rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-11-05
rok: 2009
data dokumentu: 2009-11-05
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1380/09
KIO/UZP 1380/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Barbara Bettman, Małgorzata Stręciwilk Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Barbara Bettman, Małgorzata Stręciwilk Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 listopada 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez PHUP ROLMASZ Sp. z o.o., ul. Grunwaldzka 1, 76-200 Słupsk od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp.
z o.o., ul. Szczecińska 112, 76-200 Słupsk protestu z dnia 21 sierpnia 2009 r.
wniesionego przez PHUP ROLMASZ Sp. z o.o., ul. Grunwaldzka 1, 76-200 Słupsk od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp.
z o.o., ul. Szczecińska 112, 76-200 Słupsk protestu z dnia 21 sierpnia 2009 r.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie, nakazuje unieważnienie wezwania do złożenia ofert
dodatkowych oraz nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o.,
ul. Szczecińska 112, 76-200 Słupsk i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 462
zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero
groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez PHUP ROLMASZ Sp. z o.o., ul.
Grunwaldzka 1, 76-200 Słupsk,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4 462
zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta
sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) przez Przedsiębiorstwo Gospodarki
Komunalnej Sp. z o.o., ul. Szczecińska 112, 76-200 Słupsk na rzecz PHUP
ROLMASZ Sp. z o.o., ul. Grunwaldzka 1, 76-200 Słupsk stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów postępowania,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz PHUP ROLMASZ Sp. z o.o.,
ul. Grunwaldzka 1, 76-200 Słupsk.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na zakup wraz z dostawąoleju napędowego ON -Nr sprawy 14/T/2009,
zostało wszczęte przez Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. ul. Szczecińska
112; 76 - 200 Słupsk zwane dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2009/S 116-167736 w dniu
19.06.2009 r.
W dniu 18.08.2009 r. (pismo z dnia 17.08.2009 r.) Zamawiający przekazał faxem
uczestnikom przedmiotowego postępowania przetargowego wezwanie do złożenia ofert
dodatkowych na podstawie art. 91 ust. 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówieńpublicznych publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655),
zwanej dalej: „Pzp”. Wskazał,że w niniejszym postępowaniu, złożone zostały dwie oferty
proponujące takie same ceny na realizacjęzamówienia, co uniemożliwia Zamawiającemu
dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej. Ponieważjedynym kryterium oceny oferty w tym
postępowaniu jest cena, Zamawiający zobowiązany jest wezwaćobydwu Wykonawców do
złożenia oferty dodatkowej. Ofertędodatkowąmożna złożyćz wykorzystaniem formularza
załączonego do niniejszego pisma. Jednocześnie poinformował,że zgodnie z art. 91 ust. 6
Pzp cena oferty dodatkowej nie może byćwyższa od ceny dotychczas zaoferowanej. Ofertę,
podpisanąprzez osoby upoważnione do reprezentowania Wykonawcy, należało złożyć
w Sekretariacie Zamawiającego w Słupsku ul. Szczecińska 112, Budynek A, pokój nr 20
w terminie do dnia 25.08.2009 r. do godz. 10.00. Otwarcie ofert miało odbyćsięw dniu
25.08.2009 r. o godz. 10.15 w sali konferencyjnej Zamawiającego w Słupsku ul. Szczecińska
112, Budynek A, pokój nr 07.
W dniu 21.08.2009 r. (wpływ bezpośredni do Zamawiającego) na podstawie przepisu
art. 179 ust. 1 oraz art. 180 ust. 1 i ust. 2 Pzp firma: Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowo
- Produkcyjne „Rolmasz" Sp. z o.o., ul. Grunwaldzka 1, 76-200 Słupsk zwane dalej:
„Protestującym” albo „Odwołującym” złożyła protest na następujące czynności:
1. ocenęZamawiającego, iżcena przedstawiona w ofercie przez ORLEN PetroCentrum Sp.
z o.o., ul. Zglenickiego 44, 09-411 Płock; Biuro Terenowe Morena, ul. Budowlanych 27,
80-298 Gdańsk zwany dalej: „ORLEN PetroCentrum Sp. z o.o.” albo „Przystępującym”
w trakcie otwarcia ofert w dniu 29.07.2009 r., jest takąsamącenąna realizacjęzamówienia,
jak cena Protestującego; 2. wezwanie do złożenia ofert dodatkowych.
W związku z powyższym wnosił o:
1. unieważnienie czynności wezwania do złożenia ofert dodatkowych;
2. dokonanie przez Zamawiającego wyboru złożonej przez Protestującego oferty jako
najkorzystniejszej i zawarcie umowy na zakup wraz z dostawąoleju napędowego;
3. odrzucenie na postawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp oferty złożonej przez ORLEN
PetroCentrum Sp. z o.o.
Protestujący zarzucił Zamawiającemu:
1. naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 Pzp poprzez nierówne traktowanie wykonawców oraz
stosowanie nieuczciwej konkurencji;
2. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6 i art. 91 ust. 1 Pzp przez zmianęceny Wykonawcy
ORLEN PetroCentrum Sp. z o.o., poprzez błędne przyjęcie, iżpodana w ofercie
i przedstawiona w trakcie otwarcia ofert cena powstała w wyniku omyłki nie powodującej
istotnych zmian w treści oferty i nie została odrzucona.
Protestujący wskazał,że w pkt XII Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
zwanej dalej: „SIWZ” Zamawiający określił, iż: „... podać cenę brutto oferty obliczoną zgodnie
z wzorem: C
1
+ Marża - Rabat gdzie: C
1
- hurtowa cena brutto za 1 m
3
oleju napadowego
stosowana przez PKN ORLEN S.A. obowiązująca w dniu ogłoszenia o zamówieniu ". Dniem
ogłoszenia zamówienia był dzień19.06.2009 r. i na ten dzieńwszyscy uczestniczący
postępowania o zamówienie publiczne musieli skalkulowaćceny.
Ceny brutto przedstawione przez oferentów w dniu otwarcia ofert, czyli 29.07.2009 r.
to: 1. „Rolmasz" - 3672,20 zł; 2. „Ki"-3910,10 zł; 3. „Orlen"- 3677,08 zł.
Zmiana przez Zamawiającego wysokości oferty firmy ORLEN PetroCentrum Sp.
z o.o., w trybie pkt VII ppkt 7 SIWZ, który określa możliwości poprawiania w ofercie
oczywistych omyłek, w sposób oczywisty narusza art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp. Ww. przepis
określa, iż: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: zawiera błędy w obliczeniu ceny".
Podanie przez ORLEN PertoCentrum Sp. z o.o. w ofercie ceny na dzień17.06.2009
r. mieści sięw kategorii „błędów w obliczeniu ceny" i winna zostaćodrzucona, a nie
sanowana przez Zamawiającego w ramach poprawiania pomyłek pisarskich.
W wyroku Zespołu Arbitrów z dnia 16.02.2006 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-406/06,
znaleźćmożna, iż: „Omyłką rachunkową w rozumieniu przepisu art. 89 ust 1 pkt 6 ustawy
pzp jest taki błąd popełniony przez wykonawcę przy obliczaniu ceny, który polega na
uzyskaniu nieprawidłowego wyniku działania arytmetycznego". Identyczne poglądy
reprezentuje także doktryna: (zob. W. Dzierżanowski w: Prawo ZamówieńPublicznych
Komentarz, Zakamycze 2005, str. 296). Każdy inny błąd w obliczaniu ceny jest bezwzględną
przyczynąodrzucenia oferty. Błąd w rozumieniu omawianego przepisu jest raczej błędem, co
do prawidłowego ustalenia stanu faktycznego niżwadliwie, od strony technicznej, wykonaną
czynnościąobliczenia ceny. (tak W. Dzierżanowski w: Prawo ZamówieńPublicznych
Komentarz, Zakamycze 2005, str. 297). Odrzuceniem oferty skutkuje popełnienie przez
wykonawcęomyłki rachunkowej w obliczeniu ceny, jeśli omyłka ta nie może byćpoprawiona
według jednej z metod podanych w przepisie art. 88 Pzp. Regulacja ta wymaga od
Zamawiającego uprzedniego wyłączenia omyłki rachunkowej w obliczeniu ceny, możliwej do
poprawienia na podstawie tego przepisu.
Oferta Protestującego była ofertąz najniższącenąbrutto i tym samym ofertą
najkorzystniejszą. Wzywając do złożenia nowych ofert dodatkowych, Zamawiający narusza
przez to przepis art. 91 ust. 1 Pzp zgodnie, z którym Zamawiający wybiera ofertę
najkorzystniejsząna podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. Stosownie do
tego przepisu dokonując wyboru najkorzystniejszej oferty, Zamawiający nie może kierować
sięinnymi kryteriami oceny ofert niżokreślone w SIWZ. Równieżzapisy Komentarza pod
redakcjąT. Czajkowskiego (T. Czajkowski w: Prawo ZamówieńPublicznych Komentarz,
Warszawa UZP 2004) na stronach 216 – 222 potwierdzająpowyższe. W zapisach tych
wyraźnie, bowiem czytamy, iż„wprzypadku cen ryczałtowych uznaje się za poprawną te
cenę bez wzglądu na sposób jejobliczenia". Ponadto pogląd ten, został potwierdzony
w licznych orzeczeniach Zespołu Arbitrów (UZP/ZO/0-1058/04 - Gazeta Prawna, UZP/ZO/0-
1142/05, UZP/ZO/0-2046/05, UZP/ ZO/0-2417/05, UZP/ZO/0-2746/05, UZP/ZO-3500/05,
UZP/ZO/0-4044/05, czy nawet w jednym z ostatnich wyroków z dnia 27.01.2006 r.
