rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-10-28
rok: 2009
data dokumentu: 2009-10-28
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1434/09
KIO/UZP 1434/09
KIO/UZP 1442/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Członkowie: Ewa Sikorska, Lubomira Matczuk - Mazuś Protokolant: Przemysław Śpiewak
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Członkowie: Ewa Sikorska, Lubomira Matczuk - Mazuś Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 października 2009 r. i 26 października 2009 r.
w Warszawie odwołańskierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 6 października 2009 r. do łącznego rozpoznania,
wniesionych przez:
A.
ING Lease (Polska) Sp. z o.o., 00-499 Warszawa, Plac Trzech Krzyży 10/14
(sygn. akt KIO/UZP 1434/09)
B.
ING Lease (Polska) Sp. z o.o., 00-499 Warszawa, Plac Trzech Krzyży 10/14
(sygn. akt KIO/UZP 1442/09)
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Tramwaje Warszawskie Sp. z o.o.,
01-232 Warszawa, ul. Siedmiogrodzka 20 protestów:
A.
ING Lease (Polska) Sp. z o.o., 00-499 Warszawa, Plac Trzech Krzyży 10/14 z dnia
10 września 2009 r.
B.
Millenium Leasing Sp. z o.o., 02-593 Warszawa, ul. śaryna 2A z dnia
14 września 2009 r.
przy udziale wykonawcy SG Equipment Leasing Polska Sp. z o.o., 00-102 Warszawa,
ul.
Marszałkowska
111,
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO/UZP 1434/09 i KIO/UZP 1442/09 po stronie zamawiającego
w Warszawie odwołańskierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 6 października 2009 r. do łącznego rozpoznania,
wniesionych przez:
A.
ING Lease (Polska) Sp. z o.o., 00-499 Warszawa, Plac Trzech Krzyży 10/14
(sygn. akt KIO/UZP 1434/09)
B.
ING Lease (Polska) Sp. z o.o., 00-499 Warszawa, Plac Trzech Krzyży 10/14
(sygn. akt KIO/UZP 1442/09)
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Tramwaje Warszawskie Sp. z o.o.,
01-232 Warszawa, ul. Siedmiogrodzka 20 protestów:
A.
ING Lease (Polska) Sp. z o.o., 00-499 Warszawa, Plac Trzech Krzyży 10/14 z dnia
10 września 2009 r.
B.
Millenium Leasing Sp. z o.o., 02-593 Warszawa, ul. śaryna 2A z dnia
14 września 2009 r.
przy udziale wykonawcy SG Equipment Leasing Polska Sp. z o.o., 00-102 Warszawa,
ul.
Marszałkowska
111,
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO/UZP 1434/09 i KIO/UZP 1442/09 po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia oba odwołania i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności poprawienia
oczywistych omyłek rachunkowych w ofertach odwołującego i przystępującego
oraz powtórzenie czynności ponownego badania i oceny ofert,
2. kosztami
postępowania
obciąża
Tramwaje
Warszawskie
Sp.
z
o.o.,
01-232 Warszawa, ul. Siedmiogrodzka 20
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero
groszy) z kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A
koszty w wysokości 2 231 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście trzydzieści
jeden złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez ING Lease
(Polska) Sp. z o.o., 00-499 Warszawa, Plac Trzech Krzyży 10/14,
B
koszty w wysokości 2 231 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście trzydzieści
jeden złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez ING Lease
(Polska) Sp. z o.o., 00-499 Warszawa, Plac Trzech Krzyży 10/14
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 062 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sześćdziesiąt
dwa złote zero groszy) stanowiącej uzasadnione koszty strony, w tym:
A
kwoty 4 031 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące trzydzieści jeden złotych zero
groszy) przez Tramwaje Warszawskie Sp. z o.o., 01-232 Warszawa,
ul. Siedmiogrodzka 20 na rzecz ING Lease (Polska) Sp. z o.o.,
00-499 Warszawa, Plac Trzech Krzyży 10/14 stanowiącej uzasadnione
koszty strony z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika,
B
kwoty 4 031 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące trzydzieści jeden złotych zero
groszy) przez Tramwaje Warszawskie Sp. z o.o., 01-232 Warszawa,
ul. Siedmiogrodzka 20 na rzecz ING Lease (Polska) Sp. z o.o.,
00-499 Warszawa, Plac Trzech Krzyży 10/14 stanowiącej uzasadnione
koszty strony z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 25 538 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia pięćtysięcy
pięćset trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
A
kwoty 12 769 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy siedemset sześćdziesiąt
dziewięćzłotych zero groszy) na rzecz ING Lease (Polska) Sp. z o.o.,
00-499 Warszawa, Plac Trzech Krzyży 10/14,
B
kwoty 12 769 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy siedemset sześćdziesiąt
dziewięćzłotych zero groszy) na rzecz ING Lease (Polska) Sp. z o.o.,
00-499 Warszawa, Plac Trzech Krzyży 10/14.
U z a s a d n i e n i e
Sygn akt: KIO/UZP 1434/09
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na leasing zwrotny tramwajów
niskopodłogowych, prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego, wykonawca - ING
Lease (Polska) Sp. z o.o., zwany dalej protestującym lub odwołującym złożył protest na
czynności i zaniechania zamawiającego, którym sąTramwaje Warszawskie Sp. z o.o. ,
polegające na:
1. bezprawnym wyborze oferty najkorzystniejszej,
2. bezprawnym poprawieniu omyłki rachunkowej w ofercie SG Equipment Leasing
Polska Sp. z o.o. (dalej: SG) w sposób wskazany w piśmie zamawiającego z dnia
04.09.2009 r.,
3. zaniechaniu poprawienia omyłki rachunkowej w ofercie SG w sposób zgodny
z przepisami prawa,
4. bezprawnym zaniechaniu odrzucenia oferty SG,
5. bezprawnym poprawieniu omyłki rachunkowej w ofercie protestującego w sposób
wskazany w piśmie zamawiającego z dnia 04.09.2009 r.,
6. bezprawnym zaniechaniu wyboru oferty złożonej przez protestującego, jako
najkorzystniejszej w niniejszym postępowaniu.
Protestujący wskazał,że w przypadku zgodnego z prawem działania zamawiającego
oferta ING Lease zostałaby uznana za najkorzystniejszą. Interes prawny protestującego
wyraża sięrównieżw tym, aby postępowanie o udzielenie zamówienia przeprowadzone
zostało zgodnie z przepisami prawa, a zawarta umowa nie była dotknięta sankcją
nieważności z powodu wady postępowania (zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego
w Warszawie z dnia 19 grudnia 2007 r. sygn. akt V Ca 2506/07: "interes prawny w uzyskaniu
zamówienia należy rozumiećw ten sposób,że wykonawca ma prawo oczekiwać,że sam
proces udzielenia zamówienia będzie odbywał sięw sposób prawidłowy i z tego wynika jego
interes we wnoszeniuśrodków ochrony prawnej").
Protestujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223,
poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą: art. 7 ust. 1 i 3, art. 82 ust. 1 i 3, art. 87 ust. 1
i 2, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6.
Ponadto zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 3 ust. 1 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz.1503
z późn. zm.). Wskazał też,że w przypadku zawarcia umowy z SG, zamawiający naruszy
art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu protestu:
odnośnie poprawienia omyłek rachunkowych w ofercie SG
Wykonawca SG złożył nieprawidłowąofertę, gdyżw pkt 1 swojej oferty zaoferował
wysokośćpierwszej raty wynagrodzenia w wysokości przekraczającej 3% wartości netto
wszystkich rat leasingowych, co wynika z faktu,że mimo wskazania w ofercie SG
współczynnika 2,993 % w rzeczywistości zaoferowana pierwsza rata wynagrodzenia
(2.977.500,00 PLN) stanowi 3,015% (dokładnie 3,0151821%) sumy wszystkich rat
leasingowych (tj. 98.750.254,14 PLN).
Wobec powyższego oferta SG nie spełnia wymogów pkt II. Lp. 5 Rozdziału II SIWZ,
w którym zamawiający wyraźnie zaznaczył,że wysokośćl-ej raty wynagrodzenia nie może
przekroczyć3% sumy wszystkich rat wynagrodzenia i winna zostaćodrzucona na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W ocenie protestującego, nie istniały podstawy do przyjęcia przez zamawiającego, iż
wykonawca SG popełnił w wartości pierwszej raty wynagrodzenia oraz w pozostałych
składnikach ceny oczywistąomyłkęrachunkową, ponieważzamawiający nie miałżadnych
podstaw do twierdzenia,że poprawione przez niego wartości zawierały w sposób oczywisty
takąomyłkę.
Protestujący odwołał siędo orzecznictwa KIO, gdzie podkreśla się,że oczywista
omyłka rachunkowa, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp to widoczny od razu,
niezamierzony błąd rachunkowy, możliwy do poprawy bez odwoływania siędo innych
dokumentów, w tym wyjaśnieńwykonawcy, błąd bezsporny, co do którego zamawiający sam
jest w stanie dokonaćwłaściwej oceny i określićprzyczyny zaistnienia rozbieżności między
podanymi wartościami (KIO/UZP 20/09, KIO/UZP 62/09).
Zdaniem protestującego, aby poprawićbłędy w ofercie SG w sposób przyjęty przez
zamawiającego, nie wystarczyło przeprowadzićzwykłego działania arytmetycznego
(dzielenia, mnożenia), lecz należało szukaćniezliczonej liczby wariantów liczbowych, aby
w końcu odnaleźćtakie zestawienie wartości rat, by przyporządkowaćwysokość1-ej
i następnych rat do wskaźnika procentowego 2,993, przyjętego w ofercie przez SG.
