rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-11-17
rok: 2009
data dokumentu: 2009-11-17
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1400/09
KIO/UZP 1400/09
Komisja w składzie:
0: Małgorzata Stręciwilk, Przewodnicząca: Członkowie: Klaudia Szczytowska - Maziarz, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Rafał Komoń
0: Małgorzata Stręciwilk, Przewodnicząca: Członkowie: Klaudia Szczytowska - Maziarz, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 listopada 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum firm: Hermann Kirchner Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Łodzi, Hermann Kirchner Bauunternehmung GmBH z siedzibą w Bad Hersfeld Niemcy
i MSF – Moniz Da Maia, Serra & Fortunato – Empreiteiros S.A. z siedzibą w Lizbonie
Portugalia, adres do korespondencji Hermann Kirchner Polska Sp. z o.o., ul.
Łagiewnicka 54/56, 91-463 Łódź od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Generalna
Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, ul. śelazna 59, 02-516 Warszawa, protestu z dnia
4 września 2009 r.
przy udziale wykonawcy Konsorcjum ubiegających się wspólnie o zamówienie: China
Overseas Engineering Group Co. Ltd. z siedzibą w Pekinie Chińska Republika
Ludowa, Shanghai Construction (Group) General Co. z siedzibą w Szanghaju Chińska
Republika Ludowa, China Raiway Tunel Group Co. Ltd z siedzibą w Luoyang, Chińska
Republika Ludowa i Decoma Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, reprezentowani przez
pełnomocnika China Overseas Engineering Group Co. Ltd, działającego na terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej poprzez swój oddział China Overseas Engineering Group
Co. Ltd (COVEC) Sp. z o.o. Oddział w Polsce, ul. Transportowców 12, 02-858
Warszawa, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
wniesionego przez Konsorcjum firm: Hermann Kirchner Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Łodzi, Hermann Kirchner Bauunternehmung GmBH z siedzibą w Bad Hersfeld Niemcy
i MSF – Moniz Da Maia, Serra & Fortunato – Empreiteiros S.A. z siedzibą w Lizbonie
Portugalia, adres do korespondencji Hermann Kirchner Polska Sp. z o.o., ul.
Łagiewnicka 54/56, 91-463 Łódź od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Generalna
Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, ul. śelazna 59, 02-516 Warszawa, protestu z dnia
4 września 2009 r.
przy udziale wykonawcy Konsorcjum ubiegających się wspólnie o zamówienie: China
Overseas Engineering Group Co. Ltd. z siedzibą w Pekinie Chińska Republika
Ludowa, Shanghai Construction (Group) General Co. z siedzibą w Szanghaju Chińska
Republika Ludowa, China Raiway Tunel Group Co. Ltd z siedzibą w Luoyang, Chińska
Republika Ludowa i Decoma Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, reprezentowani przez
pełnomocnika China Overseas Engineering Group Co. Ltd, działającego na terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej poprzez swój oddział China Overseas Engineering Group
Co. Ltd (COVEC) Sp. z o.o. Oddział w Polsce, ul. Transportowców 12, 02-858
Warszawa, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża przez Konsorcjum firm: Hermann Kirchner Polska
Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, Hermann Kirchner Bauunternehmung GmBH z
siedzibą w Bad Hersfeld Niemcy i MSF – Moniz Da Maia, Serra & Fortunato –
Empreiteiros S.A. z siedzibą w Lizbonie Portugalia, adres do korespondencji
Hermann Kirchner Polska Sp. z o.o., ul. Łagiewnicka 54/56, 91-463 Łódź i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum firm: Hermann Kirchner
Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, Hermann Kirchner Bauunternehmung
GmBH z siedzibą w Bad Hersfeld Niemcy i MSF – Moniz Da Maia, Serra &
Fortunato – Empreiteiros S.A. z siedzibą w Lizbonie Portugalia, adres do
korespondencji Hermann Kirchner Polska Sp. z o.o., ul. Łagiewnicka 54/56,
91-463 Łódź;
2) dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez Konsorcjum firm: Hermann Kirchner Polska Sp. z o.o. z siedzibą
w Łodzi, Hermann Kirchner Bauunternehmung GmBH z siedzibą w Bad
Hersfeld Niemcy i MSF – Moniz Da Maia, Serra & Fortunato – Empreiteiros
S.A. z siedzibą w Lizbonie Portugalia, adres do korespondencji Hermann
Kirchner Polska Sp. z o.o., ul. Łagiewnicka 54/56, 91-463 Łódź na rzecz
Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, ul. śelazna 59, 02-516
Warszawa, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika;
3) dokonaćzwrotu kwoty 15 538 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz przez Konsorcjum firm: Hermann Kirchner
Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, Hermann Kirchner Bauunternehmung
GmBH z siedzibą w Bad Hersfeld Niemcy i MSF – Moniz Da Maia, Serra &
Fortunato – Empreiteiros S.A. z siedzibą w Lizbonie Portugalia, adres do
korespondencji Hermann Kirchner Polska Sp. z o.o., ul. Łagiewnicka 54/56,
91-463 Łódź.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Projekt i budowęautostrady
A-2 Stryków – Konotopa na odcinku od km 365+261,42 (od węzła „Stryków I” bez węzła) do
km 394+500.”, którego dotyczy odwołanie wniesione przez Konsorcjum firm: Hermann
Kirchner Polska Sp. z o.o. z siedzibąw Łodzi, Hermann Kirchner Bauunternehmung GmBH z
siedzibąw Bad Hersfeld Niemcy i MSF – Moniz Da Maia, Serra & Fortunato – Empreiteiros
S.A. z siedzibąw Lizbonie Portugalia, (dalej: „Odwołujący”), zostało wszczęte w trybie
przetargu ograniczonego. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone
w Dzienniku Urzędowym UE z dnia 31 marca 2009 r. (nr ogłoszenia: 2009/S 62-089041).
Postępowanie to prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (t.j. z 2007 r. Dz. U. Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej „ustawą
Pzp”, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych (dalej: „Zamawiający”).
W postępowaniu tym Odwołujący w piśmie z dnia 27 sierpnia 2009 r. został
poinformowany przez Zamawiającego o wyborze w postępowaniu oferty najkorzystniejszej
za którązostała uznana oferta złożona przez Konsorcjum ubiegających sięwspólnie o
zamówienie: China Overseas Engineering Group Co. Ltd z siedzibąw Pekinie Chińska
Republika Ludowa, Shanghai Construction (Group) General Co. z siedzibąw Szanghaju
Chińska Republika Ludowa, China Raiway Tunel Group Co. Ltd z siedzibąw Luoyang,
Chińska Republika Ludowa i Decoma Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie, reprezentowani
przez pełnomocnika China Overseas Engineering Group Co. Ltd, działającego na terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej poprzez swój oddział China Overseas Engineering Group Co. Ltd
(COVEC) Sp. z o.o. Oddział w Polsce z siedzibąw Warszawie (dalej: „COVEC” lub
„Przystępujący”).
Na tęczynnośćZamawiającego Odwołujący złożył w dniu 4 września 2009 r. protest, o
którym Zamawiający w dniu 7 września 2009 r. poinformował COVEC. COVEC w dniu 10
września 2009 r. zgłosił przystąpienie do tego postępowania toczącego sięw wyniku
wniesienia protestu, wskazując na jego niezasadnośći wnosząc o jego oddalenie.
Protest został przez Zamawiającego poprzez jego oddalenie rozstrzygnięty w dniu 11
września 2009 r.
Od rozstrzygnięcia protestu Odwołujący w dniu 17 września 2009 r. złożył do Prezesa
UZP odwołanie, przekazując w tym samym dniu jego kopięZamawiającemu.
W dniu 7 października 2009 r. COVEC złożył do Prezesa UZP zgłoszenie przystąpienia
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc o oddalenie
odwołania.
I.
Stanowisko Odwołującego
Odwołujący w swoim odwołaniu do Prezesa UZP podtrzymał zarzuty podniesione w
proteście w zakresie:
1.
dopuszczenia do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego Przystępującego, którego wniosek o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu został podpisany przez osobę, która nie wykazała,że jest
upoważniona do działania w imieniu wszystkich członków Konsorcjum
COVEC;
2.
zaniechania wykluczenia Przystępującego, którego oferta została podpisana
przez osobę, która nie wykazała,że jest upoważniona do działania w imieniu
wszystkich członków Konsorcjum COVEC;
3.
zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego mimo,że jej treśćnie
odpowiada treści SIWZ, a ponadto jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji, poprzez zawarcie w ofercie cen niższych aniżeli koszty wykonania
danych prac, w tym cen w wysokości 0,00 zł;
4.
zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego zawierającej rażąco niską
cenę, tj. cenęniższąo ponad 51% od kwoty, jakąZamawiający przeznaczył na
sfinansowanie przedmiotowego zamówienia oraz cenęniższąo ponad 23% od
następnej najkorzystniejszej oferty (tj. oferty Odwołującego), mimo,że rzetelna
ocena wyjaśnieńPrzystępującego potwierdza,że jego oferta zawiera rażąco
niska cenęw stosunku do przedmiotu zamówienia.
Alternatywnie Odwołujący podniósł,że w przypadku nie uznania zarzutów określonych
w pkt 1 i 2 – ze względu na uznanie,że osoba, która podpisała ofertędziałała jako podmiot
zarządzający – niezasadnym było dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego Przystępującego, który nie załączył do wniosku zaświadczenia o
niekaralności tej osoby.
Podnosząc wskazane zarzuty Odwołujący wskazał teżna naruszenie następujących
przepisów ustawy Pzp:
1)
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 23 ust. 2 ustawy Pzp poprzez
brak odrzucenia oferty Przystępującego, która pomimo wymogu SIWZ (pkt
7.6.1 Instrukcji dla wykonawców – Tom I SIWZ) nie została podpisana przez
osobęupoważniona do jej złożenia, tj. osobę, która podpisując ofertęnie
wykazała,że jest pełnomocnikiem, względnie pełnomocnikiem dalszym
wszystkich członków Konsorcjum;
2)
art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp poprzez brak wykluczenia Przystępującego,
który posługując sięodpisem z KRS dla oddziału w Polsce zawierającym dane
sprzeczne ze stanem rzeczywistym, podał nieprawdziwe dane, co do organu
upoważnionego do reprezentacji China Overseas Engineering Group Co. Ltd,
wskazując,że organem tym jest Dyrektor Oddziału w osobie Pana F., który
upoważniony jest do samodzielnej reprezentacji;
3)
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez brak odrzucenia oferty nie spełniającej
wymogów SIWZ, w sytuacji gdy Przystępujący złożył ofertębez wycenienia
wszystkich elementów rozliczeniowych zawartych w Wykazie Cen z podaniem
„adekwatnej wartości” tych elementów, tj. w sytuacji gdy Przystępujący dla
poszczególnych elementów podał wartość„0,00”, która w sposób oczywisty nie
jest „adekwatna”;
4)
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 3 oraz pkt 4 ustawy Pzp
poprzez
naruszenie
nakazu
prowadzenia
postępowania
w
sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, w sytuacji, gdy Zamawiający
nie odrzucił oferty Przystępującego zawierającej rażąco niskącenęw stosunku
do przedmiotu zamówienia oraz stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji, w
sytuacji gdy z oferty Przystępującego wynika, iżoferuje on ceny ryczałtowe za
wykonanie poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia poniżej
kosztów ich wykonania;
5)
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie nakazu równego traktowania
wykonawców w sytuacji, gdy Zamawiający odrzucił ofertęinnego wykonawcy w
postępowaniu z powodu dokonania wyceny oferty niezgodnie z pouczeniem
zawartym w SIWZ dotyczącym wypełnienia Wykazu Cen, a jednocześnie
dokonał wyboru oferty Przystępującego, która tak samo została sporządzona
niezgodnie z pouczeniem zawartym w SIWZ, dotyczącym wypełnienia Wykazu
Cen;
6)
art. 90 ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 55 Dyrektywy 2004/18/WE
Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie
koordynacji procedur udzielania zamówieńpublicznych na roboty budowlane,
dostawy i usługi poprzez brak dokonania oceny wyjaśnieńPrzystępującego z
uwzględnieniem okoliczności wskazanych w art. 90 ust. 2 ustawy Pzp w treści
ustalonej w zgodzie z art. 55 ust. 1 i ust. 2 wskazanej dyrektywy, w sytuacji gdy
Przystępujący złożył wewnętrznie sprzeczne i ogólnikowe wyjaśnienia bez
poparcia ich jakimikolwiek dowodami.
Wskazując na powyższe naruszenia Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) unieważnienia czynności zaproszenia Przystępującego do złożenia oferty;
3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
4) dokonania wykluczenia Przystępującego z postępowania oraz odrzucenia złożonej
przez niego oferty;
5) dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej i tym samym uznanie oferty
Odwołującego za najkorzystniejszą.
