznacznąocenę, czy
wykonawca jest w stanie dostarczyćw przewidzianym czasie pojazd, którego specyfika
została równieżpotwierdzona w obowiązujących przepisach, m.in. w rozporządzeniu Ministra
Infrastruktury z dnia 12 października 2005 roku w sprawie zakresu badańkoniecznych do
uzyskaniaświadectw dopuszczenia do eksploatacji typów budowli i urządzeń
przeznaczonych do prowadzenia ruchu kolejowego oraz typów pojazdów kolejowych (Dz. U.
Nr 212, poz. 1772 ze zm.). W ww. rozporządzeniu następuje wyraźne rozróżnienie typów
pojazdów kolejowych na pojazdy trakcyjne i na pojazdy trakcyjne, w których należy
sprawdzićwarunki podróżowania pasażerów (§ 4 pkt 1 lit. u), tj. zespoły trakcyjne, wagony
silnikowe i autobusy szynowe.
Zakres kontroli warunków podróżowania, które określa przywołane rozporządzenie
wyraźnie wskazuje,że jednym z istotnych warunków jest poziom drgańmechanicznych pod
względem oddziaływania na organizm ludzki i komfort jazdy. Z innych istotnych elementów
podlegających kontroli należy wymienić: hałas słyszalny, mikroklimat pomieszczeń,
poprawnośćrozwiązańdecydujących o bezpieczeństwie przewozu osób oraz poprawność
rozwiązańzwiązanych z ochronąśrodowiska.
Protestujący wyraża także pogląd, iżdoświadczenie w dostawach elektrycznych
zespołów trakcyjnych (EZT) jest wystarczające, aby spełnićkryteria udziału w postępowaniu
określone w SIWZ, jakoże EZT to pojazdy o bardzo zbliżonej konstrukcji do konstrukcji
autobusów szynowych. Według protestującej różnice pomiędzy EZT a autobusem
spalinowym polegająna tym,że EZT jest pojazdem większym, o prędkościach
eksploatacyjnych często znacznie przewyższających te stosowane w autobusach
szynowych.
Zamawiający nie zgadza sięz powyższym stwierdzeniem, ponieważkonstrukcje
pojazdów o napędzie spalinowym oraz elektrycznym (w tym EZT) sąw zasadniczych
elementach całkowicie odmienne, zaśelementy te mająbezpośredni wpływ na
bezpieczeństwo i ochronęśrodowiska.
Napęd spalinowy ze wglądu na pracęsilnika spalinowego powoduje zwiększenie
drgań, które wpływająna konstrukcjępudła pojazdu oraz oddziałująna warunki
podróżowania pasażerów, na tory i inne obiekty kolejowe, np. mosty, wiadukty. W
przeciwieństwie do elektrycznych pojazdów trakcyjnych EZT, pojazd spalinowy musi
posiadaćzbiornik paliwa, którego wykonanie i umocowanie nie może powodowaćzagrożenia
pożarowego i ujemnie oddziaływaćnaśrodowisko. W przypadku zdarzeńlub wypadków
kolejowych instalacja paliwowa nie może stwarzaćzagrożenia pożarowego, w tym
szczególnie dla pasażerów i obsługi. Pojazdy typu autobus szynowy o napędzie spalinowym
oraz EZT różniąrównieżinne elementy konstrukcyjne, np. sposób przenoszenia napędu,
sposób chłodzenia silników, który w autobusach szynowych ze względu na zastosowanie
chłodzenia ciecząwymaga innej instalacji niżw przypadku EZT, gdzie chłodzenie odbywa
siępowietrzem atmosferycznym. Protestujący pomija jednak fakt,że zasadnicząróżnicąjest
rodzaj zastosowanego napędu. Zamawiający jasno określił,że pojazd musi miećnapęd
spalinowy, gdyżbędzie on użytkowany na liniach niezelektryfikowanych. Ponadto określił
rodzaj pojazdu – „autobus szynowy” – ponieważtrasy, na których będzie on wykorzystywany
nie sąliniami o dużym potencjale przewozowym i zastosowanie dużych pojemnych
jednostek byłoby nieekonomiczne i mało oszczędne.
Odnosząc siędo zarzutu naruszenia art. 7 ustawy Pzp zamawiający przywołał wyroki
zespołów arbitrów i KIO, w tym wyrok KIO z dnia 17 lipca 2009 roku (KIO/UZP 857/09),
wyrok ZA z dnia 7 marca 2007 roku (UZP/ZO/0-207/07) itp. Stwierdził też,że powołał do
przygotowania i przeprowadzenia postępowania osoby zapewniające bezstronnośći
obiektywizm orazże przygotował i prowadzi postępowanie w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wszystkich wykonawców ubiegających
sięo zamówienie.