UZP/ZO/0-189/06).
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 7 Pzp, Protestujący
stwierdził,że przepis ten formułuje dwie podstawowe zasady udzielania zamówienia
publicznego, tj. zasadęuczciwej konkurencji oraz zasadęrównego traktowania
wykonawców.
Pierwsza zasada nie została przez Zamawiającego zachowana. Poprzez błędy
popełnione przez Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Zamawiający poprawiając ofertęjednego z uczestników postępowania zmierza
do tego,że zasada ta w odniesieniu do wszystkich wykonawców, w tym równieżi do
Protestującego nie była przestrzegana.
Zasada równego traktowania wykonawców oznacza z kolei dla Zamawiającego
obowiązek traktowania na równych prawach wszystkich wykonawców ubiegających się
o zamówienie. W tym teżzakresie zakazane jest pomaganie uczestnikom postępowania
o zamówienie publiczne przez „poprawianie błędów". Oznacza także koniecznośćstawiania
wszystkim potencjalnym uczestnikom postępowania takich samych warunków udziału
w postępowaniu, ocenęspełnienia stawianych warunków według tych samych wcześniej
podanych do wiadomości kryteriów - cenaobowiązująca w dniu ogłoszenia o zamówieniu
(tak Emil Norek Prawo zamówieńpublicznych. Komentarz, str. 37, LexisNexis 2004).
Protestujący wskazał na interes prawny we wniesieniu niniejszego protestu, ponieważ
- gdyby Zamawiający nie naruszył wyżej wskazanych przepisów ustawy, jego oferta
mogłaby zostaćwybrana jako najkorzystniejsza.
Rozstrzygniecie protestu nastąpiło w dniu 31.08.2009 r. faxem, poprzez jego
oddalenie w całości. W toku postępowania wszczętego w wyniku wniesienia protestu
Zamawiający dokonał analizy argumentów Protestującego, który zarzucił naruszenie art. 7
ust. 1 Pzp, twierdząc,że Zamawiający nierówno traktuje wykonawców i stosuje nieuczciwą
konkurencję. Zarzuty Protestującego dotyczące naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 i art. 91 ust. 1
Pzp nie zasługująna uwzględnienie. Zamawiający nie zmienił ceny Wykonawcy ORLEN
PetroCentrum Sp. z o.o., tylko wezwał, na podstawie art. 87 ust.1 Pzp, do złożenia wyjaśnień
dot. treści złożonej oferty i na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp poprawił oczywistąomyłkę
rachunkowąuwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek. Na
dokonanie ww. poprawki Wykonawca ORLEN PetroCentrum Sp. z o.o. wyraził zgodę.
W dniu 04.08.2009 r. ORLEN PetroCentrum został wezwany przez Zamawiającego
na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp do złożenia wyjaśnieńdotyczących treści złożonej oferty.
Wyjaśnienia zostały złożone pismem w dniu 05.08.2009 r. i na tej podstawie Zamawiający
zgodnie z art. 87 ust. 2 Pzp dokonał poprawki w ofercie. Zamawiający jako cenęodniesienia
do celów porównawczych przy wyborze oferty narzucił cenęproducenta PKN ORLEN SA
obowiązującąw dniu ogłoszenia o zamówieniu tj. 19.06.2009 r. (3010 zł/m³ netto)
Wykonawca ORLEN PetroCentrum w ofercie przetargowej zaoferował marżęw wysokości
30 zł/m³ netto i rabat w wysokości 30 zł/m³ netto. Cena netto oferty ORLEN PetroCentrum
w wysokości 3014 zł/m³ była oczywistąomyłkąi podlegała poprawie przez Zamawiającego
na podstawie art. 87 ust. 2 Pzp. Zamawiający po otrzymaniu wyjaśnieńzłożonych przez
WykonawcęORLEN PetroCentrum, zgodnie z art. 87 ust. 2 Pzp, dokonał poprawy omyłki
polegającej na niezgodności ceny netto oferty z wynikiem uzyskanym na podstawie
dokonania obliczenia w oparciu o niezmienne części składowe oferty. W tym miejscu zgodzić
należy sięz wywodem ORLEN PetroCentrum Sp. z o.o. zawartym w przystąpieniu do
postępowania protestacyjnego, iżspecyfika rynku paliw płynnych polega na codziennej
zmianie ceny paliw producentów PKN ORLEN SA i Grupy Lotos SA. w związku z czym
najważniejszącechąprzy wyborze oferty najkorzystniejszej jest określenie marży i rabatu
w odniesieniu do cen wyznaczonego producenta, ponieważcena oferty nie jest cenąstałą
(ryczałtową) tylko będzie sięwahaćw zależności od zmian cen paliw u producenta w trakcie
realizacji umowy przetargowej. Odrzuceniem oferty skutkuje popełnienie przez wykonawcę
omyłki rachunkowej w obliczeniu ceny, jeśli omyłka ta nie może byćpoprawiona albo gdy
wykonawca, który złożył ofertęzawierającąomyłkę, nie zgodził sięna jej poprawienie.
Przywołał aktualne orzecznictwo: Wyrok KIO z dnia 23.01.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP
62/09: „(...) Wskazać należy, że pojęcie „oczywistej omyłki rachunkowej" jest na gruncie
ustawy Prawo zamówień publicznych pojęciem nowym wprowadzonym nowelizacją z dnia 4
września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz zmianie niektórych
innych ustaw (Dz. U. z 2008 r. Nr 171 poz. 1058), która weszła w życie od 24 października
2008 r., przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych w brzmieniu sprzed nowelizacji
posługiwał się pojęciem „omyłki rachunkowej". W ocenie Izby dla zdefiniowania pojęcia
„oczywistości" omyłki rachunkowej znajdzie odpowiednie zastosowanie stanowisko
orzecznictwa i doktryny w zakresie oczywistej omyłki pisarskiej. Omyłka może być zatem
uznana za oczywistą, gdy jest widoczna na pierwszy rzut oka, bezsporna, nie budząca
wątpliwości”.
Wyrok KIO z dnia 23.01.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP16/09: „(...) w ofercie
Odwołującego występuje rozbieżność co do zadeklarowanego przez Odwołującego terminu
realizacji zamówienia. Nie jest to jednak oczywista omyłka pisarska, o której stanowi art. 87
ust. 2 pkt 1 Pzp. Rozbieżność w ofercie Odwołującego, polegająca na podaniu, oprócz
terminu zgodnego z żądaniem Zamawiającego, innego terminu stanowi, w okolicznościach
niniejszej sprawy, omyłkę o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, tj. „inną omyłkę"
polegającą na niezgodności oferty ze SIWZ, nie powodującą istotnych zmian w treści oferty
(...) przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp obliguje Zamawiającego do poprawiania w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego omyłek w treści oferty, jeżeli zachodzą łą
cznie dwie okoliczności: stwierdzona przez Zamawiającego niezgodność treści oferty ze
SIWZ ma charakter omyłki i poprawienie tej omyłki nie spowoduje istotnych zmian w treści
oferty; Odwołujący wykazał w treści odwołania i na rozprawie, iż złożone przez niego w treści
oferty oświadczenia wskazują na wypełnienie wszystkich wymogów i warunków określonych
w SIWZ dotyczących terminu wykonania zamówienia. Wynika to z całości treści oferty, w tym
z oświadczeń złożonych w formularzu ofertowym”.
W przedmiotowej sprawie zaistniała omyłka, która na postawie analizy całości oferty
była możliwa do poprawienia bez zmiany treści oferty.
Dodaćtakże należy, iżrozstrzygnięcie niniejszego protestu nie powoduje wyboru
którejkolwiek z ofert zarówno Protestującego, jak równieżprzystępującego do protestu,
z uwagi na to iżoferty sąrównoważne. Tym samym nie wystąpiło naruszenie interesu
Protestującego na tym etapie postępowania.
W dniu 09.09.2009 r. (data nadania u publicznego operatora pocztowego)
Odwołujący na oddalenie protestu wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych podtrzymując zarzuty i wnioski z protestu, a ponadto wnosimy o obciążenie
zamawiającego kosztami postępowania, w szczególności uiszczonego wpisu oraz innych
kosztów przedstawionych podczas rozprawy. W dniu 4.08.2009 r. Zamawiający wezwał
oferenta ORLEN PetroCentrum Sp. z o.o., do złożenia wyjaśnieńdotyczących treści oferty.
Oferent w dniu 5.08.2009 r. złożył wyjaśnienia, a Zamawiający dokonał poprawki w ofercie,
jak podaje na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp. Po dokonaniu poprawki oferty ORLEN
PetroCentrum Sp. z o.o. oferta ta była równa ofercie Odwołującego. Zamawiający w dniu
17.08.2009 r. wezwał wykonawców w trybie art. 91 ust. 5 Pzp do złożenia ofert dodatkowych.
