rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-10-12
rok: 2009
data dokumentu: 2009-10-12
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1415/09
KIO/UZP 1415/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek Członkowie: Magdalena Grabarczyk, Marek Koleśnikow Protokolant: Paulina Zalewska
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek Członkowie: Magdalena Grabarczyk, Marek Koleśnikow Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 października 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Budimex Dromex S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę Miasta Rawa Mazowiecka, Urząd Miasta
Rawa Mazowiecka, Pl. Marszałka Józefa Piłsudskiego 5, 96-200 Rawa Mazowiecka
protestu z dnia 31 sierpnia 2009 roku.
przy udziale TIWWAL Sp. z o.o., ul. Człuchowska 9, 01-360 Warszawa, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
wniesionego przez Budimex Dromex S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę Miasta Rawa Mazowiecka, Urząd Miasta
Rawa Mazowiecka, Pl. Marszałka Józefa Piłsudskiego 5, 96-200 Rawa Mazowiecka
protestu z dnia 31 sierpnia 2009 roku.
przy udziale TIWWAL Sp. z o.o., ul. Człuchowska 9, 01-360 Warszawa, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Budimex Dromex S.A., ul. Stawki 40, 01-040
Warszawa
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Budimex Dromex S.A., ul. Stawki 40, 01-
040 Warszawa,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) przez
Budimex Dromex S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa na rzecz Gminy
Miasta Rawa Mazowiecka, Urząd Miasta Rawa Mazowiecka, Pl. Marszałka
Józefa Piłsudskiego 5, 96-200 Rawa Mazowiecka, stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
3)
dokonaćwpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 538 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Budimex Dromex S.A., ul. Stawki 40, 01-
040 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Gmina Miasto Rawa Mazowiecka prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest Budowa
krytej pływalni wraz ze sztucznym lodowiskiem w Rawie Mazowieckiej z uzyskaniem
pozwolenia na użytkowanie".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z dnia 03 kwietnia 2009 roku pod numerem 93227-2009.
W dniu 21 sierpnia 2009 roku zamawiający zawiadomił odwołującego o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum TIWWAL Sp. z o.o. (lider), HOLMA Sp. z
o.o., BUDBAUM SA zwanym dalej konsorcjum TIWWAL Sp. z o.o.
Pismem z dnia 31 sierpnia odwołujący - Budimex Dromex S.A. złożył protest, zarzucając
niewłaściwe dokonanie czynności oceny złożonych przez konsorcjum wyjaśnieńdotyczących
elementów oferty, mających wpływ na wysokośćceny i w związku z tym niedokonanie
ponownej rzetelnej oceny ofert i bezprawne zaniechanie odrzucenia oferty ww. konsorcjum,
a następnie bezprawne wybranie tej oferty jako najkorzystniejszej.
Odwołujący podniósł,że działanie zamawiającego dotknięte jest szeregiem wad prawnych
i zaniedbań, w szczególności narusza art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przez jego
niezastosowanie oraz art. 90 ust. 2 ustawy Pzp poprzez niewłaściwąocenęwyjaśnień
Konsorcjum, a właściwie brak dokonania tej oceny, a w związku z tym odwołujacy wskazał
na niezastosowanie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
W ocenie odwołującego, zamawiający nie wykonał w całości wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 13 sierpnia 2009 roku, sygn. akt KIOIUZP 1000/09. W konsekwencji
powyższych naruszeńdoszło do pogwałcenia podstawowych zasad obowiązujących
w zamówieniach publicznych określonych w art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał,że poza sporem jest, iżwystępowały podstawy do
uznania,że cena oferty konsorcjum może byćrażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia. O prawdopodobieństwie występowania rażąco niskiej ceny w sposób
jednoznaczny przesądził wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia13 sierpnia 2009 roku, w
którym Izba nakazała unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, dokonanie
ponownej oceny ofert i wybór oferty, poprzedzonej wezwaniem konsorcjum do udzielenia
wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny.
Izba uznała,że cena oferty może byćrażąco niska, wskazując,że rozbieżnośćoszacowania
przedmiotu zamówienia, cen innych Wykonawców i ceny wybranego wykonawcy winna
wzbudzaćuzasadnione obawy o rzetelnośćskalkulowania ceny oferty (str. 16 uzasadnienia
wyroku).
Zamawiający potraktował wyrok literalnie i wykonał go w sposób formalny, bowiem istotnie
poprzedził wybór najkorzystniejszej oferty wezwaniem do udzielenia wyjaśnień, ale
zamawiający nie wykonał obowiązku, nałożonego przez przepisy art. 90 ust. 2 i 3 ustawy
Pzp, bowiem brak rzetelnej oceny tych wyjaśnieńi zachowania sięzgodnie z dokonaną
oceną.
Odwołujący wskazał na pośpiech zamawiającego w podjęciu decyzji o ponownym wyborze i
dokonanie wyboru oferty tego samego dnia co złożenie wyjaśnień, poddał równieżw
wątpliwośćokolicznośćczy ocena ta była przeprowadzona przez komisjęprzetargową, która
winna procedowaćprzy zamówieniach o takich wartościach.
Odnosząc siędo złożonego przez konsorcjum wyjaśnienia elementów, mających wpływ na
wysokośćceny ( pismo z dnia 21 sierpnia 2009 roku ) odwołujący wskazał,że podane
czynniki, takie jak: duże doświadczenie; własny sprzęt; wykwalifikowana kadra; wyliczenie
kosztów; wykaz robót nie sąniczym nowym i wszystkie te cechy zostały jużpotwierdzone
stosownymi oświadczeniami i dokumentami. Sposób wyliczenia ceny został podany w
kosztorysie, gdzie ujęto ceny, współczynniki cenotwórcze przedstawione ponownie w
wyjaśnieniach: stawka roboczogodziny, koszt pośredni, koszt zakupu czy zysk.
Odwołujący wskazał,że zgodnie z art. 90 ust. 2, uzasadnieniem zaproponowania niskiej
ceny musząbyćczynniki obiektywne, w szczególności oszczędnośćmetody wykonania
zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania
zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalnośćprojektu wykonawcy oraz wpływ pomocy
publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. Czynniki te musząbyćdostępne
dla wykonawcy w sposób zindywidualizowany, a zatem a contrario czynniki te musząbyć
niedostępne
lub
przynajmniej
niestosowane
przez
pozostałych
wykonawców
uczestniczących w danym postępowaniu.
Tymczasem
wszyscy
wykonawcy
biorący
udział
w
postępowaniu
są
dużymi
przedsiębiorcami, którzy posiadajądoświadczenie, własny sprzęt i wykwalifikowanąkadręa
także prowadząrównolegle inne roboty. Zatem każdy z wykonawców ma możliwość
negocjacji cen na dostawy urządzeń, materiałów budowlanych typu beton, stal i pozostałe.
Konsorcjum nie załączyło do wyjaśnieńżadnego dowodu, który potwierdziłby informacje
przedstawione w wyjaśnieniach, tymczasem art. 90 ust. 3 wymaga przedłożenia takich
dowodów.
Zdaniem odwołującego, jedynym czynnikiem który możeświadczyćo powodach
zastosowania rażąco niskiej ceny może byćczynnik dysponowania przez konsorcjum
zapasami materiałów powstałymi jako oszczędności z innych realizacji, które konsorcjum
zamierza wykorzystaćna tej budowie. Jednak nie może byćto czynnik przesądzający,
deklarowane zapasy nie powstały u członków konsorcjum bezkosztowo. Ponieważbyły
kupione wcześniej to mając na uwadze aktualny spadek cen materiałów, odwołujący wywiódł
wniosek,że za materiały zapłacono drożej niżby to miało miejsce obecnie. Użycie tych
materiałów i traktowanie ich obecnie jako bezkosztowych stanowi nadużycie ze strony
konsorcjum. W jego ocenie koszty zakupu tych materiałów winny byćdoliczone do kosztów
wykonania zamówienia. Jeśli natomiast konsorcjum chce podarowaćzamawiającemu te
materiały to może to zrobićw formie darowizny, co w ocenie odwołującego naruszałoby
zasadęuczciwej konkurencji, określonąw art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Jedynym racjonalnym wytłumaczeniem może byćto,że konsorcjum chce siępozbyć
zapasów, które zalegająw jego magazynach a ich termin przydatności kończy się.
Wykorzystanie takich materiałów zwolni konsorcjum z ponoszenia kosztów ich utylizacji i na
tym może polegaćkorzyśćdla konsorcjum, ale w drugiej strony odwołujący wskazał na
niebezpieczeństwo zaoferowania przeterminowanych materiałów do realizacji zamówienia.
W dalszej części protestu odwołujący wskazał na:
1. brak ujęcia robót w kosztorysie ofertowym (ścianżelbetowych – wartośćok. 330 000
oraz ruszt stalowy pod okładziny elewacyjne z izolacjąz wełny mineralnej – wartość
ok. 260 000 zł).