Konieczność
przeprowadzenia
skomplikowanych
obliczeń,
aby
poprawić
omyłki
w ofercie SG przeczy oczywistości omyłki rachunkowej.
Działanie takie jest bezprawne i stanowi naruszenie zasad oceny ofert oraz równego
traktowania wykonawców.
W ocenie protestującego, zamawiający powinien poprawićomyłkęw ofercie SG,
poprzez zwykłe działanie arytmetyczne - obliczyć, jaki procent wartości netto wszystkich rat
wynagrodzenia (w wysokości zaoferowanej przez SG) stanowi zaoferowana przez SG
wysokośćpierwszej raty. Tym sposobem zamawiający zmieniłby tylko jeden parametr
(wskaźnik procentowy), a nie wszystkie inne wartości cenowe. Nieprawidłowe wskazanie
wskaźnika procentowego w ofercie SG wynika bowiem z prostego porównania dwóch
wartości i jest widoczne dla każdego, nawet dla osoby nie posiadającej wykształcenia
w zakresie finansów.
Podniósł,że jest oczywistym,że oferta każdego z oferentów zawiera kwoty, za jakie
zostanie wykonane zamówienie, a współczynnik udziału wartości pierwszej raty leasingowej
w stosunku do sumy rat ma charakter niejako wtórny i jest wynikiem dzielenia tych dwóch
wartości przez siebie.Świadczy o tym równieżfakt, iżRozdział I SIWZ w pkt 9, opisujący
sposób obliczenia ceny oferty nie zawierażadnych zapisów dotyczących tego współczynnika
jako elementu, który miał posłużyćwykonawcy do wyliczenia ceny oferty (w szczególności
pkt 9.2 oraz § 1 ust. 5 wzoru umowy). Dodatkowo, za "wtórnym" charakterem współczynnika
przemawia równieżto, iżw formularzu oferty - Rozdział IV SIWZ - zdanie "stanowiąca ...%
wartości netto wszystkich rat wynagrodzenia" zawarte jest w formie wtrącenia (umieszczone
w nawiasie) pomiędzy treściąokreślającąwysokośćpierwszej raty wynagrodzenia oraz
składającej sięna niąprowizji i opłat. Oznacza to,że wskaźnik procentowy stanowi wynik,
a nie założenie. Nie jest elementem kalkulacji ceny, lecz sposobem mierzenia, czy warunek
SIWZ został spełniony.
Jedynym celem wskazania przez wykonawców tego wskaźnika w ofercie jest wykazanie,że
oferta jest zgodna z pkt II. 5 Rozdziału II Siwz (s. 13).
Ponadto podniósł,że działanie zamawiające było nieprawidłowe, gdyż:
1. Przedmiotowe postępowanie dotyczy usługi o charakterze czysto finansowym,
w związku z czym ingerencja w cenęofertowąw ramach poprawiania oczywistych
omyłek rachunkowych powinna byćszczególnie ostrożna. W tego typu transakcjach
nawet niewielka zmiana wysokości raty ma wpływ na wszystkie inne parametry.
Działanie zamawiającego, polegające na podstawianiu odpowiednich wartości, tak
aby w ostateczności znaleźćrozwiązanie odpowiadające zamawiającemu, stanowi
manipulacjęcenąi rażąco narusza zasadęuczciwej konkurencji. W ten sposób
zamawiający mógłby w dowolny sposób zmieniaćceny ofertowe.
2. Im wyższy wskaźnik procentowy zaoferuje wykonawca, tym korzystniejsza będzie
jego oferta - przez co wzrastająszanse na wygranie przetargu. Dlatego też
wykonawcy starali sięoscylowaćw okolicach górnej granicy tego wskaźnika (tj. do
3%)
3. Zamawiający zmieniając wartości w ofercie SG oparł sięna dwóch parametrach,
tj. (1) błędnie podanej w ofercie wysokości współczynnika udziału wartości pierwszej
raty w stosunku do sumy rat wynagrodzenia (uznał za prawidłowe podane przez SG
2,993%) oraz (2) wysokości marży SG podanej w ofercie tj. 1,690%. Tymczasem
przyjęcie do założeńwspółczynnika wysokości udziału pierwszej raty (poziom
istotności jak w piśmie zamawiającego przesłanego do SG z dnia 04.09.2009 r., tj. +/-
0,00022 punktu procentowego) w sumie rat wynagrodzenia oraz marży (zakładając
poziom istotności marży wykonawcy do 3 (trzech) miejsc po przecinku) nie daje
jednoznacznego wyniku, a wysokośćceny zamówienia uzyskana w wyniku takich
kalkulacji może byćróżna o klika tysięcy złotych. Jest to kolejny dowód na brak
oczywistości omyłki. Skoro zatem przy tych samych założeniach możemy dojśćdo
różnych wyników, to arbitralny wybór jednego z tych wyników jest niezgodny z art. 87
ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
4. Działania zamawiającego sąwewnętrznie sprzeczne, gdyżw ofercie ING Lease
zamawiający skorygował (wg protestującego niesłusznie) kwotępierwszej opłaty
w oparciu o podanąwartośćwspółczynnika, a sam przy wprowadzaniu zmian do
oferty SG nie obliczył go zgodnie z przyjętąprzez siebie metodą. Zgodnie z nią
bowiem
po
wprowadzeniu
korekt:
suma
rat
wynagrodzenia
wyniosła
98.757.493,54 PLN, a po przemnożeniu tej kwoty przez podany w ofercie
współczynnik 2,993% wysokośćpierwszej raty powinna wynieść2.955.811,78 PLN
a nie jak podano w korekcie zamawiającego 2.955.595,11 PLN. Potencjalnie
przyjmując więc zastosowanąprzez Zamawiającego metodologięliczenia, korekty
wprowadzone do oferty SG sąbłędne.
5. Działania zamawiającego sąwewnętrznie sprzeczne równieżdlatego, iżjeśli
zamiarem zamawiającego było wyliczanie rat wynagrodzenia na podstawie
współczynnika procentowego, to zamawiający musiałby wymagaćpodania
współczynnika procentowego dla rat wynagrodzenie od 2 do 120 w ofertach
wykonawców, a odpowiednie wymogi w tym zakresie zawrzećw stosownych
zapisach SIWZ. Brak takiego wymogu i takich zapisów dowodzi, iżzamawiający
w sposób instrumentalny stosuje przepisy Pzp celem wyboru jednego konkretnego
wykonawcy.
Konkludując stwierdził,że zamawiający nie poprawił w ofercie SG oczywistych omyłek
rachunkowych, lecz obliczył cenęofertowąod początku, istotnie ingerując w ofertętego
wykonawcy.
odnośnie poprawienia omyłek rachunkowych w ofercie protestującego
Wskazał,żeżadna z wartości poprawiona w ofercie protestującego przez
zamawiającego nie wymagała korekty.
Protestujący prawidłowo wskazał zarówno wysokośćpierwszej raty wynagrodzenia,
jak i pozostałych rat oraz ich łącznej wartości, a także ceny ofertowej. Oferta protestującego
zakłada ratępierwsząw wysokości 3.015.000,00 PLN. Raty kolejne (2-120) sąw wysokości
819.378,00 PLN. Łączna wartośćrat wynosi więc 3.015.000 PLN + 119 x 819.378 PLN
=100.520.982,00 PLN Wysokośćwskaźnika wysokości raty pierwszej wynika więc
z działania: 3.015.000,00 PLN / 100.520.982,00 PLN = 2,9993738%. W swojej ofercie
protestujący podał zaokrąglonądo czterech miejsc po przecinku wysokośćtego wskaźnika -
2,9994%, co nie było przez zamawiającego zabronione w SIWZ. Nie stanowi ono zatem
omyłki. Co więcej, zamawiający sam posługuje sięzaokrągleniami, np. podaje w SIWZ
poziom istotności wskaźnika WIBOR 6M, jaki należało przyjąćdo kalkulacji ceny oferty do
trzech miejsc po przecinku. Zaokrąglanie jest działaniem poprawnym z matematycznego
punktu widzenia, w związku z czym protestujący miał pełne prawo wskazania w ofercie
wskaźnika 2,9994% zamiast 2,9993738%, celem wykazania iżl-sza rata leasingowa nie
przekracza 3% sumy wszystkich rat wynagrodzenia wymaganych w Rodz. II pkt. II ppkt. 5
SIWZ, tym bardziej,że obie liczby - zarówno wskaźnik podany w wysokości zaokrąglonej do
czterech miejsc po przecinku, jak i wskaźnik w wysokości pełnej (niezaokrąglonej) - spełniają
wymóg zamawiającego.
Nawet jeżeli - zdaniem zamawiającego - wykonawca nie miał prawa do zaokrąglenia
wskaźnika, to co najwyżej powinien poprawićgo jako oczywistąomyłkęrachunkową,
poprzez zwykłe podzielenie pierwszej raty przez sumęwszystkich rat i otrzymałby pełen
wskaźnik (bez zaokrąglenia) tj. 2,9993738%.
W związku z czym niezrozumiały jest dla protestującego sposób poprawienia oferty,
poprzez skomplikowanąoperacjępolegającąna (i) wyliczeniu wysokości pierwszej raty
w następujący sposób: 100.520.982,00*2,9994%=3.015.026,33 (ii) następnie dostosowanie
wysokości pozostałych rat (2-120), aby uzyskaćmarżęzaoferowanąprzez ING Lease
w wysokości 2,090% (iii) w efekcie podniesienie ceny ofertowej protestującego i innych
składników cenotwórczych.
