rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-11-09
rok: 2009
data dokumentu: 2009-11-09
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1395/09
KIO/UZP 1395/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Członkowie: Renata Tubisz, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Członkowie: Renata Tubisz, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 listopada 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez ATOS Sp. z o.o., ul. Widzewska 14, 92-229 Łódź, od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Izbę Celną w Łodzi, ul. Lodowa 97, 93-232 Łódźprotestu z dnia
31 sierpnia 2009 r.
wniesionego przez ATOS Sp. z o.o., ul. Widzewska 14, 92-229 Łódź, od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Izbę Celną w Łodzi, ul. Lodowa 97, 93-232 Łódźprotestu z dnia
31 sierpnia 2009 r.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności
badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego,
2. kosztami postępowania obciąża Izbę Celną w Łodzi, ul. Lodowa 97, 93-232 Łódź
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 462
zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero
groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez ATOS Sp. z o.o.,
ul. Widzewska 14, 92-229 Łódź,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4 462
zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta
sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) przez Izbę Celną w Łodzi,
ul. Lodowa 97, 93-232 Łódźna rzecz ATOS Sp. z o.o., ul. Widzewska 14,
92-229 Łódźstanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu uiszczonego przez Odwołującego,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 3 038 zł 00 gr (słownie: trzy tysięcy trzydzieści osiem
złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz ATOS Sp. z o.o., ul. Widzewska 14, 92-229 Łódź.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na całodobowąochronę
obiektów Izby Celnej w Łodzi oraz mienia i osób znajdujących sięna ich terenie wykonawca -
"Atos" Sp. z o.o., zwany dalej protestującym lub odwołującym złożył protest na czynności
zamawiającego - Izby Celnej w Łodzi, polegające na:
1. wykluczeniu go z udziału w postępowaniu,
2. wyborze oferty Agencji Ochrony "TOM -SEKRET" Sp. z o.o. pomimo,że oferent ten
nie spełnił warunków uczestnictwa w przetargu.
W uzasadnieniu protestu protestujący wskazał,że zgodnie z zapisem SIWZ na str. 5
i 7 , zamawiający wymaga, aby wykonawca złożył polisęubezpieczenia lub inny dokument
potwierdzający,że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w związku
z prowadzonądziałalnościągospodarcząz rozszerzeniem o ryzyko rażącego niedbalstwa
i odpowiedzialnośćcywilnąza mienie powierzone lub będące w pieczy, przy sumie
ubezpieczenia nie mniejszej niżrównowartość1.500.000 zł.
Wskazał nadto,że pismem z dnia 6.08.2009 r. zamawiający wezwał go do
uzupełnienia dokumentów stwierdzając,że nie spełniła warunku posiadania właściwej polisy,
ponieważwprawdzie protestujący złożył polisęOC z tytułu prowadzonej działalności,
obejmującąszkody osobowe i rzeczowe spowodowane nieumyślnie w tym wskutek rażącego
niedbalstwa na wartość2.000.000 zł, jednak z limitem do 400 000 zł za szkody znajdujące
sięw pieczy, pod dozorem lub kontrolą.
Wyjaśnił,że na w/w wezwanie udzielił odpowiedzi,że załączona do oferty polisa
ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej jest całkowicie zgodna z treściązapisów
zawartych w SIWZ - do oferty została załączona polisa OC z sumąubezpieczenia
2.000.000 zł, a odpowiedzialnośćubezpieczyciela obejmuje zarówno szkody wyrządzone na
skutek rażącego niedbalstwa jak i - zgodnie z klauzuląnr 6 - szkody w mieniu znajdującym
sięw pieczy pod dozorem lub kontrolą. Limit w ramach sumy ubezpieczenia wynikający
z klauzuli nr 6 wynosi 400.000 zł, co nie zmienia faktu,że suma ubezpieczenia w wysokości
2.000.000 zł spełnia warunki zawarte w SIWZ. Podniósł,że suma ubezpieczenia to kwota
ustalona w umowie ubezpieczenia, która stanowi górnągranicęodpowiedzialności WARTY
z tytułu zawartej umowy ubezpieczenia.
Zdaniem protestującego, interpretacja przez zamawiającego zapisów dotyczących
zakresu polisy ubezpieczenia OC, które powinien załączyćdo oferty wykonawca jest
dowolna i nie znajduje zarówno uzasadnienia w potrzebie rzeczywistego zabezpieczenia
kontraktu, jak i nie ma potwierdzenia w dotychczasowej praktyce Izby Celnej w toku
poprzednich postępowańprzetargowych.
Protestujący odwołał siędo zamówienia publicznego, które ogłosił zamawiający
w roku 2006 i w którym została wybrana oferta protestującego. W zamówieniu tym SIWZ
w zakresie wymogów dotyczących ubezpieczenia OC wykonawców zawierała identyczny
zapis jak obecnie.
Dodał,że załączył wówczas do oferty polisęubezpieczenia OC z sumą
ubezpieczenia 1.500.000 zł z rozszerzeniem na odpowiedzialnośćza szkody powstałe
w mieniu przechowywanym, kontrolowanym lub chronionym przez ubezpieczającego
z limitem do 400.000 zł (wówczas była to klauzula nr 10). Ponadto limit ubezpieczenia za
szkody wyrządzone wskutek rażącego niedbalstwa wówczas wynosił 25.000,00 zł.
Polisa ta uznana została wówczas przez zamawiającego za spełniającąwarunki
SIWZ.
Protestujący wyjaśnił nadto,że brak było podstaw do innego rozumienia identycznych
jak w roku 2006 zapisów SIWZ, dlatego protestujący przed złożeniem oferty nie zwróciła się
nawet do zamawiającego o wyjaśnienie ewentualnych wątpliwości w zakresie wymaganego
ubezpieczenia.
Zdaniem protestującego, gdyby zamawiający chciał nadaćinne znaczenie zapisom
zawartym w SIWZ powinien wyraźnie sprecyzować,że limit ubezpieczenia OC za szkody
wynikłe z rażącego niedbalstwa i szkody za mienie powierzone lub będące w pieczy,
powinien byćnie mniejszy niżsuma ubezpieczenia.