W uzasadnieniu zgłoszenia przystąpienia do protestu po stronie Zamawiającego,
wykonawca ORLEN PetroCentrum Sp. z o.o. stwierdza, iż: „Dzięki dokonaniu poprawy
oczywistej omyłki rachunkowej przez Zamawiającego oferta Wykonawcy ORLEN
PetroCentrum Sp. z o. jest równa ofercie Protestującego...". W uzasadnieniu swego
rozstrzygnięcia protestu Zamawiający także określa podanie innej ceny jako omyłkę
rachunkową(art. 87 ust. 2 pkt 2). Podtrzymując w całości zarzuty podniesione w proteście,
ponadto zauważył, iżprzytoczone przez Zamawiającego orzeczenia odnosząsiędo innych
stanów faktycznych (KIO/UZP 62/09) i podstaw prawnych (KIO/UZP 16/09), niżte, na które
powołał sięZamawiający (87 ust. 2 pkt 3 , a nie pkt 2 jak u Zamawiającego).
Podanie innej ceny hurtowej niżwymaganej przez SIWZ nie mieści siękategorii
oczywistych omyłek rachunkowych. Należy pamiętać,że ta podana cena jest składnikiem
ceny głównej. Wynikającej z prostego działania matematycznego określonego przez pkt XII.
SIWZ, w którym Zamawiający wskazał,że należy „...podać cenę brutto oferty obliczoną
zgodnie z wzorem: C
1
+ Marża - Rabat gdzie: C
1
- hurtowa cena brutto za 1 m
3
oleju
napędowego stosowana przez PKN ORLEN obowiązująca w dniu ogłoszenia o zamówieniu".
W przedmiotowej sprawie nie doszło do jakiejkolwiek pomyłki tylko do podania innej
wyższej ceny. Błąd w obliczeniu ceny przez ORLEN PetroCentrum Sp. z o. dotyczył co
prawda takiego elementu oferty, którego treśćbyła z góry narzucona przez Zamawiającego
(C
1
), to jednak wytworzył on treśćoświadczenia (tj. cenęoferty 3677,08 zł), a jego zmiana
w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp doprowadziła do wytworzenia nowej treści oświadczenia, co
jest niedopuszczalne. Tak teżKIO/UZP 162/08.
Podobnie Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28.05.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP
462/08: „Jeżeli oferent dokonał obliczenia ceny w sposób sprzeczny ze sposobem
wskazanym w SIWZ, należy przyjąć, iż takie niezastosowanie się do zapisów SIWZ stanowi
zaniechanie, którego nie sposób uznać za uchybienie formalne w przygotowaniu oferty".
W przywołanym poniżej orzeczeniu KIO z dnia 23.01.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP
16/09, Izba słusznie stwierdziła, iżpoprawienie oferty jest możliwe przy niezgodności treści
oferty ze SWIZ, ale tylko wtedy o ile nie spowoduje to istotnych zmian ceny oferty. Zmiana
jednego z elementów składających sięna cenę(np. zmiana stawki VAT), będzie zmianą
istotnązmieniającąjąw całości. Podanie innej kwoty niżwymagana przez SWIZ stoi na
przeszkodzie obliczeniu prawidłowej ceny ofertowej i tym samym nie może byćpoprawiana
przez Zamawiającego. Należy ponadto zauważyć, iżw innym orzeczeniu KIO z dnia
7.11.2008 r., sygn. akt KIO/UZP 1163/08), zwróciło uwagę: „iż zastosowanie przepisu art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych należy uznać za zasadne wobec
kosztorysów ofertowych składających się z setek pozycji, gdzie dopuszczenie się nieistotnej
omyłki nie powinno dyskwalifikować oferty. Jak wskazano w uzasadnieniu do ustawy z dnia 4
września 2008 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw „Proponowany przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 w szczególności ma na celu umożliwienie
poprawiania tego rodzaju błędów, które mogą się pojawić w trakcie sporządzania kosztorysu
ofertowego." Jednoznacznie z przytoczonego fragmentu wynika, iżinne omyłki pisarskie
mogąbyćpoprawiane, o ile nie dotycząistotnych warunków oferty i znajdująsię
w kosztorysach ofertowych składających sięz setek pozycji, a nie w sytuacji gdzie należy
podaćsumępowstałąz trzech liczb.
Przy czym podkreślił,że Zamawiający dokonał poprawki oczywistej omyłki
rachunkowej na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp, a nie stwierdził niezgodności treści oferty
z SIWZ.
W artykule autorstwa Agnieszki Kurowskiej, „Odrzucenie oferty w bieżącej praktyce
udzielania zamówień publicznych", wskazano: „W kontekście najczęściej stosowanych
przesłanek odrzucenia oferty, tj. sprzeczności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia oraz złożenia oferty zawierającej omyłki rachunkowe w obliczeniu
ceny, których nie można poprawić na podstawie art. 88, lub błędy w obliczeniu ceny, zwrócić
należy uwagę na ostatnią nowelizację przepisów art. 87, art. 88 oraz 89 ust. 1 pkt 2 i 6
ustawy. Otóż przepis art. 88 został uchylony. Nie ma już zamkniętego katalogu omyłek
rachunkowych możliwych do poprawienia przez zamawiającego. Nadto zmodyfikowane
zostały wskazane w art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 przesłanki odrzucenia oferty, tj. niezgodność treści
oferty z treścią specyfikacji oraz błąd w cenie oferty. Zgodnie z aktualnym brzmieniem tych
przepisów zamawiający odrzuca ofertę, której treść nie odpowiada treści specyfikacji, z
zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy oraz ofertę zawierającą błędy w obliczeniu ceny.
Nie każda zatem niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji skutkować będzie
odrzuceniem oferty. Potwierdza to treść art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy po nowelizacji -
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Ustawa nie definiuje pojęcia
"omyłki rachunkowej". W piśmiennictwie omyłka rachunkowa definiowana jest jako błędny
wynik działań rachunkowych (arytmetycznych), skutkujący niewłaściwym obliczeniem ceny.
Natomiast błąd w obliczeniu ceny jest pojęciem szerszym od pojęcia omyłki rachunkowej.
Obejmuje on również przypadki, gdy mimo prawidłowych działań rachunkowych, sposób
obliczenia ceny nie odpowiada treści specyfikacji lub przepisom prawa. W odniesieniu do
powyższego wydaje się, że zmiana przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy służyć będzie
wyeliminowaniu pewnej uznaniowości przy kwalifikowaniu uchybienia jako omyłki
rachunkowej lub błędu w obliczeniu ceny, co nierzadko miało miejsce do tej pory”.
Wskazał,że bezpodstawnie wykonawca powołuje sięna „omyłkę rachunkową".
Zdaniem Odwołującego jest to błąd w obliczeniu ceny, gdzie jeden z elementów ceny jest
niezgodny ze SIWZ, wpływający istotnie na treśćoświadczenia -oferty (art. 87 ust. 1 pkt 6
oraz pkt 2 Pzp) i nie podlega poprawieniu, a oferta winna byćbezwzględnie odrzucona. Przy
innym rozumieniu „oczywistej omyłki rachunkowej", jak chciałby Zamawiający, z dużądozą
prawdopodobieństwa należy uznać,że teraz każdy uczestnik (z tzw. ostrożności procesowej)
będzie mógł podawaćinne dane niżte wynikające z treści specyfikacji. Daje to możliwość
każdemu wykonawcy następnie kwestionowania postępowania, lub co najmniej
zorientowania sięw ofertach konkurentów przed dalszym etapem postępowania.
Zamawiającemu zaśdaje możliwośćdowolnego wybierania wykonawcy. Co będzie stało na
przeszkodzie, aby w ofercie gdzie ma byćprzedstawiona tylko cena, Zamawiający po
otwarciu ofert nie zwrócił sięz pytaniem do „konkretnego" wykonawcy czy przypadkiem
kalkulując cenęnie „popełnił błędu"?. A później „po poprawce" „wybrać nową poprawioną
ofertę"?. Kopie treści odwołania Zamawiający otrzymał tego samego dnia (wpływ
bezpośredni).
Skład
orzekający
Krajowej
Izby
Odwoławczej,
po
przeprowadzeniu
postępowania w sprawie, zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowieniami SIWZ, wezwaniem
z dnia 04.08.2009 r. przez Zamawiającego Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści
złożonej oferty, odpowiedzią Odwołującego z dnia 05.08.2009 r., wezwaniem z dnia
17.08.2009 r. wykonawców do złożenia ofert dodatkowych, po zapoznaniu się
z protestem, jego rozstrzygnięciem, odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak
i stanowisk stron zaprezentowanych w toku rozprawy ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 Pzp.
Ustalono również,że Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający go do złożenia protestu i odwołania.
Zdaniem Izby, Odwołujący, którego oferta była najkorzystniejsza cenowo,
w przypadku potwierdzenia siępodnoszonych zarzutów, ma szanse na uzyskanie
przedmiotowego zamówienia.
Odnosząc siędo podniesionych w proteście, jak i w treści odwołania zarzutów
stwierdzićnależy,że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 6 i art. 91 ust. 1 Pzp przez
zmianęceny Wykonawcy ORLEN PetroCentrum Sp. z o.o. i poprzez błędne przyjęcie, iż
podana w ofercie tego wykonawcy i przedstawiona w trakcie otwarcia ofert cena powstała w
wyniku omyłki i z tego tytułu nie zostanie odrzucona, Izba uznała za zasadne.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńodnośnie przedmiotowych
zarzutów:
W ramach Rozdz. VII: „Informacja o sposobie porozumiewania się zamawiającego
z wykonawcami oraz przekazywania oświadczeń i dokumentów”, ppkt 7 SIWZ: „Zamawiający
poprawia w ofercie:
-
oczywiste omyłki pisarskie,
-
oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek,
-
inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty,
- niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona”.