2. zaniżenie ilości materiałów lub podanie błędnych wartości:
a) zbrojenie konstrukcjażelbetowa (przedmiar 289,95 t -w kosztorysie
Konsorcjum 173,54 t;
b) konstrukcja dachu z drewna klejonego, dźwigary płatwie -montażiściągi
(przedmiar 248,1 m -w kosztorysie Konsorcjum 174,72 m3;
c) panele elewacyjne z HPL (przedmiar 623,39 m2 -w kosztorysie Konsorcjum
483 m2;
d) elewacja kamienna (przedmiar 952 m2 -w kosztorysie Konsorcjum 750 m2;
e) fasady aluminiowe (przedmiar 1083,34 m2 -w kosztorysie Konsorcjum 746
m2;
f) balustrady i pochwyty razem (przedmiar 493 mb w kosztorysie Konsorcjum)
34 mb;
g) g) trybuny (przedmiar 330 szt. -w kosztorysie Konsorcjum 154 szt.
3. zaniżenie cen zakupu wielu urządzeńi materiałów:
a) instalacja pomp:
I. pompy obiegowe (wartośćkatalogowa pomp obiegowych wskazanych do montażu
przez Zamawiającego wynosi ok. 1300 euro/kpl) - w kosztorysie Konsorcjum podano
koszt pomp obiegowych wraz montażem - 858,18 zł/kpl;
II. pompy ciepła (cena katalogowa zakupu 133.308 zł/szt., zamontowaćnależy 4
sztuki, co oznacza,że koszt pomp bez montażu wyniesie 533.232 zł) -w kosztorysie
Konsorcjum podano koszt pompy wraz z montażem 58.811 zł/szt., co oznacza,łą
czny koszt 4 sztuk w wysokości 235.244 zł. Zaniżenie kosztu co najmniej o 297.988
zł;
b) instalacja solarna (koszt zakupu samych paneli wynosi ok. 240.000 zł i napełnienie
instalacji płynem ok. 30.000 zł.) Oprócz tego występująkoszty: wykonania rurociągów
miedzianych z izolacją, montażu systemu buforowego, zasobników ciepłej wody,
pomp obiegowych i in-nych mniejszych elementów instalacyjnych) -w kosztorysie
Konsorcjum na wszystkie te prace i zakupy wpisano kwotę273.317 zł;
c) instalacja C.O.:
I.
grzejniki typu II KV o dł. 400-800 mm (uśredniona cena rynkowa 196,06
zł/szt.) - w kosztorysie Konsorcjum uśredniona wraz z montażem 155,41 zł/szt
II.
grzejniki typu 22 KVo dł. 400-800 mm (uśredniona cena rynkowa 282,28
zł/szt.) - w kosztorysie Konsorcjum uśredniona cena wraz z montażem 221,34
zł/szt.;
III.
grzejniki typu 11 KV o dł. 1000-1400 mm (uśredniona cena rynkowa 269,02
zł/szt.) - w kosztorysie konsorcjum uśredniona cena wraz z montażem 200,97
zł/szt.;
IV.
grzejniki typu 22 KV o dl. 1000-1400 mm (uśredniona cena rynkowa 369,21
zł/szt.) w kosztorysie Konsorcjum uśredniona cena wraz z montażem 284,00
zł/szt.;
V.
grzejniki typu 33 KV o dl. 1000-1400 mm (uśredniona cena rynkowa 622,33
zł/szt.) -w kosztorysie Konsorcjum uśredniona cena wraz z montażem 434,05
zł/szt.;
VI.
grzejniki typu 11 KVo dl. 1600-2000 mm (uśredniona cena rynkowa 477,02
zł/szt.) - w kosztorysie Konsorcjum uśredniona cena wraz z montażem 329,49
zł/szt.;
VII.
grzejniki typu 22 KV o dł. 1600-2000 mm (uśredniona cena rynkowa 650,35
zł/szt.) -w kosztorysie Konsorcjum uśredniona cena wraz z montażem 405,06
zł/szt.;
VIII.
grzejniki typu 33 KV o dl. 1600-2000 mm (uśredniona cena rynkowa
1057,34zł/szt.) -w kosztorysie Konsorcjum uśredniona cena wraz z montażem
717,29zł/szt.
Do uśrednionych cen rynkowych wszystkich grzejników należy doliczyćjeszcze koszt ich
montażu. Podano równieżzaniżonącenęzakupu tego drewna (uśredniona cena rynkowa
2600 zł/m 3) -cena w kosztorysie Konsorcjum 1108,24 zł/m3. Biorąc pod uwagęróżnicęw
ilości i w cenie, koszt zakupu drewna klejowego zaniżono o ok. 451 000 zł.
Oprócz wyżej podanych różnic cenowych i ilościowych oraz braku wykazania niektórych
robót, nie wykazane sąkosztowne płukania i próby szczelności rurociągów i urządzeń.
Występująrównieżznaczne odchyłki cen w porównaniu do cen w ofertach innych
Wykonawców, a sąto: 1) elementy wykończenia; 2) instalacje wewnętrzne wodno-
kanalizacyjne; 3) wentylacja; 4) przyłącze energetyczne do budynku; 5) przyłącze kanalizacji
deszczowej; 6) przyłącze gazowe ze stacjąredukcyjno-pompową.
Odwołujący wskazał równieżna próbęniezgodnego z prawem przeszacowania wartości
zamówienia i okoliczność,że aktualnie zamawiający zamierza przeznaczyćznacznie
mniejsząkwotęna realizacjęzamówienia i to takąkwotę, w której mieści sięwyłącznie
oferta konsorcjum.
Zarówno cena ofertowa Konsorcjum jak i Protestującego ustalane były przed dniem
4 czerwca 2009 roku, czyli przed składaniem ofert. Przeszacowana wartośćszacunkowa
zamówienia ustalona została na dzień6 sierpnia 2009 roku czyli około 2 miesiące później,
gdy ceny nieznacznie spadły. Oznacza to,że gdyby Zamawiający przeszacował wartość
zamówienia przed 4 czerwca 2009 roku, to byłaby ona wyższa, a tym samym bliższa, a
może tożsama z cenąofertowąOdwołującego i jeszcze dalsza do ceny Konsorcjum.
Cena brutto oferty Odwołującego wynosi 27.985.297,70 zł, wartośćprzeszacowanego
zamówienia wynosi 27.058.928,16 zł brutto, a cena ofertowa Konsorcjum wynosi
20.778.737,25 zł brutto.
Odwołujący zauważył również,że gdyby architekt dokonujący przeszacowania zastosował
współczynniki takie jak Konsorcjum, to wartośćprzeszacowanego zamówienia byłaby
znacznie wyższa i dokonał porównania tych współczynników:
• stawka roboczogodziny: architekt 11,53 zł, Konsorcjum 15,50 zł;
• koszty pośrednie: architekt 66,90 %, Konsorcjum 75 %;
• koszty zakupu: architekt 7,80 %, Konsorcjum 7 %;
• zysk: architekt 12,70 %, Konsorcjum 17 %.
Zamawiający w dniu 9 września protest oddalił, wskazującże KIO w wyroku z dnia
13 sierpnia 2009 roku nie stwierdziła,że Konsorcjum zaoferowało rażąco niskącenę. Zwrócił
uwagęna postępowanie dowodowe, jakie zostało przeprowadzone przed składem
orzekającym i to,że Izba nie doszła do wniosku,że zaoferowana cena jest rażąco niska a
jedynie nakazała zamawiającemu aby dochował zaniechanej procedury wyjaśnienia
elementów mających wpływ na wysokośćceny. Zamawiający wyjaśnił,że wiadomym było
kiedy wpłynąwyjaśnienia konsorcjum i w tym dniu cała komisja przetargowa była
zobowiązana do stawiennictwa. Zamawiający rzetelnie i sprawnie ocenił wyjaśnienia i podjął
decyzjęo wyborze oferty najkorzystniejszej. Postępowanie dowodowe przed Izbąoraz
złożone wyjaśnienia utwierdziły zamawiającego w przekonaniu,że kalkulacja jest rzetelna i
gwarantuje wykonanie zamówienia a także zapewnia zysk. Twierdzenie odwołującego są
tylko insynuacjąi nie zostały poparteżadnym dowodem.
Zamawiający zwrócił uwagę,że konsorcjum zamierza wykonaćzamówienie samodzielnie
tymczasem odwołujący zamierza powierzyćszereg zakresów podwykonawcom, stąd w
ocenie zamawiającego różne podejście do aspektów technicznych i ekonomicznych i
niemożliwośćporównania ofert.