W tym zakresie za aktualne uznał wszystkie argumenty zawarte wcześniej.
Zamawiający protest oddalił.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu:
odnośnie poprawienia omyłek rachunkowych w ofercie SG
1. Odwołując siędo brzmienia pkt. 9.2. Rozdziału I SIWZ stwierdził,że cena oferty
kalkulowana jest w oparciu o składniki niezależne od wykonawców, do których
zaliczył wartośćprzedmiotu leasingu podanąprzez zamawiającego (75 mln zł), stopę
bazowąWIBOR 6(M) z dnia 20.08.2009 r. (4.33%), wartośćwykupu (wartość
rezydualna) określonąprzez zamawiającego na 1% wartości początkowej przedmiotu
leasingu (750000 zł) oraz 120 pełnych okresów odsetkowych, liczonych jako 30 dni,
a także w oparciu o składniki zależne od wykonawców, stałe w toku całej umowy, do
których zaliczył marżę, która jest elementem, w oparciu o który wyliczane sąodsetki
oraz prowizje i opłaty, które wykonawcy obowiązany byli uwzględnićw pierwszej
racie.
Stwierdził nadto, odwołując siędo Rozdziału II pkt II SIWZ,że wynagrodzenie będzie
wypłacane w 120 ratach, przy czym raty od 1 do 120 sąrówne, a wartośćpierwszej
raty może byćróżna od wartości rat 2 - 120, co wynika z możliwości wliczenia opłat
i prowizji w tęratę, przy czym nie większa niż3% sumy rat.
Na podstawie powyższych informacji zamawiający uznał,że wyliczona cena podana
liczbąjest kwotą, która służy jedynie porównaniu ofert, zaśfaktyczna cena płacona
przez zamawiającego będzie różna, gdyżbędzie ulegaćzmianie stopa bazowa
WIBOR 6(M) oraz długośćokresu odsetkowego dla pierwszej raty wynagrodzenia.
Wyjaśnił,że faktyczny ciężar ekonomiczny ponoszony przez zamawiającego
związany jest z wysokościąmarży, prowizji i opłat oraz długościąfaktycznego okresu
leasingu, który zależy od dnia faktycznej zapłaty za przedmiot leasingu, gdyżtylko dla
potrzeb porównania ofert wszystkie okresy odsetkowe zostały określone jako 30 dni.
Dodał,że w rzeczywistości pierwszy okres odsetkowy może byćrówny przyjętemu do
wyliczenia oferty lub krótszy w zależności od dnia faktycznej zapłaty przez
wykonawcęza przedmiot leasingu.
2. Podał,że stwierdził, iżwykonawca SG popełnił omyłki rachunkowe w obliczeniu ceny
oferty (w ofercie wskazano,że pierwsza rata wynagrodzenia stanowi 2.993% wartości
wszystkich rat wynagrodzenia i wynosi 2 977 500.00 zł) toteżna podstawie art. 87
ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp poprawił tękwotęna 2 955 595.11 zł.
Jako konsekwencje rachunkowe dokonanej poprawki, zachowując założenia
w oparciu, o które zestala wyliczona cena oferty (wartośćpoczątkowąprzedmiotu
leasingu, stopęWIBOR 6(M) z dnia 20.08.2009 r., marżęwykonawcy i wartość
rezydualnąpoprawił wysokośćrat wynagrodzenia od 2 do 120 oraz łącznąwartość
rat wynagrodzenia od 2 do 120 oraz cenęnetto i brutto oferty.
Zdaniem zamawiającego, tym działaniem nie dokonał jakichkolwiek zmian
oświadczenia woli wykonawcy, wykonawca bowiem przyjął niewłaściwąpodstawę
do wyliczenia kwoty pierwszej raty, co nosi znamiona omyłki rachunkowej,
ewentualnie innej omyłki niepowodującej istotnych zmian w treści oferty.
Wyjaśnił,że za wiążące przyjął te składniki cenowe, które zależne były
od wykonawcy czyli wysokośćmarży oraz wartośćpierwszej raty wyrażoną
w procentach od wartości wszystkich rat wynagrodzenia.
3. W ocenie zamawiającego, niezasadnośćzarzutu protestującego,że należało szukać
niezliczonej liczby wariantów liczbowych, aby w końcu znaleźćtakie zestawienie
wartości rat i przyporządkowaćwysokośćpierwszej raty i następnych rat do
wskaźnika procentowego 2.9993% wskazanego w ofercie SG wynika z opisanego
sposobu wyliczenia ceny oferty.
4. Podniósł,że wartości kwotowe rat wyliczone w ofercie wykonawcy mająwyłącznie
charakter kalkulacyjny dla potrzeb oceny ofert, a nie rozliczeniowy, gdyżczynnikami
cenotwórczymi, w oparciu o które będzie wyliczane wynagrodzenie należne
wykonawcy są: WIBOR 6(M), marża i procentowa wysokośćpierwszej raty
w stosunku do wszystkich rat netto.
Wskazał,że zgodnie z zapisami w § 3 projektu umowy bazowąstopąprocentów dla
wyliczenia faktycznych rat wynagrodzenia będzie 6- cio miesięczna stopa WIBOR
oraz marża wskazana w ofercie, zaśpierwszy harmonogram płatności zostanie
sporządzony przez wykonawcęna dzieńzapłaty za przedmiot leasingu w oparciu
o stopęWIBOR z dnia zapłaty za przedmiot leasingu przy zachowaniu wszystkich
wymogów dotyczących wyliczenia rat wynagrodzenia określonych w SIWZ,
warunków określonych w ofercie wykonawcy i założeniu,że okres leasingu
rozpoczyna sięw dniu zapłaty za przedmiot leasingu.
Na tej podstawie zamawiający stwierdził,że wszystkie elementy, które będą
podstawąrozliczeńokreślone w ofercie SG były prawidłowe i nie zostały zmienione
w wyniku poprawienia omyłki.
Dodał,że z uwagi na zmiennąstopębazowąWIBOR 6(M) nie było możliwe
określenie w ofercie rzeczywistej wartości zamówienia, zatem zamawiający określił,
w jaki sposób należy wyliczyćcenęoferty oraz mechanizm naliczania wynagrodzenia.
5. Zamawiający wskazał,że w obowiązującym aktualnie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp
ustawodawca nie wskazuje, w jaki sposób ma on poprawićomyłki rachunkowe,
poprzestając na stwierdzeniu,że zamawiający ma obowiązek poprawićoczywiste
omyłki rachunkowe z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych
poprawek.
Powołując sięna wyrok KIO o sygn. akt KIO/UZP 1/9 stwierdził,że o sposobie
poprawienia oczywistych omyłek rachunkowych decyduje więc zamawiający, który
może skorzystaćz różnych przyjętych reguł dokonywania korekt.
Stwierdził także,że zgodnie z aktualnymi poglądami doktryny do kwestii omyłek
rachunkowych należy podchodzićw nowy sposób, tj. „Przez omyłkęrachunkową
w obliczaniu ceny należy rozumiećomyłkęw przeprowadzaniu rachunków na
liczbach. Omyłka rachunkowa w obliczaniu ceny oznacza omyłkęrachunkową, która
dotyczy obliczania ceny przy czym musi miećona charakter oczywisty. Jeżeli
charakter omyłki i okoliczności wskazują, iżkażdy racjonalnie działający wykonawca,
który składa ofertęz zamiarem uzyskania zamówienia publicznego, złożyłby ofertę
o odmiennej treści, można uznać,że omyłka ma charakter oczywisty. Powołując się
na wyrok KIO o sygn. akt KIO/UZP 341/09, wskazał,że omyłkąrachunkowąjest błąd,
który niekoniecznie „rzuca sięw oczy", ale jest widoczny w trakcie sprawdzania
poprawności wyliczeń.
6. Odnosząc siędo kwestii naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2, poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty SG zamawiający podniósł,że przepis ten nakazuje odrzucićofertę,
której treśćnie odpowiada treści SIWZ. Tymczasem treśćoferty SG nieświadczy
o takiej niezgodności, gdyżtreściąoferty sąw istocie: zaproponowana marża oraz
procentowa wysokośćpierwszej raty (2.993%). Dodatkowo wskazał,że odrzucenie
oferty, w której elementy będące podstawąrozliczeńmiędzy stronami zostały
określone prawidłowo (marża, wartośćprocentowa pierwszej raty) a błąd dotyczył
jedynie wyliczenia pierwszej raty byłoby sprzeczne z art. 5 Kc. Formalizm
w postępowaniach o udzielenie zamówieńpublicznych nie jest celem samym w sobie,
a ma na celu realizacjęzasad Pzp. Stąd przy wykładni i stosowaniu przepisów ustawy
należy braćpod uwagęcel ustawy (wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z dnia
23.02.2007 r. sygn. Akt X Ga 23/07).
7. Zamawiający uznał,że sposób poprawienia wskaźnika procentowego pierwszej raty,
wskazany przez protestującego, byłby poprawieniem omyłki na podstawie art. 87 ust.