Zamawiający w Rozdz. XII SIWZ: „Opis sposobu obliczenia ceny”: wskazał,że:
„W ofercie należy podać wysokość przyznanego Zamawiającemu przez Wykonawcę
marży / rabatu za 1 m
3
oleju napędowego w stosunku do hurtowej ceny za 1 m
3
oleju
napędowego stosowanej przez producenta PKN ORLEN. Wysokość marży / rabatu należy
określić w wysokości netto (bez podatku VAT 22 %) i brutto (z podatkiem VAT 22 %) oraz
podać cenę brutto oferty obliczoną zgodnie ze wzorem: Cena
oferty
= C
1
+ Marża – Rabat,
gdzie: C
1
– hurtowa cena brutto za 1 m
3
oleju napędowego stosowana przez PKN ORLEN
obowiązująca w dniu ogłoszenia o zamówieniu.
Za marżę należy rozumieć określoną kwotę pieniężną (wartość niezmienna przez
okres trwania umowy), która zostanie dodana do hurtowej ceny oleju napędowego
ogłoszonej na stronie internetowej PKN ORLEN.
Za rabat należy rozumieć określoną kwotę pieniężną (wartość niezmienna przez
okres trwania umowy), która zostanie odjęta od hurtowej ceny oleju napędowego ogłoszonej
na stronie internetowej PKN ORLEN – www.orlen.pl.
Ceny hurtowe 1 m
3
oleju napędowego pobrane ze strony internetowej PKN ORLEN na
ten sam dzień służą dla celów porównawczych – aby uzyskać jednakowe warunki przy ocenie
ofert. Po rozstrzygnięciu przetargu podczas zakupu oleju napędowego u wybranego
w przetargu Wykonawcy, będzie stosowna cena hurtowa wg strony internetowej PKN
ORLEN na dzień zakupu oleju napędowego i obliczenie ceny wg podanego wyżej wzoru.
Cena podana w ofercie powinna ponadto zawierać koszty: transportu krajowego
i zagranicznego, ubezpieczenia towaru w kraju i zagranicą, należności celnych i akcyzowych,
koszty dostawy paliwa do zamawiającego.
Przy obliczaniu cen należy stosować zaokrąglenia liczb do dwóch miejsc po
przecinku na każdym etapie przeliczania. Jeżeli cena jest wynikiem dokonanych wyliczeń to
powinna być zaokrąglona do dwóch miejsc po przecinku zgodnie z zasadą: jeżeli trzecia
cyfra po przecinku jest równa 5 lub więcej to zaokrąglenie „w górę”, jeżeli trzecia cyfra po
przecinku jest mniejsza niż 5 to cena będzie zaokrąglona „w dół”.
Ponadto, Zamawiający określił w rozdz. XIII SIWZ: „Opis kryteriów, którymi
zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem znaczenia tych
kryteriów i sposobu oceny ofert”, stwierdzając,że przez cenę„należy przez to rozumieć cenę
w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz. U. Nr 97, poz.
1050, z 2002 r. Nr 144, poz. 1204 oraz z 2003 r. Nr 137, poz. 1302 ze zm.)”.
Ceny brutto przedstawione w dniu otwarcia ofert, czyli 29.07.2009 r. to: 1. „Rolmasz"
- 3672,20 zł; 2. „Ki" - 3910,10 zł; 3. „Orlen" - 3677,08 zł.
Zamawiający w dniu 04.08.2009 r. faxem wezwał ORLEN PetroCentrum Sp. z o.o.
w trybie art. 87 ust. 1 Pzp do złożenia wyjaśnieńtreści złożonej oferty, wskazując m. in.:
„Cena netto oferty 3.014 zł. Wskazana (..) cena nie jest zgodna z podanymi rabatami w treści
oferty. Zgodnie z wyliczeniem Zamawiającego rachunkowo winna wynosić 3.010 zł„
(wyliczenia ceny Oferent winien dokonać na podstawie cen PKN Orlen obowiązującej na
dzień ogłoszenia o zamówieniu)”. Wyjaśnienia należało złożyćna adres Zamawiającego –
forma zgodnie z treściąspecyfikacji do dnia 07.08.2009 r. godz. 14:00.
W odpowiedzi w dniu 05.08.2009 r. faxem ORLEN PetroCentrum Sp. z o.o. wyjaśnił,że cena netto oferty powinna wynosić3.010 zł zgodnie z następującym wyliczeniem: 1) cena
netto PKN ORLEN na dzieńogłoszenia o zamówieniu: 3.010,00 zł; 2) marża za 1 m³ netto:
30,00 zł., 3) rabat za 1m³ netto: 30,00 zł.
Zamawiający dokonał poprawki w ofercie, jak podaje na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2
Pzp. Po dokonaniu poprawki oferty ORLEN PetroCentrum Sp. z o.o. oferta ta była równa
ofercie Odwołującego. Zamawiający w dniu 18.08.2009 r. wezwał wykonawców w trybie art.
91 ust. 5 Pzp do złożenia ofert dodatkowych.
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Po pierwsze, Izba wskazuje,że w przedmiotowym stanie faktycznym nie zaistniały
przesłanki do poprawienia oferty ORLEN PetroCentrum Sp. z o.o. w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2
Pzp. W ocenie Izby mimo określenia w Rozdz. XII SIWZ oraz formularzu ofertowym wzoru
określającego, w jaki sposób ma zostaćobliczona cena oferty brutto przez Wykonawców, nie
można uznać,że miała miejsce omyłka rachunkowa. W przedmiotowym stanie faktycznym
zaoferowana cena przez ORLEN PetroCentrum Sp. z o.o. nie była dotknięta błędem
arytmetycznym, czy teżstricte rachunkowym; mamy w tym zakresie do czynienia z błędnym
założeniem. Jeżeli więc ORLEN PetroCentrum Sp. z o.o. dokonał błędnego założenia, tj.
uwzględnił w obliczeniu ceny ofertowej hurtowącenę1 m³ oleju napędowego z dnia
17.06.2009 r., tj. z dnia wysłania (przekazania) ogłoszenia o zamówieniu, a nie z dnia
19.06.2009 r., tj. z dnia opublikowania ogłoszenia o zamówieniu (wymóg SIWZ), to niniejsze
jest zarówno sprzecznościąz SIWZ, jak i błędem w obliczeniu ceny, który nie ma charakteru
oczywistej omyłki rachunkowej. Z uwagi na błędne założenie, tzn. przyjęcie innego miernika
niżwynikało to w sposób niebudzący jakichkolwiek wątpliwości z Rozdz. XII SIWZ: „hurtowa
cena brutto za 1 m
3
oleju napędowego stosowana przez PKN ORLEN obowiązująca w dniu
ogłoszenia o zamówieniu” należy uznać,że treśćoferty ORLEN PetroCentrum Sp. z o.o. jest
niezgodna z treściąSIWZ. Błąd tkwi w błędnym oświadczeniu woli przyjętym w założeniu
przy sposobie ustalania ceny ofertowej. W ocenie Izby dla oceny przedmiotowej sytuacji nie
mająznaczenia okoliczności dlaczego ORLEN PetroCentrum Sp. z o.o. przyjął cenęhurtową
z innego dnia niżwskazany przez Zamawiającego.
Po drugie, Izba wskazuje,że brak jest także podstaw do ewentualnego zastosowania
trybu wynikającego z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Wskazana niezgodnośćtreści oferty z treścią
SIWZ ma taki charakter,że ewentualne sanowanie złożonej oferty spowodowałaby istotną
zmianęjej treści. Należy podkreślić,że uczestnicy przedmiotowego postępowania mają
charakter profesjonalny i wielokrotnie biorąudział w postępowaniach o udzielnie zamówienia
publicznego. Zapisy przyjęte przez Zamawiającego i odniesienie siędo ceny hurtowej brutto
za 1 m
3
oleju napędowego stosowanej przez PKN ORLEN obowiązującej w dniu ogłoszenia
o zamówieniu jest powszechnąpraktykąw postępowaniach przetargowych, których
przedmiotem jest dostawa oleju napędowego. Powyższe okoliczności oraz fakt,że ORLEN
PetroCentrum Sp. z o.o. błędnie podał cenęhurtowąbrutto za 1 m
3
oleju napędowego
stosowanąprzez PKN ORLEN, potwierdza zasadnośćstanowiska Izby. Dodatkowo Izba
wskazuje,że jak wynika z błędnego działania Zamawiającego, ewentualne poprawienie
złożonej oferty w sposób wymierny wpłynie na jej status w niniejszym postępowaniu.
W wyniku poprawienia przestanie byćona drugąpod względem cenowym ofertą, ale wraz
z ofertąOdwołującego osiągnie cenęnajkorzystniejsząpremiowanąszansąna złożenie
oferty dodatkowej. W rezultacie kwestia „istotności” skutków ewentualnego poprawienia
oferty ORLEN PetroCentrum Sp. z o.o. jest w ocenie Izby niepodważalna.