Oferty te sąnieporównywalne także z powodu skrajnie różnego podejścia do zakresu robót
jakie te firmy przewidziały do wykonania w poszczególnych latach. Odwołujący podzielił
zakres robót niemal równo na 3 lata, a Konsorcjum będzie prowadziło roboty przez okres 2
lat a w trzecim roku przewiduje wykonanie prac za kwotęjedynie 200 tys. zł.. Nieprawdąjest,
że konsorcjum nie złożyło dowodów do wyjaśnieńz dnia 21 sierpnia 2009 roku. W
postępowaniu dowodowym przed Izbązamawiający wykazał,że obecnie podobne obiekty są
realizowane za cenęwynoszącąok. 3 383, 65 zł/ m2 do 3 804, 90 zł/ m2. co oznaczaże
zaoferowana cena konsorcjum odpowiada cenie rynkowej i jest nieco wyższa. Zamawiający
przedstawił tabelarycznąanalizękosztów wykonania kubaturowych obiektów basenowych
podobnych zakresem do obiektu zamawiającego. Odnosząc siędo rzekomego niezgodnego
z prawem przeszacowania wartości, to zamawiający wskazał,że odwołujący nie podał
podstawy prawnej jakązamawiający naruszył takim działaniem. .śaden przepis nie zabrania
zamawiającemu dla celów własnych dokonywaćsprawdzenie prawidłowości ustalenia
wartośćszacunkowej zamówienia na dowolnym etapie postępowania. Jest to dowód
dochowania należytej staranności. Zamawiający przedstawił w załączeniu zaktualizowany na
dzień6 sierpnia 2009 roku kosztorys inwestorski. Wskazał,że w orzecznictwie utarło się
stanowisko,że dla uznaniaże cenąjest rażąco niska nie jest wystarczająca określenia,że
odbiega ona o określonąwartość20, 30 czy 60 % od ceny innego wykonawcy. Konieczne
jest wykazanie,że przy określonym przedmiocie zamówienia nie jest możliwe wykonanie
zamówienia za oferowanącenę, bez ryzyka ponoszenia star przez wykonawcę(wyrok
KIO/UZP 1492/08)
Nie zgadzając sięz decyzjązamawiającego, odwołujący wniósł w dniu 18 września 2009
roku odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych, przekazując jego kopię
zamawiającemu. Odwołujący podtrzymał zarzuty i argumentacjęzawartąw proteście i wniósł
o nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2. dokonania czynności odrzucenia oferty Konsorcjum;
3. dokonania ponownego badania ofert;
4. dokonania czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
Kopia odwołania została przekazana odwołującemu w dniu 18 września 2009 roku.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpiło Konsorcjum
TIWWAL Sp. z o.o.
Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, wyjaśnień z dnia
21 sierpnia 2009 roku złożonych przez konsorcjum TIWWAL Sp. z o.o., pism
procesowych złożonych w sprawie oraz wysłuchaniu pełnomocników stron
i przystępującego na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła,że zamawiający, wykonując wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13
sierpnia 2009 roku Sygn. akt KIO/UZP 1000/09 wezwał, zgodnie z jego sentencjątego
orzeczenia, Konsorcjum TIWWAL Sp. z o.o. do złożenia w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
stosownych wyjaśnieńdotyczących czynników mających wpływ na wysokośćceny.
W wyniku analizy wyjaśnieńzamawiający uznał, iżcena została skalkulowana w sposób
rzetelny, a wyjaśnienia w dostateczny sposób potwierdzająrzetelne wykonanie przedmiotu
zamówienia za zaproponowanąw ofercie cenę.
Izba ustaliła,że zamawiający oszacował wartośćzamówienia na kwotę35 685 229,73 zł.
netto, co stanowi równowartość9 204 103,51 euro ( zgodnie z protokołem ZP- 1). Kwota,
jakązamawiający zamierza przeznaczyćna realizacjęzamówienia, podana zgodnie z art. 86
ust. 3 ustawy Pzp wynosi 43 535 980,27 brutto.
W postępowaniu złożono 16 ofert, oferty 5 wykonawców zostały odrzucone.
Wykonawcy zaoferowali wykonanie przedmiotu zamówienia za następujące ceny brutto:
1. Konsorcjum TIWWAL Sp. z o.o. - 20 778 737,75 zł;
2. BUDIMEX DROMEX S.A. - 27 985 297,70 zł;
3. MIRBUD SA - 27 992 767,02 zł;
4. EIFFAGE BUDOWNICTWO MITEX S.A. - 28 083 790,00 zł;
5. ALSTAL Budownictwo Sp. z o.o. - 30 114 985,79 zł;
6. Mostostal Warszawa S.A. - 31 879 708,15 zł;
7. DORBUD S.A. - 33 329 999,88 zł;
8. BUDUS S.A. - 35 853 435,12 zł;
9. STRABAG Sp. z o.o. - 38 842 733,19 zł;
10. konsorcjum POL- AQUA S.A. - 39 736 249,32 zł;
11. Konsorcjum ABB - FDO Polska Sp. z o.o. - 86 490 920,97 zł.
Przedmiot zamówienia obejmuje wykonanie:
1. budynku hali basenowej z instalacjami wewnętrznymi, zagospodarowaniem terenu,
drogami, chodnikami, infrastrukturątowarzyszącą, przyłączami; energetycznym,
wodociągowym, kanalizacji sanitarnej, deszczowej i gazowym.
2. budynku sztucznego lodowiska z instalacjami wewnętrznymi, zagospodarowaniem
terenu, drogami, chodnikami i infrastrukturątowarzyszącą.
W § 7 wzoru umowy zamawiający określił wynagrodzenie jako ryczałtowe, za całość
zamówienia wynikające wprost z dokumentacji projektu i specyfikacji technicznej wykonania
i odbioru robót. Postanowienie takie zawiera równieżpkt 10 SIWZ – opis sposobu obliczenia
ceny. Dodatkowo w wyjaśnieniach do SIWZ, zamawiający potwierdził, iżprzyjmuje cenę
oferty, jako obejmującącały przedmiot zamówienia i nie będzie weryfikował poprawności jej
wyliczenia. W punkcie 7 rozdziału I SIWZ, zamawiający wymagał złożenia wraz ofertą
harmonogramu realizacji robót i planu płatności. Zamawiający poinformował,że przedmiary
załączone do SIWZ stanowiąelement pomocniczy do przygotowania oferty. Ponadtożądał
złożenia kosztorysu ofertowego, opracowanego metodąszczegółową, z podaniem stawki
roboczogodziny, wskaźnika kosztów pośrednich, kosztów zakupu, wskaźnika zysku, stawki
podatku VAT. Zamawiający wyjaśnił,że pozycje dla których nie zostanąokreślone ceny
jednostkowe, przyjmie jako ujęte w cenie całkowitej przedmiotu zamówienia podanej w
ofercie.
Biorąc pod uwagętak ustalony stan faktyczny Izba zważyła co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Na wstępie Izba stwierdziła,że interes prawny odwołującego, o którym mowa w art. 179 ust.
1 ustawy Pzp we wniesieniuśrodków ochrony prawnej jest bezsprzeczny. Potwierdzenie się
zarzutów stawianych w odwołaniu i uwzględnienie zawartych w nimżądaństwarza
odwołującemu możliwośćuzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego.
Przedmiotem rozważańKrajowej Izby Odwoławczej w niniejszym orzeczeniu jest
prawidłowośćdokonanej przez zamawiającego oceny wyjaśnieńelementów oferty, mających
wpływ na wysokośćceny zaproponowanej przez Konsorcjum TIWWAL Sp. z o.o.
Zarówno w doktrynie jak i orzecznictwie przyjmuje się,że punktem odniesienia dla
stwierdzenia czy cena nosi znamiona ceny rażąco niskiej jest przede wszystkim szacunkowa
wartośćprzedmiotu zamówienia powiększona o podatek od towarów i usług - pod warunkiem
ustalenia jej przez zamawiającego z należytąstarannościąa w dalszej kolejności cena
innych ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu.
Bezspornym jest,że cena oferty konsorcjum TIWWAL Sp. z o.o. jak równieżceny większości
innych ofert złożonych w postępowaniu, poza ofertąskrajnie najdroższą, sąznacznie
mniejsze od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o należny podatek VAT
ustalonej przed wszczęciem postępowania o zamówienie publiczne i wynoszącej 43 535
980,27 brutto.Świadczy to niezbicie o tym,że wartośćszacunkowa zamówienia ustalona
przed wszczęciem postępowania została zawyżona i nie może ona stanowićmiarodajnego
punktu odniesienia do ustalenia czy cena zaproponowana przez przystępującego ma
charakter ceny rażąco niskiej. Odwołujący nie zaprzeczył twierdzeniom zamawiającego co
do okoliczności zawyżenia wartości szacunkowej zamówienia ustalonej przed wszczęciem
postępowania.
Zamawiający wyjaśnił,że w związku z aktualnąsytuacjąna rynku i zaobserwowanym
spadkiem kosztów materiałów oraz kosztów pracy dokonał przeszacowania wartości
zamówienia i ustalił jego wartośćna dzień6 sierpnia 2009 roku na kwotę22 179 449, 31 zł
netto, co po zwiększeniu o należny podatek VAT stanowi kwotę27 058 928, 16 zł brutto.
Różnica pomiędzy przeszacowanąwg. aktualnych cen rynkowych wartościąszacunkową
zamówienia a cenązaproponowanąprzez konsorcjum TIWWAL wynosi ok. 23 %.
Zgodnie z art. 35 ustawy Pzp ustalenia wartości szacunkowej zamówienia dokonuje się
przed dniem wszczęcia postępowania, dlatego czynnośćzamawiającego ponownego
oszacowania przedmiotu zamówienia nie znajduje oparcia w przepisach ustawy Pzp.