Odwołujący podniósł,że Pan F. przekroczył swoje umocowanie przedstawiając sięw
podpisanym przez siebie wniosku zarówno jako osoba upoważniona do reprezentowania
przedsiębiorcy zagranicznego w oddziale oraz jako organ reprezentujący przedsiębiorcę
zagranicznego. Na tęokolicznośćprzedłożył akta rejestrowe oddziału zagranicznego
COVEC w Polsce. Odwołujący podniósł też,że Pan F. nie przedstawiłżadnego dowodu
potwierdzającego jego umocowanie do reprezentowania przedsiębiorcy zagranicznego w
oddziale.
W uzasadnieniu zarzutów dotyczących kalkulacji ceny i zaoferowania ceny rażąco
niskiej Odwołujący zakwestionował stanowisko Zamawiającego co do charakteru
wynagrodzenia w niniejszym postępowaniu. W odwołaniu zakwestionował on bowiem to,że
wynagrodzenie to jest wynagrodzeniem ryczałtowym. Według niego na powyższe wskazują
niektóre klauzule umowne z Warunków Szczególnych Kontraktu, gdzie przewidziano, iżceny
kontraktowe nie będąpodlegały waloryzacji, a zrezygnowano z postanowienia,że
wynagrodzenie łączne nie podlega zmianom. Podkreślił też,że Zamawiający wyjaśniając
SIWZ wskazywał precyzyjnie jak wykonawcy mająwypełnićWykaz Cen, zatem
poszczególne ceny miały dla Zamawiającego znaczenie, a ponadto Zamawiający przewidział
możliwośćpoprawienia omyłek o charakterze rachunkowym w zakresie tej wyceny.
Odwołujący wskazał,że niewłaściwa i nieadekwatna wycena poszczególnych pozycji
Wykazu Cen będzie stanowiła utrudnienie dla wystawienia PrzejściowegoŚwiadectwa
Płatności w kontrakcie. Podniósł,że nieadekwatnośćwyceny niektórych pozycji w Wykazie
Cen stanowi czyn nieuczciwej konkurencji z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, to znaczy jest to sprzedażtowarów i usług poniżej kosztów ich
wytworzenia lubświadczenia albo ich odsprzedażponiżej kosztów zakupu w celu eliminacji
innych przedsiębiorców.
Co do kwestii oceny wyjaśnieńPrzystępującego w zakresie rażąco niskiej ceny
Odwołujący wykazywał,że ciężar dowodu w tym zakresie spoczywa na Zamawiającym.
Powoływał sięna treśćprzepisów dyrektywy klasycznej co do rażąco niskiej ceny oraz na
orzecznictwo ETS. Odwołujący podkreślił,że wyjaśnienia udzielone przez Przystępującego
nie zostały poparteżadnymi dowodami, wskazując tutaj na ciężar dowodowy, który
spoczywa w pierwszym rzędzie na Przystępującym, a drugim na Zamawiającym skoro
przyjął te wyjaśnienia.
II.
Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający wskazywał,że Pan F. był upoważniony do działania w imieniu
Konsorcjum COVEC na co wskazywały dokumenty załączone do wniosku o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu tego wykonawcy. Podkreślił tutaj zasadędomniemania
prawdziwości informacji ujawnionych w Krajowym Rejestrze Sądowym, której – jego zdaniem
– Odwołujący nie podważył.
Podkreślił też,że zarzuty dotyczące dopuszczenia do złożenia oferty przez
wykonawcę, który złożył w postępowaniu wniosek o dopuszczenie wzięcia w nim udziału
podpisany przez podmiot nieuprawniony, został zgłoszony po terminie.
Zamawiający na potwierdzenie swoich twierdzeńco do właściwego umocowania dla
Pana Feng-Ning do reprezentacji Konsorcjum COVEC powołał sięna przepisy ustawy o
swobodzie działalności gospodarczej. Wskazał teżna bezpodstawnośćżądania dokumentów
o niekaralności w odniesieniu do tej osoby.
W kwestii zarzutów dotyczących rażąco niskiej ceny i wyceny niektórych pozycji
Wykazu Cen na poziomie 0,00 zł Zamawiający podkreślił,że Odwołujący nie udowodnił
stawianych w tym zakresie zarzutów, a ponadto wskazał na cenęryczałtowąw niniejszym
postępowaniu, wskazującąna brak obowiązku weryfikowania poszczególnych cen z
Wykazu.
III.
Stanowisko Przystępującego
Przystępujący w pełnił poparł stanowisko Zamawiającego. Tak na etapie
postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu, jak i na etapie postępowania
odwoławczego, wnosił o oddalenie podnoszonych wobec jego oferty zarzutów.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie, uwzględniając również
oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego zaprezentowane
w proteście, przyłączeniu do protestu, rozstrzygnięciu protestu, odwołaniu, oraz w
przystąpieniu do odwołania, jak i w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co
następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że Odwołujący w dostateczny
sposób wykazał swój interes prawny w uzyskaniu zamówienia, określony przepisem art. 179
ust. 1 ustawy Pzp.
W drugiej kolejności skład orzekający Izby określił krąg podmiotów zainteresowanych
rozstrzygnięciem przedmiotowego odwołania, uznając,że oprócz stron postępowania
odwoławczego (Odwołujący i Zamawiający) uczestnikiem postępowania odwoławczego jest
równieżKonsorcjum COVEC, które zgłosiło swoje przystąpienie do tego postępowania po
stronie Zamawiającego.
Izba uznała,że wypełnione zostały wszystkie warunki dla uznania skuteczności tego
zgłoszenia, określone w art. 184 ust. 4 ustawy Pzp. Konsorcjum ubiegających sięwspólnie o
zamówienie: China Overseas Engineering Group Co. Ltd z siedzibąw Pekinie Chińska
Republika Ludowa, Shanghai Construction (Group) General Co. z siedzibąw Szanghaju
Chińska Republika Ludowa, China Raiway Tunel Group Co. Ltd z siedzibąw Luoyang,
Chińska Republika Ludowa i Decoma Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie było uczestnikiem
postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu poprzedzającego rozpoznawane
przez Izbęodwołanie, zgłaszając przystąpienie do tego postępowania w terminie określonym
w art. 181 ust. 4 ustawy Pzp (3 dni od daty otrzymania wezwania od Zamawiającego).
Zgłoszenie przystąpienia zostało złożone do Prezesa UZP przed otwarciem
posiedzenia Izby w sprawie rozpoznania odwołania, a jego kopia – jak ustalono w toku
posiedzenia Izby - została przekazana stronom postępowania odwoławczego. Zgłaszający
przystąpienie wykazał równieżswój interes prawny w przystąpieniu oraz wskazał
Zamawiającego jako stronę, do której przystąpił.
Skład orzekający Izby zobowiązany był równieżw tym zakresie dokonaćoceny
prawidłowości złożonego przystąpienia pod kątem oceny umocowania osoby podpisującej
tak zgłoszenie przystąpienia do postępowania protestacyjnego, jak i odwoławczego, tj. Pana
Andrzeja O. działającego z upoważnienia F., czy wskazane osoby działały w imieniu
wszystkich wykonawców wchodzących w skład Konsorcjum ubiegającego sięo zamówienie i
składającego ofertęw tym postępowaniu.
Dokonując tej oceny Izba ustaliła,że Pan F. był upoważniony do działania w imieniu
China Overseas Engineering Group Co. Ltd, pełnomocnika Konsorcjum ubiegającego sięo
zamówienie, która to firma działa na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej poprzez swój
oddział w Polsce, tj. China Overseas Engineering Group Co. Ltd (COVEC) Sp. z o.o. Oddział
w Polsce z siedzibąw Warszawie.
Z dokumentów rejestrowych załączonych do wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu Konsorcjum COVEC, wynika,że firmy wchodzące w skład tego Konsorcjum
mająuprawnienie do działania w obrocie prawnym według porządków prawnych państw, w
których ich działalnośćgospodarcza jest zarejestrowana, co nie było zresztąkwestionowane
przez Odwołującego.
Bezsprzecznąokolicznościąw sprawie jest równieżto,że pełnomocnikiem tego
Konsorcjum, ustanowionym w związku z brzmieniem art. 23 ust. 2 ustawy Pzp, jest firma
China Overseas Engineering Group Co. Ltd z siedzibąw Pekinie Chińska Republika
Ludowa, dla której zakres udzielonego pełnomocnictwa obejmował równieżumocowanie do
udzielania dalszych pełnomocnictw. Uwzględniając powyższe uprawionym do reprezentacji
tej firmy – zgodnie z dokumentem „Zezwolenie na prowadzenie działalności gospodarczej” -
jest Pan Fang Y.. Na terenie Rzeczypospolitej Polskiej firma ta – zgodnie z odpisem KRS nr
0000282967 z dnia 4 kwietnia 2009 r., załączonym do wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu - prowadzi działalnośćgospodarcząprzez oddział zagranicznego
przedsiębiorcy, tj. China Overseas Engineering Group Co. Ltd (COVEC) Sp. z o.o. Oddział w
Polsce, z siedzibąw Warszawie.
Prowadzenie działalności gospodarczej przez przedsiębiorcęzagranicznego na
terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zgodnie z przepisami ustawy z dnia 2 lipca 2009 r. o
swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. Nr 155, poz. 1095 ze zm.), możliwe jest przez
utworzenie oddziału tego zagranicznego przedsiębiorcy w Polsce. Oddział ten nie posiada
odrębnej osobowości prawnej i korzysta z podmiotowości przedsiębiorcy zagranicznego.
Zgodnie bowiem z art. 5 pkt 4 wskazanej ustawy oddziałem przedsiębiorcy zagranicznego
jest wyodrębniona i samodzielna organizacyjnie częśćdziałalności gospodarczej,
wykonywana przez przedsiębiorcęzagranicznego poza siedzibąprzedsiębiorcy lub głównym
miejscem wykonywania działalności. Oddział zagranicznego przedsiębiorcy stanowi zatem
jedynie formęorganizacyjno – prawną, w ramach której przedsiębiorca zagraniczny może
wykonywaćswojądziałalnośćna terenie Polski. Oddział zagranicznego przedsiębiorcy działa
zatem w ramach podmiotu zagranicznego, w jego imieniu i na jego rzecz.
Z mocy przepisów prawa wynikająrównieżodrębne zasady reprezentacji podmiotu
zagranicznego działającego na terytorium RP w formie organizacyjnej swojego oddziału.
Oddział taki – zgodnie z wpisem w KRS w dziale II, rubryka 1 – winien wskazaćorgan
uprawniony do reprezentowania zagranicznego przedsiębiorcy. W tej rubryce dla China
Overseas Engineering Group Co. Ltd (COVEC) Sp. z o.o. Oddział w Polsce wskazano pana
F. jako dyrektora oddziału, upoważnionego do jednoosobowej reprezentacji. Jednocześnie
teżw rubryce 4 działu II KRS dla takiego oddziału istnieje obowiązek ujawnienia osoby
reprezentującej zagranicznego przedsiębiorcy w oddziale. Ten szczególny obowiązek wynika
z art. 87 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. W tym zakresie co do China
Overseas Engineering Group Co. Ltd (COVEC) Sp. z o.o. Oddział w Polsce wskazano także
pana F.
Uwzględniając powyższe Pan F. był upoważniony do działania w imieniu i na rzecz
przedsiębiorcy zagranicznego tak jako organ uprawiony do reprezentowania zagranicznego
przedsiębiorcy, jak i w szczególnej formie reprezentacji przedsiębiorcy zagranicznego, tj.
jako osoba reprezentująca zagranicznego przedsiębiorcęw oddziale, czyli na terenie Polski.
W obydwu przypadkach nie mamy do czynienia z działaniem takiej osoby w charakterze
pełnomocnika. Jest to bowiem swoistego rodzaju szczególna reprezentacja przedsiębiorcy
zagranicznego, w zakresie prowadzonej przez niego działalności w oddziale w Polsce. Jeśli
więc wykonawca zagraniczny ubiega sięo udzielenie zamówienia na terenie działalności
swojego prawnie zarejestrowanego oddziału (w Polsce) ma prawo, aby osoba wskazana do
reprezentacji zagranicznego przedsiębiorcy w oddziale, jak równieżosoba wskazana jako
organ uprawniony do reprezentowania zagranicznego przedsiębiorcy, równieżskładała w
jego imieniu wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, ofertę, a tym samym
równieżzgłoszenie przystąpienia do postępowania protestacyjnego i odwoławczego, czy też
miała umocowanie do udzielenia pełnomocnictwa w tym zakresie dla innego podmiotu, czy
osoby. Podobne stanowisko prezentowane jest w tej kwestii równieżprzez doktrynę(W.J.
Katner, Prawo działalności gospodarczej. Komentarz. Orzecznictwo. Piśmiennictwo,
Warszawa, 2003, s. 154 oraz M. Brożyna, M. Chudzik, K. Kohutek, J. Molis, S. Szuster
Komentarz, Lex/el. 2005).