Reasumując Izba uznała, ze zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1
pkt 6 i art. 91 ust. 1 Pzp należy uznaćza zasadne.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp, z uwagi na
potwierdzenie sięzarzutów naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 i art. 91 ust. 1 Pzp, Izba uznała
niniejszy zarzut za zasadny.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 191 ust. 1 i 1a Pzp, orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego w Słupsku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie, nakazuje unieważnienie wezwania do złożenia ofert
dodatkowych oraz nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o.,
ul. Szczecińska 112, 76-200 Słupsk i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 462
zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero
groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez PHUP ROLMASZ Sp. z o.o., ul.
Grunwaldzka 1, 76-200 Słupsk,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4 462
zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta
sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) przez Przedsiębiorstwo Gospodarki
Komunalnej Sp. z o.o., ul. Szczecińska 112, 76-200 Słupsk na rzecz PHUP
ROLMASZ Sp. z o.o., ul. Grunwaldzka 1, 76-200 Słupsk stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów postępowania,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz PHUP ROLMASZ Sp. z o.o.,
ul. Grunwaldzka 1, 76-200 Słupsk.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na zakup wraz z dostawąoleju napędowego ON -Nr sprawy 14/T/2009,
zostało wszczęte przez Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. ul. Szczecińska
112; 76 - 200 Słupsk zwane dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2009/S 116-167736 w dniu
19.06.2009 r.
W dniu 18.08.2009 r. (pismo z dnia 17.08.2009 r.) Zamawiający przekazał faxem
uczestnikom przedmiotowego postępowania przetargowego wezwanie do złożenia ofert
dodatkowych na podstawie art. 91 ust. 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówieńpublicznych publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655),
zwanej dalej: „Pzp”. Wskazał,że w niniejszym postępowaniu, złożone zostały dwie oferty
proponujące takie same ceny na realizacjęzamówienia, co uniemożliwia Zamawiającemu
dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej. Ponieważjedynym kryterium oceny oferty w tym
postępowaniu jest cena, Zamawiający zobowiązany jest wezwaćobydwu Wykonawców do
złożenia oferty dodatkowej. Ofertędodatkowąmożna złożyćz wykorzystaniem formularza
załączonego do niniejszego pisma. Jednocześnie poinformował,że zgodnie z art. 91 ust. 6
Pzp cena oferty dodatkowej nie może byćwyższa od ceny dotychczas zaoferowanej. Ofertę,
podpisanąprzez osoby upoważnione do reprezentowania Wykonawcy, należało złożyć
w Sekretariacie Zamawiającego w Słupsku ul. Szczecińska 112, Budynek A, pokój nr 20
w terminie do dnia 25.08.2009 r. do godz. 10.00. Otwarcie ofert miało odbyćsięw dniu
25.08.2009 r. o godz. 10.15 w sali konferencyjnej Zamawiającego w Słupsku ul. Szczecińska
112, Budynek A, pokój nr 07.
W dniu 21.08.2009 r. (wpływ bezpośredni do Zamawiającego) na podstawie przepisu
art. 179 ust. 1 oraz art. 180 ust. 1 i ust. 2 Pzp firma: Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowo
- Produkcyjne „Rolmasz" Sp. z o.o., ul. Grunwaldzka 1, 76-200 Słupsk zwane dalej:
„Protestującym” albo „Odwołującym” złożyła protest na następujące czynności:
1. ocenęZamawiającego, iżcena przedstawiona w ofercie przez ORLEN PetroCentrum Sp.
z o.o., ul. Zglenickiego 44, 09-411 Płock; Biuro Terenowe Morena, ul. Budowlanych 27,
80-298 Gdańsk zwany dalej: „ORLEN PetroCentrum Sp. z o.o.” albo „Przystępującym”
w trakcie otwarcia ofert w dniu 29.07.2009 r., jest takąsamącenąna realizacjęzamówienia,
jak cena Protestującego; 2. wezwanie do złożenia ofert dodatkowych.
W związku z powyższym wnosił o:
1. unieważnienie czynności wezwania do złożenia ofert dodatkowych;
2. dokonanie przez Zamawiającego wyboru złożonej przez Protestującego oferty jako
najkorzystniejszej i zawarcie umowy na zakup wraz z dostawąoleju napędowego;
3. odrzucenie na postawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp oferty złożonej przez ORLEN
PetroCentrum Sp. z o.o.
Protestujący zarzucił Zamawiającemu:
1. naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 Pzp poprzez nierówne traktowanie wykonawców oraz
stosowanie nieuczciwej konkurencji;
2. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6 i art. 91 ust. 1 Pzp przez zmianęceny Wykonawcy
ORLEN PetroCentrum Sp. z o.o., poprzez błędne przyjęcie, iżpodana w ofercie
i przedstawiona w trakcie otwarcia ofert cena powstała w wyniku omyłki nie powodującej
istotnych zmian w treści oferty i nie została odrzucona.
Protestujący wskazał,że w pkt XII Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
zwanej dalej: „SIWZ” Zamawiający określił, iż: „... podać cenę brutto oferty obliczoną zgodnie
z wzorem: C
1
+ Marża - Rabat gdzie: C
1
- hurtowa cena brutto za 1 m
3
oleju napadowego
stosowana przez PKN ORLEN S.A. obowiązująca w dniu ogłoszenia o zamówieniu ". Dniem
ogłoszenia zamówienia był dzień19.06.2009 r. i na ten dzieńwszyscy uczestniczący
postępowania o zamówienie publiczne musieli skalkulowaćceny.
Ceny brutto przedstawione przez oferentów w dniu otwarcia ofert, czyli 29.07.2009 r.
to: 1. „Rolmasz" - 3672,20 zł; 2. „Ki"-3910,10 zł; 3. „Orlen"- 3677,08 zł.
Zmiana przez Zamawiającego wysokości oferty firmy ORLEN PetroCentrum Sp.
z o.o., w trybie pkt VII ppkt 7 SIWZ, który określa możliwości poprawiania w ofercie
oczywistych omyłek, w sposób oczywisty narusza art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp. Ww. przepis
określa, iż: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: zawiera błędy w obliczeniu ceny".
Podanie przez ORLEN PertoCentrum Sp. z o.o. w ofercie ceny na dzień17.06.2009
r. mieści sięw kategorii „błędów w obliczeniu ceny" i winna zostaćodrzucona, a nie
sanowana przez Zamawiającego w ramach poprawiania pomyłek pisarskich.
W wyroku Zespołu Arbitrów z dnia 16.02.2006 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-406/06,
znaleźćmożna, iż: „Omyłką rachunkową w rozumieniu przepisu art. 89 ust 1 pkt 6 ustawy
pzp jest taki błąd popełniony przez wykonawcę przy obliczaniu ceny, który polega na
uzyskaniu nieprawidłowego wyniku działania arytmetycznego". Identyczne poglądy
reprezentuje także doktryna: (zob. W. Dzierżanowski w: Prawo ZamówieńPublicznych
Komentarz, Zakamycze 2005, str. 296). Każdy inny błąd w obliczaniu ceny jest bezwzględną
przyczynąodrzucenia oferty. Błąd w rozumieniu omawianego przepisu jest raczej błędem, co
do prawidłowego ustalenia stanu faktycznego niżwadliwie, od strony technicznej, wykonaną
czynnościąobliczenia ceny. (tak W. Dzierżanowski w: Prawo ZamówieńPublicznych
Komentarz, Zakamycze 2005, str. 297). Odrzuceniem oferty skutkuje popełnienie przez
wykonawcęomyłki rachunkowej w obliczeniu ceny, jeśli omyłka ta nie może byćpoprawiona
według jednej z metod podanych w przepisie art. 88 Pzp. Regulacja ta wymaga od
Zamawiającego uprzedniego wyłączenia omyłki rachunkowej w obliczeniu ceny, możliwej do
poprawienia na podstawie tego przepisu.
Oferta Protestującego była ofertąz najniższącenąbrutto i tym samym ofertą
najkorzystniejszą. Wzywając do złożenia nowych ofert dodatkowych, Zamawiający narusza
przez to przepis art. 91 ust. 1 Pzp zgodnie, z którym Zamawiający wybiera ofertę
najkorzystniejsząna podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. Stosownie do
tego przepisu dokonując wyboru najkorzystniejszej oferty, Zamawiający nie może kierować
sięinnymi kryteriami oceny ofert niżokreślone w SIWZ. Równieżzapisy Komentarza pod
redakcjąT. Czajkowskiego (T. Czajkowski w: Prawo ZamówieńPublicznych Komentarz,
Warszawa UZP 2004) na stronach 216 – 222 potwierdzająpowyższe. W zapisach tych
wyraźnie, bowiem czytamy, iż„wprzypadku cen ryczałtowych uznaje się za poprawną te
cenę bez wzglądu na sposób jejobliczenia". Ponadto pogląd ten, został potwierdzony
w licznych orzeczeniach Zespołu Arbitrów (UZP/ZO/0-1058/04 - Gazeta Prawna, UZP/ZO/0-
1142/05, UZP/ZO/0-2046/05, UZP/ ZO/0-2417/05, UZP/ZO/0-2746/05, UZP/ZO-3500/05,
UZP/ZO/0-4044/05, czy nawet w jednym z ostatnich wyroków z dnia 27.01.2006 r.