Odnosząc siędo nieuprawnionego wyboru oferty Agencji Ochrony "Tom-Sekret"
Sp. z o.o. protestujący podniósł,że wykonawca ten nie spełniła warunków uczestnictwa
w przetargu zawartych w Rozdziale 4 pkt I ppkt 2 lit. b) i Rozdziału 5 pkt 1 ppkt 7 SIWZ,
tj. warunku w zakresieżądanego doświadczenia, ponieważwykonawca ten załączył do
oferty dwie referencje dotyczące usług, które zostały zakończone przed rozpoczęciem
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jednak same
referencje zostały wystawione w niedługi czas po rozpoczęciuświadczenia usługi oraz
załączył do oferty referencjędotyczącąusługi, która jestświadczona od 01.09.2008 r., ale
referencja została wydana w dniu 20.10.2008 r. czyli po półtora miesiącu od rozpoczęcia
wykonywania usługi, co nie odzwierciedla należytego wykonania usługi w dalszych
miesiącach.
Protestujący podniósł również,że zamawiający ustalił wadium na 5.000 zł, zaś
wybrany wykonawca wpłacił wadium według początkowego brzmienia ogłoszenia
w wysokości 11.000,00 zł, co w ocenie protestującego oznacza,że nie spełnił warunku
zawartego w ogłoszeniu.
Protestujący wyjaśnił ponadto,że nie złożył wcześniej protestu na czynność
polegającąna wezwaniu go do uzupełnienia dokumentów, ponieważuznał,że złożona polisa
OC jest zgodna z zapisem zawartym w SIWZ iże wystarczająco wyjaśnił to w swoim piśmie
do zamawiającego.
Protestujący wniósł o powtórzenie procedury wyboru najkorzystniejszej oferty.
Zamawiający protest oddalił.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu zamawiający wskazał,że na etapie
ogłoszeniażaden z wykonawców nie wniósł protestu ani do treści ogłoszenia, ani zapisów
SIWZ oraz,że protestujący nie jest uprawniony do dowolnej interpretacji zapisów SIWZ.
Przeciwnie, to zamawiający jest w pierwszej kolejności uprawniony i zobowiązany do
interpretacji własnych zapisów. Zamawiający powołał sięna orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej (KIO/UZP 163/09, KIO/UZP 164/09 z dnia 27 lutego 2009 r., KIO/UZP 1163/08
z dnia 7 listopada 200a r.).
Podniósł,że spójnik "i" użyty w konstrukcji warunku wyraźnie określa, iżkwota
1 500 000 zł odnosi sięzarówno do odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności gospodarczej z rozszerzeniem o ryzyko rażącego niedbalstwa, jak
i odpowiedzialności cywilnej za mienie powierzone lub będące w pieczy, zaśwszelkie
wątpliwości dotyczące postanowieńSIWZ protestujący mógł wyjaśnićw trybie art. 38 ustawy
Pzp.
Wyjaśnił,że protestujący nie uzupełnił polisy w wyniku wezwania zamawiającego,
a jedynie w odpowiedzi na to wezwanie polemizował ze sposobem rozumienia spornego
warunku udziału w postępowaniu i zignorował wezwanie do uzupełnienia dokumentów, tym
samymświadomie narażając sięna wykluczenie z niniejszego postępowania. Nie
zakwestionował równieżtreści wezwania w trybieśrodków ochrony prawnej.
Zdaniem zamawiającego, wartośći zakres wymaganej polisy OC jest skorelowana
z wartościąmienia, którego ochrona jest przedmiotem niniejszego postępowania. Nadto
wskazał,że polisa OC składana w ofercie w ramach wykazania spełniania warunku nie służy
do zabezpieczenia realizacji zamówienia (KIO/UZP 161/09 z dnia 24 lutego 2009 r.). Celemżądania polisy ubezpieczeniowej na etapie oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu jest ocena sytuacji ekonomicznej i finansowej potencjalnego wykonawcy,
a nie ubezpieczenie przedmiotu zamówienia (KIO/UZP 697/08 z dnia 24 lipca 2008 r). Takie
zarzuty powinny zostaćpodniesione na etapie ogłoszenia postępowania, a po otwarciu ofert
nie można kwestionowaćpostanowieńSIWZ odnoszących siędo zasadności warunku
udziału w postępowaniu, gdyżśrodki ochrony prawnej w tym zakresie sąspóźnione.
Zamawiający wskazał,że protestujący z takiego samego powodu (brak polisy
ubezpieczeniowej OC w zakresie prowadzonej działalności z rozszerzeniem o ryzyko
odpowiedzialności cywilnej za mienie powierzone przy sumie ubezpieczenia nie mniejszej
niżrównowartość500 000 zł) został wezwany do uzupełnienia polisy ubezpieczeniowej
i następnie, wobec pozostawienia wezwania bez odpowiedzi, został w dniu 23.09.2008 r.
z postępowania wykluczony na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy. Postanowienia SIWZ
(postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego naświadczenie usługi kompleksowego
sprzątania z dnia 25.08.2008 r.) w zakresie tego warunku zostały postawione w analogiczny
sposób jak w niniejszym postępowaniu. Zamawiający wyjaśnił,że użył tej samej metodyki
opisu warunku, a różnice dotyczyły innego zakresu polisy i jej wartości ("za spełnienie
warunku znajdowania sięprzez wykonawcęw sytuacji ekonomicznej i finansowej
zapewniającej wykonanie zamówienia Zamawiający uzna posiadanie polisy, a w przypadku
jej braku innego dokumentu potwierdzającego,że Wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności z rozszerzeniem o ryzyko
odpowiedzialności cywilnej za mienie powierzone przy sumie ubezpieczenia nie mniejszej
niżrównowartość500 000 zł").
Interpretacjęwarunku zamawiający poparł opiniąbrokera ubezpieczeniowego.
Odnosząc siędo zarzutów pod adresem wykonawcy oferty wybranej zamawiający
wyjaśnił,że uznał załączone do oferty referencje za spełniające kryteria określone w SIWZ,
ponieważ:
1. referencje wystawione przez Sąd Rejonowy w Wieluniu potwierdzająwykonywanie
"bez zastrzeżeń" przez wykonawcęusługi bezpośredniej fizycznej ochrony osób
i mienia w budynkach Sądu Rejonowego w Wieluniu na podstawie umowy
obejmującej okres od 01.06.2007 r. do 31.07.2008 r. Nie ma zatemżadnych
podstaw, abyżądaćod wykonawcy dodatkowych referencji wydanych po
zakończeniu usługi,
2. referencje wystawione w dniu 25.02.2009 r. przez Muzeum Sztuki w Łodzi,
dotyczące realizacji umowy zawartej na okres 24.06.2008 r. - 25.06.2009 r.,
potwierdzająwykonywanie przez AgencjęOchrony TOM-SEKRET Sp. z o.o., usług
ochrony fizycznej i mienia w sposób profesjonalny i bez zastrzeżeń.
Informacje wymagane przez zamawiającego w warunkach udziału w postępowaniu, a więc
daty realizacji, czy teżzakres usług wynikająz oświadczeńwykonawcy wskazanych
w ofercie.