Reasumując zatem Pan F. był upoważniony do działania na rzecz China Overseas
Engineering Group Co. Ltd z siedzibąw Pekinie Chińska Republika Ludowa, tj.
przedsiębiorcy zagranicznego jako jego przedstawiciel. W związku z tym,że pełnomocnictwo
dla China Overseas Engineering Group Co. Ltd z siedzibąw Pekinie Chińska Republika
Ludowa od pozostałych członków Konsorcjum COVEC ubiegającego sięo zamówienie
upoważniało do udzielania dalszych pełnomocnictw Pan F. działający w imieniu tegj firmy
miał równieżumocowanie ab udzielićPanu Andrzejowi O. – radcy prawnemu dalszego
pełnomocnictwa w celu złożenia przez niego przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Wskazane osoby działały w imieniu i na rzecz wykonawcy ubiegającego sięo
zamówienie i składającego ofertęw niniejszym postępowaniu, tj. konsorcjum COVEC w
sposób pełnoprawny (Pan F. działał w ramach reprezentacji zagranicznego przedsiębiorcy w
Polsce, który został pełnoprawnie ustanowiony pełnomocnikiem konsorcjum z prawem do
udzielenia dalszych pełnomocnictw i Pan Andrzej O. działał jako pełnomocnik ustanowiony
przez przedsiębiorcęzagranicznego – lidera konsorcjum, który miał umocowanie do
udzielania dalszych pełnomocnictw - działającego poprzez swojego reprezentanta w Polsce
– Pana F.).
Skład orzekający Izby uwzględniając równieżprzepis art. 187 ust. 4 pkt 4 ustawy Pzp
uznał,że zarzuty podnoszone w odwołaniu dotyczące dopuszczenia do udziału w
postępowaniu wykonawcy, który złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w tym
postępowaniu podpisany przez osobęnieuprawnioną, zostały podniesione z uchybieniem
ustawowych terminów, wynikających z art. 180 ust. 2 ustawy Pzp. O tym,że wniosek o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu w imieniu Przystępującego został podpisany przez
Pana F. iże tęokolicznośćZamawiający uznał za prawidłową, nie skutkującąwykluczeniem
wykonawcy z udziału w postępowaniu, wykonawcy wiedzieli jużw dniu 18 czerwca 2009 r.,
w której to dacie Zamawiający udostępnił wnioski do wglądu wykonawców. Od tego to
momentu należało rozpocząćodliczanie terminu na oprotestowanie tego zaniechania
Zamawiającego i ewentualnie złożenie odwołania od rozstrzygnięcia takiego protestu.
Niemniej jednak Izba uznała,że zarzut dotyczący złożenia oferty w imieniu wykonawcy
Konsorcjum COVEC przez osobęnieuprawnionąi zaniechania odrzucenia w tym zakresie
oferty tego wykonawcy podlega formalnemu rozpoznaniu. Mamy w tym przypadku bowiem
do czynienia z odrębnączynnościąZamawiającego (ocena ofert, a nie wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu) i zaniechaniem dokonania przez niego przy okazji
wykonywania tej czynności – odrzucenia oferty Konsorcjum COVEC. Tym samym zatem z
formalnoprawnego punktu widzenia zarzut ten podlegała rozpoznaniu. Niezależnie jednak od
tego Izba uznała ten zarzut za niezasadny, stwierdzając,że Pan F., podpisujący ofertęw
imieniu Konsorcjum COVEC, był upoważniony do działania w imieniu i na rzecz tego
Konsorcjum. Izba podtrzymuje w pełni swojąargumentacje w tym zakresie zawartąpowyżej
w uzasadnianiu niniejszego orzeczenia, co do dopuszczenia do udziału w postępowaniu
odwoławczym w charakterze jego uczestnika Konsorcjum COVEC.
Co najwyżej w tym przedmiocie dodatkowo należy wskazać,że argumentacja
Odwołującego, co do oceny zakresu pełnomocnictwa dla Pana Feng–Ning w sprawie
rejestracji oddziału przedsiębiorcy zagranicznego w Polsce nie była przekonująca dla składu
orzekającego Izby.
Po pierwsze, wskazaćnależy na to,że przepisy ustawy z dnia 20 sierpnia 1997 r. o
Krajowym Rejestrze Sądowym (Dz. U. t.j. z 2007 r. Nr 168, poz. 1186 ze zm.) wskazująna
zasadędomniemania prawdziwości danych wpisanych do KRS (art. 17 ust. 1 tej ustawy),
które to domniemanie nie zostało wżaden sposób obalone przez Odwołującego. Przyjmując
nawet,że istotne znaczenie w tym zakresie ma przywoływane przez Odwołującego
pełnomocnictwo do zarejestrowania oddziału zagranicznego przedsiębiorcy w Polsce,
udzielone Panu F. przez China Overseas Engineering Group Co. Ltd z siedzibąw Pekinie
Chińska Republika Ludowa, stwierdzićnależałoby,że w zakresie tego pełnomocnictwa
mieściło sięumocowanie do wykonywania wszelkiej działalności spółki obejmującej
rejestracjęw Polsce oddziału, a także ponoszenia odpowiedzialności za całośćdziałalności
spółki i rozwój jej rynku w Polsce, a tym samym równieżumocowanie dla Pana F. do
występowania jednoosobowo w imieniu zagranicznego przedsiębiorcy podejmującego
działalnośćgospodarcza na terytorium Polski.
Po drugie, Izba zwraca równieżuwagę,że dla osoby wykazywanej jako organ
uprawniony do reprezentowania zagranicznego przedsiębiorcy oraz jako osoby
reprezentującej zagranicznego przedsiębiorcy w oddziale przepisy ustawy Pzp (art. 24 ust. 1
pkt 4-8) nie przewidująobowiązku przedkładania w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego dokumentu potwierdzającego niekaralnośćtakiej osoby. Osoba ta nie jest
członkiem zarządu osoby prawnej (China Overseas Engineering Group Co. Ltd z siedzibąw
Pekinie Chińska Republika Ludowa), według dokumentu rejestrowego prawa Chińskiej
Republiki Ludowej. Osoba upoważniona do reprezentacji przedsiębiorcy zagranicznego w
oddziale – jak wskazano powyżej – jest swego rodzaju reprezentacjąprzedsiębiorcy
zagranicznego działającego na terytorium RP w szczególnej formie - oddziału. Nie jest to
jednak osoba wchodząca w skład organu zarządzającego podmiotu zagranicznego, który
został określony m.in. w umowie spółki China Overseas Engineering Group Co. Ltd.
Po trzecie, Izba odnosząc siędo zarzutu nieprawidłowego podpisania oferty
Konsorcjum COVEC stwierdziła,że nie można równieżw tym zakresie mówićo jakiejkolwiek
sprzeczności z treściąSIWZ. Ewentualnąpodstawędo odrzucenia oferty nieprawidłowo
podpisanej i złożonej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stanowi bowiem
przepis art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, który również– z racji przyjęcia,że oferta została
podpisana prawidłowo – nie znajdzie w tym zakresie zastosowania.
Skład orzekający Izby formalnie nie rozpatrzył teżzarzutu związanego z podaniem
nieprawdziwych informacji przez Konsorcjum COVEC, co do uprawnienia dla Pana F. do
działania w imieniu przedsiębiorcy z Chińskiej Republiki Ludowej, biorąc pod uwagę
przesłankęwynikającąz art. 187 ust. 4 pkt 2 ustawy Pzp. Zarzut ten formalnie nie był
bowiem podnoszony przez Odwołującego na etapie protestu, zatem stosownie do art. 191
ust. 3 ustawy Pzp nie podlega rozpoznaniu.
Odnosząc siędo zarzutów związanych z zaniechaniem odrzucenia oferty
Przystępującego z powodu jej sprzeczności z SIWZ przez podanie wyceny niektórych pozycji
w zakresie Wykazu Cen w sposób sprzeczny z SIWZ, jak równieżodrzucenia oferty
zawierającej rażąco niskącenęi stanowiącączyn nieuczciwej konkurencji, jak równieżw tym
kontekście niewłaściwąocenąprzez Zamawiającego wyjaśnieńudzielonych przez
Przystępującego co do rażąco niskiej ceny, Izba stwierdziła,że zarzuty te nie potwierdziły
się.
Skład orzekający Izby uznał w tym zakresie przede wszystkim,że podnoszone zarzuty
nie zostały udowodnione przez Odwołującego, a to na nim – zgodnie z art. 6 kc - spoczywa
ciężar wykazania okoliczności, z których wywodzi on określone skutki prawne w postaci
konieczności odrzucenia oferty konkurenta.
Co do ceny rażąco niskiej podkreślićnależy,że Odwołujący opiera sięwyłącznie na
gołosłownym twierdzeniu,że oferta Przystępującego jest rażąco niska, ponieważodbiega
cenowo o określonąwartośćprocentową, tak od wartości przedmiotu zamówienia, jak i
innych ofert złożonych w postępowaniu.
Wartośćszacunkowa przedmiotu zamówienia ustalona przez Zamawiającego na
podstawie kosztorysu inwestorskiego na początku roku 2009 (23 marca 2009 r.) wynosiła
2 315 004 180,00 zł netto, co stanowi kwotęok. 2 824 305 099 zł brutto, przy uwzględnieniu
równieżwartości robót uzupełniających. Wartośćoferty Przystępującego opiewa natomiast
na kwotę754 588 186,71 zł brutto, zaśoferta Odwołującego na kwotę990 862 462,33 zł
brutto. Uwzględniając powyższe, zważywszy na charakter przedmiotu zamówienia (roboty
budowlane wykonywane na podstawie projektu opracowanego przez wykonawcę
wyłonionego w toku niniejszego postępowania, tzw.: „zaprojektuj i wybuduj”) i jego
skomplikowanie możliwe jest przyjęcie za uzasadnione wskazanych rozbieżności w cenach
ofertowych. Odwołujący jednak wżaden sposób nie wykazał,że rozbieżności te i określenie
przez Przystępującego ceny ofertowej na określonym poziomie, czyniątęcenęnierealną,
czyli taką, za którą– bez ponoszenia strat ze strony wykonawcy - nie jest możliwe wykonane
przedmiotowego zamówienia.
Co do odniesienia ceny ofertowej Przystępującego do wartości szacunkowej
przedmiotu zamówienia stwierdzićnależy,że wartośćszacunkowa przedmiotu zamówienia
ustalana przez Zamawiającego przed wszczęciem postępowania na podstawie art. 32 i nast.
ustawy Pzp, nie musi stanowićodzwierciedlenia aktualnych – biorąc pod uwagęmoment
składania ofert przetargowych – cen rynkowych. Na powyższe rozbieżności mogąmieć
wpływ: charakter zamówienia (jak w niniejszym przypadku), jak równieżokoliczności
rynkowe (zmiany cen na materiały i usługi budowlane, kryzys gospodarczy), co w niniejszym
przypadku równieżmiało miejsce, na co wykazywał w toku rozprawy Zamawiający, czemu wżaden sposób nie zaprzeczył Odwołujący. Zamawiający podniósł bowiem,że powyższe
czynniki mająznaczenie dla niebagatelnego obniżenia na obecnym etapie postępowania
wartości kosztorysowej zamówienia (kosztorys inwestorski). Zwrócićponadto należy uwagę,że wartośćszacunkowa zamówienia ustalana – jak podniesiono – przed wszczęciem
postępowania – ma przede wszystkim znaczenie dla proceduralnych ustaleń
Zamawiającego, co do zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego (wartośćzamówienia powyżej progów UE, czy poniżej; ustalenie odpowiednich
terminów na składanie ofert, terminu zwiania ofertą, publikacji ogłoszenia o zamówieniu itp.).
Nie mogąone zaśstanowićwyłącznego argumentu dla stwierdzenia,że cena ofertowa jest
rażąco niskia. Nie bez znaczenia jest równieżw tym przypadku okolicznośćujęcia przez
Zamawiającego w ramach wartości szacunkowej zamówienia wartości robót uzupełniających
(co jest zgodne z treściąart. 32 ust. 3 ustawy Pzp), które to roboty stanowiąprzedmiot
odrębnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i odrębnego wynagrodzenia
umownego, zatem nie wchodząw wartościowy zakres aktualnej ceny ofertowej.
Podobnie skład orzekający Izby stwierdził,że równieżczyn nieuczciwej konkurencji w
zakresie ceny ustalonej na rażąco niskim poziomie oraz wyceny niektórych pozycji z
dokumentu wymaganego przez Zamawiającego, tj. Wykazu Cen na poziomie: 0,00 zł nie
został udowodniony przez Odwołującego. Odwołujący nie wykazał nawet na czym miałby
polegaćten czyn, nie przywołując w tym zakresie uzasadnienia co wskazanej podstawy
prawnej wynikającej z przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. U. t.j. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.), tj. art. 15 ust. 1 pkt 1 tej ustawy.