Zamawiający nie uwzględnił równieżzarzutu naruszenia art. 22 ust.1 ustawy Pzp.
Przywołał wyroki KIO z dnia 27 stycznia 2009 roku (KIO/UZP 52/09) oraz z dnia 13 maja
2008 roku (KIO/UZP 402/08). Stwierdził ponadto,że nie naruszył wynikającego z art. 22 ust.
2 ustawy zakazu określania warunków udziału w sposób, który mógłby utrudnićuczciwą
konkurencję.
Pismem z dnia 9 września 2009 roku złożonym w placówce pocztowej operatora
publicznego NEWAG S.A. złożył odwołanie od rozstrzygnięcia protestu do Prezesa Urzędu
ZamówieńPublicznych.
W odwołaniu podtrzymał zarzuty, argumenty i wnioski wyrażone w proteście. Ponadto
wniósł o ewentualne wykreślenie spornego warunku udziału w postępowaniu. Jako kolejny
argument na uzasadnienie swego stanowiska wskazał, iżutrzymanie wymogu
doświadczenia w takiej postaci, jak chce to zamawiający spowoduje, iżw przedmiotowym
postępowaniu będzie mógł wziąćudział jedynie wykonawca pod firmąPojazdy Szynowe
PESA S.A.
W dniu 4 listopada 2009 roku odwołujący złożył do akt sprawy pismo procesowe z
dnia 2 listopada 2009 roku, w którym podtrzymał dotychczas prezentowane stanowisko a
ponadto wskazał na naruszenie przez zamawiającego art. 15 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania: specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, a także biorąc pod uwagę wyjaśnienia i stanowiska
stron złożone podczas rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iżodwołujący sięma interes prawny w uzyskaniu
zamówienia, uprawniający go do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp. Czynnośćzamawiającego, będąca przedmiotem protestu i odwołania,
uniemożliwia bowiem odwołującemu sięwzięcie udziału w postępowaniu i ewentualne
uzyskanie zamówienia.
Stosownie do art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp o udzielenie zamówienia mogąubiegać
sięwykonawcy, którzy posiadająniezbędnąwiedzęi doświadczenie oraz dysponują
potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia lub przedstawią
pisemne zobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia potencjału technicznego i osób
zdolnych do wykonania zamówienia.
Określenie warunków udziału w postępowaniu jest jednąz najważniejszych czynności
zamawiającego, która ma bezpośredni wpływ na wynik postępowania i musi byćprecyzyjnie
określona jużw ogłoszeniu o zamówieniu.
Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w granicach art. 22 ust. 1 ustawy – Pzp w celu zapewnienia,że
wybrany wykonawca będzie zdolny do wykonania zamówienia - będzie posiadał uprawnienia
do wykonywania czynności objętych przedmiotem zamówienia (jeżeli ustawy nakładają
obowiązek posiadania takich uprawnień), odpowiednie doświadczenie i wiedzę, potencjał
techniczny, ekonomiczny i finansowy, a także będzie dysponował osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia orazże nie zachodząw stosunku do niego okoliczności skutkujące
wykluczeniem z postępowania (art. 24). Ustawa w zakresie merytorycznego kształtowania
warunków pozostawia zamawiającemu pewnąswobodę, jednak wyraźnym ograniczeniem tej
swobody jest nakaz przestrzegania zasady uczciwej konkurencji, a w związku z tym
obowiązek takiego kształtowania warunków, aby zagwarantowaćdostęp do zamówienia
podmiotom zdolnym do jego wykonania. Na etapie ich określania przez zamawiającego
może dojśćdo próby ograniczenia konkurencji przez zawężenie kręgu wykonawców ponad
potrzebęzapewnienia,że zamówienie będzie wykonywaćwykonawca wiarygodny i zdolny
do jego realizacji
Analiza powyższego pozwala na przyjęcie, iżto do zamawiającego należy wybór,
jakie warunki postawićwykonawcom, aby przekonaćsię, czy będąoni w stanie wykonać
zamówienie. Niezbędne doświadczenie wykonawcy zamawiający powinien przy tym
rozumiećjako potwierdzone w praktyce posiadanie umiejętności w zakresie wykonywania
danego rodzaju zamówień(M. Stachowiak (w:) M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W.
Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz ……str. 113).