Odnośnie zakwestionowania wniesienia wadium zamawiający wskazał,że
wykonawca oferty wybranej, zabezpieczając swojąofertęwadium w wysokości 11 000 zł
uczynił zadośćwymaganiom zamawiającego, który wymagał jedynie 5 000 zł.
W odwołaniu odwołujący zarzucił zamawiającemu:
1. dowolnąi bezpodstawnąinterpretacjęzapisu SIWZ stanowiącego,że o zamówienie
mogąubiegaćsięwykonawcy, którzy sąubezpieczeni od odpowiedzialności cywilnej
w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej z rozszerzeniem o ryzyko
rażącego niedbalstwa i odpowiedzialnośćcywilnąza mienie powierzone lub będące
w
pieczy
przy
sumie
ubezpieczenia
nie
mniejszej
niż
równowartość
1 500 000 złotych,
2. bezprawne wykluczenie go z postępowania, a następnie uznanie jego oferty
za odrzuconą,
3. naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 24 ust. 4 ustawy Pzp,
poprzez naruszenie przez zamawiającego zasady równego traktowania wykonawców
i obowiązku zachowania przez zamawiającego zasad uczciwej konkurencji oraz
równości,
4. naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez ich błędne
zastosowanie.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący ponowił argumentacjęzawartąuprzednio
w proteście. Dodatkowo podniósł,że wymóg zamawiającego w zakresie polisy OC oznacza,że wykonawcy powinni wykazaćsięubezpieczeniem:
•
obejmującym prowadzonądziałalnośćgospodarczą,
•
rozszerzonym o ryzyko rażącego niedbalstwa i odpowiedzialnośćcywilnąza
mienie powierzone lub będące w pieczy,
•
sumąubezpieczenia nie mniejsząniż1 500 000 złotych.
Podkreślił,że suma ubezpieczenia oznacza określonąkwotowo górnągranicę
odpowiedzialności ubezpieczyciela z tytułu zawartej umowy ubezpieczenia. W kontekście tej
definicji wskazał, iżzapis w SIWZ ustalający sumęubezpieczenia na kwotę
1.500.000 złotych odnosi sięogólnie do odpowiedzialności cywilnej wykonawcy w związku
z prowadzonądziałalnościągospodarczą, natomiast nie odnosi siędo odpowiedzialności
rozszerzonej o rażące niedbalstwo, szkody w mieniu znajdującym sięw pieczy, pod dozorem
lub kontrolą.
Odnosząc siędo argumentacji zamawiającego zawartej w rozstrzygnięciu protestu
podniósł,że spójnik "i" użyty w konstrukcji warunku określa, iżkwota 1 500 000 złotych
odnosi sięzarówno do odpowiedzialności z tytułu prowadzonej działalności gospodarczej jak
i rozszerzenia o ryzyko rażącego niedbalstwa, odpowiedzialnośćcywilnąza mienie
powierzone lub będące w pieczy. Analiza logiczna przedmiotowego zapisu wskazuje
bowiem, iżspójnik „i” tworzy alternatywęłącznąpomiędzy zdaniami podrzędnymi
z rozszerzeniem o ryzyko rażącego niedbalstwa i odpowiedzialności cywilnąza mienie
powierzone lub będące w pieczy". Spójnik ten zatem odnosi sięwyłącznie do określenia
rozszerzonej
ochrony
ubezpieczeniowej,
której
ogólna
wartość
miała
wynosić
1.500.000 złotych.
Zdaniem odwołującego, opinia firmy Mentor S.A. z dnia 03 września 2009 roku
(a zatem jużpo wykluczeniu Odwołującego z postępowania) nie jest przekonywująca,
bowiem nie przedstawiażadnych argumentów zarówno prawnych jak i logicznych w zakresie
interpretacji spornego zapisu SIWZ i polisy posiadanej przez odwołującego. Opinia wskazuje
na dwa zakresy ubezpieczenia tj. podstawowy dotyczący odpowiedzialności cywilnej z tytułu
prowadzonej działalności gospodarczej i rozszerzony. Natomiast SIWZ nie rozróżnia w/w
zakresów co do minimalnej sumy ubezpieczenia. W tym teżznaczeniu, zdaniem
odwołującego, w/w opinia została sporządzona jedynie na potrzeby postępowania
protestacyjnego i nie jest merytorycznie przydatna dla rozstrzygnięcia sprawy.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści ogłoszenia o zamówieniu,
SIWZ, oferty odwołującego oraz oświadczeńi stanowisk stron zaprezentowanych
w proteście, rozstrzygnięciu protestu, odwołaniu, a także w toku rozprawy, skład orzekający
Izby ustalił i zważył, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że odwołujący posiadał interes
prawny do wniesienia protestu oraz odwołania w zakresie zarzutu dotyczącego wykluczenia
go z udziału w postępowaniu i odrzucenia złożonej przez niego oferty, ponieważ
potwierdzenie sięzarzutu,że zamawiający czynności tych dokonał bezpodstawnie
oznaczałoby dla odwołującego szansęna uzyskania przedmiotowego zamówienia, skoro
jego oferta byłaby ofertąz najniższąceną(160 308,00 zł), a cena, zgodnie z treściąSIWZ,
stanowi jedyne kryterium oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu
Tym samym wypełniona została materialnoprawna przesłanka niezbędna do
rozpoznania odwołania w tym zakresie, wynikająca z przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby ustalił także,że odwołujący nie posiadał interesu prawnego do
wniesienia protestu oraz odwołania w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania
wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy - Agencja Ochrony „TOM - SEKRET”,
ponieważstatus oferty tego wykonawcy pozostaje bez wpływu na status oferty odwołującego
i możliwośćwyboru oferty odwołującego.
Z tego powodu skład orzekający Izby nie odniósł siędo zarzutu zaniechania przez
zamawiającego wykluczenia wykonawcy - Agencja Ochrony „TOM - SEKRET”.
Skład orzekający Izby ustalił nadto,że w poprzedzającym odwołanie proteście
odwołujący zakwestionował dwie czynności zamawiającego: czynnośćpolegającąna
wykluczeniu odwołującego z udziału w postępowaniu oraz czynnośćwyboru oferty Agencji
Ochrony „TOM - SEKRET” jako najkorzystniejszej. W odwołaniu odwołujący poszerzył
zakres zarzutów. Ze względu na fakt,że nie zostały one uprzednio ujęte w proteście, skład
orzekający Izby nie odniósł siędo tych nowych zarzutów.