Nie wykazano, aby łączna cena ofertowa stanowiła cenędumpingową, jak też, aby wyceny
niektórych pozycji w wysokości 0,00 złświadczyły przykładowo o eliminacji z danego rynku
(krajowego, rynku robót budowlanych, rynku zamówieńpublicznych itd.) Odwołującego,
występującego jako przedsiębiorca ubiegający sięo udzielenie zamówienia publicznego.
Co do wyceny poszczególnych pozycji na poziomie 0,00 zł (Odwołujący wykazywał,że
było ich 30) Izba nie stwierdziła w tym zakresieżadnego naruszenia - ani czynu nieuczciwej
konkurencji, ani rażąco niskiej ceny, jak równieżnie stwierdziła, aby ten sposób wyceny
stanowił o niegodności oferty Przystępującego z treściąSIWZ.
Zamawiający w SIWZ biorąc pod uwagęopracowany dla niniejszego zadania Program
funkcjonalno – użytkowy dokonał wycen poszczególnych opisanych przez niego w tym
dokumencie pozycji odnoszących siędo przedmiotu zamówienia. Opisy te były krótkie – jak
wskazał sam Zamawiający w tomie IV SIWZ „Wycenione Wykazy” – sąone podane tylko dla
celów identyfikacyjnych. Zamawiający wprost określił,że poszczególne ceny w tym wykazie
mającharakter cen ryczałtowych i taki teżcharakter ma łączna cena za wykonanie całości
zadania. Wykonawcy – zgodnie z wymogiem SIWZ - mieli dokonaćwyceny tych pozycji w
swoich ofertach.
Skład orzekający Izby ustalił,że Przystępujący, dokonując tej wyceny w pozycjach
określonych mianem „Inne roboty” wskazał wartość0,00 zł. Skład Izby przyjął za miarodajne
w tym zakresie wyjaśnienia udzielone przez Zamawiającego w toku rozprawy, a także w
rozstrzygnięciu protestu,że pozycje te mogły byćwycenione, ale z SIWZ nie wynikał
bezwzględny obowiązek ich wyceny. Ponadto Zamawiający przewidział te pozycje w
Wykazie Cen w związku z tym,że przedmiot zamówienia stanowiązarówno usługi
projektowe, jak i wykonawstwo robót, które będzie odbywaćsięw oparciu o projekt
przygotowany przez wykonawcęwyłonionego w toku tego postępowania zarówno do usług
projektowych, jak i wykonywanych na ich podstawie robót budowlanych. Dlatego też
Zamawiający, dając pewnąswobodęw tym zakresie wykonawcom, wprowadził dodatkową
pozycję(„Inne roboty”), która mogła byćfakultatywnie wypełniona przez nich w sytuacji,
gdyby w uproszczonym przez Zamawiającego Wykazie Cen jakieśszczególne elementy
(pozycje prac) nie były wyodrębnione, a – w ocenie wykonawcy – konieczne były do tego
szczególnego wyodrębnienia.
Zwrócićw tym miejscu należy uwagę,że Wykaz Cen w niniejszym postępowaniu nie
stanowił kosztorysu ofertowego, na podstawie którego miałoby byćrozliczane
wynagrodzenie z tytułu wykonania robót budowlanych. Pewna forma tzw. kosztorysu
ofertowego w przedmiotowym postępowaniu powstanie dopiero w toku realizacji niniejszego
zamówienia, a jej autorem będzie wybrany w przedmiotowym postępowaniu wykonawca.
Wykonawca ten bowiem na podstawie sporządzonej przez siebie dokumentacji projektowej
przygotuje dokument określony jako Zasadniczy Przedmiar Robót Stałych, na podstawie
którego będzie możliwie rozliczenie częściowe robót zgodnie z przyjętym harmonogramem.
Bezsprzecznie w niniejszym postępowaniu mamy teżdo czynienia z wynagrodzeniem
ryczałtowym zamówienia, co wyraźnie wynika z postanowieńSIWZ oraz projektu umowy.
Okolicznośćtęzresztąprzyznał - pomimo uprzedniego stanowiska w proteście i odwołaniu –
równieżOdwołujący w toku rozprawy. Powyższe zatem ma decydujące znaczenie dla oceny
dokonanych w Wykazie Cen wycen przez Przystępującego, wskazujących na pewną
dowolnośćdopuszczonąprzez samego Zamawiającego. Podkreślićnależy,że w związku z
charakterem wynagrodzenia przyjętego w niniejszym postępowaniu (ryczałt) brak wyceny
przez wykonawcęjakiegośelementu w Wykazie Cen nie będzie skutkował niewykonaniem
danych prac przez niego w ramach ceny ryczałtowej, a tym bardziej brak wyceny
niedookreślonej pozycji „Inne roboty”.
Odnosząc siędo zarzutów i stanowiska Odwołującego w kwestii braku dokonania
przez Zamawiającego oceny wyjaśnieńudzielonych przez Przystępującego co do ceny
ofertowej w oparciu o kryteria określone w art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, ze skutkami
wynikającymi z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, Izba uznała je za bezpodstawne.
Zgodnie z przepisem art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jeśli Zamawiający ma przypuszczenie,że jakaścena ofertowa może stanowićcenęustalonąw sposób nieuprawniony na niższym
poziomie, czyli tzw. cenęrażąco niską, ma obowiązek zażądaćod wykonawcy oferującego
takącenęstosownych wyjaśnień. Wyjaśnieńtakich Zamawiający w niniejszym postępowaniu
zażądał od Przystępującego w piśmie z dnia 17 sierpnia 2009 r.(znak: GDDKiA-DRI-I-AK-
4441-XIX-A2_S-K/R/2/57/09). Izba zwraca uwagę,że skorzystanie z tego przepisu przez
Zamawiającego stwarza swego rodzaju domniemanie ceny rażąco niskiej, które podlega
obaleniu przez wykonawcę, do którego takie wezwanie jest skierowane. W przedmiotowej
sprawie Przystępujący w piśmie z dnia 19 sierpnia 2009 r. udzielił Zamawiającemu takich
wyjaśnień, wskazując m.in. na:
a) przyjęty przez niego skondensowany mechanizm zakupów z odpowiednim
wyprzedzeniem pozwalający uniknąćwahańcen dla materiałów budowlanych na
wykonanie budowy kilku odcinków autostrady A2 oraz niskie ceny tych materiałów z
uwagi na kryzys gospodarczy;
b) całkowite sfinansowanie przedsięwzięcia ześrodków własnych konsorcjum bez
konieczności zaciągania w tym zakresie kredytów, które podnosząkoszt
przedsięwzięcia;
c) ograniczenie wszelkich kosztów administracyjnych poprzez odpowiedniąorganizację
pracy i procesu realizacji przedsięwzięcia, biorąc pod uwagęrównieżdoświadczenie
uzyskane w tym zakresie w związku z wykonywaniem szeregu zamówieńw Chińskiej
Republiki Ludowej związanych z organizacjąolimpiady w 2008 r.;
d) zminimalizowanie ryzyka zapłaty kar umownych z tytułu nieterminowego wykonania
prac poprzez organizacjęzakupów materiałów budowlanych i bezpośrednie
finansowanie zamówienia przez samo Konsorcjum;
e) wykorzystanie do realizacji zamówienia rezerw sprzętu będącego w dyspozycji
członków Konsorcjum z Chińskiej Republiki Ludowej pod warunkiem zgodności tego
sprzętu z normami i regulacjami prawnym w Polsce;
f) obniżenie kosztów osobowych przedsięwzięcia, jeśli chodzi o skorzystanie z
ekspertów, specjalistów, techników i regularnej siły roboczej pochodzących z Chin,
gdzie koszty wynagrodzeńtych pracowników oraz oczekiwania płacowe zwłaszcza
kadry zarządzającej sąniższe niżprzyjęte w standardach UE;
g) doświadczenie członków Konsorcjum uzyskane przy budowanie autostrad w Chińskiej
Republice Ludowej, gdzie koszt budowy 1 km autostrady jest znacznie niższy niżw
Polsce oraz unikatowe metody organizacji prac budowanych oraz techniczne know-
how;
h) możliwośćwykonywania prac na dwóch odcinkach autostrady A2 – przyjęcie założenia,że Przystępujący wygra postępowania na oba odcinki autostrady miało wpływ na
sposób kalkulacji ceny ofertowej;
i) z uwagi na kryzys gospodarczy Konsorcjum przyjęło,że marża uzyskana z tytułu
realizacji niniejszego przedmiotu zamówienia będzie na niskim poziomie w stosunku do
zwyczajowych marżdotychczas uzyskiwanych w podobnych zamówieniach.
Biorąc pod uwagęwskazane wyjaśnienia Zamawiający uznał,że sąone wystarczające
dla przyjęcia,że cena Przystępującego nie jest cenąrażąco niską. Oceny tej Zamawiający
dokonał w oparciu o wytyczne określone w art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. Izba oceniając
zakres treściowy udzielonych wyjaśnieństwierdziła,że odnosząsięone do obiektywnych
czynników mających wpływ na obniżenie ceny ofertowej dla tego konkretnego wykonawcy,
których jedynie przykładowy katalog określa ust. 2 art. 90 ustawy Pzp. Odwołujący tak
naprawdęnie kwestionował treści udzielonych przez Przystępującego wyjaśnieńi
argumentów, które tam zostały podniesione, nie przedstawiając w tym zakresieżadnych
kontrdowodów, zatem brak jest podstaw do uznania,że Konsorcjum COVEC nie mogło
skorzystaćze szczególnej dla niego sytuacji i skalkulowaćceny ofertowej na nieco niższym
poziomie, co jeszcze – jak wskazano powyżej – nieświadczy o cenie nierealnej.
Odwołujący podnosił,że Zamawiający nie dokonał w ogóle oceny udzielonych przez
Przystępującego wyjaśnień, z czym Izba zgodzićsięnie może. Stwierdzićbowiem należy,że
przepisy ustawy Pzp, jak i aktów wykonawczych wydanych na jej podstawie, w tym przede
wszystkim rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 16 października 2008 r. w sprawie
protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz. U. Nr 188, poz. 1154), nie
nakładająna Zamawiającego jakiegośszczególnego obowiązku dokumentowania
dokonywanej czynności wyjaśnieńprzeprowadzanych na podstawie art. 90 ust. 1 – 3 ustawy
Pzp. Z przepisów tych wynika jedynie koniecznośćskierowania w tym zakresie pisemnego
wezwania do wykonawcy oraz udzielenia takich wyjaśnieńprzez wykonawcę, co w tym
przypadku miało miejsce. Dodatkowo ze sporządzanego przez Zamawiającego - niezależnie
od wymogów przepisów prawa w tym zakresie - Raportu nr 2 z posiedzenia Komisji
Przetargowej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, przedłożonego Izbie na
rozprawie, wynika,że udzielone przez Przystępującego wyjaśnienia w sprawie rażąco niskiej
ceny były podstawąoceny dokonanej przez komisjęprzetargową.
Tym samym Izba uznała,że udzielone przez Przystępującego wyjaśnienia dotyczące
ceny rażąco niskiej nie dawały Zamawiającemu podstaw do odrzucenia tej oferty i obalały
domniemanie ceny rażąco niskiej przyjęte przez Zamawiającego przez skierowane
wezwanie do złożenia wyjaśnieńw tym zakresie.
Tak więc zarzuty dotyczące ceny rażąco niskiej, popełnienia czynu nieuczciwej
konkurencji i niezgodności oferty z treściąSIWZ nie znalazły – w ocenie Izby – potwierdzenia
w zgromadzonym materiale dowodowym. W tym zakresie nie znalazł równieżpotwierdzenia
zarzut naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w
postępowaniu. Bezpodstawne, w ocenie Izby, było równieżprzywoływanie przez
Odwołującego naruszenia przepisów dyrektywy UE 2004/18/WE co do postępowania w
sprawie ceny rażąco niskiej. Izba uznała,że wystarczające w tym zakresie jest
przywoływanie przepisów ustawy Pzp dotyczących postępowania z rażąco niskąceną,
ponieważprzepisy te zostały prawidłowo implementowane przez polskąustawęPzp.
Powyższe ustalenia Izba podjęła na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału
dowodowego, tj. dokumentacji z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
przesłanej w kopii do akt sprawy odwoławczej i przedłożonej w oryginale na rozprawie, w
tym w szczególności:
1.
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez
Przystępującego;
2.
oferty złożonej przez Przystępującego;
3.
SIWZ;
4.
protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wraz z
załącznikami;
5.