1 pkt 3 ustawy Pzp i jako taki nie mógłby doprowadzićdo odrzucenia oferty S. Nawet
gdyby przyjąćsposób poprawienia omyłki wskazany przez protestującego i tak
doprowadziłby to do skorygowania oferty do ceny wskazanej przez zamawiającego
w piśmie TW/NZ/26-156/3493/2009. Poprawienie omyłek w trybie art. 87 ust: 1 pkt 3
nic może doprowadzićdo odrzucenia oferty, gdyżprzepis ten mówi o omyłkach, które
nie powodująistotnych zmian w treści oferty.
odnośnie poprawienia omyłek rachunkowych w ofercie protestującego
1. Zamawiający podniósł,że z uwagi na to,że pierwszy harmonogram płatności
zostanie sporządzony przez wykonawcęna dzieńzapłaty za przedmiot leasingu
w oparciu o stopęWIBOR (6)M z dnia zapłały za przedmiot leasingu, przy
zachowaniu wszystkich wymogów dotyczących wyliczania rat wynagrodzenia
określonych w SIWZ, warunków określonych w ofercie wykonawcy i założeniu,że
okres leasingu rozpoczyna sięw dniu zapłaty za przedmiot leasingu, konieczne było
poprawienie omyłki w ofercie protestującego, gdyżna podstawie parametrów
podanych w ofercie protestującego nie byłoby możliwe wyliczenie faktycznej
wysokości pierwszej raty.
2. Zamawiający przyznał,że nie określił w SIWZ sposobu zaokrąglenia wskaźnika
procentowego pierwszej raty wynagrodzenia, dając dowolnośćw sposobie prezentacji
w ofercie tego wskaźnika.
3. Stwierdził,że tak jak w przypadku oferty złożonej przez SG poprawa omyłek została
dokonana w identyczny sposób tzn. nie zmieniono wartości zależnych od woli
protestującego tj. marży wykonawcy oraz wartości procentowej pierwsze] raty.
Zmiany dokonane zostały jedynie w sterze obliczeniowej, będącej konsekwencją
przyjętych przez protestującego składników ceny.
W odwołaniu odwołujący ponowił zarzuty,żądania i argumentacjęzawartąuprzednio
w proteście.
Odnosząc siędo treści rozstrzygnięcia protestu,że przyjmując za prawidłowy
wskaźnik 2,993% zamawiający poprawił pierwsząratęz kwoty 2. 977 500,00 PLN na kwotę
2 955 595,11 PLN, odwołujący stwierdził,że zamawiający nie mógł tego zrobićprawidłowo,
gdyżnie wiedział, przez jakąkwotęma przemnożyćwskaźnik 2,993%, nie znał ani
prawidłowej kwoty pierwszej raty ani teżsumy wszystkich rat, w której to sumie mieści się
pierwsza rata leasingowa. Miał zatem równanie z dwiema niewiadomymi: 2,993%(x+y)=x,
gdzie x jest I-sza rata wynagrodzenia, zaśy suma rat wynagrodzenia od raty 2 do 120. Uznał
także,że zmiana wysokości rat od 2 do 120 wcale nie jest zwykłąkonsekwencjąrachunkową
poprawienia pierwszej raty, gdyżrata pierwsza różni sięod pozostałych, wobec czego
zamawiający musiałby dokonaćponownych skomplikowanych obliczeń- wpływających na
kapitał i odsetki - w celu odnalezienia liczby, którąmógł podstawićjako ratęod 2 do 120.
Zdaniem odwołującego, o braku oczywistości błędu poprawionego w ofercie SGświadczy także fakt,że ceny, jakie zamawiający wskazał w wyniku poprawienia rzekomej
oczywistej omyłki pisarskiej powodujądalsze błędy w ofercie SGEL - po poprawkach
pierwsza rata = 2.955.595,11 zł, suma rat od 2 do 120 = 95.801.898,43 zł, suma wszystkich
rat = 98.757.493,54 zł, wskaźnik % pierwszej raty do sumy rat = 2,993%.
Oznacza to,że wynik mnożenia 98.757.493,54 x 2,993% powinien byćrówny pierwszej racie
tj. 2.955.595,11 zł, jednak wynik tego mnożenia to w rzeczywistości 2.955.811,78 zł.
Dodał,że dokonywanie zmian w ofercie na podstawie założeńz niej nie wynikających
stanowi de facto niedozwolonąformęnegocjacji co do treści oferty i jest niezgodne z art. 87
ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp, a nadto,że przyjęcie wskaźnika 2,993% jako założenia
powodowałoby koniecznośćodrzucenia oferty SG od razu jako zawierającej błąd
w obliczeniu ceny (art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp), gdyżz uwagi na brak oczywistości
poprawienie wszystkich składników ceny nie może byćuznane za omyłkęrachunkową
w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
Podniósł,że wskaźnik 2,993% nie stanowi jednakżadnego założenia, zgodnie
z zasadą,że to kwoty sąpodstawądo wyliczenia wskaźnika procentowego, a nie odwrotnie.
Wobec tego prawidłowe działanie zamawiającego powinno polegaćna prostym obliczeniu
prawidłowego wskaźnika procentowego celem sprawdzenia zgodności z SIWZ (poprzez
podzielenie wartości pierwszej raty wyrażonej w złotych w ofercie SG przez sumęwszystkich
rat wynagrodzenia).
Odnosząc siędo stwierdzenia zamawiającego zawartego w rozstrzygnięciu protestu,że treściąoferty wykonawcy jest nie cena, lecz marża oraz procentowa wysokośćpierwszej
raty, odwołujący wskazał,że jest to sprzeczne z art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, zgodnie
z którym cena jest obligatoryjnym kryterium oceny ofert.
Odnosząc siędo stwierdzenia zamawiającego zawartego w rozstrzygnięciu protestu,że poprawienie omyłki w sposóbżądany przez odwołującego (tj. skorygowanie wskaźnika
procentowego do 3,0151821 %) byłoby w rzeczywistości poprawieniem innej omyłki na
podstawie art. 87 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp odwołujący wskazał,że nie jest to twierdzenie
prawdziwe, gdyżwskaźnik przekraczający 3% jest obiektywnie niezgodny z treściąSIWZ
i faktu tego nie można zmienić. Zamawiający nie mógłby poprawićtego wskaźnika tak, aby
był on zgodny z treściąSIWZ, gdyż: (i) nie wiadomo do jakiej wartości poniżej 3% miałby go
obniżyć, (ii) obniżenie wskaźnika spowodowałoby istotna ingerencjęw treśćoferty, gdyż
spowodowałoby to niezgodnośćze wszystkimi ratami wynagrodzenia oraz ceną, czego nie
da siępoprawićbez istotnej ingerencji i zmiany założeń(analogicznie jak w przypadku
oczywistej omyłki rachunkowej).
Odnosząc sięstwierdzenia zamawiającego zawartego w rozstrzygnięciu protestu,że
cena ofertowa jest jedynie kwotą, która ma służyćporównaniu ofert oraz,że faktycznie
zapłacona cena będzie różna, co miałoby uzasadniaćmniej rzetelne podejście do wyliczenia
ceny, odwołujący uznał za rażąco niezgodne z zasadąuczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców.
Podkreślił,że każdy z wykonawców dążył do maksymalizacji części kapitałowej
zawartej w I-szej racie wynagrodzenia, gdyżspowodowało to mniejsząkwotęodsetek
w pozostałych ratach wynagrodzenia, a przez to niższącenęofertową. Wszyscy wykonawcy
oprócz SG przyjęli tęzasadęSIWZ, przez co doznali pokrzywdzenia oraz,że w usługach
finansowych nawet z pozoru niewielkie poprawki mająistotny wpływ na inne parametry
i obliczenia, czego przykładem może byćdziałanie zamawiającego, który twierdzi,że
poprawił tylko pierwsząratęleasingową(a kolejne poprawki stanowiły tylko konsekwencje
rachunkowe), co w rzeczywistości spowodowało niezgodnośćz sumąwszystkich rat. Dodał,
ze precedensem w sferze finansów byłoby przyjęcie,że obliczenia arkusza kalkulacyjnego
Excel mogąbyćbłędne.
Odnosząc siędo tezy,że to do zamawiającego obecnie należy wybór sposobu
poprawienia omyłki rachunkowej, odwołujący wskazał,że nie ma on jednak prawa
arbitralnego określania, jaka omyłka jest oczywista a jaka nie. Oczywistośćomyłki ma
charakter
obiektywny,
sam
fakt
błędnych
wyników
skomplikowanych
obliczeń
zamawiającegoświadczy o braku jednoznaczności omyłek.
Ocenił,że zamawiający nie postąpił także w zgodzie z powoływanym przez siebie
"nowym" podejściem do omyłek rachunkowych, gdyżżaden racjonalnie działający
wykonawca nie złożyłby oferty w postaci poprawionej przez zamawiającego - nieracjonalne
i niezgodne z SIWZ jest wskazywanie dwóch różnych pierwszych rat wynagrodzenia
(pierwsza podana w pkt 1 oferty 2.955.595,11 zł, a druga odmienna wynikająca
przemnożenia sumy wszystkich rat przez współczynnik 2,993%: 98.757.493,54 zł x 2,993%
= 2.955.811,78 zł).
Odnosząc siędo rozstrzygnięcia protestu w części dotyczącej poprawienia omyłek
rachunkowych w ofercie odwołującego, odwołujący uznał wywód zamawiającego za
niezrozumiały, gdyżodwołujący wyraźnie wskazał pierwsząratę, tak samo jak i wysokość
pozostałych rat, a zatem zamawiający nie zatem miałżadnych podstaw do ich zmiany.