UZP/ZO/0-189/06).
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 7 Pzp, Protestujący
stwierdził,że przepis ten formułuje dwie podstawowe zasady udzielania zamówienia
publicznego, tj. zasadęuczciwej konkurencji oraz zasadęrównego traktowania
wykonawców.
Pierwsza zasada nie została przez Zamawiającego zachowana. Poprzez błędy
popełnione przez Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Zamawiający poprawiając ofertęjednego z uczestników postępowania zmierza
do tego,że zasada ta w odniesieniu do wszystkich wykonawców, w tym równieżi do
Protestującego nie była przestrzegana.
Zasada równego traktowania wykonawców oznacza z kolei dla Zamawiającego
obowiązek traktowania na równych prawach wszystkich wykonawców ubiegających się
o zamówienie. W tym teżzakresie zakazane jest pomaganie uczestnikom postępowania
o zamówienie publiczne przez „poprawianie błędów". Oznacza także koniecznośćstawiania
wszystkim potencjalnym uczestnikom postępowania takich samych warunków udziału
w postępowaniu, ocenęspełnienia stawianych warunków według tych samych wcześniej
podanych do wiadomości kryteriów - cenaobowiązująca w dniu ogłoszenia o zamówieniu
(tak Emil Norek Prawo zamówieńpublicznych. Komentarz, str. 37, LexisNexis 2004).
Protestujący wskazał na interes prawny we wniesieniu niniejszego protestu, ponieważ
- gdyby Zamawiający nie naruszył wyżej wskazanych przepisów ustawy, jego oferta
mogłaby zostaćwybrana jako najkorzystniejsza.
Rozstrzygniecie protestu nastąpiło w dniu 31.08.2009 r. faxem, poprzez jego
oddalenie w całości. W toku postępowania wszczętego w wyniku wniesienia protestu
Zamawiający dokonał analizy argumentów Protestującego, który zarzucił naruszenie art. 7
ust. 1 Pzp, twierdząc,że Zamawiający nierówno traktuje wykonawców i stosuje nieuczciwą
konkurencję. Zarzuty Protestującego dotyczące naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 i art. 91 ust. 1
Pzp nie zasługująna uwzględnienie. Zamawiający nie zmienił ceny Wykonawcy ORLEN
PetroCentrum Sp. z o.o., tylko wezwał, na podstawie art. 87 ust.1 Pzp, do złożenia wyjaśnień
dot. treści złożonej oferty i na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp poprawił oczywistąomyłkę
rachunkowąuwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek. Na
dokonanie ww. poprawki Wykonawca ORLEN PetroCentrum Sp. z o.o. wyraził zgodę.
W dniu 04.08.2009 r. ORLEN PetroCentrum został wezwany przez Zamawiającego
na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp do złożenia wyjaśnieńdotyczących treści złożonej oferty.
Wyjaśnienia zostały złożone pismem w dniu 05.08.2009 r. i na tej podstawie Zamawiający
zgodnie z art. 87 ust. 2 Pzp dokonał poprawki w ofercie. Zamawiający jako cenęodniesienia
do celów porównawczych przy wyborze oferty narzucił cenęproducenta PKN ORLEN SA
obowiązującąw dniu ogłoszenia o zamówieniu tj. 19.06.2009 r. (3010 zł/m³ netto)
Wykonawca ORLEN PetroCentrum w ofercie przetargowej zaoferował marżęw wysokości
30 zł/m³ netto i rabat w wysokości 30 zł/m³ netto. Cena netto oferty ORLEN PetroCentrum
w wysokości 3014 zł/m³ była oczywistąomyłkąi podlegała poprawie przez Zamawiającego
na podstawie art. 87 ust. 2 Pzp. Zamawiający po otrzymaniu wyjaśnieńzłożonych przez
WykonawcęORLEN PetroCentrum, zgodnie z art. 87 ust. 2 Pzp, dokonał poprawy omyłki
polegającej na niezgodności ceny netto oferty z wynikiem uzyskanym na podstawie
dokonania obliczenia w oparciu o niezmienne części składowe oferty. W tym miejscu zgodzić
należy sięz wywodem ORLEN PetroCentrum Sp. z o.o. zawartym w przystąpieniu do
postępowania protestacyjnego, iżspecyfika rynku paliw płynnych polega na codziennej
zmianie ceny paliw producentów PKN ORLEN SA i Grupy Lotos SA. w związku z czym
najważniejszącechąprzy wyborze oferty najkorzystniejszej jest określenie marży i rabatu
w odniesieniu do cen wyznaczonego producenta, ponieważcena oferty nie jest cenąstałą
(ryczałtową) tylko będzie sięwahaćw zależności od zmian cen paliw u producenta w trakcie
realizacji umowy przetargowej. Odrzuceniem oferty skutkuje popełnienie przez wykonawcę
omyłki rachunkowej w obliczeniu ceny, jeśli omyłka ta nie może byćpoprawiona albo gdy
wykonawca, który złożył ofertęzawierającąomyłkę, nie zgodził sięna jej poprawienie.
Przywołał aktualne orzecznictwo: Wyrok KIO z dnia 23.01.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP
62/09: „(...) Wskazać należy, że pojęcie „oczywistej omyłki rachunkowej" jest na gruncie
ustawy Prawo zamówień publicznych pojęciem nowym wprowadzonym nowelizacją z dnia 4
września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz zmianie niektórych
innych ustaw (Dz. U. z 2008 r. Nr 171 poz. 1058), która weszła w życie od 24 października
2008 r., przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych w brzmieniu sprzed nowelizacji
posługiwał się pojęciem „omyłki rachunkowej". W ocenie Izby dla zdefiniowania pojęcia
„oczywistości" omyłki rachunkowej znajdzie odpowiednie zastosowanie stanowisko
orzecznictwa i doktryny w zakresie oczywistej omyłki pisarskiej. Omyłka może być zatem
uznana za oczywistą, gdy jest widoczna na pierwszy rzut oka, bezsporna, nie budząca
wątpliwości”.
Wyrok KIO z dnia 23.01.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP16/09: „(...) w ofercie
Odwołującego występuje rozbieżność co do zadeklarowanego przez Odwołującego terminu
realizacji zamówienia. Nie jest to jednak oczywista omyłka pisarska, o której stanowi art. 87
ust. 2 pkt 1 Pzp. Rozbieżność w ofercie Odwołującego, polegająca na podaniu, oprócz
terminu zgodnego z żądaniem Zamawiającego, innego terminu stanowi, w okolicznościach
niniejszej sprawy, omyłkę o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, tj. „inną omyłkę"
polegającą na niezgodności oferty ze SIWZ, nie powodującą istotnych zmian w treści oferty
(...) przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp obliguje Zamawiającego do poprawiania w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego omyłek w treści oferty, jeżeli zachodzą łą
cznie dwie okoliczności: stwierdzona przez Zamawiającego niezgodność treści oferty ze
SIWZ ma charakter omyłki i poprawienie tej omyłki nie spowoduje istotnych zmian w treści
oferty; Odwołujący wykazał w treści odwołania i na rozprawie, iż złożone przez niego w treści
oferty oświadczenia wskazują na wypełnienie wszystkich wymogów i warunków określonych
w SIWZ dotyczących terminu wykonania zamówienia. Wynika to z całości treści oferty, w tym
z oświadczeń złożonych w formularzu ofertowym”.
W przedmiotowej sprawie zaistniała omyłka, która na postawie analizy całości oferty
była możliwa do poprawienia bez zmiany treści oferty.
Dodaćtakże należy, iżrozstrzygnięcie niniejszego protestu nie powoduje wyboru
którejkolwiek z ofert zarówno Protestującego, jak równieżprzystępującego do protestu,
z uwagi na to iżoferty sąrównoważne. Tym samym nie wystąpiło naruszenie interesu
Protestującego na tym etapie postępowania.
W dniu 09.09.2009 r. (data nadania u publicznego operatora pocztowego)
Odwołujący na oddalenie protestu wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych podtrzymując zarzuty i wnioski z protestu, a ponadto wnosimy o obciążenie
zamawiającego kosztami postępowania, w szczególności uiszczonego wpisu oraz innych
kosztów przedstawionych podczas rozprawy. W dniu 4.08.2009 r. Zamawiający wezwał
oferenta ORLEN PetroCentrum Sp. z o.o., do złożenia wyjaśnieńdotyczących treści oferty.
Oferent w dniu 5.08.2009 r. złożył wyjaśnienia, a Zamawiający dokonał poprawki w ofercie,
jak podaje na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp. Po dokonaniu poprawki oferty ORLEN
PetroCentrum Sp. z o.o. oferta ta była równa ofercie Odwołującego. Zamawiający w dniu
17.08.2009 r. wezwał wykonawców w trybie art. 91 ust. 5 Pzp do złożenia ofert dodatkowych.
W uzasadnieniu zgłoszenia przystąpienia do protestu po stronie Zamawiającego,
wykonawca ORLEN PetroCentrum Sp. z o.o. stwierdza, iż: „Dzięki dokonaniu poprawy
oczywistej omyłki rachunkowej przez Zamawiającego oferta Wykonawcy ORLEN
PetroCentrum Sp. z o. jest równa ofercie Protestującego...". W uzasadnieniu swego
rozstrzygnięcia protestu Zamawiający także określa podanie innej ceny jako omyłkę
rachunkową(art. 87 ust. 2 pkt 2). Podtrzymując w całości zarzuty podniesione w proteście,
ponadto zauważył, iżprzytoczone przez Zamawiającego orzeczenia odnosząsiędo innych
stanów faktycznych (KIO/UZP 62/09) i podstaw prawnych (KIO/UZP 16/09), niżte, na które
powołał sięZamawiający (87 ust. 2 pkt 3 , a nie pkt 2 jak u Zamawiającego).