Raportu nr 2 z prac komisji przetargowej;
6.
akt rejestrowych China Overseas Engineering Group Co. Ltd (Covec)
Oddział w Polsce (KRS 282967);
7.
pism Zamawiającego z dnia 17 sierpnia 2009 r. (znak: GDDKiA-DRI-I-
AK-4441-XIX-A2_S-K/R/2/57/09) i Przystępującego z dnia 19 sierpnia
2009 r. w sprawie wyjaśnienia ceny rażąco niskiej
oraz - traktując te dokumenty jako prywatne opinie wyrażone w sprawie:
1. opinii prawnej z dnia 15 września 2009 r. sporządzonej przez Prof. dr hab. AurelięN.;
2. opinii WACETOB Sp. z o.o. z dnia 11 września 2009 r. (znak 78/K/2/09),
opracowanej przez mgr inż. Andrzeja W.;
3. opinii prawnej z dnia 10 września 2009 r., sporządzonej przez kancelarięprawnąJ.P.
Jerzy Pieróg;
4. opinii z dnia 11 września 2009 r. Scott Wilson Sp. z o.o. w sprawie postanowień
SIWZ w zakresie ceny oferty i sposobu rozliczania kontraktu w sprawie niniejszego
postępowania, opracowanej w zespole: Damian L., Włodzimierz K. i Bartosz K.;
5. zestawienia cen ofert z najniższącenąważniejszych postępowańprzetargowych
2009 r., realizowanych przez Zamawiającego.
Uwzględniając powyższe Izba nie stwierdziła naruszenia przywołanych przez
Odwołującego przepisów ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Pzp
orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
postępowania, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp oraz § 4 ust. 1 pkt 1 i 2 lit. b oraz
ust. 2 i ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem
Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych
do
Sądu
Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża przez Konsorcjum firm: Hermann Kirchner Polska
Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, Hermann Kirchner Bauunternehmung GmBH z
siedzibą w Bad Hersfeld Niemcy i MSF – Moniz Da Maia, Serra & Fortunato –
Empreiteiros S.A. z siedzibą w Lizbonie Portugalia, adres do korespondencji
Hermann Kirchner Polska Sp. z o.o., ul. Łagiewnicka 54/56, 91-463 Łódź i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum firm: Hermann Kirchner
Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, Hermann Kirchner Bauunternehmung
GmBH z siedzibą w Bad Hersfeld Niemcy i MSF – Moniz Da Maia, Serra &
Fortunato – Empreiteiros S.A. z siedzibą w Lizbonie Portugalia, adres do
korespondencji Hermann Kirchner Polska Sp. z o.o., ul. Łagiewnicka 54/56,
91-463 Łódź;
2) dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez Konsorcjum firm: Hermann Kirchner Polska Sp. z o.o. z siedzibą
w Łodzi, Hermann Kirchner Bauunternehmung GmBH z siedzibą w Bad
Hersfeld Niemcy i MSF – Moniz Da Maia, Serra & Fortunato – Empreiteiros
S.A. z siedzibą w Lizbonie Portugalia, adres do korespondencji Hermann
Kirchner Polska Sp. z o.o., ul. Łagiewnicka 54/56, 91-463 Łódź na rzecz
Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, ul. śelazna 59, 02-516
Warszawa, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika;
3) dokonaćzwrotu kwoty 15 538 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz przez Konsorcjum firm: Hermann Kirchner
Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, Hermann Kirchner Bauunternehmung
GmBH z siedzibą w Bad Hersfeld Niemcy i MSF – Moniz Da Maia, Serra &
Fortunato – Empreiteiros S.A. z siedzibą w Lizbonie Portugalia, adres do
korespondencji Hermann Kirchner Polska Sp. z o.o., ul. Łagiewnicka 54/56,
91-463 Łódź.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Projekt i budowęautostrady
A-2 Stryków – Konotopa na odcinku od km 365+261,42 (od węzła „Stryków I” bez węzła) do
km 394+500.”, którego dotyczy odwołanie wniesione przez Konsorcjum firm: Hermann
Kirchner Polska Sp. z o.o. z siedzibąw Łodzi, Hermann Kirchner Bauunternehmung GmBH z
siedzibąw Bad Hersfeld Niemcy i MSF – Moniz Da Maia, Serra & Fortunato – Empreiteiros
S.A. z siedzibąw Lizbonie Portugalia, (dalej: „Odwołujący”), zostało wszczęte w trybie
przetargu ograniczonego. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone
w Dzienniku Urzędowym UE z dnia 31 marca 2009 r. (nr ogłoszenia: 2009/S 62-089041).
Postępowanie to prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (t.j. z 2007 r. Dz. U. Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej „ustawą
Pzp”, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych (dalej: „Zamawiający”).
W postępowaniu tym Odwołujący w piśmie z dnia 27 sierpnia 2009 r. został
poinformowany przez Zamawiającego o wyborze w postępowaniu oferty najkorzystniejszej
za którązostała uznana oferta złożona przez Konsorcjum ubiegających sięwspólnie o
zamówienie: China Overseas Engineering Group Co. Ltd z siedzibąw Pekinie Chińska
Republika Ludowa, Shanghai Construction (Group) General Co. z siedzibąw Szanghaju
Chińska Republika Ludowa, China Raiway Tunel Group Co. Ltd z siedzibąw Luoyang,
Chińska Republika Ludowa i Decoma Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie, reprezentowani
przez pełnomocnika China Overseas Engineering Group Co. Ltd, działającego na terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej poprzez swój oddział China Overseas Engineering Group Co. Ltd
(COVEC) Sp. z o.o. Oddział w Polsce z siedzibąw Warszawie (dalej: „COVEC” lub
„Przystępujący”).
Na tęczynnośćZamawiającego Odwołujący złożył w dniu 4 września 2009 r. protest, o
którym Zamawiający w dniu 7 września 2009 r. poinformował COVEC. COVEC w dniu 10
września 2009 r. zgłosił przystąpienie do tego postępowania toczącego sięw wyniku
wniesienia protestu, wskazując na jego niezasadnośći wnosząc o jego oddalenie.
Protest został przez Zamawiającego poprzez jego oddalenie rozstrzygnięty w dniu 11
września 2009 r.
Od rozstrzygnięcia protestu Odwołujący w dniu 17 września 2009 r. złożył do Prezesa
UZP odwołanie, przekazując w tym samym dniu jego kopięZamawiającemu.
W dniu 7 października 2009 r. COVEC złożył do Prezesa UZP zgłoszenie przystąpienia
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc o oddalenie
odwołania.
I.
Stanowisko Odwołującego
Odwołujący w swoim odwołaniu do Prezesa UZP podtrzymał zarzuty podniesione w
proteście w zakresie:
1.
dopuszczenia do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego Przystępującego, którego wniosek o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu został podpisany przez osobę, która nie wykazała,że jest
upoważniona do działania w imieniu wszystkich członków Konsorcjum
COVEC;
2.
zaniechania wykluczenia Przystępującego, którego oferta została podpisana
przez osobę, która nie wykazała,że jest upoważniona do działania w imieniu
wszystkich członków Konsorcjum COVEC;
3.
zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego mimo,że jej treśćnie
odpowiada treści SIWZ, a ponadto jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji, poprzez zawarcie w ofercie cen niższych aniżeli koszty wykonania
danych prac, w tym cen w wysokości 0,00 zł;
4.
zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego zawierającej rażąco niską
cenę, tj. cenęniższąo ponad 51% od kwoty, jakąZamawiający przeznaczył na
sfinansowanie przedmiotowego zamówienia oraz cenęniższąo ponad 23% od
następnej najkorzystniejszej oferty (tj. oferty Odwołującego), mimo,że rzetelna
ocena wyjaśnieńPrzystępującego potwierdza,że jego oferta zawiera rażąco
niska cenęw stosunku do przedmiotu zamówienia.
Alternatywnie Odwołujący podniósł,że w przypadku nie uznania zarzutów określonych
w pkt 1 i 2 – ze względu na uznanie,że osoba, która podpisała ofertędziałała jako podmiot
zarządzający – niezasadnym było dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego Przystępującego, który nie załączył do wniosku zaświadczenia o
niekaralności tej osoby.
Podnosząc wskazane zarzuty Odwołujący wskazał teżna naruszenie następujących
przepisów ustawy Pzp:
1)
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 23 ust. 2 ustawy Pzp poprzez
brak odrzucenia oferty Przystępującego, która pomimo wymogu SIWZ (pkt
7.6.1 Instrukcji dla wykonawców – Tom I SIWZ) nie została podpisana przez
osobęupoważniona do jej złożenia, tj. osobę, która podpisując ofertęnie
wykazała,że jest pełnomocnikiem, względnie pełnomocnikiem dalszym
wszystkich członków Konsorcjum;
2)
art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp poprzez brak wykluczenia Przystępującego,
który posługując sięodpisem z KRS dla oddziału w Polsce zawierającym dane
sprzeczne ze stanem rzeczywistym, podał nieprawdziwe dane, co do organu
upoważnionego do reprezentacji China Overseas Engineering Group Co. Ltd,
wskazując,że organem tym jest Dyrektor Oddziału w osobie Pana F., który
upoważniony jest do samodzielnej reprezentacji;
3)
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez brak odrzucenia oferty nie spełniającej
wymogów SIWZ, w sytuacji gdy Przystępujący złożył ofertębez wycenienia
wszystkich elementów rozliczeniowych zawartych w Wykazie Cen z podaniem
„adekwatnej wartości” tych elementów, tj. w sytuacji gdy Przystępujący dla
poszczególnych elementów podał wartość„0,00”, która w sposób oczywisty nie
jest „adekwatna”;
4)
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 3 oraz pkt 4 ustawy Pzp
poprzez
naruszenie
nakazu
prowadzenia
postępowania
w
sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, w sytuacji, gdy Zamawiający
nie odrzucił oferty Przystępującego zawierającej rażąco niskącenęw stosunku
do przedmiotu zamówienia oraz stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji, w
sytuacji gdy z oferty Przystępującego wynika, iżoferuje on ceny ryczałtowe za
wykonanie poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia poniżej
kosztów ich wykonania;
5)
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie nakazu równego traktowania
wykonawców w sytuacji, gdy Zamawiający odrzucił ofertęinnego wykonawcy w
postępowaniu z powodu dokonania wyceny oferty niezgodnie z pouczeniem
zawartym w SIWZ dotyczącym wypełnienia Wykazu Cen, a jednocześnie
dokonał wyboru oferty Przystępującego, która tak samo została sporządzona
niezgodnie z pouczeniem zawartym w SIWZ, dotyczącym wypełnienia Wykazu
Cen;
6)
art. 90 ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 55 Dyrektywy 2004/18/WE
Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie
koordynacji procedur udzielania zamówieńpublicznych na roboty budowlane,
dostawy i usługi poprzez brak dokonania oceny wyjaśnieńPrzystępującego z
uwzględnieniem okoliczności wskazanych w art. 90 ust. 2 ustawy Pzp w treści
ustalonej w zgodzie z art. 55 ust. 1 i ust. 2 wskazanej dyrektywy, w sytuacji gdy
Przystępujący złożył wewnętrznie sprzeczne i ogólnikowe wyjaśnienia bez
poparcia ich jakimikolwiek dowodami.
Wskazując na powyższe naruszenia Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) unieważnienia czynności zaproszenia Przystępującego do złożenia oferty;
3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
4) dokonania wykluczenia Przystępującego z postępowania oraz odrzucenia złożonej
przez niego oferty;
5) dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej i tym samym uznanie oferty
Odwołującego za najkorzystniejszą.
Odwołujący podniósł,że Pan F. przekroczył swoje umocowanie przedstawiając sięw
podpisanym przez siebie wniosku zarówno jako osoba upoważniona do reprezentowania
przedsiębiorcy zagranicznego w oddziale oraz jako organ reprezentujący przedsiębiorcę
zagranicznego. Na tęokolicznośćprzedłożył akta rejestrowe oddziału zagranicznego
COVEC w Polsce. Odwołujący podniósł też,że Pan F. nie przedstawiłżadnego dowodu
potwierdzającego jego umocowanie do reprezentowania przedsiębiorcy zagranicznego w
oddziale.
W uzasadnieniu zarzutów dotyczących kalkulacji ceny i zaoferowania ceny rażąco
niskiej Odwołujący zakwestionował stanowisko Zamawiającego co do charakteru
wynagrodzenia w niniejszym postępowaniu. W odwołaniu zakwestionował on bowiem to,że
wynagrodzenie to jest wynagrodzeniem ryczałtowym. Według niego na powyższe wskazują
niektóre klauzule umowne z Warunków Szczególnych Kontraktu, gdzie przewidziano, iżceny
kontraktowe nie będąpodlegały waloryzacji, a zrezygnowano z postanowienia,że
wynagrodzenie łączne nie podlega zmianom. Podkreślił też,że Zamawiający wyjaśniając
SIWZ wskazywał precyzyjnie jak wykonawcy mająwypełnićWykaz Cen, zatem
poszczególne ceny miały dla Zamawiającego znaczenie, a ponadto Zamawiający przewidział
możliwośćpoprawienia omyłek o charakterze rachunkowym w zakresie tej wyceny.