Zamawiający, ustalając warunki udziału w postępowaniu, sam decyduje o
„niezbędności” czy „dostateczności”, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. I
które należy przypisaćwykonawcom w odniesieniu do danego zamówienia i z punktu
widzenia zamawiającego. Zgodnie jednak z art. 22 ust. 2 ustawy Pzp zamawiający nie może
naruszaćkonkurencji i ograniczaćdostępu do zamówienia ponad miarę, tzn. wyjśćpoza ich
niezbędne minimum uzasadnione rodzajem i zakresem przedmiotu zamówienia.
W myśl § 1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006
roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz
form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 87, poz. 605 ze zm.) w celu
potwierdzenia, opisanego przez zamawiającego warunku posiadania przez wykonawcę
niezbędnej wiedzy i doświadczenia zamawiający możeżądaćod wykonawcy wykazu
wykonanych dostaw w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o
udzielenie zamówienia odpowiadających swym rodzajem i wartościądostawom stanowiącym
przedmiot zamówienia, z podaniem ich wartości, przedmiot, dat wykonania i odbiorców oraz
załączenia dokumentów potwierdzających,że dostawy te zostały wykonane należycie.
Izba nie podziela stanowiska zamawiającego, iżtylko wykonanie przez wykonawcę
dostawy autobusu szynowego z napędem spalinowymświadczy o doświadczeniu
adekwatnym do przedmiotu zamówienia. W szczególności nie sposób przyjąć, iżdostawa
autobusu szynowego z napędem spalinowym tylko wówczas odpowiada rodzajem innej
dostawie, gdy przedmiotem tej drugiej jest dostawa tego samego typu pojazdu. Samo
pojęcie „rodzaj” w ocenie Izby ma charakter znacznie ogólniejszy, uprawniający do przyjęcia,
iżdostawa pasażerskich pojazdów trakcyjnych odpowiada rodzajowo przedmiotowi
zamówienia.
Przepisy prawne nie precyzują, jak w niniejszym przypadku należy rozumieć
sformułowanie „odpowiadające rodzajem” w odniesieniu do dostaw autobusów szynowych z
napędem spalinowym. Zawarta w „Małym słowniku języka polskiego” pod red. S. Skorupki,
H. Auderskiej, Z. Łempickiej, Warszawa 1969 definicja określa „rodzaj” jako „coś(ktoś)
podobne do czego (kogo). Tym samym przyjąćnależy, iżw przypadku zamówienia
publicznegożądane doświadczenie winno byćwymagane i egzekwowane w stosunku do
dostaw odpowiadających przedmiotowi zamówienia (podobnych, odpowiadających rodzajem
i charakterem etc.), a nie li tylko dostaw tożsamych (takich samych, stanowiących dokładne
powtórzenie przedmiotu zamówienia).
Zarówno autobusy szynowe, jak i elektryczne pojazdy trakcyjne to pojazdy szynowe z
własnym napędem. Izba nie neguje faktu istnienia różnic technicznych i konstrukcyjnych
pomiędzy pojazdami, co wynika między innymi ze złożonej przez zamawiającego opinii z
dnia 30 października 2009 roku dotyczącej specyficznych cech konstrukcyjnych i
eksploatacyjnych pojazdów szynowych. Niemniej jednak pojazdy te wykazującechy wspólne
uzasadniające zakwalifikowanie ich jako odpowiadających sobie pod względem rodzaju.
W ocenie Izby określenie spornego warunku udziału w postępowaniu może
wyeliminowaćz postępowania wykonawców, którzy nie posiadająco prawda takiego
doświadczenia,
jakiego
wymagał
zamawiający,
niemniej
jednak
legitymują
się
doświadczeniem gwarantującym należyte wykonanie zamówienia. W ocenie Izby nie ma
podstaw do uznania,że producenci różnego typu nowoczesnych pojazdów szynowych, nie
mająkompetencji do produkcji autobusów szynowych o napędzie spalinowym w zakresie
objętym przedmiotem zamówienia.
Izba pozostawiła bez rozpoznania zarzut naruszenia art. 15 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji albowiem zarzut ten pojawił się
dopiero w treści pisma procesowego odwołującego sięz dnia 2 listopada 2009 roku. Zgodnie
zaśz art. 191 ust. 3 ustawy Pzp Izba nie może orzekaćco do zarzutów, które nie były
zawarte w proteście.
Ponieważw przedmiotowym postępowaniu Izba stwierdziła naruszenie przez
zamawiającego przepisów ustawy, które może miećistotny wpływ na wynik postępowania,
orzekła jak w sentencji wyroku stosownie do treści art. 191 ust. 1a ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zmianami).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego we Wrocławiu
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