Zarzut niezasadnego wykluczenia odwołującego z powodu nie załączenia do oferty
polisy ubezpieczenia OC z wymaganym zakresem ubezpieczenia, a w konsekwencji
niezasadnego odrzucenia oferty odwołującego potwierdził się.
Spór pomiędzy stronami wynika z odmiennej interpretacji warunku znajdowania się
przez wykonawców w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie
zamówienia, tj. warunku ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności gospodarczej z rozszerzeniem o ryzyko rażącego niedbalstwa
i odpowiedzialnośćcywilnąza mienie powierzone lub będące w pieczy przy sumie
ubezpieczenia nie mniejszej niżrównowartość1 500 000 zł.
Na potwierdzenie spełnienia tego warunku wykonawcy mieli obowiązek złożyćpolisę
ubezpieczeniowąlub inny dokument potwierdzający,że wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedzialności
cywilnej
w
zakresie
prowadzonej
działalności
gospodarczej
z rozszerzeniem o ryzyko rażącego niedbalstwa i odpowiedzialnośćcywilnąza mienie
powierzone lub będące w pieczy przy sumie ubezpieczenia nie mniejszej niżrównowartość
1 500 000 zł.
W ocenie składu orzekającego Izby, postawiony warunek obligował wykonawców do
wykazania,że sąubezpieczeni od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności gospodarczej przy sumie tego ubezpieczenia nie mniejszej niżrównowartość
1,5 mln zł, które to ubezpieczenie winno zostaćrozszerzone o dwa dodatkowe ryzyka:
•
ryzyko rażącego niedbalstwa,
•
odpowiedzialnośćcywilnąza mienie powierzone lub będące w pieczy,
a dla których zamawiający nie wskazałżadnych odrębnych minimalnych wartości (limitów).
Skład orzekający Izby stwierdza,że:
1. warunek obejmuje trzy „elementy”:
•
odpowiedzialnośćcywilnąw zakresie prowadzonej działalności
gospodarczej,
•
rozszerzenie tej odpowiedzialności o ryzyko rażącego niedbalstwa,
•
rozszerzenie tej odpowiedzialności o odpowiedzialnośćcywilnąza
mienie powierzone lub będące w pieczy,
2. warunek wskazuje jednąwartość- jednąsumęubezpieczenia w wysokości
1,5 mln zł,
3. spójnik „i” łączy element „ryzyko rażącego niedbalstwa” z elementem
„odpowiedzialnośćcywilna za mienie powierzone lub będące w pieczy”,
4. wskazując konkretną, jednąsumęubezpieczenia użyto przyimka „przy”,
5. brak w treści warunku trzech odrębnych kwot, które byłyby przypisane
powyżej wskazanym elementom, brak teżdwóch kwot, które byłyby
przypisane odpowiednio jednemu albo dwóm elementom (w różnych
możliwych wariantach).
Biorąc pod uwagępowyższe skład orzekający Izby doszedł do przekonania,że
wskazana kwota 1,5 mln zł odnosi sięwyłącznie do ubezpieczenia od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej.Świadczy o tym użycie liczby pojedynczej w zwrocie: „przy sumie ubezpieczenia”
(nie zaś„przy sumach ubezpieczenia”), a także możliwośćodniesienia tego zwrotu („przy
sumie ubezpieczenia”,) jedynie do użytego wcześniej zwrotu „sąubezpieczeni od
odpowiedzialności (…). Przemawia za tym także fakt,że nie sposób zaakceptować, aby
zamawiający określił równą(równie wysoką) wartośćsumy ubezpieczenia podstawowego
oraz wartośćsum ubezpieczenia ubezpieczeńdodatkowych (elementów dodatkowych,
rozszerzonych).
Za takim rozumieniem postawionego warunku przemawia nadto fakt,że przyimek
„przy” w języku polskim używany jest w celu porównania kontrastujących ze sobąrzeczy lub
osób (ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
gospodarczej kontrastuje z ryzykami rozszerzonymi), a także w celu zakomunikowania,że
jakaśrzecz, instytucja lub osoba jest w jakiśsposób przyporządkowana innej rzeczy,
instytucji
lub
osobie
(ryzyka
rozszerzone
są
przyporządkowane
ubezpieczeniu
„podstawowemu”, tj. od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
gospodarczej). Bez wątpienia, wświetle przepisu § 1 ust. 3 pkt 3 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane,
ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności uznać
należy za ubezpieczenie podstawowe.
Skład orzekający Izby nie podzielił nadto stanowiska zamawiającego, iżby spójnik „i”
użyty w warunku przesądzał o tym,że kwota 1,5 mln zł odnosi sięzarówno do
odpowiedzialności z tytułu prowadzonej działalności gospodarczej, jak i rozszerzenia
o wskazane ryzyka, ponieważspójnik ten w ogóle nie odnosi siędo wskazanej kwoty.
Umiejscowienie tego spójnika pomiędzy dwoma dodatkowymi elementami / ryzykami
oznaczaćmoże tyle tylko,że podstawowa odpowiedzialnośćcywilna w zakresie
prowadzonej odpowiedzialności musi byćrozszerzona o oba te ryzyka, nie zaśjedynie jedno
z nich.
Skład orzekający Izby wziął także pod uwagę, co podnosił odwołujący, iżsuma
ubezpieczenia
oznacza
określoną
kwotowo
górną
granicę
odpowiedzialności
ubezpieczyciela z tytułu zawartej umowy ubezpieczenia. Ta zaśgórna granica może być
tylko jedna i w warunku określonym przez zamawiającego wynosi 1,5 mln zł.
Nadto w przypadku modyfikacji ogólnych warunków umowy ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności cywilnej, znajdujących
swoje odzwierciedlenie w tzw. klauzulach właściwe jest posługiwanie sięsformułowaniem
„limit” w ramach „suma ubezpieczenia”, niż„suma ubezpieczenia”.
Skład orzekający Izby dodatkowo stwierdza,że nie doszukał sięw piśmie Mentor S.A.
z dnia 03.09.2009 r., będącym odpowiedziątej spółki na pismo zamawiającego z dnia
02.09.2009 r. (360000-ILGW-2532-24/09/KK/49)żadnej argumentacji przemawiającej za
odniesieniem sumy ubezpieczenia w wysokości 1,5 mln zł do któregokolwiek z elementówżądanego, rozszerzonego zakresu odpowiedzialności.
Reasumując, brak jest podstaw do odczytywania postawionego przez zamawiającego
warunku w odniesieniu do sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawców w ten sposób, iż
wartość1,5 mln zł odnosi siędo ryzyka rażącego niedbalstwa i odpowiedzialności cywilnej
za mienie powierzone lub będące w pieczy.