Odwołujący wskazał,że niewłaściwa i nieadekwatna wycena poszczególnych pozycji
Wykazu Cen będzie stanowiła utrudnienie dla wystawienia PrzejściowegoŚwiadectwa
Płatności w kontrakcie. Podniósł,że nieadekwatnośćwyceny niektórych pozycji w Wykazie
Cen stanowi czyn nieuczciwej konkurencji z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, to znaczy jest to sprzedażtowarów i usług poniżej kosztów ich
wytworzenia lubświadczenia albo ich odsprzedażponiżej kosztów zakupu w celu eliminacji
innych przedsiębiorców.
Co do kwestii oceny wyjaśnieńPrzystępującego w zakresie rażąco niskiej ceny
Odwołujący wykazywał,że ciężar dowodu w tym zakresie spoczywa na Zamawiającym.
Powoływał sięna treśćprzepisów dyrektywy klasycznej co do rażąco niskiej ceny oraz na
orzecznictwo ETS. Odwołujący podkreślił,że wyjaśnienia udzielone przez Przystępującego
nie zostały poparteżadnymi dowodami, wskazując tutaj na ciężar dowodowy, który
spoczywa w pierwszym rzędzie na Przystępującym, a drugim na Zamawiającym skoro
przyjął te wyjaśnienia.
II.
Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający wskazywał,że Pan F. był upoważniony do działania w imieniu
Konsorcjum COVEC na co wskazywały dokumenty załączone do wniosku o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu tego wykonawcy. Podkreślił tutaj zasadędomniemania
prawdziwości informacji ujawnionych w Krajowym Rejestrze Sądowym, której – jego zdaniem
– Odwołujący nie podważył.
Podkreślił też,że zarzuty dotyczące dopuszczenia do złożenia oferty przez
wykonawcę, który złożył w postępowaniu wniosek o dopuszczenie wzięcia w nim udziału
podpisany przez podmiot nieuprawniony, został zgłoszony po terminie.
Zamawiający na potwierdzenie swoich twierdzeńco do właściwego umocowania dla
Pana Feng-Ning do reprezentacji Konsorcjum COVEC powołał sięna przepisy ustawy o
swobodzie działalności gospodarczej. Wskazał teżna bezpodstawnośćżądania dokumentów
o niekaralności w odniesieniu do tej osoby.
W kwestii zarzutów dotyczących rażąco niskiej ceny i wyceny niektórych pozycji
Wykazu Cen na poziomie 0,00 zł Zamawiający podkreślił,że Odwołujący nie udowodnił
stawianych w tym zakresie zarzutów, a ponadto wskazał na cenęryczałtowąw niniejszym
postępowaniu, wskazującąna brak obowiązku weryfikowania poszczególnych cen z
Wykazu.
III.
Stanowisko Przystępującego
Przystępujący w pełnił poparł stanowisko Zamawiającego. Tak na etapie
postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu, jak i na etapie postępowania
odwoławczego, wnosił o oddalenie podnoszonych wobec jego oferty zarzutów.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie, uwzględniając również
oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego zaprezentowane
w proteście, przyłączeniu do protestu, rozstrzygnięciu protestu, odwołaniu, oraz w
przystąpieniu do odwołania, jak i w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co
następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że Odwołujący w dostateczny
sposób wykazał swój interes prawny w uzyskaniu zamówienia, określony przepisem art. 179
ust. 1 ustawy Pzp.
W drugiej kolejności skład orzekający Izby określił krąg podmiotów zainteresowanych
rozstrzygnięciem przedmiotowego odwołania, uznając,że oprócz stron postępowania
odwoławczego (Odwołujący i Zamawiający) uczestnikiem postępowania odwoławczego jest
równieżKonsorcjum COVEC, które zgłosiło swoje przystąpienie do tego postępowania po
stronie Zamawiającego.
Izba uznała,że wypełnione zostały wszystkie warunki dla uznania skuteczności tego
zgłoszenia, określone w art. 184 ust. 4 ustawy Pzp. Konsorcjum ubiegających sięwspólnie o
zamówienie: China Overseas Engineering Group Co. Ltd z siedzibąw Pekinie Chińska
Republika Ludowa, Shanghai Construction (Group) General Co. z siedzibąw Szanghaju
Chińska Republika Ludowa, China Raiway Tunel Group Co. Ltd z siedzibąw Luoyang,
Chińska Republika Ludowa i Decoma Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie było uczestnikiem
postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu poprzedzającego rozpoznawane
przez Izbęodwołanie, zgłaszając przystąpienie do tego postępowania w terminie określonym
w art. 181 ust. 4 ustawy Pzp (3 dni od daty otrzymania wezwania od Zamawiającego).
Zgłoszenie przystąpienia zostało złożone do Prezesa UZP przed otwarciem
posiedzenia Izby w sprawie rozpoznania odwołania, a jego kopia – jak ustalono w toku
posiedzenia Izby - została przekazana stronom postępowania odwoławczego. Zgłaszający
przystąpienie wykazał równieżswój interes prawny w przystąpieniu oraz wskazał
Zamawiającego jako stronę, do której przystąpił.
Skład orzekający Izby zobowiązany był równieżw tym zakresie dokonaćoceny
prawidłowości złożonego przystąpienia pod kątem oceny umocowania osoby podpisującej
tak zgłoszenie przystąpienia do postępowania protestacyjnego, jak i odwoławczego, tj. Pana
Andrzeja O. działającego z upoważnienia F., czy wskazane osoby działały w imieniu
wszystkich wykonawców wchodzących w skład Konsorcjum ubiegającego sięo zamówienie i
składającego ofertęw tym postępowaniu.
Dokonując tej oceny Izba ustaliła,że Pan F. był upoważniony do działania w imieniu
China Overseas Engineering Group Co. Ltd, pełnomocnika Konsorcjum ubiegającego sięo
zamówienie, która to firma działa na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej poprzez swój
oddział w Polsce, tj. China Overseas Engineering Group Co. Ltd (COVEC) Sp. z o.o. Oddział
w Polsce z siedzibąw Warszawie.
Z dokumentów rejestrowych załączonych do wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu Konsorcjum COVEC, wynika,że firmy wchodzące w skład tego Konsorcjum
mająuprawnienie do działania w obrocie prawnym według porządków prawnych państw, w
których ich działalnośćgospodarcza jest zarejestrowana, co nie było zresztąkwestionowane
przez Odwołującego.
Bezsprzecznąokolicznościąw sprawie jest równieżto,że pełnomocnikiem tego
Konsorcjum, ustanowionym w związku z brzmieniem art. 23 ust. 2 ustawy Pzp, jest firma
China Overseas Engineering Group Co. Ltd z siedzibąw Pekinie Chińska Republika
Ludowa, dla której zakres udzielonego pełnomocnictwa obejmował równieżumocowanie do
udzielania dalszych pełnomocnictw. Uwzględniając powyższe uprawionym do reprezentacji
tej firmy – zgodnie z dokumentem „Zezwolenie na prowadzenie działalności gospodarczej” -
jest Pan Fang Y.. Na terenie Rzeczypospolitej Polskiej firma ta – zgodnie z odpisem KRS nr
0000282967 z dnia 4 kwietnia 2009 r., załączonym do wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu - prowadzi działalnośćgospodarcząprzez oddział zagranicznego
przedsiębiorcy, tj. China Overseas Engineering Group Co. Ltd (COVEC) Sp. z o.o. Oddział w
Polsce, z siedzibąw Warszawie.
Prowadzenie działalności gospodarczej przez przedsiębiorcęzagranicznego na
terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zgodnie z przepisami ustawy z dnia 2 lipca 2009 r. o
swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. Nr 155, poz. 1095 ze zm.), możliwe jest przez
utworzenie oddziału tego zagranicznego przedsiębiorcy w Polsce. Oddział ten nie posiada
odrębnej osobowości prawnej i korzysta z podmiotowości przedsiębiorcy zagranicznego.
Zgodnie bowiem z art. 5 pkt 4 wskazanej ustawy oddziałem przedsiębiorcy zagranicznego
jest wyodrębniona i samodzielna organizacyjnie częśćdziałalności gospodarczej,
wykonywana przez przedsiębiorcęzagranicznego poza siedzibąprzedsiębiorcy lub głównym
miejscem wykonywania działalności. Oddział zagranicznego przedsiębiorcy stanowi zatem
jedynie formęorganizacyjno – prawną, w ramach której przedsiębiorca zagraniczny może
wykonywaćswojądziałalnośćna terenie Polski. Oddział zagranicznego przedsiębiorcy działa
zatem w ramach podmiotu zagranicznego, w jego imieniu i na jego rzecz.
Z mocy przepisów prawa wynikająrównieżodrębne zasady reprezentacji podmiotu
zagranicznego działającego na terytorium RP w formie organizacyjnej swojego oddziału.
Oddział taki – zgodnie z wpisem w KRS w dziale II, rubryka 1 – winien wskazaćorgan
uprawniony do reprezentowania zagranicznego przedsiębiorcy. W tej rubryce dla China
Overseas Engineering Group Co. Ltd (COVEC) Sp. z o.o. Oddział w Polsce wskazano pana
F. jako dyrektora oddziału, upoważnionego do jednoosobowej reprezentacji. Jednocześnie
teżw rubryce 4 działu II KRS dla takiego oddziału istnieje obowiązek ujawnienia osoby
reprezentującej zagranicznego przedsiębiorcy w oddziale. Ten szczególny obowiązek wynika
z art. 87 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. W tym zakresie co do China
Overseas Engineering Group Co. Ltd (COVEC) Sp. z o.o. Oddział w Polsce wskazano także
pana F.
Uwzględniając powyższe Pan F. był upoważniony do działania w imieniu i na rzecz
przedsiębiorcy zagranicznego tak jako organ uprawiony do reprezentowania zagranicznego
przedsiębiorcy, jak i w szczególnej formie reprezentacji przedsiębiorcy zagranicznego, tj.
jako osoba reprezentująca zagranicznego przedsiębiorcęw oddziale, czyli na terenie Polski.
W obydwu przypadkach nie mamy do czynienia z działaniem takiej osoby w charakterze
pełnomocnika. Jest to bowiem swoistego rodzaju szczególna reprezentacja przedsiębiorcy
zagranicznego, w zakresie prowadzonej przez niego działalności w oddziale w Polsce. Jeśli
więc wykonawca zagraniczny ubiega sięo udzielenie zamówienia na terenie działalności
swojego prawnie zarejestrowanego oddziału (w Polsce) ma prawo, aby osoba wskazana do
reprezentacji zagranicznego przedsiębiorcy w oddziale, jak równieżosoba wskazana jako
organ uprawniony do reprezentowania zagranicznego przedsiębiorcy, równieżskładała w
jego imieniu wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, ofertę, a tym samym
równieżzgłoszenie przystąpienia do postępowania protestacyjnego i odwoławczego, czy też
miała umocowanie do udzielenia pełnomocnictwa w tym zakresie dla innego podmiotu, czy
osoby. Podobne stanowisko prezentowane jest w tej kwestii równieżprzez doktrynę(W.J.
Katner, Prawo działalności gospodarczej. Komentarz. Orzecznictwo. Piśmiennictwo,
Warszawa, 2003, s. 154 oraz M. Brożyna, M. Chudzik, K. Kohutek, J. Molis, S. Szuster
Komentarz, Lex/el. 2005).
Reasumując zatem Pan F. był upoważniony do działania na rzecz China Overseas
Engineering Group Co. Ltd z siedzibąw Pekinie Chińska Republika Ludowa, tj.
przedsiębiorcy zagranicznego jako jego przedstawiciel. W związku z tym,że pełnomocnictwo
dla China Overseas Engineering Group Co. Ltd z siedzibąw Pekinie Chińska Republika
Ludowa od pozostałych członków Konsorcjum COVEC ubiegającego sięo zamówienie
upoważniało do udzielania dalszych pełnomocnictw Pan F. działający w imieniu tegj firmy
miał równieżumocowanie ab udzielićPanu Andrzejowi O. – radcy prawnemu dalszego
pełnomocnictwa w celu złożenia przez niego przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Wskazane osoby działały w imieniu i na rzecz wykonawcy ubiegającego sięo
zamówienie i składającego ofertęw niniejszym postępowaniu, tj. konsorcjum COVEC w
sposób pełnoprawny (Pan F. działał w ramach reprezentacji zagranicznego przedsiębiorcy w
Polsce, który został pełnoprawnie ustanowiony pełnomocnikiem konsorcjum z prawem do
udzielenia dalszych pełnomocnictw i Pan Andrzej O. działał jako pełnomocnik ustanowiony
przez przedsiębiorcęzagranicznego – lidera konsorcjum, który miał umocowanie do
udzielania dalszych pełnomocnictw - działającego poprzez swojego reprezentanta w Polsce
– Pana F.).