Wszystkie wartości podane sąprawidłowo. Prawidłowo został teżpodany wskaźnik
procentowy pierwszej raty w stosunku do sumy wszystkich rat: 2,9994%, co jest
zaokrągleniem 2,9993738% (wynik działania 3.015.000,00 PLN 1100.520.982,00 PLN).
Wskazał,że poprawki zamawiającego, podobnie jak w przypadku oferty SG, prowadządo
sprzeczności i błędów.
Sygn akt: KIO/UZP 1442/09
W przedmiotowym postępowaniu protest złożył także wykonawca - Millenium Leasing
sp. z o.o. Protest dotyczył zaniechania odrzucenia oferty SG, oferty ING oraz zaniechania
wyboru oferty Millenium Leasing sp. z o.o. i obejmował zarzuty naruszenie art. 7 ust. 1 i 3,
art. 87 ust. 2 pkt 2, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 oraz art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz naruszenia w przyszłości przez zamawiającego
art. 93 ust. 1 pkt 7w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy.
W uzasadnieniu protestu w części dotyczącej zaniechania odrzucenia oferty SG,
którąobjęło odwołanie złożonego w wyniku złożenia tego protestu przez ING Lease
sp. z o.o. wskazano,że oferta SG w sposób oczywisty narusza założenia leasingu
przewidziane w SIWZ, z tego względu,że wysokośćpierwszej raty wynagrodzenia podana
prze SG w złożonej przez niego ofercie stanowi 3,0151821 % sumy wszystkich rat
leasingowych. Nie ulega zatem wątpliwości, iżoferta SG nie spełnia założenia
przewidzianego w Rozdziale "Dokumentacja Określająca Przedmiot Zamówienia", części
Założenia Leasingu, pkt 5.
Podniesiono,że zamawiający błędnie uznał,że SG popełnił oczywistąomyłkę
rachunkowąw wartości pierwszej raty wynagrodzenia oraz w pozostałych składniach ceny,
gdyżdziałanie zamawiającego jest działaniem na tyle skomplikowanym,że w zasadzie
prowadzi do przeprowadzenia przez zamawiającego ponownego obliczenia ceny, co stanowi
równieżo naruszeniu zasad uczciwej konkurencji.
Zamawiający protest oddalił, powtarzając argumentacjęzawartąw rozstrzygnięciu
protestu ING Lease sp. z o.o.
W odwołaniu odwołujący ING Lease sp. z o.o. podtrzymał zarzuty zawarte uprzednio
w proteście Millenium Leasing sp. z o.o. w części dotyczącej zaniechania odrzucenia oferty
SG Equipment Leasing Polska sp. z o.o.
Argumentacja odwołującego jest tożsama z argumentacjązawartąw proteście
i odwołaniu złożonym w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 1434.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, oferty
przystępującego oraz odwołującego, pism zamawiającego z dnia 04.09.2009 r.
(TW/NZ/261-156/3493/2009 oraz TW/NZ/261-156/3494/2009) informujących odpowiednio
o poprawieniu oczywistych omyłek rachunkowych w ofercie przystępującego oraz
odwołującego, oświadczeńi stanowisk stron oraz przystępującego zaprezentowanych
w proteście, rozstrzygnięciu protestu, odwołaniu oraz w przystąpieniach do postępowania
protestacyjnego i odwoławczego, a także w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił
i zważył, co następuje.
Odwołujący posiadał interes prawny do wniesienia protestu (KIO/UZP 1434/09) /
przystąpienia do protestu (KIO/UZP 1442/09) oraz odwołań(KIO/UZP 1434/09, KIO/UZP
1442/09), ponieważpotwierdzenie się,że zamawiający nie miał podstaw do poprawienia
oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie przystępującego w sposób wskazany w piśmie
z dnia 04.09.2009 r. i bezprawnie zaniechał odrzucenia oferty tego wykonawcy, oznaczałoby
dla odwołującego, niezależnie od uznania zasadności lub nie poprawienia przez
zamawiającego oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie odwołującego, szansęna
uzyskania przedmiotowego zamówienia, skoro jego oferta byłaby ofertąz najniższąceną,
a cena stanowi jedyne kryterium oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu (zgodnie
z Rozdziałem I pkt 12 SIWZ).
Tym samym wypełniona została materialnoprawna przesłanka niezbędna do
rozpoznania odwołania, wynikająca z przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby ustalił nadto:
Sposób obliczenia ceny zamawiający zawarł w pkt 9 Rozdziału I SIWZ („Instrukcja dla
Wykonawców”).
Zgodnie z pkt. 9.1. cenęoferty (netto i brutto) należało podaćw złotych polskich
z dokładnościądo dwóch miejsc po przecinku.
Zgodnie z pkt 9.2 dla celów oceny ofert cenęoferty należało wyliczyćjako sumę
wszystkich rat wynagrodzenia (od 1 do 120) i wartości wykupu przedmiotu leasingu.
Zamawiający tam teżwskazał,że raty wynagrodzenia składająsięz rat leasingowych
(kapitał) i odsetek obliczonych wg stopy bazowej WIBOR 6M (z dokładnościądo trzech
miejsc po przecinku) z dnia 20.08.2009 r., z uwzględnieniem marży wykonawcy oraz prowizji
i opłat wliczonych w pierwsząratę. W cenie należało uwzględnić120 pełnych okresów
odsetkowych, licząc każdy okres odsetkowy jako 30 dni.
Zgodnie z „Formularzem oferty” - Rozdział IV SIWZ - wykonawcy byli zobowiązani
wskazaćw ofercie ceny za realizacjęzamówienia, tj.:
1. ceny netto w złotych, liczbąi słownie,
2. stawkęVAT (%),
3. ceny brutto w złotych, liczbąi słownie.
Dodatkowo w „Formularzu ofertowym” zamawiający zażądał podania informacji
o założeniach, w oparciu o które została wyliczona cena, tj. podania:
1. przedmiotu leasingu (narzucony przez zamawiającego w samym Formularzu:
„15 tramwajów niskopodłogowych typu 120 N),
2. wartości początkowej przedmiotu leasingu (narzucona przez zamawiającego
w samym Formularzu: „75 000 000 PLN”),
3. stopy WIBOR (6) M z dnia 20.08.2009 r. (wszyscy wykonawcy wskazali w swoich
ofertach: 4,330%),
4. marży wykonawcy,
5. wartości rezydualnej (narzucona przez zamawiającego w samym Formularzu:
1% wartości początkowej przedmiotu leasingu).
Nadto w „Formularzu ofertowym” zamawiający zażądał:
1. podania wysokości pierwszej raty wynagrodzenia w PLN, liczbąi słownie oraz
wskazania wartości prowizji i opłat w PLN, liczbąi słownie, uwzględnionych
w pierwszej racie.
2. podania - w nawiasie, przed podaniem wysokości pierwszej raty wynagrodzenia - ile
procent wartości netto wszystkich rat wynagrodzenia stanowi ta rata („Pierwsza rata
wynagrodzenia (stanowiąca ….% wartości netto wszystkich rat wynagrodzenia),
w wysokości …….. PLN / słownie: ………../”),
3. podania jednej wysokości rat od drugiej do sto dwudziestej w PLN, liczbąi słownie
(co wynika z użycia słowa „każda”) oraz łącznej ich wartości w PLN, liczbąi słownie,
4. podania wartości rezydualnej (narzucona przez zamawiającego w samym
Formularzu: „wynosząca 750 000,00 PLN”).
W Rozdziale II SIWZ „Dokumentacja określająca przedmiot zamówienia” w pkt II
zamawiający określił „Założenia leasingu”, w tym w szczególności:
1. walutęleasingu (PLN),
2. czas trwania leasingu (120 miesięcy (10 lat),
3. prowizje i opłaty (brak opłat wstępnych, dopuszczono stosowanie innych prowizji
i opłat z zastrzeżeniem,że wszystkie opłaty i prowizje musząbyćelementem I raty
wynagrodzenia),
4. odnośnie I raty wynagrodzenia - dopuszczono, aby rata ta była większa od
pozostałych, ale nie wyższa niż„3% sumy wszystkich rat wynagrodzenia,
wyliczonych w oparciu o stopęWIBOR (6)M z dn. 20.08.2009 r.”,
5. odnośnie pozostałych rat (od 2 do 120) - wprowadzono wymóg,że musząbyćrówne,
z uwzględnieniem konieczności ich waloryzacji wynikającej ze zmiany stopy WIBOR
(6)M,
6. wartośćwykupu (1% wartości przedmiotu leasingu),
7. stopębazową(WIBOR (6)M.
Zarówno ofertęodwołującego, jak i przystępującego zamawiający poprawił na
podstawie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp („oczywiste omyłki rachunkowe”).
Biorąc pod uwagęfakt,że protest można wnieśćwyłącznie wobec czynności już
dokonanych przez zamawiającego (art. 180 ust. 1 ustawy Pzp) i wobec tego,że takiej
właśnie czynności dotycząwniesione protesty, poprzedzające rozpoznawane przez Izbę
odwołania (czynnośćpoprawienia omyłek na podstawie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy
Pzp), skład orzekający Izby pominął argumentacjęstron i przystępującego odnoszącąsiędo
przypadku, gdyby zamawiający poprawił w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego omyłki na podstawie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Z tego samego względu skład orzekający Izby nie odniósł siędo potencjalnego
naruszenia przez zamawiającego (w przyszłości) przepisu art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy
Pzp.
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
6 ustawy Pzp (Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny)
nie potwierdził się.