Przedłożenie zatem przez odwołującego w ofercie polisy nr 900612653262, która jest
polisąubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej z sumąubezpieczenia w wysokości
2,0 mln zł spełnia wymagania zamawiającego i nie może stanowićpodstawy wykluczenia
odwołującego z udziału w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, a w konsekwencji także podstawy odrzucenia oferty złożonej przez tego
wykonawcę.
Biorąc pod uwagępowyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności
badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego,
2. kosztami postępowania obciąża Izbę Celną w Łodzi, ul. Lodowa 97, 93-232 Łódź
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 462
zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero
groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez ATOS Sp. z o.o.,
ul. Widzewska 14, 92-229 Łódź,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4 462
zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta
sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) przez Izbę Celną w Łodzi,
ul. Lodowa 97, 93-232 Łódźna rzecz ATOS Sp. z o.o., ul. Widzewska 14,
92-229 Łódźstanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu uiszczonego przez Odwołującego,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 3 038 zł 00 gr (słownie: trzy tysięcy trzydzieści osiem
złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz ATOS Sp. z o.o., ul. Widzewska 14, 92-229 Łódź.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na całodobowąochronę
obiektów Izby Celnej w Łodzi oraz mienia i osób znajdujących sięna ich terenie wykonawca -
"Atos" Sp. z o.o., zwany dalej protestującym lub odwołującym złożył protest na czynności
zamawiającego - Izby Celnej w Łodzi, polegające na:
1. wykluczeniu go z udziału w postępowaniu,
2. wyborze oferty Agencji Ochrony "TOM -SEKRET" Sp. z o.o. pomimo,że oferent ten
nie spełnił warunków uczestnictwa w przetargu.
W uzasadnieniu protestu protestujący wskazał,że zgodnie z zapisem SIWZ na str. 5
i 7 , zamawiający wymaga, aby wykonawca złożył polisęubezpieczenia lub inny dokument
potwierdzający,że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w związku
z prowadzonądziałalnościągospodarcząz rozszerzeniem o ryzyko rażącego niedbalstwa
i odpowiedzialnośćcywilnąza mienie powierzone lub będące w pieczy, przy sumie
ubezpieczenia nie mniejszej niżrównowartość1.500.000 zł.
Wskazał nadto,że pismem z dnia 6.08.2009 r. zamawiający wezwał go do
uzupełnienia dokumentów stwierdzając,że nie spełniła warunku posiadania właściwej polisy,
ponieważwprawdzie protestujący złożył polisęOC z tytułu prowadzonej działalności,
obejmującąszkody osobowe i rzeczowe spowodowane nieumyślnie w tym wskutek rażącego
niedbalstwa na wartość2.000.000 zł, jednak z limitem do 400 000 zł za szkody znajdujące
sięw pieczy, pod dozorem lub kontrolą.
Wyjaśnił,że na w/w wezwanie udzielił odpowiedzi,że załączona do oferty polisa
ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej jest całkowicie zgodna z treściązapisów
zawartych w SIWZ - do oferty została załączona polisa OC z sumąubezpieczenia
2.000.000 zł, a odpowiedzialnośćubezpieczyciela obejmuje zarówno szkody wyrządzone na
skutek rażącego niedbalstwa jak i - zgodnie z klauzuląnr 6 - szkody w mieniu znajdującym
sięw pieczy pod dozorem lub kontrolą. Limit w ramach sumy ubezpieczenia wynikający
z klauzuli nr 6 wynosi 400.000 zł, co nie zmienia faktu,że suma ubezpieczenia w wysokości
2.000.000 zł spełnia warunki zawarte w SIWZ. Podniósł,że suma ubezpieczenia to kwota
ustalona w umowie ubezpieczenia, która stanowi górnągranicęodpowiedzialności WARTY
z tytułu zawartej umowy ubezpieczenia.
Zdaniem protestującego, interpretacja przez zamawiającego zapisów dotyczących
zakresu polisy ubezpieczenia OC, które powinien załączyćdo oferty wykonawca jest
dowolna i nie znajduje zarówno uzasadnienia w potrzebie rzeczywistego zabezpieczenia
kontraktu, jak i nie ma potwierdzenia w dotychczasowej praktyce Izby Celnej w toku
poprzednich postępowańprzetargowych.
Protestujący odwołał siędo zamówienia publicznego, które ogłosił zamawiający
w roku 2006 i w którym została wybrana oferta protestującego. W zamówieniu tym SIWZ
w zakresie wymogów dotyczących ubezpieczenia OC wykonawców zawierała identyczny
zapis jak obecnie.
Dodał,że załączył wówczas do oferty polisęubezpieczenia OC z sumą
ubezpieczenia 1.500.000 zł z rozszerzeniem na odpowiedzialnośćza szkody powstałe
w mieniu przechowywanym, kontrolowanym lub chronionym przez ubezpieczającego
z limitem do 400.000 zł (wówczas była to klauzula nr 10). Ponadto limit ubezpieczenia za
szkody wyrządzone wskutek rażącego niedbalstwa wówczas wynosił 25.000,00 zł.
Polisa ta uznana została wówczas przez zamawiającego za spełniającąwarunki
SIWZ.
Protestujący wyjaśnił nadto,że brak było podstaw do innego rozumienia identycznych
jak w roku 2006 zapisów SIWZ, dlatego protestujący przed złożeniem oferty nie zwróciła się
nawet do zamawiającego o wyjaśnienie ewentualnych wątpliwości w zakresie wymaganego
ubezpieczenia.
Zdaniem protestującego, gdyby zamawiający chciał nadaćinne znaczenie zapisom
zawartym w SIWZ powinien wyraźnie sprecyzować,że limit ubezpieczenia OC za szkody
wynikłe z rażącego niedbalstwa i szkody za mienie powierzone lub będące w pieczy,
powinien byćnie mniejszy niżsuma ubezpieczenia.
Odnosząc siędo nieuprawnionego wyboru oferty Agencji Ochrony "Tom-Sekret"
Sp. z o.o. protestujący podniósł,że wykonawca ten nie spełniła warunków uczestnictwa
w przetargu zawartych w Rozdziale 4 pkt I ppkt 2 lit. b) i Rozdziału 5 pkt 1 ppkt 7 SIWZ,
tj. warunku w zakresieżądanego doświadczenia, ponieważwykonawca ten załączył do
oferty dwie referencje dotyczące usług, które zostały zakończone przed rozpoczęciem
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jednak same
referencje zostały wystawione w niedługi czas po rozpoczęciuświadczenia usługi oraz
załączył do oferty referencjędotyczącąusługi, która jestświadczona od 01.09.2008 r., ale
referencja została wydana w dniu 20.10.2008 r. czyli po półtora miesiącu od rozpoczęcia
wykonywania usługi, co nie odzwierciedla należytego wykonania usługi w dalszych
miesiącach.