Podanie innej ceny hurtowej niżwymaganej przez SIWZ nie mieści siękategorii
oczywistych omyłek rachunkowych. Należy pamiętać,że ta podana cena jest składnikiem
ceny głównej. Wynikającej z prostego działania matematycznego określonego przez pkt XII.
SIWZ, w którym Zamawiający wskazał,że należy „...podać cenę brutto oferty obliczoną
zgodnie z wzorem: C
1
+ Marża - Rabat gdzie: C
1
- hurtowa cena brutto za 1 m
3
oleju
napędowego stosowana przez PKN ORLEN obowiązująca w dniu ogłoszenia o zamówieniu".
W przedmiotowej sprawie nie doszło do jakiejkolwiek pomyłki tylko do podania innej
wyższej ceny. Błąd w obliczeniu ceny przez ORLEN PetroCentrum Sp. z o. dotyczył co
prawda takiego elementu oferty, którego treśćbyła z góry narzucona przez Zamawiającego
(C
1
), to jednak wytworzył on treśćoświadczenia (tj. cenęoferty 3677,08 zł), a jego zmiana
w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp doprowadziła do wytworzenia nowej treści oświadczenia, co
jest niedopuszczalne. Tak teżKIO/UZP 162/08.
Podobnie Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28.05.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP
462/08: „Jeżeli oferent dokonał obliczenia ceny w sposób sprzeczny ze sposobem
wskazanym w SIWZ, należy przyjąć, iż takie niezastosowanie się do zapisów SIWZ stanowi
zaniechanie, którego nie sposób uznać za uchybienie formalne w przygotowaniu oferty".
W przywołanym poniżej orzeczeniu KIO z dnia 23.01.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP
16/09, Izba słusznie stwierdziła, iżpoprawienie oferty jest możliwe przy niezgodności treści
oferty ze SWIZ, ale tylko wtedy o ile nie spowoduje to istotnych zmian ceny oferty. Zmiana
jednego z elementów składających sięna cenę(np. zmiana stawki VAT), będzie zmianą
istotnązmieniającąjąw całości. Podanie innej kwoty niżwymagana przez SWIZ stoi na
przeszkodzie obliczeniu prawidłowej ceny ofertowej i tym samym nie może byćpoprawiana
przez Zamawiającego. Należy ponadto zauważyć, iżw innym orzeczeniu KIO z dnia
7.11.2008 r., sygn. akt KIO/UZP 1163/08), zwróciło uwagę: „iż zastosowanie przepisu art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych należy uznać za zasadne wobec
kosztorysów ofertowych składających się z setek pozycji, gdzie dopuszczenie się nieistotnej
omyłki nie powinno dyskwalifikować oferty. Jak wskazano w uzasadnieniu do ustawy z dnia 4
września 2008 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw „Proponowany przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 w szczególności ma na celu umożliwienie
poprawiania tego rodzaju błędów, które mogą się pojawić w trakcie sporządzania kosztorysu
ofertowego." Jednoznacznie z przytoczonego fragmentu wynika, iżinne omyłki pisarskie
mogąbyćpoprawiane, o ile nie dotycząistotnych warunków oferty i znajdująsię
w kosztorysach ofertowych składających sięz setek pozycji, a nie w sytuacji gdzie należy
podaćsumępowstałąz trzech liczb.
Przy czym podkreślił,że Zamawiający dokonał poprawki oczywistej omyłki
rachunkowej na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp, a nie stwierdził niezgodności treści oferty
z SIWZ.
W artykule autorstwa Agnieszki Kurowskiej, „Odrzucenie oferty w bieżącej praktyce
udzielania zamówień publicznych", wskazano: „W kontekście najczęściej stosowanych
przesłanek odrzucenia oferty, tj. sprzeczności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia oraz złożenia oferty zawierającej omyłki rachunkowe w obliczeniu
ceny, których nie można poprawić na podstawie art. 88, lub błędy w obliczeniu ceny, zwrócić
należy uwagę na ostatnią nowelizację przepisów art. 87, art. 88 oraz 89 ust. 1 pkt 2 i 6
ustawy. Otóż przepis art. 88 został uchylony. Nie ma już zamkniętego katalogu omyłek
rachunkowych możliwych do poprawienia przez zamawiającego. Nadto zmodyfikowane
zostały wskazane w art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 przesłanki odrzucenia oferty, tj. niezgodność treści
oferty z treścią specyfikacji oraz błąd w cenie oferty. Zgodnie z aktualnym brzmieniem tych
przepisów zamawiający odrzuca ofertę, której treść nie odpowiada treści specyfikacji, z
zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy oraz ofertę zawierającą błędy w obliczeniu ceny.
Nie każda zatem niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji skutkować będzie
odrzuceniem oferty. Potwierdza to treść art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy po nowelizacji -
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Ustawa nie definiuje pojęcia
"omyłki rachunkowej". W piśmiennictwie omyłka rachunkowa definiowana jest jako błędny
wynik działań rachunkowych (arytmetycznych), skutkujący niewłaściwym obliczeniem ceny.
Natomiast błąd w obliczeniu ceny jest pojęciem szerszym od pojęcia omyłki rachunkowej.
Obejmuje on również przypadki, gdy mimo prawidłowych działań rachunkowych, sposób
obliczenia ceny nie odpowiada treści specyfikacji lub przepisom prawa. W odniesieniu do
powyższego wydaje się, że zmiana przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy służyć będzie
wyeliminowaniu pewnej uznaniowości przy kwalifikowaniu uchybienia jako omyłki
rachunkowej lub błędu w obliczeniu ceny, co nierzadko miało miejsce do tej pory”.
Wskazał,że bezpodstawnie wykonawca powołuje sięna „omyłkę rachunkową".
Zdaniem Odwołującego jest to błąd w obliczeniu ceny, gdzie jeden z elementów ceny jest
niezgodny ze SIWZ, wpływający istotnie na treśćoświadczenia -oferty (art. 87 ust. 1 pkt 6
oraz pkt 2 Pzp) i nie podlega poprawieniu, a oferta winna byćbezwzględnie odrzucona. Przy
innym rozumieniu „oczywistej omyłki rachunkowej", jak chciałby Zamawiający, z dużądozą
prawdopodobieństwa należy uznać,że teraz każdy uczestnik (z tzw. ostrożności procesowej)
będzie mógł podawaćinne dane niżte wynikające z treści specyfikacji. Daje to możliwość
każdemu wykonawcy następnie kwestionowania postępowania, lub co najmniej
zorientowania sięw ofertach konkurentów przed dalszym etapem postępowania.
Zamawiającemu zaśdaje możliwośćdowolnego wybierania wykonawcy. Co będzie stało na
przeszkodzie, aby w ofercie gdzie ma byćprzedstawiona tylko cena, Zamawiający po
otwarciu ofert nie zwrócił sięz pytaniem do „konkretnego" wykonawcy czy przypadkiem
kalkulując cenęnie „popełnił błędu"?. A później „po poprawce" „wybrać nową poprawioną
ofertę"?. Kopie treści odwołania Zamawiający otrzymał tego samego dnia (wpływ
bezpośredni).
Skład
orzekający
Krajowej
Izby
Odwoławczej,
po
przeprowadzeniu
postępowania w sprawie, zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowieniami SIWZ, wezwaniem
z dnia 04.08.2009 r. przez Zamawiającego Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści
złożonej oferty, odpowiedzią Odwołującego z dnia 05.08.2009 r., wezwaniem z dnia
17.08.2009 r. wykonawców do złożenia ofert dodatkowych, po zapoznaniu się
z protestem, jego rozstrzygnięciem, odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak
i stanowisk stron zaprezentowanych w toku rozprawy ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 Pzp.
Ustalono również,że Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający go do złożenia protestu i odwołania.
Zdaniem Izby, Odwołujący, którego oferta była najkorzystniejsza cenowo,
w przypadku potwierdzenia siępodnoszonych zarzutów, ma szanse na uzyskanie
przedmiotowego zamówienia.
Odnosząc siędo podniesionych w proteście, jak i w treści odwołania zarzutów
stwierdzićnależy,że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 6 i art. 91 ust. 1 Pzp przez
zmianęceny Wykonawcy ORLEN PetroCentrum Sp. z o.o. i poprzez błędne przyjęcie, iż
podana w ofercie tego wykonawcy i przedstawiona w trakcie otwarcia ofert cena powstała w
wyniku omyłki i z tego tytułu nie zostanie odrzucona, Izba uznała za zasadne.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńodnośnie przedmiotowych
zarzutów:
W ramach Rozdz. VII: „Informacja o sposobie porozumiewania się zamawiającego
z wykonawcami oraz przekazywania oświadczeń i dokumentów”, ppkt 7 SIWZ: „Zamawiający
poprawia w ofercie:
-
oczywiste omyłki pisarskie,
-
oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek,
-
inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty,
- niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona”.