Skład orzekający Izby uwzględniając równieżprzepis art. 187 ust. 4 pkt 4 ustawy Pzp
uznał,że zarzuty podnoszone w odwołaniu dotyczące dopuszczenia do udziału w
postępowaniu wykonawcy, który złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w tym
postępowaniu podpisany przez osobęnieuprawnioną, zostały podniesione z uchybieniem
ustawowych terminów, wynikających z art. 180 ust. 2 ustawy Pzp. O tym,że wniosek o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu w imieniu Przystępującego został podpisany przez
Pana F. iże tęokolicznośćZamawiający uznał za prawidłową, nie skutkującąwykluczeniem
wykonawcy z udziału w postępowaniu, wykonawcy wiedzieli jużw dniu 18 czerwca 2009 r.,
w której to dacie Zamawiający udostępnił wnioski do wglądu wykonawców. Od tego to
momentu należało rozpocząćodliczanie terminu na oprotestowanie tego zaniechania
Zamawiającego i ewentualnie złożenie odwołania od rozstrzygnięcia takiego protestu.
Niemniej jednak Izba uznała,że zarzut dotyczący złożenia oferty w imieniu wykonawcy
Konsorcjum COVEC przez osobęnieuprawnionąi zaniechania odrzucenia w tym zakresie
oferty tego wykonawcy podlega formalnemu rozpoznaniu. Mamy w tym przypadku bowiem
do czynienia z odrębnączynnościąZamawiającego (ocena ofert, a nie wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu) i zaniechaniem dokonania przez niego przy okazji
wykonywania tej czynności – odrzucenia oferty Konsorcjum COVEC. Tym samym zatem z
formalnoprawnego punktu widzenia zarzut ten podlegała rozpoznaniu. Niezależnie jednak od
tego Izba uznała ten zarzut za niezasadny, stwierdzając,że Pan F., podpisujący ofertęw
imieniu Konsorcjum COVEC, był upoważniony do działania w imieniu i na rzecz tego
Konsorcjum. Izba podtrzymuje w pełni swojąargumentacje w tym zakresie zawartąpowyżej
w uzasadnianiu niniejszego orzeczenia, co do dopuszczenia do udziału w postępowaniu
odwoławczym w charakterze jego uczestnika Konsorcjum COVEC.
Co najwyżej w tym przedmiocie dodatkowo należy wskazać,że argumentacja
Odwołującego, co do oceny zakresu pełnomocnictwa dla Pana Feng–Ning w sprawie
rejestracji oddziału przedsiębiorcy zagranicznego w Polsce nie była przekonująca dla składu
orzekającego Izby.
Po pierwsze, wskazaćnależy na to,że przepisy ustawy z dnia 20 sierpnia 1997 r. o
Krajowym Rejestrze Sądowym (Dz. U. t.j. z 2007 r. Nr 168, poz. 1186 ze zm.) wskazująna
zasadędomniemania prawdziwości danych wpisanych do KRS (art. 17 ust. 1 tej ustawy),
które to domniemanie nie zostało wżaden sposób obalone przez Odwołującego. Przyjmując
nawet,że istotne znaczenie w tym zakresie ma przywoływane przez Odwołującego
pełnomocnictwo do zarejestrowania oddziału zagranicznego przedsiębiorcy w Polsce,
udzielone Panu F. przez China Overseas Engineering Group Co. Ltd z siedzibąw Pekinie
Chińska Republika Ludowa, stwierdzićnależałoby,że w zakresie tego pełnomocnictwa
mieściło sięumocowanie do wykonywania wszelkiej działalności spółki obejmującej
rejestracjęw Polsce oddziału, a także ponoszenia odpowiedzialności za całośćdziałalności
spółki i rozwój jej rynku w Polsce, a tym samym równieżumocowanie dla Pana F. do
występowania jednoosobowo w imieniu zagranicznego przedsiębiorcy podejmującego
działalnośćgospodarcza na terytorium Polski.
Po drugie, Izba zwraca równieżuwagę,że dla osoby wykazywanej jako organ
uprawniony do reprezentowania zagranicznego przedsiębiorcy oraz jako osoby
reprezentującej zagranicznego przedsiębiorcy w oddziale przepisy ustawy Pzp (art. 24 ust. 1
pkt 4-8) nie przewidująobowiązku przedkładania w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego dokumentu potwierdzającego niekaralnośćtakiej osoby. Osoba ta nie jest
członkiem zarządu osoby prawnej (China Overseas Engineering Group Co. Ltd z siedzibąw
Pekinie Chińska Republika Ludowa), według dokumentu rejestrowego prawa Chińskiej
Republiki Ludowej. Osoba upoważniona do reprezentacji przedsiębiorcy zagranicznego w
oddziale – jak wskazano powyżej – jest swego rodzaju reprezentacjąprzedsiębiorcy
zagranicznego działającego na terytorium RP w szczególnej formie - oddziału. Nie jest to
jednak osoba wchodząca w skład organu zarządzającego podmiotu zagranicznego, który
został określony m.in. w umowie spółki China Overseas Engineering Group Co. Ltd.
Po trzecie, Izba odnosząc siędo zarzutu nieprawidłowego podpisania oferty
Konsorcjum COVEC stwierdziła,że nie można równieżw tym zakresie mówićo jakiejkolwiek
sprzeczności z treściąSIWZ. Ewentualnąpodstawędo odrzucenia oferty nieprawidłowo
podpisanej i złożonej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stanowi bowiem
przepis art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, który również– z racji przyjęcia,że oferta została
podpisana prawidłowo – nie znajdzie w tym zakresie zastosowania.
Skład orzekający Izby formalnie nie rozpatrzył teżzarzutu związanego z podaniem
nieprawdziwych informacji przez Konsorcjum COVEC, co do uprawnienia dla Pana F. do
działania w imieniu przedsiębiorcy z Chińskiej Republiki Ludowej, biorąc pod uwagę
przesłankęwynikającąz art. 187 ust. 4 pkt 2 ustawy Pzp. Zarzut ten formalnie nie był
bowiem podnoszony przez Odwołującego na etapie protestu, zatem stosownie do art. 191
ust. 3 ustawy Pzp nie podlega rozpoznaniu.
Odnosząc siędo zarzutów związanych z zaniechaniem odrzucenia oferty
Przystępującego z powodu jej sprzeczności z SIWZ przez podanie wyceny niektórych pozycji
w zakresie Wykazu Cen w sposób sprzeczny z SIWZ, jak równieżodrzucenia oferty
zawierającej rażąco niskącenęi stanowiącączyn nieuczciwej konkurencji, jak równieżw tym
kontekście niewłaściwąocenąprzez Zamawiającego wyjaśnieńudzielonych przez
Przystępującego co do rażąco niskiej ceny, Izba stwierdziła,że zarzuty te nie potwierdziły
się.
Skład orzekający Izby uznał w tym zakresie przede wszystkim,że podnoszone zarzuty
nie zostały udowodnione przez Odwołującego, a to na nim – zgodnie z art. 6 kc - spoczywa
ciężar wykazania okoliczności, z których wywodzi on określone skutki prawne w postaci
konieczności odrzucenia oferty konkurenta.
Co do ceny rażąco niskiej podkreślićnależy,że Odwołujący opiera sięwyłącznie na
gołosłownym twierdzeniu,że oferta Przystępującego jest rażąco niska, ponieważodbiega
cenowo o określonąwartośćprocentową, tak od wartości przedmiotu zamówienia, jak i
innych ofert złożonych w postępowaniu.
Wartośćszacunkowa przedmiotu zamówienia ustalona przez Zamawiającego na
podstawie kosztorysu inwestorskiego na początku roku 2009 (23 marca 2009 r.) wynosiła
2 315 004 180,00 zł netto, co stanowi kwotęok. 2 824 305 099 zł brutto, przy uwzględnieniu
równieżwartości robót uzupełniających. Wartośćoferty Przystępującego opiewa natomiast
na kwotę754 588 186,71 zł brutto, zaśoferta Odwołującego na kwotę990 862 462,33 zł
brutto. Uwzględniając powyższe, zważywszy na charakter przedmiotu zamówienia (roboty
budowlane wykonywane na podstawie projektu opracowanego przez wykonawcę
wyłonionego w toku niniejszego postępowania, tzw.: „zaprojektuj i wybuduj”) i jego
skomplikowanie możliwe jest przyjęcie za uzasadnione wskazanych rozbieżności w cenach
ofertowych. Odwołujący jednak wżaden sposób nie wykazał,że rozbieżności te i określenie
przez Przystępującego ceny ofertowej na określonym poziomie, czyniątęcenęnierealną,
czyli taką, za którą– bez ponoszenia strat ze strony wykonawcy - nie jest możliwe wykonane
przedmiotowego zamówienia.
Co do odniesienia ceny ofertowej Przystępującego do wartości szacunkowej
przedmiotu zamówienia stwierdzićnależy,że wartośćszacunkowa przedmiotu zamówienia
ustalana przez Zamawiającego przed wszczęciem postępowania na podstawie art. 32 i nast.
ustawy Pzp, nie musi stanowićodzwierciedlenia aktualnych – biorąc pod uwagęmoment
składania ofert przetargowych – cen rynkowych. Na powyższe rozbieżności mogąmieć
wpływ: charakter zamówienia (jak w niniejszym przypadku), jak równieżokoliczności
rynkowe (zmiany cen na materiały i usługi budowlane, kryzys gospodarczy), co w niniejszym
przypadku równieżmiało miejsce, na co wykazywał w toku rozprawy Zamawiający, czemu wżaden sposób nie zaprzeczył Odwołujący. Zamawiający podniósł bowiem,że powyższe
czynniki mająznaczenie dla niebagatelnego obniżenia na obecnym etapie postępowania
wartości kosztorysowej zamówienia (kosztorys inwestorski). Zwrócićponadto należy uwagę,że wartośćszacunkowa zamówienia ustalana – jak podniesiono – przed wszczęciem
postępowania – ma przede wszystkim znaczenie dla proceduralnych ustaleń
Zamawiającego, co do zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego (wartośćzamówienia powyżej progów UE, czy poniżej; ustalenie odpowiednich
terminów na składanie ofert, terminu zwiania ofertą, publikacji ogłoszenia o zamówieniu itp.).
Nie mogąone zaśstanowićwyłącznego argumentu dla stwierdzenia,że cena ofertowa jest
rażąco niskia. Nie bez znaczenia jest równieżw tym przypadku okolicznośćujęcia przez
Zamawiającego w ramach wartości szacunkowej zamówienia wartości robót uzupełniających
(co jest zgodne z treściąart. 32 ust. 3 ustawy Pzp), które to roboty stanowiąprzedmiot
odrębnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i odrębnego wynagrodzenia
umownego, zatem nie wchodząw wartościowy zakres aktualnej ceny ofertowej.
Podobnie skład orzekający Izby stwierdził,że równieżczyn nieuczciwej konkurencji w
zakresie ceny ustalonej na rażąco niskim poziomie oraz wyceny niektórych pozycji z
dokumentu wymaganego przez Zamawiającego, tj. Wykazu Cen na poziomie: 0,00 zł nie
został udowodniony przez Odwołującego. Odwołujący nie wykazał nawet na czym miałby
polegaćten czyn, nie przywołując w tym zakresie uzasadnienia co wskazanej podstawy
prawnej wynikającej z przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. U. t.j. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.), tj. art. 15 ust. 1 pkt 1 tej ustawy.
Nie wykazano, aby łączna cena ofertowa stanowiła cenędumpingową, jak też, aby wyceny
niektórych pozycji w wysokości 0,00 złświadczyły przykładowo o eliminacji z danego rynku
(krajowego, rynku robót budowlanych, rynku zamówieńpublicznych itd.) Odwołującego,
występującego jako przedsiębiorca ubiegający sięo udzielenie zamówienia publicznego.
Co do wyceny poszczególnych pozycji na poziomie 0,00 zł (Odwołujący wykazywał,że
było ich 30) Izba nie stwierdziła w tym zakresieżadnego naruszenia - ani czynu nieuczciwej
konkurencji, ani rażąco niskiej ceny, jak równieżnie stwierdziła, aby ten sposób wyceny
stanowił o niegodności oferty Przystępującego z treściąSIWZ.
Zamawiający w SIWZ biorąc pod uwagęopracowany dla niniejszego zadania Program
funkcjonalno – użytkowy dokonał wycen poszczególnych opisanych przez niego w tym
dokumencie pozycji odnoszących siędo przedmiotu zamówienia. Opisy te były krótkie – jak
wskazał sam Zamawiający w tomie IV SIWZ „Wycenione Wykazy” – sąone podane tylko dla
celów identyfikacyjnych. Zamawiający wprost określił,że poszczególne ceny w tym wykazie
mającharakter cen ryczałtowych i taki teżcharakter ma łączna cena za wykonanie całości
zadania. Wykonawcy – zgodnie z wymogiem SIWZ - mieli dokonaćwyceny tych pozycji w
swoich ofertach.