Stosownie do przepisu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp zamawiającemu wolno wybraćofertę
najkorzystniejsząwyłącznie na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ.
Jak wskazano powyżej takim kryterium oceny ofert - jedynym w przedmiotowym
postępowaniu - jest cena, tj. wartośćwyrażona w jednostkach pieniężnych, którąkupujący
jest obowiązany zapłacićprzedsiębiorcy za towar lub usługę; w cenie uwzględnia się
podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych
przepisów sprzedażtowaru (usługi) podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług oraz
podatkiem akcyzowym (art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy o cenach w zw. z art. 2 pkt 1 ustawy Pzp).
Sposób wyliczenia ceny zamawiający jej zobligowany ująćw treści SIWZ (art. 36 ust.
1 pkt 12 ustawy Pzp).
Prawidłowo podany sposób obliczenia ceny (w toku przedmiotowego postępowania
nie został on zakwestionowany przezżadnego z wykonawców) nie może nie doprowadzićdo
wyboru oferty cenowo najkorzystniejszej, o ile tylko zastosująsiędo niego wykonawcy.
Skoro zatem zamawiający przewidział w Rozdziale I pkt 9 SIWZ wyliczenie ceny
ofertowej z uwzględnieniem marży wykonawcy, a także opłat i prowizji, to elementy te -
decydujące o atrakcyjności ceny ofertowej - znalazły swoje odzwierciedlenie w cenie
ofertowej.
Skład orzekający Izby co do zasady podziela stanowisko zamawiającego co do
konieczności łącznego odczytywania postanowieńSIWZ, w tym co do sposobu kalkulowania
ceny w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, tj. wynikającego zarówno z tej
części SIWZ, która dedykowana jest sposobowi obliczenia ceny, jak i innych części SIWZ,
choćniewątpliwie pożądane jest kompleksowe regulowanie danego zagadnienia w części
SIWZ temu zagadnieniu poświęconemu, co ułatwia sporządzanie ofert wykonawcom,
zmniejsza prawdopodobieństwa popełnienia przez nich błędów i w konsekwencji leży
w interesie samego zamawiającego, który zapewni sobie dysponowanie większąliczbą
prawidłowych ofert.
Jednak w ocenie składu orzekającego Izby, w przedmiotowym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego nie jest uprawnione przyjąć,że sposób obliczenia ceny
wynika z „założeńleasingowych, opisanych w Rozdziale II pkt II, a także generalnie z całego
opisu przedmiotu zamówienia. Czym innym jest bowiem opis sposobu obliczenia ceny
(art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp) - a więc metody, techniki, elementy, jakie należy
uwzględnićprzy dochodzeniu do oferowanej ceny, a czym innym opis przedmiotu
zamówienia, w tym ujęcie „parametrów granicznych, minimalnych, czy maksymalnych”
(art. 36 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp), choćoczywistym jest,że obliczenie ceny w oderwaniu od
opisu przedmiotu zamówienia nie jest w ogóle możliwe.
W przedmiotowym postępowaniu pozorne „zacieranie się” różnic pomiędzy sposobem
obliczenia ceny a opisem przedmiotu zamówienia wiązaćnależy z charakterem samego
zamówienia, tj. usługąfinansową. Niektóre elementy, które wpływały na obliczenie ceny
i zostały podane w Rozdziale I pkt 9 stanowiły jednocześnie opis przedmiotu zamówienia.
Konsekwencjątego rozróżnienia (sposób obliczenia ceny / opis przedmiotu
zamówienia) jest inna podstawa prawna obligująca zamawiającego do odrzucenia oferty.
O ile bowiem w przypadku zaoferowania przedmiotu zamówienia nie wypełniającego
wymogów „merytorycznych” zamawiającego, podstawętęstanowi przepis art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, o tyle w przypadku błędów w obliczeniu ceny podstawętęstanowi przepis
art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
W ocenie składu orzekającego Izby, brak jest podstaw do uznania,że zamawiający
naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, nie odrzucając na tej podstawie oferty
przystępującego.
Skład orzekający Izby nie stwierdził bowiem w ofercie przystępującego („Oferta”)
niezgodności co do sposobu podania, czy wyliczenia ceny ofertowej wg wskazanych
powyżej wymagań. Nie stwierdzono w szczególności, aby cena ofertowa przystępującego
nie była wyrażona w złotych polskich, aby nie była wyrażona z dokładnościądo dwóch
miejsc po przecinku, aby cena oferty nie stanowiła sumy wszystkich rat wynagrodzenia
i wartości wykupu leasingu, aby przystępujący nie wskazał marży, w oparciu o którąwyliczył
cenęlub nie podał wielkości prowizji i opłat (podobnie jak inni wykonawcy podał wartość
0 zł), czy zastosował stopębazowąWIBOR 6M z innego dnia niż20.08.2009 r. lub z inną
dokładnościąniżtrzy miejsca po przecinku bądźuwzględnił innąliczbępełnych okresów
odsetkowych niż120, licząc każdy okres odsetkowy jako 30 dni. Podał, podobnie jak inni
wykonawcy, wysokośćmarży w skali roku.
Wobec powyższych ustaleńskład orzekający Izby nie znalazł podstaw do
dokonywania jakichkolwiek korekt w cenie ofertowej przystępującego skoro nie uchybił onżadnemu z wymogów zamawiającego w zakresie sposobu obliczenia ceny, ani teżnie
znalazł podstaw do odrzucenia oferty przystępującego na podstawie przepisu art. 89 ust. 1
pkt 6 ustawy Pzp.
Zatem jedynąwartościąwskazanąw ofercie przystępującego, jaka mogłaby zostać
uwzględniona przy wyłanianiu oferty najkorzystniejszej byłaby wartośćceny brutto,
tj. 121 390 309,67 zł.
Skład orzekający Izby, uznając w pełni aktualnośćargumentacji wskazanej powyżej
uznał także,że zamawiający nie miał podstaw do skorygowania ceny ofertowej
odwołującego, nie uchybił on bowiemżadnemu z wymogów zamawiającego wskazanych
w treści SIWZ. Zamawiający, dokonując zatem poprawienia oferty odwołującego
z powołaniem sięna rzekomo występującąw treści tej oferty oczywistąomyłkęrachunkową
naruszył przepis art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp (Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treśćnie odpowiada treści SIWZ
z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp) potwierdził się.
W Rozdziale II pkt II „Założenia leasingu” zamawiający postawił m.in. wymóg
odnośnie I raty wynagrodzenia, aby rata ta była większa od pozostałych, ale nie wyższa niż
„3% sumy wszystkich rat wynagrodzenia, wyliczonych w oparciu o stopęWIBOR (6)M
z dn. 20.08.2009 r.”
Trudności w przypisaniu znaczenia tego wymogu wynikająz faktu,że z jednej strony
wymóg ten został ujęty w opisie przedmiotu zamówienia, a zatem odnieśćgo należy do
etapu oferowania, a także realizacji przedmiotu zamówienia, z drugiej wymóg ten wprost
odnosi siędo konkretnie wskazanej daty przeszłej, stąd obiektywna niemożliwośćjej zmiany
na etapie realizacji przedmiotu zamówienia (data ta nie może odnosićsiędo etapu realizacji
zamówienia)
W ocenie skład orzekającego Izby, wobec tych wątpliwości, jedynym sposobem, aby
przypisaćtemu wymogowi SIWZ realne znaczenie jest uznanie,żeżądana relacja I raty do
sumy wszystkich pozostałych rat będzie podlegała przez zamawiającego sprawdzeniu
jednorazowo - wyłącznie na etapie badania i oceny ofert, jedynie bowiem w tym przypadku
ceny ofertowe wykonawców uwzględniajątękonkretnąstopęWIBOR z tego konkretnego
dnia.
Współczynnik 2,993% wskazany w ofercie przystępującego formalnie mieści się
wżądanej wartości granicznej, tj. poniżej 3%, jednak nie stanowi on wyniku dzielenia
(stosunku) wartości I raty netto (2 977 500,00 PLN) i sumy wszystkich rat wynagrodzenia
netto (98 750 254,14 PLN, tj. 2 977 500,00 PLN + 95 772 754,14 PLN), uprzednio
wyliczonych w oparciu o stopęWIBOR (6)M z dn. 20.08.2009 r.
Sprawdzenie zgodności zaoferowania wskaźnika poniżej 3%, poprzez wyliczenie
stosunku wskazanych powyżej wartości i uzyskanie wyniku powyżej 3% winno doprowadzić
do poprawienia tej oczywistej omyłki rachunkowej.
Skład orzekający Izby nie znalazł podstaw do przyjęcia, jak uczynił to zamawiający,że założeniem oferty każdego z wykonawców był procent, jaki stanowi pierwsza rata netto
w stosunku do wartości netto wszystkich rat wynagrodzenia, co spowodowało,że ten
współczynnik procentowy zamawiający uznał za wiążący i do niego dostosował wszystkie
wskazane przez wykonawców liczbąi słownie wartości ofertowe.
W ocenie składu orzekającego Izby, nie może stanowićzałożenia, a zatem punktu
wyjścia coś, co jest wynikiem - elementem wtórnym. Zgodnie ze znaczeniem słowa
„założenie”, przyjętym w języku polskim jest to „zasada stanowiąca podstawędalszych
wywodów lub dalszego postępowania”, „coś, co daje początek”. W przedmiotowym
postępowaniu jest to element wtórny w stosunku do wyliczonych uprzednio: raty pierwszej
i sumy wszystkich rat (1 - 120). Trafnie podnosił odwołujący,że „to kwoty sąpodstawą
wyliczenia wskaźnika procentowego, a nie odwrotnie”.