Zamawiający w Rozdz. XII SIWZ: „Opis sposobu obliczenia ceny”: wskazał,że:
„W ofercie należy podać wysokość przyznanego Zamawiającemu przez Wykonawcę
marży / rabatu za 1 m
3
oleju napędowego w stosunku do hurtowej ceny za 1 m
3
oleju
napędowego stosowanej przez producenta PKN ORLEN. Wysokość marży / rabatu należy
określić w wysokości netto (bez podatku VAT 22 %) i brutto (z podatkiem VAT 22 %) oraz
podać cenę brutto oferty obliczoną zgodnie ze wzorem: Cena
oferty
= C
1
+ Marża – Rabat,
gdzie: C
1
– hurtowa cena brutto za 1 m
3
oleju napędowego stosowana przez PKN ORLEN
obowiązująca w dniu ogłoszenia o zamówieniu.
Za marżę należy rozumieć określoną kwotę pieniężną (wartość niezmienna przez
okres trwania umowy), która zostanie dodana do hurtowej ceny oleju napędowego
ogłoszonej na stronie internetowej PKN ORLEN.
Za rabat należy rozumieć określoną kwotę pieniężną (wartość niezmienna przez
okres trwania umowy), która zostanie odjęta od hurtowej ceny oleju napędowego ogłoszonej
na stronie internetowej PKN ORLEN – www.orlen.pl.
Ceny hurtowe 1 m
3
oleju napędowego pobrane ze strony internetowej PKN ORLEN na
ten sam dzień służą dla celów porównawczych – aby uzyskać jednakowe warunki przy ocenie
ofert. Po rozstrzygnięciu przetargu podczas zakupu oleju napędowego u wybranego
w przetargu Wykonawcy, będzie stosowna cena hurtowa wg strony internetowej PKN
ORLEN na dzień zakupu oleju napędowego i obliczenie ceny wg podanego wyżej wzoru.
Cena podana w ofercie powinna ponadto zawierać koszty: transportu krajowego
i zagranicznego, ubezpieczenia towaru w kraju i zagranicą, należności celnych i akcyzowych,
koszty dostawy paliwa do zamawiającego.
Przy obliczaniu cen należy stosować zaokrąglenia liczb do dwóch miejsc po
przecinku na każdym etapie przeliczania. Jeżeli cena jest wynikiem dokonanych wyliczeń to
powinna być zaokrąglona do dwóch miejsc po przecinku zgodnie z zasadą: jeżeli trzecia
cyfra po przecinku jest równa 5 lub więcej to zaokrąglenie „w górę”, jeżeli trzecia cyfra po
przecinku jest mniejsza niż 5 to cena będzie zaokrąglona „w dół”.
Ponadto, Zamawiający określił w rozdz. XIII SIWZ: „Opis kryteriów, którymi
zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem znaczenia tych
kryteriów i sposobu oceny ofert”, stwierdzając,że przez cenę„należy przez to rozumieć cenę
w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz. U. Nr 97, poz.
1050, z 2002 r. Nr 144, poz. 1204 oraz z 2003 r. Nr 137, poz. 1302 ze zm.)”.
Ceny brutto przedstawione w dniu otwarcia ofert, czyli 29.07.2009 r. to: 1. „Rolmasz"
- 3672,20 zł; 2. „Ki" - 3910,10 zł; 3. „Orlen" - 3677,08 zł.
Zamawiający w dniu 04.08.2009 r. faxem wezwał ORLEN PetroCentrum Sp. z o.o.
w trybie art. 87 ust. 1 Pzp do złożenia wyjaśnieńtreści złożonej oferty, wskazując m. in.:
„Cena netto oferty 3.014 zł. Wskazana (..) cena nie jest zgodna z podanymi rabatami w treści
oferty. Zgodnie z wyliczeniem Zamawiającego rachunkowo winna wynosić 3.010 zł„
(wyliczenia ceny Oferent winien dokonać na podstawie cen PKN Orlen obowiązującej na
dzień ogłoszenia o zamówieniu)”. Wyjaśnienia należało złożyćna adres Zamawiającego –
forma zgodnie z treściąspecyfikacji do dnia 07.08.2009 r. godz. 14:00.
W odpowiedzi w dniu 05.08.2009 r. faxem ORLEN PetroCentrum Sp. z o.o. wyjaśnił,że cena netto oferty powinna wynosić3.010 zł zgodnie z następującym wyliczeniem: 1) cena
netto PKN ORLEN na dzieńogłoszenia o zamówieniu: 3.010,00 zł; 2) marża za 1 m³ netto:
30,00 zł., 3) rabat za 1m³ netto: 30,00 zł.
Zamawiający dokonał poprawki w ofercie, jak podaje na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2
Pzp. Po dokonaniu poprawki oferty ORLEN PetroCentrum Sp. z o.o. oferta ta była równa
ofercie Odwołującego. Zamawiający w dniu 18.08.2009 r. wezwał wykonawców w trybie art.
91 ust. 5 Pzp do złożenia ofert dodatkowych.
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Po pierwsze, Izba wskazuje,że w przedmiotowym stanie faktycznym nie zaistniały
przesłanki do poprawienia oferty ORLEN PetroCentrum Sp. z o.o. w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2
Pzp. W ocenie Izby mimo określenia w Rozdz. XII SIWZ oraz formularzu ofertowym wzoru
określającego, w jaki sposób ma zostaćobliczona cena oferty brutto przez Wykonawców, nie
można uznać,że miała miejsce omyłka rachunkowa. W przedmiotowym stanie faktycznym
zaoferowana cena przez ORLEN PetroCentrum Sp. z o.o. nie była dotknięta błędem
arytmetycznym, czy teżstricte rachunkowym; mamy w tym zakresie do czynienia z błędnym
założeniem. Jeżeli więc ORLEN PetroCentrum Sp. z o.o. dokonał błędnego założenia, tj.
uwzględnił w obliczeniu ceny ofertowej hurtowącenę1 m³ oleju napędowego z dnia
17.06.2009 r., tj. z dnia wysłania (przekazania) ogłoszenia o zamówieniu, a nie z dnia
19.06.2009 r., tj. z dnia opublikowania ogłoszenia o zamówieniu (wymóg SIWZ), to niniejsze
jest zarówno sprzecznościąz SIWZ, jak i błędem w obliczeniu ceny, który nie ma charakteru
oczywistej omyłki rachunkowej. Z uwagi na błędne założenie, tzn. przyjęcie innego miernika
niżwynikało to w sposób niebudzący jakichkolwiek wątpliwości z Rozdz. XII SIWZ: „hurtowa
cena brutto za 1 m
3
oleju napędowego stosowana przez PKN ORLEN obowiązująca w dniu
ogłoszenia o zamówieniu” należy uznać,że treśćoferty ORLEN PetroCentrum Sp. z o.o. jest
niezgodna z treściąSIWZ. Błąd tkwi w błędnym oświadczeniu woli przyjętym w założeniu
przy sposobie ustalania ceny ofertowej. W ocenie Izby dla oceny przedmiotowej sytuacji nie
mająznaczenia okoliczności dlaczego ORLEN PetroCentrum Sp. z o.o. przyjął cenęhurtową
z innego dnia niżwskazany przez Zamawiającego.
Po drugie, Izba wskazuje,że brak jest także podstaw do ewentualnego zastosowania
trybu wynikającego z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Wskazana niezgodnośćtreści oferty z treścią
SIWZ ma taki charakter,że ewentualne sanowanie złożonej oferty spowodowałaby istotną
zmianęjej treści. Należy podkreślić,że uczestnicy przedmiotowego postępowania mają
charakter profesjonalny i wielokrotnie biorąudział w postępowaniach o udzielnie zamówienia
publicznego. Zapisy przyjęte przez Zamawiającego i odniesienie siędo ceny hurtowej brutto
za 1 m
3
oleju napędowego stosowanej przez PKN ORLEN obowiązującej w dniu ogłoszenia
o zamówieniu jest powszechnąpraktykąw postępowaniach przetargowych, których
przedmiotem jest dostawa oleju napędowego. Powyższe okoliczności oraz fakt,że ORLEN
PetroCentrum Sp. z o.o. błędnie podał cenęhurtowąbrutto za 1 m
3
oleju napędowego
stosowanąprzez PKN ORLEN, potwierdza zasadnośćstanowiska Izby. Dodatkowo Izba
wskazuje,że jak wynika z błędnego działania Zamawiającego, ewentualne poprawienie
złożonej oferty w sposób wymierny wpłynie na jej status w niniejszym postępowaniu.
W wyniku poprawienia przestanie byćona drugąpod względem cenowym ofertą, ale wraz
z ofertąOdwołującego osiągnie cenęnajkorzystniejsząpremiowanąszansąna złożenie
oferty dodatkowej. W rezultacie kwestia „istotności” skutków ewentualnego poprawienia
oferty ORLEN PetroCentrum Sp. z o.o. jest w ocenie Izby niepodważalna.
Reasumując Izba uznała, ze zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1
pkt 6 i art. 91 ust. 1 Pzp należy uznaćza zasadne.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp, z uwagi na
potwierdzenie sięzarzutów naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 i art. 91 ust. 1 Pzp, Izba uznała
niniejszy zarzut za zasadny.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 191 ust. 1 i 1a Pzp, orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego w Słupsku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