Skład orzekający Izby ustalił,że Przystępujący, dokonując tej wyceny w pozycjach
określonych mianem „Inne roboty” wskazał wartość0,00 zł. Skład Izby przyjął za miarodajne
w tym zakresie wyjaśnienia udzielone przez Zamawiającego w toku rozprawy, a także w
rozstrzygnięciu protestu,że pozycje te mogły byćwycenione, ale z SIWZ nie wynikał
bezwzględny obowiązek ich wyceny. Ponadto Zamawiający przewidział te pozycje w
Wykazie Cen w związku z tym,że przedmiot zamówienia stanowiązarówno usługi
projektowe, jak i wykonawstwo robót, które będzie odbywaćsięw oparciu o projekt
przygotowany przez wykonawcęwyłonionego w toku tego postępowania zarówno do usług
projektowych, jak i wykonywanych na ich podstawie robót budowlanych. Dlatego też
Zamawiający, dając pewnąswobodęw tym zakresie wykonawcom, wprowadził dodatkową
pozycję(„Inne roboty”), która mogła byćfakultatywnie wypełniona przez nich w sytuacji,
gdyby w uproszczonym przez Zamawiającego Wykazie Cen jakieśszczególne elementy
(pozycje prac) nie były wyodrębnione, a – w ocenie wykonawcy – konieczne były do tego
szczególnego wyodrębnienia.
Zwrócićw tym miejscu należy uwagę,że Wykaz Cen w niniejszym postępowaniu nie
stanowił kosztorysu ofertowego, na podstawie którego miałoby byćrozliczane
wynagrodzenie z tytułu wykonania robót budowlanych. Pewna forma tzw. kosztorysu
ofertowego w przedmiotowym postępowaniu powstanie dopiero w toku realizacji niniejszego
zamówienia, a jej autorem będzie wybrany w przedmiotowym postępowaniu wykonawca.
Wykonawca ten bowiem na podstawie sporządzonej przez siebie dokumentacji projektowej
przygotuje dokument określony jako Zasadniczy Przedmiar Robót Stałych, na podstawie
którego będzie możliwie rozliczenie częściowe robót zgodnie z przyjętym harmonogramem.
Bezsprzecznie w niniejszym postępowaniu mamy teżdo czynienia z wynagrodzeniem
ryczałtowym zamówienia, co wyraźnie wynika z postanowieńSIWZ oraz projektu umowy.
Okolicznośćtęzresztąprzyznał - pomimo uprzedniego stanowiska w proteście i odwołaniu –
równieżOdwołujący w toku rozprawy. Powyższe zatem ma decydujące znaczenie dla oceny
dokonanych w Wykazie Cen wycen przez Przystępującego, wskazujących na pewną
dowolnośćdopuszczonąprzez samego Zamawiającego. Podkreślićnależy,że w związku z
charakterem wynagrodzenia przyjętego w niniejszym postępowaniu (ryczałt) brak wyceny
przez wykonawcęjakiegośelementu w Wykazie Cen nie będzie skutkował niewykonaniem
danych prac przez niego w ramach ceny ryczałtowej, a tym bardziej brak wyceny
niedookreślonej pozycji „Inne roboty”.
Odnosząc siędo zarzutów i stanowiska Odwołującego w kwestii braku dokonania
przez Zamawiającego oceny wyjaśnieńudzielonych przez Przystępującego co do ceny
ofertowej w oparciu o kryteria określone w art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, ze skutkami
wynikającymi z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, Izba uznała je za bezpodstawne.
Zgodnie z przepisem art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jeśli Zamawiający ma przypuszczenie,że jakaścena ofertowa może stanowićcenęustalonąw sposób nieuprawniony na niższym
poziomie, czyli tzw. cenęrażąco niską, ma obowiązek zażądaćod wykonawcy oferującego
takącenęstosownych wyjaśnień. Wyjaśnieńtakich Zamawiający w niniejszym postępowaniu
zażądał od Przystępującego w piśmie z dnia 17 sierpnia 2009 r.(znak: GDDKiA-DRI-I-AK-
4441-XIX-A2_S-K/R/2/57/09). Izba zwraca uwagę,że skorzystanie z tego przepisu przez
Zamawiającego stwarza swego rodzaju domniemanie ceny rażąco niskiej, które podlega
obaleniu przez wykonawcę, do którego takie wezwanie jest skierowane. W przedmiotowej
sprawie Przystępujący w piśmie z dnia 19 sierpnia 2009 r. udzielił Zamawiającemu takich
wyjaśnień, wskazując m.in. na:
a) przyjęty przez niego skondensowany mechanizm zakupów z odpowiednim
wyprzedzeniem pozwalający uniknąćwahańcen dla materiałów budowlanych na
wykonanie budowy kilku odcinków autostrady A2 oraz niskie ceny tych materiałów z
uwagi na kryzys gospodarczy;
b) całkowite sfinansowanie przedsięwzięcia ześrodków własnych konsorcjum bez
konieczności zaciągania w tym zakresie kredytów, które podnosząkoszt
przedsięwzięcia;
c) ograniczenie wszelkich kosztów administracyjnych poprzez odpowiedniąorganizację
pracy i procesu realizacji przedsięwzięcia, biorąc pod uwagęrównieżdoświadczenie
uzyskane w tym zakresie w związku z wykonywaniem szeregu zamówieńw Chińskiej
Republiki Ludowej związanych z organizacjąolimpiady w 2008 r.;
d) zminimalizowanie ryzyka zapłaty kar umownych z tytułu nieterminowego wykonania
prac poprzez organizacjęzakupów materiałów budowlanych i bezpośrednie
finansowanie zamówienia przez samo Konsorcjum;
e) wykorzystanie do realizacji zamówienia rezerw sprzętu będącego w dyspozycji
członków Konsorcjum z Chińskiej Republiki Ludowej pod warunkiem zgodności tego
sprzętu z normami i regulacjami prawnym w Polsce;
f) obniżenie kosztów osobowych przedsięwzięcia, jeśli chodzi o skorzystanie z
ekspertów, specjalistów, techników i regularnej siły roboczej pochodzących z Chin,
gdzie koszty wynagrodzeńtych pracowników oraz oczekiwania płacowe zwłaszcza
kadry zarządzającej sąniższe niżprzyjęte w standardach UE;
g) doświadczenie członków Konsorcjum uzyskane przy budowanie autostrad w Chińskiej
Republice Ludowej, gdzie koszt budowy 1 km autostrady jest znacznie niższy niżw
Polsce oraz unikatowe metody organizacji prac budowanych oraz techniczne know-
how;
h) możliwośćwykonywania prac na dwóch odcinkach autostrady A2 – przyjęcie założenia,że Przystępujący wygra postępowania na oba odcinki autostrady miało wpływ na
sposób kalkulacji ceny ofertowej;
i) z uwagi na kryzys gospodarczy Konsorcjum przyjęło,że marża uzyskana z tytułu
realizacji niniejszego przedmiotu zamówienia będzie na niskim poziomie w stosunku do
zwyczajowych marżdotychczas uzyskiwanych w podobnych zamówieniach.
Biorąc pod uwagęwskazane wyjaśnienia Zamawiający uznał,że sąone wystarczające
dla przyjęcia,że cena Przystępującego nie jest cenąrażąco niską. Oceny tej Zamawiający
dokonał w oparciu o wytyczne określone w art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. Izba oceniając
zakres treściowy udzielonych wyjaśnieństwierdziła,że odnosząsięone do obiektywnych
czynników mających wpływ na obniżenie ceny ofertowej dla tego konkretnego wykonawcy,
których jedynie przykładowy katalog określa ust. 2 art. 90 ustawy Pzp. Odwołujący tak
naprawdęnie kwestionował treści udzielonych przez Przystępującego wyjaśnieńi
argumentów, które tam zostały podniesione, nie przedstawiając w tym zakresieżadnych
kontrdowodów, zatem brak jest podstaw do uznania,że Konsorcjum COVEC nie mogło
skorzystaćze szczególnej dla niego sytuacji i skalkulowaćceny ofertowej na nieco niższym
poziomie, co jeszcze – jak wskazano powyżej – nieświadczy o cenie nierealnej.
Odwołujący podnosił,że Zamawiający nie dokonał w ogóle oceny udzielonych przez
Przystępującego wyjaśnień, z czym Izba zgodzićsięnie może. Stwierdzićbowiem należy,że
przepisy ustawy Pzp, jak i aktów wykonawczych wydanych na jej podstawie, w tym przede
wszystkim rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 16 października 2008 r. w sprawie
protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz. U. Nr 188, poz. 1154), nie
nakładająna Zamawiającego jakiegośszczególnego obowiązku dokumentowania
dokonywanej czynności wyjaśnieńprzeprowadzanych na podstawie art. 90 ust. 1 – 3 ustawy
Pzp. Z przepisów tych wynika jedynie koniecznośćskierowania w tym zakresie pisemnego
wezwania do wykonawcy oraz udzielenia takich wyjaśnieńprzez wykonawcę, co w tym
przypadku miało miejsce. Dodatkowo ze sporządzanego przez Zamawiającego - niezależnie
od wymogów przepisów prawa w tym zakresie - Raportu nr 2 z posiedzenia Komisji
Przetargowej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, przedłożonego Izbie na
rozprawie, wynika,że udzielone przez Przystępującego wyjaśnienia w sprawie rażąco niskiej
ceny były podstawąoceny dokonanej przez komisjęprzetargową.
Tym samym Izba uznała,że udzielone przez Przystępującego wyjaśnienia dotyczące
ceny rażąco niskiej nie dawały Zamawiającemu podstaw do odrzucenia tej oferty i obalały
domniemanie ceny rażąco niskiej przyjęte przez Zamawiającego przez skierowane
wezwanie do złożenia wyjaśnieńw tym zakresie.
Tak więc zarzuty dotyczące ceny rażąco niskiej, popełnienia czynu nieuczciwej
konkurencji i niezgodności oferty z treściąSIWZ nie znalazły – w ocenie Izby – potwierdzenia
w zgromadzonym materiale dowodowym. W tym zakresie nie znalazł równieżpotwierdzenia
zarzut naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w
postępowaniu. Bezpodstawne, w ocenie Izby, było równieżprzywoływanie przez
Odwołującego naruszenia przepisów dyrektywy UE 2004/18/WE co do postępowania w
sprawie ceny rażąco niskiej. Izba uznała,że wystarczające w tym zakresie jest
przywoływanie przepisów ustawy Pzp dotyczących postępowania z rażąco niskąceną,
ponieważprzepisy te zostały prawidłowo implementowane przez polskąustawęPzp.
Powyższe ustalenia Izba podjęła na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału
dowodowego, tj. dokumentacji z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
przesłanej w kopii do akt sprawy odwoławczej i przedłożonej w oryginale na rozprawie, w
tym w szczególności:
1.
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez
Przystępującego;
2.
oferty złożonej przez Przystępującego;
3.
SIWZ;
4.
protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wraz z
załącznikami;
5.
Raportu nr 2 z prac komisji przetargowej;
6.
akt rejestrowych China Overseas Engineering Group Co. Ltd (Covec)
Oddział w Polsce (KRS 282967);
7.
pism Zamawiającego z dnia 17 sierpnia 2009 r. (znak: GDDKiA-DRI-I-
AK-4441-XIX-A2_S-K/R/2/57/09) i Przystępującego z dnia 19 sierpnia
2009 r. w sprawie wyjaśnienia ceny rażąco niskiej
oraz - traktując te dokumenty jako prywatne opinie wyrażone w sprawie:
1. opinii prawnej z dnia 15 września 2009 r. sporządzonej przez Prof. dr hab. AurelięN.;
2. opinii WACETOB Sp. z o.o. z dnia 11 września 2009 r. (znak 78/K/2/09),
opracowanej przez mgr inż. Andrzeja W.;
3. opinii prawnej z dnia 10 września 2009 r., sporządzonej przez kancelarięprawnąJ.P.
Jerzy Pieróg;
4. opinii z dnia 11 września 2009 r. Scott Wilson Sp. z o.o. w sprawie postanowień
SIWZ w zakresie ceny oferty i sposobu rozliczania kontraktu w sprawie niniejszego
postępowania, opracowanej w zespole: Damian L., Włodzimierz K. i Bartosz K.;
5. zestawienia cen ofert z najniższącenąważniejszych postępowańprzetargowych
2009 r., realizowanych przez Zamawiającego.
Uwzględniając powyższe Izba nie stwierdziła naruszenia przywołanych przez
Odwołującego przepisów ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Pzp
orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
postępowania, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp oraz § 4 ust. 1 pkt 1 i 2 lit. b oraz
ust. 2 i ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem
Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych
do
Sądu
Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