Niemniej jednak, w ocenie Izby, w zaistniałych okolicznościach faktycznych sprawy, wobec
bezspornej między stronami okoliczności,że kosztorys inwestorski został oparty na dużo
wyższych stawkach niżaktualnie obowiązujące na rynku budowlanym, należy uznać,że
wartośćszacunkowa kosztorysu nie może byćmiarodajnąprzesłankądo stwierdzenia
zaproponowania przez konsorcjum TIWWAL ceny rażąco niskiej.
W orzecznictwie przyjmuje się,że za ofertęz rażąco niskącenąnależy uznaćofertę, której
cena pozostaje w rażącej dysproporcji do indywidualnie oferowanegoświadczenia.
O rażącej dysproporcji można mówić, jeżeli cena jest nierealna w stosunku do cen
rynkowych, ponieważnie jest wyrazem konkretnych indywidualnych możliwości
ekonomicznych wykonawcy, ani adekwatnąreakcjąna sytuacjęna rynku (komentarz G.
Wicik, P. Wiśniewski, 2007r., str. 89).
Wystąpienie do wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp o wyjaśnienie elementów
mających wpływ na wysokośćceny stanowi domniemanie,że zaproponowana w ofercie
cena nosi znamiona ceny rażąco niskiej a zatem dowód na twierdzenie przeciwne spoczywa
na wykonawcy, który w złożonych wyjaśnieniach winien wykazać,że możliwe i realne jest
rzetelne wykonanie zamówienia za zaproponowanąprzez siebie cenę(podobnie wyrok Sądu
Okręgowego w Częstochowie z dnia 1 kwietnia 2005 roku, sygn. akt. VI Ca 464/05).
W sytuacji złożenia stosownych wyjaśnień, które zostały przez zamawiającego ocenione jako
wiarygodne i wystarczające, ciężar dowodu co do braku przedstawienia w wyjaśnieniach
obiektywnych elementów mających wpływ na wysokośćceny i złożenia niewystarczających
wyjaśnieńspoczywa w całości na odwołującym. Stanowisko to znajduje swoje potwierdzenie
w wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 roku, Sygn. akt XIX Ga
3/07, w którym sąd stwierdził,że „Jeżeli zamawiający nie stwierdzi rażącego zaniżenia ceny,
to w sporze z innym wykonawcą obowiązują ogólne zasady dowodowe, w tym art. 6 k.c.,
zgodnie z którym ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie która z faktu tego wywodzi
skutki prawne” (podobnie wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 października 2008
roku, Sygn. akt KIO/UZP 1068/08.
Uwzględniając powyższe, Izba stwierdza,że w zaistniałych okolicznościach faktycznych
sprawy, ciężar udowodnienia faktu złożenia niewystarczających wyjaśnieńdotyczących
elementów, mających wpływ na wysokośćceny spoczywa na odwołującym, który z faktu
tego wywodzi skutki prawne. Zatem niezasadne jest stanowisko zaprezentowane przez
odwołującego,że ciężar ten spoczywa na przystępującym czy zamawiającym, który takie
wyjaśnienia przyjął za zasadne.
W ocenie Izby, wyjaśnienia złożone przez konsorcjum TIWWAL Sp. z o.o. z dnia 21 sierpnia
potwierdzająrealnośći możliwośćrzetelnego wykonania zamówienia za zaproponowanąw
ofercie cenę, a w związku z brakiem przedstawienia przez odwołującego dowodów na
twierdzenie przeciwne nie ma podstaw do uwzględnieniażądańodwołującego.
Odnosząc siędo treści złożonych wyjaśnień, w ocenie Izby, jako obiektywny czynnik
cenotwórczy, mający wpływ na wysokośćzaproponowanej należy uznaćindywidualne
zestawienie kosztów poszczególnych elementów robót, które mająwpływ na kalkulacjęceny
oferty. Wyjaśnienia udzielone przez konsorcjum TIWWAL Sp. z o.o. w sposób szczegółowy
przedstawiająkalkulacjęceny oferty, ze wskazaniem poszczególnych elementów
cenotwórczych, w tym zakładanego zysku na poziomie 17 %.
Izba wskazuje na różnice między kosztami robót zaproponowanych w ofercie odwołującego
i konsorcjum TIWWAL Sp. z o.o. dotyczące następujących pozycji: konstrukcji dachu z
pokryciem, elementów wykończenia, wentylacji, instalacji pomp ciepła, technologii lodowiska
i technologii basenu. Przyjąćnależy,że przedstawiona przez przystępującego - konsorcjum
TIWWAL Sp. z o.o. kalkulacja ma charakter indywidualny i zakłada 17 % zysk, a zatem nie
można mówićo nierealności i niemożliwości wykonania przedmiotowego zamówienia.
Konsorcjum TIWWAL Sp. z o.o. wskazało w złożonych wyjaśnieniach,że prowadząc
równolegle wiele inwestycji o charakterze podobnym do przedmiotu zamówienia, objętego
niniejszym postępowaniem jest w stanie uzyskaćcyt. „wyjątkowo sprzyjające dla nas warunki
wykonywania zamówienia w postaci zagregowanych dostaw np. specjalistycznych urządzeń
wentylacji, technologii wody basenowej, ceramiki basenowej, elementów drewna klejonego,
zjeżdżalni wodnych, czy agregatów wody lodowej z urządzeniami do schładzania płyty
lodowiska, co przekłada sięna oszczędnośćmetod wykonania przedmiotowego
zamówienia”. W ocenie Izby wskazane przez konsorcjum czynniki realizacji jednocześnie
kilku inwestycji o zbliżonym charakterze do przedmiotu zamówienia oraz możliwośćzakupu
materiałów po korzystnych cenach sączynnikami obiektywnymi, zindywidualizowanym i
sprawiają,że konsorcjum TIWWAL Sp. z o.o. jest w stanie zaoferowaćniższe koszty
realizacji wskazanych w wyjaśnieniach elementów robót, dzięki obniżeniu którym jego oferta
jest ofertąproponującąnajniższącenę. Okolicznośćtęwzmacniająi potwierdzajązłożone
do protokołu rozprawy wyjaśnienia przystępującego konsorcjum TIWWAL Sp. z o.o.,że
dzięki zawartym umowom ramowym z dostawcami materiałów uzyskuje on ceny
indywidualnie negocjowane i wyjątkowo korzystne. Odwołujący nie zaprzeczył,że takie
okoliczności mogąmiećcharakter indywidualny i obiektywny. Ponadto złożone w trakcie
rozprawy pismo procesowe z dnia 8 października 2009 roku, zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa, potwierdza możliwośćrealizacji zamówienia za zaproponowanąw ofercie
cenęi wskazuje na zastosowanie w ofercie indywidualnych rozwiązańtechnologicznych i
technicznych w zakresie instalacji solarnej, geotermalnej i odzysku ciepła, instalacji
uzdatniania wody basenowej i niecki a także technologii lodowiska, które pozwoląna
optymalizacjękosztów wykonania obiektu i oszczędności w realizacji zamówienia.
Nie bez wpływu na cenęzaproponowanąw ofercie jest także, w ocenie Izby, wskazywane
przez przystępującego - Konsorcjum TIWWAL Sp. z o.o. i wynikające z treści ofert
odwołującego i konsorcjum TIWWAL Sp. z o.o. różne rozłożenie natężenia realizacji
poszczególnych elementów robót. Konsorcjum TIWWAL Sp. z o.o. zamierza zrealizować
większośćprac do końca 2010 roku, do wykonania w roku 2011 wykazano jedynie roboty
towarzyszące tj. oświetlenie zewnętrzne, drogi chodniki, rozruch i szkolenie i przyłącze
gazowe, podczas gdy odwołujący zamierza w roku 2011 zrealizowaćdużączęśćrobót.
Działanie takie, w ocenie Izby, pozwala zmniejszyćkoszty utrzymywania placu budowy co
bezpośrednio wpływa na cenęoferty.
Dodatkowo Izba wskazuje,że twierdzenie o zastosowaniu ceny rażąco niskiej odwołujący
oparł m.in. na wykazaniu braku wyceny niektórych pozycji kosztorysowych czy zaniżeniu cen
materiałów, podaniu błędnych wartości w stosunku do przedmiarów robót. Bezspornym
między stronami jest,że wynagrodzenie za przedmiotowe zamówienie ma charakter
ryczałtowy, co oznaczaże ustalone zostało ono z góry za całośćzamówienia i wykonawca
nie będzie mógł domagaćsięjego zwiększenia. Przy takim charakterze wynagrodzenia
złożenie kosztorysów ma jedynie charakter pomocniczy, służy zbadaniu realności oferowanej
ceny a wszelkie uchybienia czy brak wyceny niektórych pozycji nie może skutkować
odrzuceniem oferty.
Wykorzystanie posiadanych zapasów do realizacji przedmiotowego zamówienia pozwala
niewątpliwie obniżyćkoszty jego wykonania, a uwagi na ryczałtowy charakter
wynagrodzenia, nie znajduje uzasadnienia stanowisko odwołującego,że wykonawca
zamierza przekazaćczęśćmateriałów pod tytułem darmym.
Podsumowując, złożone wyjaśnienia potwierdzająrealnośćzaproponowanej przez
konsorcjum TIWWAL Sp. z o. o ceny oferty, a wobec braku przedstawienia przez
odwołującego, na którym spoczywa ciężar udowodnienia, dowodów na twierdzenie,że
zaproponowana cena odbiega w sposób rażący od zaoferowanegoświadczenia i nie jest
możliwe należyte jego wykonanie, Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia odwołania.