Protestujący podniósł również,że zamawiający ustalił wadium na 5.000 zł, zaś
wybrany wykonawca wpłacił wadium według początkowego brzmienia ogłoszenia
w wysokości 11.000,00 zł, co w ocenie protestującego oznacza,że nie spełnił warunku
zawartego w ogłoszeniu.
Protestujący wyjaśnił ponadto,że nie złożył wcześniej protestu na czynność
polegającąna wezwaniu go do uzupełnienia dokumentów, ponieważuznał,że złożona polisa
OC jest zgodna z zapisem zawartym w SIWZ iże wystarczająco wyjaśnił to w swoim piśmie
do zamawiającego.
Protestujący wniósł o powtórzenie procedury wyboru najkorzystniejszej oferty.
Zamawiający protest oddalił.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu zamawiający wskazał,że na etapie
ogłoszeniażaden z wykonawców nie wniósł protestu ani do treści ogłoszenia, ani zapisów
SIWZ oraz,że protestujący nie jest uprawniony do dowolnej interpretacji zapisów SIWZ.
Przeciwnie, to zamawiający jest w pierwszej kolejności uprawniony i zobowiązany do
interpretacji własnych zapisów. Zamawiający powołał sięna orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej (KIO/UZP 163/09, KIO/UZP 164/09 z dnia 27 lutego 2009 r., KIO/UZP 1163/08
z dnia 7 listopada 200a r.).
Podniósł,że spójnik "i" użyty w konstrukcji warunku wyraźnie określa, iżkwota
1 500 000 zł odnosi sięzarówno do odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności gospodarczej z rozszerzeniem o ryzyko rażącego niedbalstwa, jak
i odpowiedzialności cywilnej za mienie powierzone lub będące w pieczy, zaśwszelkie
wątpliwości dotyczące postanowieńSIWZ protestujący mógł wyjaśnićw trybie art. 38 ustawy
Pzp.
Wyjaśnił,że protestujący nie uzupełnił polisy w wyniku wezwania zamawiającego,
a jedynie w odpowiedzi na to wezwanie polemizował ze sposobem rozumienia spornego
warunku udziału w postępowaniu i zignorował wezwanie do uzupełnienia dokumentów, tym
samymświadomie narażając sięna wykluczenie z niniejszego postępowania. Nie
zakwestionował równieżtreści wezwania w trybieśrodków ochrony prawnej.
Zdaniem zamawiającego, wartośći zakres wymaganej polisy OC jest skorelowana
z wartościąmienia, którego ochrona jest przedmiotem niniejszego postępowania. Nadto
wskazał,że polisa OC składana w ofercie w ramach wykazania spełniania warunku nie służy
do zabezpieczenia realizacji zamówienia (KIO/UZP 161/09 z dnia 24 lutego 2009 r.). Celemżądania polisy ubezpieczeniowej na etapie oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu jest ocena sytuacji ekonomicznej i finansowej potencjalnego wykonawcy,
a nie ubezpieczenie przedmiotu zamówienia (KIO/UZP 697/08 z dnia 24 lipca 2008 r). Takie
zarzuty powinny zostaćpodniesione na etapie ogłoszenia postępowania, a po otwarciu ofert
nie można kwestionowaćpostanowieńSIWZ odnoszących siędo zasadności warunku
udziału w postępowaniu, gdyżśrodki ochrony prawnej w tym zakresie sąspóźnione.
Zamawiający wskazał,że protestujący z takiego samego powodu (brak polisy
ubezpieczeniowej OC w zakresie prowadzonej działalności z rozszerzeniem o ryzyko
odpowiedzialności cywilnej za mienie powierzone przy sumie ubezpieczenia nie mniejszej
niżrównowartość500 000 zł) został wezwany do uzupełnienia polisy ubezpieczeniowej
i następnie, wobec pozostawienia wezwania bez odpowiedzi, został w dniu 23.09.2008 r.
z postępowania wykluczony na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy. Postanowienia SIWZ
(postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego naświadczenie usługi kompleksowego
sprzątania z dnia 25.08.2008 r.) w zakresie tego warunku zostały postawione w analogiczny
sposób jak w niniejszym postępowaniu. Zamawiający wyjaśnił,że użył tej samej metodyki
opisu warunku, a różnice dotyczyły innego zakresu polisy i jej wartości ("za spełnienie
warunku znajdowania sięprzez wykonawcęw sytuacji ekonomicznej i finansowej
zapewniającej wykonanie zamówienia Zamawiający uzna posiadanie polisy, a w przypadku
jej braku innego dokumentu potwierdzającego,że Wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności z rozszerzeniem o ryzyko
odpowiedzialności cywilnej za mienie powierzone przy sumie ubezpieczenia nie mniejszej
niżrównowartość500 000 zł").
Interpretacjęwarunku zamawiający poparł opiniąbrokera ubezpieczeniowego.
Odnosząc siędo zarzutów pod adresem wykonawcy oferty wybranej zamawiający
wyjaśnił,że uznał załączone do oferty referencje za spełniające kryteria określone w SIWZ,
ponieważ:
1. referencje wystawione przez Sąd Rejonowy w Wieluniu potwierdzająwykonywanie
"bez zastrzeżeń" przez wykonawcęusługi bezpośredniej fizycznej ochrony osób
i mienia w budynkach Sądu Rejonowego w Wieluniu na podstawie umowy
obejmującej okres od 01.06.2007 r. do 31.07.2008 r. Nie ma zatemżadnych
podstaw, abyżądaćod wykonawcy dodatkowych referencji wydanych po
zakończeniu usługi,
2. referencje wystawione w dniu 25.02.2009 r. przez Muzeum Sztuki w Łodzi,
dotyczące realizacji umowy zawartej na okres 24.06.2008 r. - 25.06.2009 r.,
potwierdzająwykonywanie przez AgencjęOchrony TOM-SEKRET Sp. z o.o., usług
ochrony fizycznej i mienia w sposób profesjonalny i bez zastrzeżeń.
Informacje wymagane przez zamawiającego w warunkach udziału w postępowaniu, a więc
daty realizacji, czy teżzakres usług wynikająz oświadczeńwykonawcy wskazanych
w ofercie.
Odnośnie zakwestionowania wniesienia wadium zamawiający wskazał,że
wykonawca oferty wybranej, zabezpieczając swojąofertęwadium w wysokości 11 000 zł
uczynił zadośćwymaganiom zamawiającego, który wymagał jedynie 5 000 zł.