Uwzględniając powyższe Izba stwierdziła,że zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust.
1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp nie zasługująna uwzględnienie i oddaliła odwołanie
na podstawie art. 191 ust. 1 zd. 1 oraz art. 191 ust. 1 a ustawy Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Pzp oraz § 4 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886), przyznając
koszty zastępstwa prawnego pełnomocnikowi zamawiającego w kwocie 3600 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Budimex Dromex S.A., ul. Stawki 40, 01-040
Warszawa
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Budimex Dromex S.A., ul. Stawki 40, 01-
040 Warszawa,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) przez
Budimex Dromex S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa na rzecz Gminy
Miasta Rawa Mazowiecka, Urząd Miasta Rawa Mazowiecka, Pl. Marszałka
Józefa Piłsudskiego 5, 96-200 Rawa Mazowiecka, stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
3)
dokonaćwpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 538 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Budimex Dromex S.A., ul. Stawki 40, 01-
040 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Gmina Miasto Rawa Mazowiecka prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest Budowa
krytej pływalni wraz ze sztucznym lodowiskiem w Rawie Mazowieckiej z uzyskaniem
pozwolenia na użytkowanie".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z dnia 03 kwietnia 2009 roku pod numerem 93227-2009.
W dniu 21 sierpnia 2009 roku zamawiający zawiadomił odwołującego o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum TIWWAL Sp. z o.o. (lider), HOLMA Sp. z
o.o., BUDBAUM SA zwanym dalej konsorcjum TIWWAL Sp. z o.o.
Pismem z dnia 31 sierpnia odwołujący - Budimex Dromex S.A. złożył protest, zarzucając
niewłaściwe dokonanie czynności oceny złożonych przez konsorcjum wyjaśnieńdotyczących
elementów oferty, mających wpływ na wysokośćceny i w związku z tym niedokonanie
ponownej rzetelnej oceny ofert i bezprawne zaniechanie odrzucenia oferty ww. konsorcjum,
a następnie bezprawne wybranie tej oferty jako najkorzystniejszej.
Odwołujący podniósł,że działanie zamawiającego dotknięte jest szeregiem wad prawnych
i zaniedbań, w szczególności narusza art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przez jego
niezastosowanie oraz art. 90 ust. 2 ustawy Pzp poprzez niewłaściwąocenęwyjaśnień
Konsorcjum, a właściwie brak dokonania tej oceny, a w związku z tym odwołujacy wskazał
na niezastosowanie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
W ocenie odwołującego, zamawiający nie wykonał w całości wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 13 sierpnia 2009 roku, sygn. akt KIOIUZP 1000/09. W konsekwencji
powyższych naruszeńdoszło do pogwałcenia podstawowych zasad obowiązujących
w zamówieniach publicznych określonych w art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał,że poza sporem jest, iżwystępowały podstawy do
uznania,że cena oferty konsorcjum może byćrażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia. O prawdopodobieństwie występowania rażąco niskiej ceny w sposób
jednoznaczny przesądził wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia13 sierpnia 2009 roku, w
którym Izba nakazała unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, dokonanie
ponownej oceny ofert i wybór oferty, poprzedzonej wezwaniem konsorcjum do udzielenia
wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny.
Izba uznała,że cena oferty może byćrażąco niska, wskazując,że rozbieżnośćoszacowania
przedmiotu zamówienia, cen innych Wykonawców i ceny wybranego wykonawcy winna
wzbudzaćuzasadnione obawy o rzetelnośćskalkulowania ceny oferty (str. 16 uzasadnienia
wyroku).
Zamawiający potraktował wyrok literalnie i wykonał go w sposób formalny, bowiem istotnie
poprzedził wybór najkorzystniejszej oferty wezwaniem do udzielenia wyjaśnień, ale
zamawiający nie wykonał obowiązku, nałożonego przez przepisy art. 90 ust. 2 i 3 ustawy
Pzp, bowiem brak rzetelnej oceny tych wyjaśnieńi zachowania sięzgodnie z dokonaną
oceną.
Odwołujący wskazał na pośpiech zamawiającego w podjęciu decyzji o ponownym wyborze i
dokonanie wyboru oferty tego samego dnia co złożenie wyjaśnień, poddał równieżw
wątpliwośćokolicznośćczy ocena ta była przeprowadzona przez komisjęprzetargową, która
winna procedowaćprzy zamówieniach o takich wartościach.
Odnosząc siędo złożonego przez konsorcjum wyjaśnienia elementów, mających wpływ na
wysokośćceny ( pismo z dnia 21 sierpnia 2009 roku ) odwołujący wskazał,że podane
czynniki, takie jak: duże doświadczenie; własny sprzęt; wykwalifikowana kadra; wyliczenie
kosztów; wykaz robót nie sąniczym nowym i wszystkie te cechy zostały jużpotwierdzone
stosownymi oświadczeniami i dokumentami. Sposób wyliczenia ceny został podany w
kosztorysie, gdzie ujęto ceny, współczynniki cenotwórcze przedstawione ponownie w
wyjaśnieniach: stawka roboczogodziny, koszt pośredni, koszt zakupu czy zysk.
Odwołujący wskazał,że zgodnie z art. 90 ust. 2, uzasadnieniem zaproponowania niskiej
ceny musząbyćczynniki obiektywne, w szczególności oszczędnośćmetody wykonania
zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania
zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalnośćprojektu wykonawcy oraz wpływ pomocy
publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. Czynniki te musząbyćdostępne
dla wykonawcy w sposób zindywidualizowany, a zatem a contrario czynniki te musząbyć
niedostępne
lub
przynajmniej
niestosowane
przez
pozostałych
wykonawców
uczestniczących w danym postępowaniu.
Tymczasem
wszyscy
wykonawcy
biorący
udział
w
postępowaniu
są
dużymi
przedsiębiorcami, którzy posiadajądoświadczenie, własny sprzęt i wykwalifikowanąkadręa
także prowadząrównolegle inne roboty. Zatem każdy z wykonawców ma możliwość
negocjacji cen na dostawy urządzeń, materiałów budowlanych typu beton, stal i pozostałe.
Konsorcjum nie załączyło do wyjaśnieńżadnego dowodu, który potwierdziłby informacje
przedstawione w wyjaśnieniach, tymczasem art. 90 ust. 3 wymaga przedłożenia takich
dowodów.
Zdaniem odwołującego, jedynym czynnikiem który możeświadczyćo powodach
zastosowania rażąco niskiej ceny może byćczynnik dysponowania przez konsorcjum
zapasami materiałów powstałymi jako oszczędności z innych realizacji, które konsorcjum
zamierza wykorzystaćna tej budowie. Jednak nie może byćto czynnik przesądzający,
deklarowane zapasy nie powstały u członków konsorcjum bezkosztowo. Ponieważbyły
kupione wcześniej to mając na uwadze aktualny spadek cen materiałów, odwołujący wywiódł
wniosek,że za materiały zapłacono drożej niżby to miało miejsce obecnie. Użycie tych
materiałów i traktowanie ich obecnie jako bezkosztowych stanowi nadużycie ze strony
konsorcjum. W jego ocenie koszty zakupu tych materiałów winny byćdoliczone do kosztów
wykonania zamówienia. Jeśli natomiast konsorcjum chce podarowaćzamawiającemu te
materiały to może to zrobićw formie darowizny, co w ocenie odwołującego naruszałoby
zasadęuczciwej konkurencji, określonąw art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Jedynym racjonalnym wytłumaczeniem może byćto,że konsorcjum chce siępozbyć
zapasów, które zalegająw jego magazynach a ich termin przydatności kończy się.
Wykorzystanie takich materiałów zwolni konsorcjum z ponoszenia kosztów ich utylizacji i na
tym może polegaćkorzyśćdla konsorcjum, ale w drugiej strony odwołujący wskazał na
niebezpieczeństwo zaoferowania przeterminowanych materiałów do realizacji zamówienia.
W dalszej części protestu odwołujący wskazał na:
1. brak ujęcia robót w kosztorysie ofertowym (ścianżelbetowych – wartośćok. 330 000
oraz ruszt stalowy pod okładziny elewacyjne z izolacjąz wełny mineralnej – wartość
ok. 260 000 zł).
2. zaniżenie ilości materiałów lub podanie błędnych wartości:
a) zbrojenie konstrukcjażelbetowa (przedmiar 289,95 t -w kosztorysie
Konsorcjum 173,54 t;
b) konstrukcja dachu z drewna klejonego, dźwigary płatwie -montażiściągi
(przedmiar 248,1 m -w kosztorysie Konsorcjum 174,72 m3;
c) panele elewacyjne z HPL (przedmiar 623,39 m2 -w kosztorysie Konsorcjum
483 m2;
d) elewacja kamienna (przedmiar 952 m2 -w kosztorysie Konsorcjum 750 m2;
e) fasady aluminiowe (przedmiar 1083,34 m2 -w kosztorysie Konsorcjum 746
m2;
f) balustrady i pochwyty razem (przedmiar 493 mb w kosztorysie Konsorcjum)
34 mb;
g) g) trybuny (przedmiar 330 szt. -w kosztorysie Konsorcjum 154 szt.
3. zaniżenie cen zakupu wielu urządzeńi materiałów:
a) instalacja pomp:
I. pompy obiegowe (wartośćkatalogowa pomp obiegowych wskazanych do montażu
przez Zamawiającego wynosi ok. 1300 euro/kpl) - w kosztorysie Konsorcjum podano
koszt pomp obiegowych wraz montażem - 858,18 zł/kpl;
II. pompy ciepła (cena katalogowa zakupu 133.308 zł/szt., zamontowaćnależy 4
sztuki, co oznacza,że koszt pomp bez montażu wyniesie 533.232 zł) -w kosztorysie
Konsorcjum podano koszt pompy wraz z montażem 58.811 zł/szt., co oznacza,łą
czny koszt 4 sztuk w wysokości 235.244 zł. Zaniżenie kosztu co najmniej o 297.988
zł;
b) instalacja solarna (koszt zakupu samych paneli wynosi ok. 240.000 zł i napełnienie
instalacji płynem ok. 30.000 zł.) Oprócz tego występująkoszty: wykonania rurociągów
miedzianych z izolacją, montażu systemu buforowego, zasobników ciepłej wody,
pomp obiegowych i in-nych mniejszych elementów instalacyjnych) -w kosztorysie
Konsorcjum na wszystkie te prace i zakupy wpisano kwotę273.317 zł;
c) instalacja C.O.:
I.
grzejniki typu II KV o dł. 400-800 mm (uśredniona cena rynkowa 196,06
zł/szt.) - w kosztorysie Konsorcjum uśredniona wraz z montażem 155,41 zł/szt
II.
grzejniki typu 22 KVo dł. 400-800 mm (uśredniona cena rynkowa 282,28
zł/szt.) - w kosztorysie Konsorcjum uśredniona cena wraz z montażem 221,34
zł/szt.;
III.
grzejniki typu 11 KV o dł. 1000-1400 mm (uśredniona cena rynkowa 269,02
zł/szt.) - w kosztorysie konsorcjum uśredniona cena wraz z montażem 200,97
zł/szt.;
IV.
grzejniki typu 22 KV o dl. 1000-1400 mm (uśredniona cena rynkowa 369,21
zł/szt.) w kosztorysie Konsorcjum uśredniona cena wraz z montażem 284,00
zł/szt.;
V.
grzejniki typu 33 KV o dl. 1000-1400 mm (uśredniona cena rynkowa 622,33
zł/szt.) -w kosztorysie Konsorcjum uśredniona cena wraz z montażem 434,05
zł/szt.;
VI.
grzejniki typu 11 KVo dl. 1600-2000 mm (uśredniona cena rynkowa 477,02
zł/szt.) - w kosztorysie Konsorcjum uśredniona cena wraz z montażem 329,49
zł/szt.;
VII.
grzejniki typu 22 KV o dł. 1600-2000 mm (uśredniona cena rynkowa 650,35
zł/szt.) -w kosztorysie Konsorcjum uśredniona cena wraz z montażem 405,06
zł/szt.;
VIII.
grzejniki typu 33 KV o dl. 1600-2000 mm (uśredniona cena rynkowa
1057,34zł/szt.) -w kosztorysie Konsorcjum uśredniona cena wraz z montażem
717,29zł/szt.
Do uśrednionych cen rynkowych wszystkich grzejników należy doliczyćjeszcze koszt ich
montażu. Podano równieżzaniżonącenęzakupu tego drewna (uśredniona cena rynkowa
2600 zł/m 3) -cena w kosztorysie Konsorcjum 1108,24 zł/m3. Biorąc pod uwagęróżnicęw
ilości i w cenie, koszt zakupu drewna klejowego zaniżono o ok. 451 000 zł.
Oprócz wyżej podanych różnic cenowych i ilościowych oraz braku wykazania niektórych
robót, nie wykazane sąkosztowne płukania i próby szczelności rurociągów i urządzeń.
Występująrównieżznaczne odchyłki cen w porównaniu do cen w ofertach innych
Wykonawców, a sąto: 1) elementy wykończenia; 2) instalacje wewnętrzne wodno-
kanalizacyjne; 3) wentylacja; 4) przyłącze energetyczne do budynku; 5) przyłącze kanalizacji
deszczowej; 6) przyłącze gazowe ze stacjąredukcyjno-pompową.
Odwołujący wskazał równieżna próbęniezgodnego z prawem przeszacowania wartości
zamówienia i okoliczność,że aktualnie zamawiający zamierza przeznaczyćznacznie
mniejsząkwotęna realizacjęzamówienia i to takąkwotę, w której mieści sięwyłącznie
oferta konsorcjum.
Zarówno cena ofertowa Konsorcjum jak i Protestującego ustalane były przed dniem
4 czerwca 2009 roku, czyli przed składaniem ofert. Przeszacowana wartośćszacunkowa
zamówienia ustalona została na dzień6 sierpnia 2009 roku czyli około 2 miesiące później,
gdy ceny nieznacznie spadły. Oznacza to,że gdyby Zamawiający przeszacował wartość
zamówienia przed 4 czerwca 2009 roku, to byłaby ona wyższa, a tym samym bliższa, a
może tożsama z cenąofertowąOdwołującego i jeszcze dalsza do ceny Konsorcjum.
Cena brutto oferty Odwołującego wynosi 27.985.297,70 zł, wartośćprzeszacowanego
zamówienia wynosi 27.058.928,16 zł brutto, a cena ofertowa Konsorcjum wynosi
20.778.737,25 zł brutto.
Odwołujący zauważył również,że gdyby architekt dokonujący przeszacowania zastosował
współczynniki takie jak Konsorcjum, to wartośćprzeszacowanego zamówienia byłaby
znacznie wyższa i dokonał porównania tych współczynników:
• stawka roboczogodziny: architekt 11,53 zł, Konsorcjum 15,50 zł;
• koszty pośrednie: architekt 66,90 %, Konsorcjum 75 %;
• koszty zakupu: architekt 7,80 %, Konsorcjum 7 %;
• zysk: architekt 12,70 %, Konsorcjum 17 %.
Zamawiający w dniu 9 września protest oddalił, wskazującże KIO w wyroku z dnia
13 sierpnia 2009 roku nie stwierdziła,że Konsorcjum zaoferowało rażąco niskącenę. Zwrócił
uwagęna postępowanie dowodowe, jakie zostało przeprowadzone przed składem
orzekającym i to,że Izba nie doszła do wniosku,że zaoferowana cena jest rażąco niska a
jedynie nakazała zamawiającemu aby dochował zaniechanej procedury wyjaśnienia
elementów mających wpływ na wysokośćceny. Zamawiający wyjaśnił,że wiadomym było
kiedy wpłynąwyjaśnienia konsorcjum i w tym dniu cała komisja przetargowa była
zobowiązana do stawiennictwa. Zamawiający rzetelnie i sprawnie ocenił wyjaśnienia i podjął
decyzjęo wyborze oferty najkorzystniejszej. Postępowanie dowodowe przed Izbąoraz
złożone wyjaśnienia utwierdziły zamawiającego w przekonaniu,że kalkulacja jest rzetelna i
gwarantuje wykonanie zamówienia a także zapewnia zysk. Twierdzenie odwołującego są
tylko insynuacjąi nie zostały poparteżadnym dowodem.
Zamawiający zwrócił uwagę,że konsorcjum zamierza wykonaćzamówienie samodzielnie
tymczasem odwołujący zamierza powierzyćszereg zakresów podwykonawcom, stąd w
ocenie zamawiającego różne podejście do aspektów technicznych i ekonomicznych i
niemożliwośćporównania ofert.
Oferty te sąnieporównywalne także z powodu skrajnie różnego podejścia do zakresu robót
jakie te firmy przewidziały do wykonania w poszczególnych latach. Odwołujący podzielił
zakres robót niemal równo na 3 lata, a Konsorcjum będzie prowadziło roboty przez okres 2
lat a w trzecim roku przewiduje wykonanie prac za kwotęjedynie 200 tys. zł.. Nieprawdąjest,
że konsorcjum nie złożyło dowodów do wyjaśnieńz dnia 21 sierpnia 2009 roku. W
postępowaniu dowodowym przed Izbązamawiający wykazał,że obecnie podobne obiekty są
realizowane za cenęwynoszącąok. 3 383, 65 zł/ m2 do 3 804, 90 zł/ m2. co oznaczaże
zaoferowana cena konsorcjum odpowiada cenie rynkowej i jest nieco wyższa. Zamawiający
przedstawił tabelarycznąanalizękosztów wykonania kubaturowych obiektów basenowych
podobnych zakresem do obiektu zamawiającego. Odnosząc siędo rzekomego niezgodnego
z prawem przeszacowania wartości, to zamawiający wskazał,że odwołujący nie podał
podstawy prawnej jakązamawiający naruszył takim działaniem. .śaden przepis nie zabrania
zamawiającemu dla celów własnych dokonywaćsprawdzenie prawidłowości ustalenia
wartośćszacunkowej zamówienia na dowolnym etapie postępowania. Jest to dowód
dochowania należytej staranności. Zamawiający przedstawił w załączeniu zaktualizowany na
dzień6 sierpnia 2009 roku kosztorys inwestorski. Wskazał,że w orzecznictwie utarło się
stanowisko,że dla uznaniaże cenąjest rażąco niska nie jest wystarczająca określenia,że
odbiega ona o określonąwartość20, 30 czy 60 % od ceny innego wykonawcy. Konieczne
jest wykazanie,że przy określonym przedmiocie zamówienia nie jest możliwe wykonanie
zamówienia za oferowanącenę, bez ryzyka ponoszenia star przez wykonawcę(wyrok
KIO/UZP 1492/08)
Nie zgadzając sięz decyzjązamawiającego, odwołujący wniósł w dniu 18 września 2009
roku odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych, przekazując jego kopię
zamawiającemu. Odwołujący podtrzymał zarzuty i argumentacjęzawartąw proteście i wniósł
o nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2. dokonania czynności odrzucenia oferty Konsorcjum;
3. dokonania ponownego badania ofert;
4. dokonania czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
Kopia odwołania została przekazana odwołującemu w dniu 18 września 2009 roku.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpiło Konsorcjum
TIWWAL Sp. z o.o.
Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, wyjaśnień z dnia
21 sierpnia 2009 roku złożonych przez konsorcjum TIWWAL Sp. z o.o., pism
procesowych złożonych w sprawie oraz wysłuchaniu pełnomocników stron
i przystępującego na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła,że zamawiający, wykonując wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13
sierpnia 2009 roku Sygn. akt KIO/UZP 1000/09 wezwał, zgodnie z jego sentencjątego
orzeczenia, Konsorcjum TIWWAL Sp. z o.o. do złożenia w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
stosownych wyjaśnieńdotyczących czynników mających wpływ na wysokośćceny.
W wyniku analizy wyjaśnieńzamawiający uznał, iżcena została skalkulowana w sposób
rzetelny, a wyjaśnienia w dostateczny sposób potwierdzająrzetelne wykonanie przedmiotu
zamówienia za zaproponowanąw ofercie cenę.
Izba ustaliła,że zamawiający oszacował wartośćzamówienia na kwotę35 685 229,73 zł.
netto, co stanowi równowartość9 204 103,51 euro ( zgodnie z protokołem ZP- 1). Kwota,
jakązamawiający zamierza przeznaczyćna realizacjęzamówienia, podana zgodnie z art. 86
ust. 3 ustawy Pzp wynosi 43 535 980,27 brutto.
W postępowaniu złożono 16 ofert, oferty 5 wykonawców zostały odrzucone.
Wykonawcy zaoferowali wykonanie przedmiotu zamówienia za następujące ceny brutto:
1. Konsorcjum TIWWAL Sp. z o.o. - 20 778 737,75 zł;
2. BUDIMEX DROMEX S.A. - 27 985 297,70 zł;
3. MIRBUD SA - 27 992 767,02 zł;
4. EIFFAGE BUDOWNICTWO MITEX S.A. - 28 083 790,00 zł;
5. ALSTAL Budownictwo Sp. z o.o. - 30 114 985,79 zł;
6. Mostostal Warszawa S.A. - 31 879 708,15 zł;
7. DORBUD S.A. - 33 329 999,88 zł;
8. BUDUS S.A. - 35 853 435,12 zł;
9. STRABAG Sp. z o.o. - 38 842 733,19 zł;
10. konsorcjum POL- AQUA S.A. - 39 736 249,32 zł;
11. Konsorcjum ABB - FDO Polska Sp. z o.o. - 86 490 920,97 zł.
Przedmiot zamówienia obejmuje wykonanie:
1. budynku hali basenowej z instalacjami wewnętrznymi, zagospodarowaniem terenu,
drogami, chodnikami, infrastrukturątowarzyszącą, przyłączami; energetycznym,
wodociągowym, kanalizacji sanitarnej, deszczowej i gazowym.
2. budynku sztucznego lodowiska z instalacjami wewnętrznymi, zagospodarowaniem
terenu, drogami, chodnikami i infrastrukturątowarzyszącą.
W § 7 wzoru umowy zamawiający określił wynagrodzenie jako ryczałtowe, za całość
zamówienia wynikające wprost z dokumentacji projektu i specyfikacji technicznej wykonania
i odbioru robót. Postanowienie takie zawiera równieżpkt 10 SIWZ – opis sposobu obliczenia
ceny. Dodatkowo w wyjaśnieniach do SIWZ, zamawiający potwierdził, iżprzyjmuje cenę
oferty, jako obejmującącały przedmiot zamówienia i nie będzie weryfikował poprawności jej
wyliczenia. W punkcie 7 rozdziału I SIWZ, zamawiający wymagał złożenia wraz ofertą
harmonogramu realizacji robót i planu płatności. Zamawiający poinformował,że przedmiary
załączone do SIWZ stanowiąelement pomocniczy do przygotowania oferty. Ponadtożądał
złożenia kosztorysu ofertowego, opracowanego metodąszczegółową, z podaniem stawki
roboczogodziny, wskaźnika kosztów pośrednich, kosztów zakupu, wskaźnika zysku, stawki
podatku VAT. Zamawiający wyjaśnił,że pozycje dla których nie zostanąokreślone ceny
jednostkowe, przyjmie jako ujęte w cenie całkowitej przedmiotu zamówienia podanej w
ofercie.
Biorąc pod uwagętak ustalony stan faktyczny Izba zważyła co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Na wstępie Izba stwierdziła,że interes prawny odwołującego, o którym mowa w art. 179 ust.
1 ustawy Pzp we wniesieniuśrodków ochrony prawnej jest bezsprzeczny. Potwierdzenie się
zarzutów stawianych w odwołaniu i uwzględnienie zawartych w nimżądaństwarza
odwołującemu możliwośćuzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego.
Przedmiotem rozważańKrajowej Izby Odwoławczej w niniejszym orzeczeniu jest
prawidłowośćdokonanej przez zamawiającego oceny wyjaśnieńelementów oferty, mających
wpływ na wysokośćceny zaproponowanej przez Konsorcjum TIWWAL Sp. z o.o.
Zarówno w doktrynie jak i orzecznictwie przyjmuje się,że punktem odniesienia dla
stwierdzenia czy cena nosi znamiona ceny rażąco niskiej jest przede wszystkim szacunkowa
wartośćprzedmiotu zamówienia powiększona o podatek od towarów i usług - pod warunkiem
ustalenia jej przez zamawiającego z należytąstarannościąa w dalszej kolejności cena
innych ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu.
Bezspornym jest,że cena oferty konsorcjum TIWWAL Sp. z o.o. jak równieżceny większości
innych ofert złożonych w postępowaniu, poza ofertąskrajnie najdroższą, sąznacznie
mniejsze od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o należny podatek VAT
ustalonej przed wszczęciem postępowania o zamówienie publiczne i wynoszącej 43 535
980,27 brutto.Świadczy to niezbicie o tym,że wartośćszacunkowa zamówienia ustalona
przed wszczęciem postępowania została zawyżona i nie może ona stanowićmiarodajnego
punktu odniesienia do ustalenia czy cena zaproponowana przez przystępującego ma
charakter ceny rażąco niskiej. Odwołujący nie zaprzeczył twierdzeniom zamawiającego co
do okoliczności zawyżenia wartości szacunkowej zamówienia ustalonej przed wszczęciem
postępowania.
Zamawiający wyjaśnił,że w związku z aktualnąsytuacjąna rynku i zaobserwowanym
spadkiem kosztów materiałów oraz kosztów pracy dokonał przeszacowania wartości
zamówienia i ustalił jego wartośćna dzień6 sierpnia 2009 roku na kwotę22 179 449, 31 zł
netto, co po zwiększeniu o należny podatek VAT stanowi kwotę27 058 928, 16 zł brutto.
Różnica pomiędzy przeszacowanąwg. aktualnych cen rynkowych wartościąszacunkową
zamówienia a cenązaproponowanąprzez konsorcjum TIWWAL wynosi ok. 23 %.
Zgodnie z art. 35 ustawy Pzp ustalenia wartości szacunkowej zamówienia dokonuje się
przed dniem wszczęcia postępowania, dlatego czynnośćzamawiającego ponownego
oszacowania przedmiotu zamówienia nie znajduje oparcia w przepisach ustawy Pzp.
Niemniej jednak, w ocenie Izby, w zaistniałych okolicznościach faktycznych sprawy, wobec
bezspornej między stronami okoliczności,że kosztorys inwestorski został oparty na dużo
wyższych stawkach niżaktualnie obowiązujące na rynku budowlanym, należy uznać,że
wartośćszacunkowa kosztorysu nie może byćmiarodajnąprzesłankądo stwierdzenia
zaproponowania przez konsorcjum TIWWAL ceny rażąco niskiej.
W orzecznictwie przyjmuje się,że za ofertęz rażąco niskącenąnależy uznaćofertę, której
cena pozostaje w rażącej dysproporcji do indywidualnie oferowanegoświadczenia.