W odwołaniu odwołujący zarzucił zamawiającemu:
1. dowolnąi bezpodstawnąinterpretacjęzapisu SIWZ stanowiącego,że o zamówienie
mogąubiegaćsięwykonawcy, którzy sąubezpieczeni od odpowiedzialności cywilnej
w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej z rozszerzeniem o ryzyko
rażącego niedbalstwa i odpowiedzialnośćcywilnąza mienie powierzone lub będące
w
pieczy
przy
sumie
ubezpieczenia
nie
mniejszej
niż
równowartość
1 500 000 złotych,
2. bezprawne wykluczenie go z postępowania, a następnie uznanie jego oferty
za odrzuconą,
3. naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 24 ust. 4 ustawy Pzp,
poprzez naruszenie przez zamawiającego zasady równego traktowania wykonawców
i obowiązku zachowania przez zamawiającego zasad uczciwej konkurencji oraz
równości,
4. naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez ich błędne
zastosowanie.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący ponowił argumentacjęzawartąuprzednio
w proteście. Dodatkowo podniósł,że wymóg zamawiającego w zakresie polisy OC oznacza,że wykonawcy powinni wykazaćsięubezpieczeniem:
•
obejmującym prowadzonądziałalnośćgospodarczą,
•
rozszerzonym o ryzyko rażącego niedbalstwa i odpowiedzialnośćcywilnąza
mienie powierzone lub będące w pieczy,
•
sumąubezpieczenia nie mniejsząniż1 500 000 złotych.
Podkreślił,że suma ubezpieczenia oznacza określonąkwotowo górnągranicę
odpowiedzialności ubezpieczyciela z tytułu zawartej umowy ubezpieczenia. W kontekście tej
definicji wskazał, iżzapis w SIWZ ustalający sumęubezpieczenia na kwotę
1.500.000 złotych odnosi sięogólnie do odpowiedzialności cywilnej wykonawcy w związku
z prowadzonądziałalnościągospodarczą, natomiast nie odnosi siędo odpowiedzialności
rozszerzonej o rażące niedbalstwo, szkody w mieniu znajdującym sięw pieczy, pod dozorem
lub kontrolą.
Odnosząc siędo argumentacji zamawiającego zawartej w rozstrzygnięciu protestu
podniósł,że spójnik "i" użyty w konstrukcji warunku określa, iżkwota 1 500 000 złotych
odnosi sięzarówno do odpowiedzialności z tytułu prowadzonej działalności gospodarczej jak
i rozszerzenia o ryzyko rażącego niedbalstwa, odpowiedzialnośćcywilnąza mienie
powierzone lub będące w pieczy. Analiza logiczna przedmiotowego zapisu wskazuje
bowiem, iżspójnik „i” tworzy alternatywęłącznąpomiędzy zdaniami podrzędnymi
z rozszerzeniem o ryzyko rażącego niedbalstwa i odpowiedzialności cywilnąza mienie
powierzone lub będące w pieczy". Spójnik ten zatem odnosi sięwyłącznie do określenia
rozszerzonej
ochrony
ubezpieczeniowej,
której
ogólna
wartość
miała
wynosić
1.500.000 złotych.
Zdaniem odwołującego, opinia firmy Mentor S.A. z dnia 03 września 2009 roku
(a zatem jużpo wykluczeniu Odwołującego z postępowania) nie jest przekonywująca,
bowiem nie przedstawiażadnych argumentów zarówno prawnych jak i logicznych w zakresie
interpretacji spornego zapisu SIWZ i polisy posiadanej przez odwołującego. Opinia wskazuje
na dwa zakresy ubezpieczenia tj. podstawowy dotyczący odpowiedzialności cywilnej z tytułu
prowadzonej działalności gospodarczej i rozszerzony. Natomiast SIWZ nie rozróżnia w/w
zakresów co do minimalnej sumy ubezpieczenia. W tym teżznaczeniu, zdaniem
odwołującego, w/w opinia została sporządzona jedynie na potrzeby postępowania
protestacyjnego i nie jest merytorycznie przydatna dla rozstrzygnięcia sprawy.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści ogłoszenia o zamówieniu,
SIWZ, oferty odwołującego oraz oświadczeńi stanowisk stron zaprezentowanych
w proteście, rozstrzygnięciu protestu, odwołaniu, a także w toku rozprawy, skład orzekający
Izby ustalił i zważył, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że odwołujący posiadał interes
prawny do wniesienia protestu oraz odwołania w zakresie zarzutu dotyczącego wykluczenia
go z udziału w postępowaniu i odrzucenia złożonej przez niego oferty, ponieważ
potwierdzenie sięzarzutu,że zamawiający czynności tych dokonał bezpodstawnie
oznaczałoby dla odwołującego szansęna uzyskania przedmiotowego zamówienia, skoro
jego oferta byłaby ofertąz najniższąceną(160 308,00 zł), a cena, zgodnie z treściąSIWZ,
stanowi jedyne kryterium oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu
Tym samym wypełniona została materialnoprawna przesłanka niezbędna do
rozpoznania odwołania w tym zakresie, wynikająca z przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby ustalił także,że odwołujący nie posiadał interesu prawnego do
wniesienia protestu oraz odwołania w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania
wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy - Agencja Ochrony „TOM - SEKRET”,
ponieważstatus oferty tego wykonawcy pozostaje bez wpływu na status oferty odwołującego
i możliwośćwyboru oferty odwołującego.
Z tego powodu skład orzekający Izby nie odniósł siędo zarzutu zaniechania przez
zamawiającego wykluczenia wykonawcy - Agencja Ochrony „TOM - SEKRET”.
Skład orzekający Izby ustalił nadto,że w poprzedzającym odwołanie proteście
odwołujący zakwestionował dwie czynności zamawiającego: czynnośćpolegającąna
wykluczeniu odwołującego z udziału w postępowaniu oraz czynnośćwyboru oferty Agencji
Ochrony „TOM - SEKRET” jako najkorzystniejszej. W odwołaniu odwołujący poszerzył
zakres zarzutów. Ze względu na fakt,że nie zostały one uprzednio ujęte w proteście, skład
orzekający Izby nie odniósł siędo tych nowych zarzutów.
Zarzut niezasadnego wykluczenia odwołującego z powodu nie załączenia do oferty
polisy ubezpieczenia OC z wymaganym zakresem ubezpieczenia, a w konsekwencji
niezasadnego odrzucenia oferty odwołującego potwierdził się.
Spór pomiędzy stronami wynika z odmiennej interpretacji warunku znajdowania się
przez wykonawców w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie
zamówienia, tj. warunku ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności gospodarczej z rozszerzeniem o ryzyko rażącego niedbalstwa
i odpowiedzialnośćcywilnąza mienie powierzone lub będące w pieczy przy sumie
ubezpieczenia nie mniejszej niżrównowartość1 500 000 zł.