O rażącej dysproporcji można mówić, jeżeli cena jest nierealna w stosunku do cen
rynkowych, ponieważnie jest wyrazem konkretnych indywidualnych możliwości
ekonomicznych wykonawcy, ani adekwatnąreakcjąna sytuacjęna rynku (komentarz G.
Wicik, P. Wiśniewski, 2007r., str. 89).
Wystąpienie do wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp o wyjaśnienie elementów
mających wpływ na wysokośćceny stanowi domniemanie,że zaproponowana w ofercie
cena nosi znamiona ceny rażąco niskiej a zatem dowód na twierdzenie przeciwne spoczywa
na wykonawcy, który w złożonych wyjaśnieniach winien wykazać,że możliwe i realne jest
rzetelne wykonanie zamówienia za zaproponowanąprzez siebie cenę(podobnie wyrok Sądu
Okręgowego w Częstochowie z dnia 1 kwietnia 2005 roku, sygn. akt. VI Ca 464/05).
W sytuacji złożenia stosownych wyjaśnień, które zostały przez zamawiającego ocenione jako
wiarygodne i wystarczające, ciężar dowodu co do braku przedstawienia w wyjaśnieniach
obiektywnych elementów mających wpływ na wysokośćceny i złożenia niewystarczających
wyjaśnieńspoczywa w całości na odwołującym. Stanowisko to znajduje swoje potwierdzenie
w wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 roku, Sygn. akt XIX Ga
3/07, w którym sąd stwierdził,że „Jeżeli zamawiający nie stwierdzi rażącego zaniżenia ceny,
to w sporze z innym wykonawcą obowiązują ogólne zasady dowodowe, w tym art. 6 k.c.,
zgodnie z którym ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie która z faktu tego wywodzi
skutki prawne” (podobnie wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 października 2008
roku, Sygn. akt KIO/UZP 1068/08.
Uwzględniając powyższe, Izba stwierdza,że w zaistniałych okolicznościach faktycznych
sprawy, ciężar udowodnienia faktu złożenia niewystarczających wyjaśnieńdotyczących
elementów, mających wpływ na wysokośćceny spoczywa na odwołującym, który z faktu
tego wywodzi skutki prawne. Zatem niezasadne jest stanowisko zaprezentowane przez
odwołującego,że ciężar ten spoczywa na przystępującym czy zamawiającym, który takie
wyjaśnienia przyjął za zasadne.
W ocenie Izby, wyjaśnienia złożone przez konsorcjum TIWWAL Sp. z o.o. z dnia 21 sierpnia
potwierdzająrealnośći możliwośćrzetelnego wykonania zamówienia za zaproponowanąw
ofercie cenę, a w związku z brakiem przedstawienia przez odwołującego dowodów na
twierdzenie przeciwne nie ma podstaw do uwzględnieniażądańodwołującego.
Odnosząc siędo treści złożonych wyjaśnień, w ocenie Izby, jako obiektywny czynnik
cenotwórczy, mający wpływ na wysokośćzaproponowanej należy uznaćindywidualne
zestawienie kosztów poszczególnych elementów robót, które mająwpływ na kalkulacjęceny
oferty. Wyjaśnienia udzielone przez konsorcjum TIWWAL Sp. z o.o. w sposób szczegółowy
przedstawiająkalkulacjęceny oferty, ze wskazaniem poszczególnych elementów
cenotwórczych, w tym zakładanego zysku na poziomie 17 %.
Izba wskazuje na różnice między kosztami robót zaproponowanych w ofercie odwołującego
i konsorcjum TIWWAL Sp. z o.o. dotyczące następujących pozycji: konstrukcji dachu z
pokryciem, elementów wykończenia, wentylacji, instalacji pomp ciepła, technologii lodowiska
i technologii basenu. Przyjąćnależy,że przedstawiona przez przystępującego - konsorcjum
TIWWAL Sp. z o.o. kalkulacja ma charakter indywidualny i zakłada 17 % zysk, a zatem nie
można mówićo nierealności i niemożliwości wykonania przedmiotowego zamówienia.
Konsorcjum TIWWAL Sp. z o.o. wskazało w złożonych wyjaśnieniach,że prowadząc
równolegle wiele inwestycji o charakterze podobnym do przedmiotu zamówienia, objętego
niniejszym postępowaniem jest w stanie uzyskaćcyt. „wyjątkowo sprzyjające dla nas warunki
wykonywania zamówienia w postaci zagregowanych dostaw np. specjalistycznych urządzeń
wentylacji, technologii wody basenowej, ceramiki basenowej, elementów drewna klejonego,
zjeżdżalni wodnych, czy agregatów wody lodowej z urządzeniami do schładzania płyty
lodowiska, co przekłada sięna oszczędnośćmetod wykonania przedmiotowego
zamówienia”. W ocenie Izby wskazane przez konsorcjum czynniki realizacji jednocześnie
kilku inwestycji o zbliżonym charakterze do przedmiotu zamówienia oraz możliwośćzakupu
materiałów po korzystnych cenach sączynnikami obiektywnymi, zindywidualizowanym i
sprawiają,że konsorcjum TIWWAL Sp. z o.o. jest w stanie zaoferowaćniższe koszty
realizacji wskazanych w wyjaśnieniach elementów robót, dzięki obniżeniu którym jego oferta
jest ofertąproponującąnajniższącenę. Okolicznośćtęwzmacniająi potwierdzajązłożone
do protokołu rozprawy wyjaśnienia przystępującego konsorcjum TIWWAL Sp. z o.o.,że
dzięki zawartym umowom ramowym z dostawcami materiałów uzyskuje on ceny
indywidualnie negocjowane i wyjątkowo korzystne. Odwołujący nie zaprzeczył,że takie
okoliczności mogąmiećcharakter indywidualny i obiektywny. Ponadto złożone w trakcie
rozprawy pismo procesowe z dnia 8 października 2009 roku, zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa, potwierdza możliwośćrealizacji zamówienia za zaproponowanąw ofercie
cenęi wskazuje na zastosowanie w ofercie indywidualnych rozwiązańtechnologicznych i
technicznych w zakresie instalacji solarnej, geotermalnej i odzysku ciepła, instalacji
uzdatniania wody basenowej i niecki a także technologii lodowiska, które pozwoląna
optymalizacjękosztów wykonania obiektu i oszczędności w realizacji zamówienia.
Nie bez wpływu na cenęzaproponowanąw ofercie jest także, w ocenie Izby, wskazywane
przez przystępującego - Konsorcjum TIWWAL Sp. z o.o. i wynikające z treści ofert
odwołującego i konsorcjum TIWWAL Sp. z o.o. różne rozłożenie natężenia realizacji
poszczególnych elementów robót. Konsorcjum TIWWAL Sp. z o.o. zamierza zrealizować
większośćprac do końca 2010 roku, do wykonania w roku 2011 wykazano jedynie roboty
towarzyszące tj. oświetlenie zewnętrzne, drogi chodniki, rozruch i szkolenie i przyłącze
gazowe, podczas gdy odwołujący zamierza w roku 2011 zrealizowaćdużączęśćrobót.
Działanie takie, w ocenie Izby, pozwala zmniejszyćkoszty utrzymywania placu budowy co
bezpośrednio wpływa na cenęoferty.
Dodatkowo Izba wskazuje,że twierdzenie o zastosowaniu ceny rażąco niskiej odwołujący
oparł m.in. na wykazaniu braku wyceny niektórych pozycji kosztorysowych czy zaniżeniu cen
materiałów, podaniu błędnych wartości w stosunku do przedmiarów robót. Bezspornym
między stronami jest,że wynagrodzenie za przedmiotowe zamówienie ma charakter
ryczałtowy, co oznaczaże ustalone zostało ono z góry za całośćzamówienia i wykonawca
nie będzie mógł domagaćsięjego zwiększenia. Przy takim charakterze wynagrodzenia
złożenie kosztorysów ma jedynie charakter pomocniczy, służy zbadaniu realności oferowanej
ceny a wszelkie uchybienia czy brak wyceny niektórych pozycji nie może skutkować
odrzuceniem oferty.
Wykorzystanie posiadanych zapasów do realizacji przedmiotowego zamówienia pozwala
niewątpliwie obniżyćkoszty jego wykonania, a uwagi na ryczałtowy charakter
wynagrodzenia, nie znajduje uzasadnienia stanowisko odwołującego,że wykonawca
zamierza przekazaćczęśćmateriałów pod tytułem darmym.
Podsumowując, złożone wyjaśnienia potwierdzająrealnośćzaproponowanej przez
konsorcjum TIWWAL Sp. z o. o ceny oferty, a wobec braku przedstawienia przez
odwołującego, na którym spoczywa ciężar udowodnienia, dowodów na twierdzenie,że
zaproponowana cena odbiega w sposób rażący od zaoferowanegoświadczenia i nie jest
możliwe należyte jego wykonanie, Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia odwołania.
Uwzględniając powyższe Izba stwierdziła,że zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust.
1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp nie zasługująna uwzględnienie i oddaliła odwołanie
na podstawie art. 191 ust. 1 zd. 1 oraz art. 191 ust. 1 a ustawy Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Pzp oraz § 4 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886), przyznając
koszty zastępstwa prawnego pełnomocnikowi zamawiającego w kwocie 3600 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