Na potwierdzenie spełnienia tego warunku wykonawcy mieli obowiązek złożyćpolisę
ubezpieczeniowąlub inny dokument potwierdzający,że wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedzialności
cywilnej
w
zakresie
prowadzonej
działalności
gospodarczej
z rozszerzeniem o ryzyko rażącego niedbalstwa i odpowiedzialnośćcywilnąza mienie
powierzone lub będące w pieczy przy sumie ubezpieczenia nie mniejszej niżrównowartość
1 500 000 zł.
W ocenie składu orzekającego Izby, postawiony warunek obligował wykonawców do
wykazania,że sąubezpieczeni od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności gospodarczej przy sumie tego ubezpieczenia nie mniejszej niżrównowartość
1,5 mln zł, które to ubezpieczenie winno zostaćrozszerzone o dwa dodatkowe ryzyka:
•
ryzyko rażącego niedbalstwa,
•
odpowiedzialnośćcywilnąza mienie powierzone lub będące w pieczy,
a dla których zamawiający nie wskazałżadnych odrębnych minimalnych wartości (limitów).
Skład orzekający Izby stwierdza,że:
1. warunek obejmuje trzy „elementy”:
•
odpowiedzialnośćcywilnąw zakresie prowadzonej działalności
gospodarczej,
•
rozszerzenie tej odpowiedzialności o ryzyko rażącego niedbalstwa,
•
rozszerzenie tej odpowiedzialności o odpowiedzialnośćcywilnąza
mienie powierzone lub będące w pieczy,
2. warunek wskazuje jednąwartość- jednąsumęubezpieczenia w wysokości
1,5 mln zł,
3. spójnik „i” łączy element „ryzyko rażącego niedbalstwa” z elementem
„odpowiedzialnośćcywilna za mienie powierzone lub będące w pieczy”,
4. wskazując konkretną, jednąsumęubezpieczenia użyto przyimka „przy”,
5. brak w treści warunku trzech odrębnych kwot, które byłyby przypisane
powyżej wskazanym elementom, brak teżdwóch kwot, które byłyby
przypisane odpowiednio jednemu albo dwóm elementom (w różnych
możliwych wariantach).
Biorąc pod uwagępowyższe skład orzekający Izby doszedł do przekonania,że
wskazana kwota 1,5 mln zł odnosi sięwyłącznie do ubezpieczenia od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej.Świadczy o tym użycie liczby pojedynczej w zwrocie: „przy sumie ubezpieczenia”
(nie zaś„przy sumach ubezpieczenia”), a także możliwośćodniesienia tego zwrotu („przy
sumie ubezpieczenia”,) jedynie do użytego wcześniej zwrotu „sąubezpieczeni od
odpowiedzialności (…). Przemawia za tym także fakt,że nie sposób zaakceptować, aby
zamawiający określił równą(równie wysoką) wartośćsumy ubezpieczenia podstawowego
oraz wartośćsum ubezpieczenia ubezpieczeńdodatkowych (elementów dodatkowych,
rozszerzonych).
Za takim rozumieniem postawionego warunku przemawia nadto fakt,że przyimek
„przy” w języku polskim używany jest w celu porównania kontrastujących ze sobąrzeczy lub
osób (ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
gospodarczej kontrastuje z ryzykami rozszerzonymi), a także w celu zakomunikowania,że
jakaśrzecz, instytucja lub osoba jest w jakiśsposób przyporządkowana innej rzeczy,
instytucji
lub
osobie
(ryzyka
rozszerzone
są
przyporządkowane
ubezpieczeniu
„podstawowemu”, tj. od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
gospodarczej). Bez wątpienia, wświetle przepisu § 1 ust. 3 pkt 3 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane,
ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności uznać
należy za ubezpieczenie podstawowe.
Skład orzekający Izby nie podzielił nadto stanowiska zamawiającego, iżby spójnik „i”
użyty w warunku przesądzał o tym,że kwota 1,5 mln zł odnosi sięzarówno do
odpowiedzialności z tytułu prowadzonej działalności gospodarczej, jak i rozszerzenia
o wskazane ryzyka, ponieważspójnik ten w ogóle nie odnosi siędo wskazanej kwoty.
Umiejscowienie tego spójnika pomiędzy dwoma dodatkowymi elementami / ryzykami
oznaczaćmoże tyle tylko,że podstawowa odpowiedzialnośćcywilna w zakresie
prowadzonej odpowiedzialności musi byćrozszerzona o oba te ryzyka, nie zaśjedynie jedno
z nich.
Skład orzekający Izby wziął także pod uwagę, co podnosił odwołujący, iżsuma
ubezpieczenia
oznacza
określoną
kwotowo
górną
granicę
odpowiedzialności
ubezpieczyciela z tytułu zawartej umowy ubezpieczenia. Ta zaśgórna granica może być
tylko jedna i w warunku określonym przez zamawiającego wynosi 1,5 mln zł.
Nadto w przypadku modyfikacji ogólnych warunków umowy ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności cywilnej, znajdujących
swoje odzwierciedlenie w tzw. klauzulach właściwe jest posługiwanie sięsformułowaniem
„limit” w ramach „suma ubezpieczenia”, niż„suma ubezpieczenia”.
Skład orzekający Izby dodatkowo stwierdza,że nie doszukał sięw piśmie Mentor S.A.
z dnia 03.09.2009 r., będącym odpowiedziątej spółki na pismo zamawiającego z dnia
02.09.2009 r. (360000-ILGW-2532-24/09/KK/49)żadnej argumentacji przemawiającej za
odniesieniem sumy ubezpieczenia w wysokości 1,5 mln zł do któregokolwiek z elementówżądanego, rozszerzonego zakresu odpowiedzialności.
Reasumując, brak jest podstaw do odczytywania postawionego przez zamawiającego
warunku w odniesieniu do sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawców w ten sposób, iż
wartość1,5 mln zł odnosi siędo ryzyka rażącego niedbalstwa i odpowiedzialności cywilnej
za mienie powierzone lub będące w pieczy.
Przedłożenie zatem przez odwołującego w ofercie polisy nr 900612653262, która jest
polisąubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej z sumąubezpieczenia w wysokości
2,0 mln zł spełnia wymagania zamawiającego i nie może stanowićpodstawy wykluczenia
odwołującego z udziału w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, a w konsekwencji także podstawy odrzucenia oferty złożonej przez tego
wykonawcę.
Biorąc pod uwagępowyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