Natomiast założeniami, które wykonawcy mieli obowiązek uwzględnić/ zastosować/
wykorzystaćw ramach przedmiotowego postępowania, wyceniając wartośćzamówienia były
elementy narzucone przez zamawiającego, wskazane w treści Formularza ofertowego”,
tj. wartośćpoczątkowa przedmiotu leasingu, stopa WIBOR (6)M z dnia 20.08.2009 r. oraz
wartośćrezydualna oraz marża, której wielkośćwykonawcy przyjąćmieli wedle własnej
decyzji. Wobec właśnie tych elementów, zawartych w tabeli znajdującej sięna stronie 1
„Formularza ofertowego” sam zamawiający użył sformułowania: „następujące założenia”.
Nadto zwrócićnależy uwagęna fakt,że zamawiający konsekwentnie,
w pismach do odwołującego i przystępującego z dnia 04.09.2009 r., informujących
o dokonanych poprawkach podał: „zachowując założenia, w oparciu o które została
wyliczona cena oferty (wartośćpoczątkowa przedmiotu leasingu, stopa WIBOR, marża
Wykonawcy, wartośćrezydualna) Zamawiający poprawił (…)”.
Skład orzekający Izby stwierdził także,że w zależności od przyjętej dokładności
wyrażenia współczynnika: 3% (bez wskazywania wartości po przecinku), 3,01%
(z dokładnościądo dwóch miejsc po przecinku) lub 3,015% (z dokładnościądo trzech miejsc
po przecinku) współczynnik ten spełnia albo nie spełnia wymóg zamawiającego (3% jest
równe, ale nie jest wyższe niżżądane 3%).
Wobec braku uregulowańSIWZ co do dokładności wyrażenia stosunku
procentowego pierwszej raty do wartości netto wszystkich rat wynagrodzenia (na co
wskazywał sam odwołujący) uznaćnależy,że wyrażenie tego stosunku z dokładnością
zarówno do czterech miejsc po przecinku (jak wskazał odwołujący w swojej ofercie), do
trzech miejsc po przecinku (jak wskazał przystępujący w swojej ofercie) jak i do „liczb
całkowitych” jest zgodne z wymogiem SIWZ, zawartym w Rozdziale II pkt II „Założenia
leasingu”, w którym zamawiający nie narzuciłżadnej dokładności wyrażenia współczynnika.
W sytuacji, gdy wskazany przez przystępującego wskaźnik procentowy jest błędny,
zamawiający winien go skorygować, o czym była mowa wyżej.
W przedmiotowej sprawie do rozstrzygnięcia pozostaje jednak, wobec braku
uregulowańSIWZ co do dokładności wyrażenia stosunku procentowego pierwszej raty do
wartości netto wszystkich rat wynagrodzenia z jednej strony oraz wyrażenia tego stosunku
w ofercie przystępującego z dokładnościądo trzech miejsc po przecinku z drugiej strony,
jakądokładnośćwinien przyjąćzamawiający, korygując ofertęprzystępującego.
W ocenie skład orzekającego Izby, wobec pozostawienia tej kwestii do uznania
wykonawców oraz wobec wskazania przez przystępującego w swojej ofercie współczynnika
z dokładnościądo trzech miejsc po przecinku, ta właśnie dokładnośćwinna zostać
zachowana przez zamawiającego przy korekcie oferty przystępującego (3,015%), co
oznacza,że treśćtej oferta nie odpowiada w tym zakresie treści SIWZ i winna zostać
odrzucona.
Wobec powyższych ustaleńskład orzekający Izby za nieuprawnione uznał
zaniechanie przez zamawiającego odrzucenia oferty przystępującego na podstawie przepisu
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, a w konsekwencji uznał naruszenie przez zamawiającego
przepisu art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby nie znalazł natomiast podstaw do przypisania zamawiającemu
odrębnego naruszenia przepisu art. 82 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, uznając,że zachowanie
zamawiającego w tym zakresie może byćocenione pod kątem naruszenia przepisu art. 89
ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby nie znalazł także podstaw do przypisania zamawiającemu
naruszenia przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, ponieważodwołujący wżaden sposób nie wykazał,że zamawiający
prowadził
z
przystępującym
jakiekolwiek
negocjacje
dotyczące
złożonej
przez
przystępującego oferty, w wyniku których doszło do zmiany treści tej oferty oraz nie wskazał,
jakim działaniem / zaniechaniem zamawiający dopuścił sięnaruszenia wskazanego przepisu
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Skład orzekający Izby, działając na podstawie art. 191 ust. 4 ustawy Pzp oraz § 28
ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 2 października 2007 r. w sprawie
regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań(Dz. U. Nr 187, poz. 1327),
w związku z art. 187 ust. 1 ustawy Pzp, wobec zarządzenie przez Prezesa Krajowej Izbyłą
cznego rozpoznania odwołańo sygn. akt KIO/UZP 1434 i KIO/UZP 1442/09 (Zarządzenie z
dnia 6 października 2009 r.) wydał w niniejszej sprawie orzeczenie łączne.
Biorąc pod uwagępowyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Jednocześnie teżskład orzekający Izby, uwzględniając treść§ 4 ust. 1 pkt 2 lit b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.), uznał za
uzasadnione koszty odwołującego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
w wysokości 3 600,00 zł, uznając je, wobec tożsamości zarzutów podnoszonych w obu
odwołaniach, za odpowiadające jego nakładowi pracy.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
1. uwzględnia oba odwołania i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności poprawienia
oczywistych omyłek rachunkowych w ofertach odwołującego i przystępującego
oraz powtórzenie czynności ponownego badania i oceny ofert,
2. kosztami
postępowania
obciąża
Tramwaje
Warszawskie
Sp.
z
o.o.,
01-232 Warszawa, ul. Siedmiogrodzka 20
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero
groszy) z kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A
koszty w wysokości 2 231 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście trzydzieści
jeden złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez ING Lease
(Polska) Sp. z o.o., 00-499 Warszawa, Plac Trzech Krzyży 10/14,
B
koszty w wysokości 2 231 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście trzydzieści
jeden złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez ING Lease
(Polska) Sp. z o.o., 00-499 Warszawa, Plac Trzech Krzyży 10/14
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 062 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sześćdziesiąt
dwa złote zero groszy) stanowiącej uzasadnione koszty strony, w tym:
A
kwoty 4 031 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące trzydzieści jeden złotych zero
groszy) przez Tramwaje Warszawskie Sp. z o.o., 01-232 Warszawa,
ul. Siedmiogrodzka 20 na rzecz ING Lease (Polska) Sp. z o.o.,
00-499 Warszawa, Plac Trzech Krzyży 10/14 stanowiącej uzasadnione
koszty strony z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika,
B
kwoty 4 031 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące trzydzieści jeden złotych zero
groszy) przez Tramwaje Warszawskie Sp. z o.o., 01-232 Warszawa,
ul. Siedmiogrodzka 20 na rzecz ING Lease (Polska) Sp. z o.o.,
00-499 Warszawa, Plac Trzech Krzyży 10/14 stanowiącej uzasadnione
koszty strony z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 25 538 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia pięćtysięcy
pięćset trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
A
kwoty 12 769 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy siedemset sześćdziesiąt
dziewięćzłotych zero groszy) na rzecz ING Lease (Polska) Sp. z o.o.,
00-499 Warszawa, Plac Trzech Krzyży 10/14,
B
kwoty 12 769 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy siedemset sześćdziesiąt
dziewięćzłotych zero groszy) na rzecz ING Lease (Polska) Sp. z o.o.,
00-499 Warszawa, Plac Trzech Krzyży 10/14.
U z a s a d n i e n i e
Sygn akt: KIO/UZP 1434/09
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na leasing zwrotny tramwajów
niskopodłogowych, prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego, wykonawca - ING
Lease (Polska) Sp. z o.o., zwany dalej protestującym lub odwołującym złożył protest na
czynności i zaniechania zamawiającego, którym sąTramwaje Warszawskie Sp. z o.o. ,
polegające na:
1. bezprawnym wyborze oferty najkorzystniejszej,
2. bezprawnym poprawieniu omyłki rachunkowej w ofercie SG Equipment Leasing
Polska Sp. z o.o. (dalej: SG) w sposób wskazany w piśmie zamawiającego z dnia
04.09.2009 r.,
3. zaniechaniu poprawienia omyłki rachunkowej w ofercie SG w sposób zgodny
z przepisami prawa,
4. bezprawnym zaniechaniu odrzucenia oferty SG,
5. bezprawnym poprawieniu omyłki rachunkowej w ofercie protestującego w sposób
wskazany w piśmie zamawiającego z dnia 04.09.2009 r.,
6. bezprawnym zaniechaniu wyboru oferty złożonej przez protestującego, jako
najkorzystniejszej w niniejszym postępowaniu.
Protestujący wskazał,że w przypadku zgodnego z prawem działania zamawiającego
oferta ING Lease zostałaby uznana za najkorzystniejszą. Interes prawny protestującego
wyraża sięrównieżw tym, aby postępowanie o udzielenie zamówienia przeprowadzone
zostało zgodnie z przepisami prawa, a zawarta umowa nie była dotknięta sankcją
nieważności z powodu wady postępowania (zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego
w Warszawie z dnia 19 grudnia 2007 r. sygn. akt V Ca 2506/07: "interes prawny w uzyskaniu
zamówienia należy rozumiećw ten sposób,że wykonawca ma prawo oczekiwać,że sam
proces udzielenia zamówienia będzie odbywał sięw sposób prawidłowy i z tego wynika jego
interes we wnoszeniuśrodków ochrony prawnej").
Protestujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223,
poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą: art. 7 ust. 1 i 3, art. 82 ust. 1 i 3, art. 87 ust. 1
i 2, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6.
Ponadto zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 3 ust. 1 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz.1503
z późn. zm.). Wskazał też,że w przypadku zawarcia umowy z SG, zamawiający naruszy
art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu protestu:
odnośnie poprawienia omyłek rachunkowych w ofercie SG
Wykonawca SG złożył nieprawidłowąofertę, gdyżw pkt 1 swojej oferty zaoferował
wysokośćpierwszej raty wynagrodzenia w wysokości przekraczającej 3% wartości netto
wszystkich rat leasingowych, co wynika z faktu,że mimo wskazania w ofercie SG
współczynnika 2,993 % w rzeczywistości zaoferowana pierwsza rata wynagrodzenia
(2.977.500,00 PLN) stanowi 3,015% (dokładnie 3,0151821%) sumy wszystkich rat
leasingowych (tj. 98.750.254,14 PLN).
Wobec powyższego oferta SG nie spełnia wymogów pkt II. Lp. 5 Rozdziału II SIWZ,
w którym zamawiający wyraźnie zaznaczył,że wysokośćl-ej raty wynagrodzenia nie może
przekroczyć3% sumy wszystkich rat wynagrodzenia i winna zostaćodrzucona na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W ocenie protestującego, nie istniały podstawy do przyjęcia przez zamawiającego, iż
wykonawca SG popełnił w wartości pierwszej raty wynagrodzenia oraz w pozostałych
składnikach ceny oczywistąomyłkęrachunkową, ponieważzamawiający nie miałżadnych
podstaw do twierdzenia,że poprawione przez niego wartości zawierały w sposób oczywisty
takąomyłkę.
Protestujący odwołał siędo orzecznictwa KIO, gdzie podkreśla się,że oczywista
omyłka rachunkowa, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp to widoczny od razu,
niezamierzony błąd rachunkowy, możliwy do poprawy bez odwoływania siędo innych
dokumentów, w tym wyjaśnieńwykonawcy, błąd bezsporny, co do którego zamawiający sam
jest w stanie dokonaćwłaściwej oceny i określićprzyczyny zaistnienia rozbieżności między
podanymi wartościami (KIO/UZP 20/09, KIO/UZP 62/09).
Zdaniem protestującego, aby poprawićbłędy w ofercie SG w sposób przyjęty przez
zamawiającego, nie wystarczyło przeprowadzićzwykłego działania arytmetycznego
(dzielenia, mnożenia), lecz należało szukaćniezliczonej liczby wariantów liczbowych, aby
w końcu odnaleźćtakie zestawienie wartości rat, by przyporządkowaćwysokość1-ej
i następnych rat do wskaźnika procentowego 2,993, przyjętego w ofercie przez SG.
Konieczność
przeprowadzenia
skomplikowanych
obliczeń,
aby
poprawić
omyłki
w ofercie SG przeczy oczywistości omyłki rachunkowej.
Działanie takie jest bezprawne i stanowi naruszenie zasad oceny ofert oraz równego
traktowania wykonawców.
W ocenie protestującego, zamawiający powinien poprawićomyłkęw ofercie SG,
poprzez zwykłe działanie arytmetyczne - obliczyć, jaki procent wartości netto wszystkich rat
wynagrodzenia (w wysokości zaoferowanej przez SG) stanowi zaoferowana przez SG
wysokośćpierwszej raty. Tym sposobem zamawiający zmieniłby tylko jeden parametr
(wskaźnik procentowy), a nie wszystkie inne wartości cenowe. Nieprawidłowe wskazanie
wskaźnika procentowego w ofercie SG wynika bowiem z prostego porównania dwóch
wartości i jest widoczne dla każdego, nawet dla osoby nie posiadającej wykształcenia
w zakresie finansów.
Podniósł,że jest oczywistym,że oferta każdego z oferentów zawiera kwoty, za jakie
zostanie wykonane zamówienie, a współczynnik udziału wartości pierwszej raty leasingowej
w stosunku do sumy rat ma charakter niejako wtórny i jest wynikiem dzielenia tych dwóch
wartości przez siebie.Świadczy o tym równieżfakt, iżRozdział I SIWZ w pkt 9, opisujący
sposób obliczenia ceny oferty nie zawierażadnych zapisów dotyczących tego współczynnika
jako elementu, który miał posłużyćwykonawcy do wyliczenia ceny oferty (w szczególności
pkt 9.2 oraz § 1 ust. 5 wzoru umowy). Dodatkowo, za "wtórnym" charakterem współczynnika
przemawia równieżto, iżw formularzu oferty - Rozdział IV SIWZ - zdanie "stanowiąca ...%
wartości netto wszystkich rat wynagrodzenia" zawarte jest w formie wtrącenia (umieszczone
w nawiasie) pomiędzy treściąokreślającąwysokośćpierwszej raty wynagrodzenia oraz
składającej sięna niąprowizji i opłat. Oznacza to,że wskaźnik procentowy stanowi wynik,
a nie założenie. Nie jest elementem kalkulacji ceny, lecz sposobem mierzenia, czy warunek
SIWZ został spełniony.
Jedynym celem wskazania przez wykonawców tego wskaźnika w ofercie jest wykazanie,że
oferta jest zgodna z pkt II. 5 Rozdziału II Siwz (s. 13).
Ponadto podniósł,że działanie zamawiające było nieprawidłowe, gdyż:
1. Przedmiotowe postępowanie dotyczy usługi o charakterze czysto finansowym,
w związku z czym ingerencja w cenęofertowąw ramach poprawiania oczywistych
omyłek rachunkowych powinna byćszczególnie ostrożna. W tego typu transakcjach
nawet niewielka zmiana wysokości raty ma wpływ na wszystkie inne parametry.
Działanie zamawiającego, polegające na podstawianiu odpowiednich wartości, tak
aby w ostateczności znaleźćrozwiązanie odpowiadające zamawiającemu, stanowi
manipulacjęcenąi rażąco narusza zasadęuczciwej konkurencji. W ten sposób
zamawiający mógłby w dowolny sposób zmieniaćceny ofertowe.
2. Im wyższy wskaźnik procentowy zaoferuje wykonawca, tym korzystniejsza będzie
jego oferta - przez co wzrastająszanse na wygranie przetargu. Dlatego też
wykonawcy starali sięoscylowaćw okolicach górnej granicy tego wskaźnika (tj. do
3%)
3. Zamawiający zmieniając wartości w ofercie SG oparł sięna dwóch parametrach,
tj. (1) błędnie podanej w ofercie wysokości współczynnika udziału wartości pierwszej
raty w stosunku do sumy rat wynagrodzenia (uznał za prawidłowe podane przez SG
2,993%) oraz (2) wysokości marży SG podanej w ofercie tj. 1,690%. Tymczasem
przyjęcie do założeńwspółczynnika wysokości udziału pierwszej raty (poziom
istotności jak w piśmie zamawiającego przesłanego do SG z dnia 04.09.2009 r., tj. +/-
0,00022 punktu procentowego) w sumie rat wynagrodzenia oraz marży (zakładając
poziom istotności marży wykonawcy do 3 (trzech) miejsc po przecinku) nie daje
jednoznacznego wyniku, a wysokośćceny zamówienia uzyskana w wyniku takich
kalkulacji może byćróżna o klika tysięcy złotych. Jest to kolejny dowód na brak
oczywistości omyłki. Skoro zatem przy tych samych założeniach możemy dojśćdo
różnych wyników, to arbitralny wybór jednego z tych wyników jest niezgodny z art. 87
ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
4. Działania zamawiającego sąwewnętrznie sprzeczne, gdyżw ofercie ING Lease
zamawiający skorygował (wg protestującego niesłusznie) kwotępierwszej opłaty
w oparciu o podanąwartośćwspółczynnika, a sam przy wprowadzaniu zmian do
oferty SG nie obliczył go zgodnie z przyjętąprzez siebie metodą. Zgodnie z nią
bowiem
po
wprowadzeniu
korekt:
suma
rat
wynagrodzenia
wyniosła
98.757.493,54 PLN, a po przemnożeniu tej kwoty przez podany w ofercie
współczynnik 2,993% wysokośćpierwszej raty powinna wynieść2.955.811,78 PLN
a nie jak podano w korekcie zamawiającego 2.955.595,11 PLN. Potencjalnie
przyjmując więc zastosowanąprzez Zamawiającego metodologięliczenia, korekty
wprowadzone do oferty SG sąbłędne.
5. Działania zamawiającego sąwewnętrznie sprzeczne równieżdlatego, iżjeśli
zamiarem zamawiającego było wyliczanie rat wynagrodzenia na podstawie
współczynnika procentowego, to zamawiający musiałby wymagaćpodania
współczynnika procentowego dla rat wynagrodzenie od 2 do 120 w ofertach
wykonawców, a odpowiednie wymogi w tym zakresie zawrzećw stosownych
zapisach SIWZ. Brak takiego wymogu i takich zapisów dowodzi, iżzamawiający
w sposób instrumentalny stosuje przepisy Pzp celem wyboru jednego konkretnego
wykonawcy.
Konkludując stwierdził,że zamawiający nie poprawił w ofercie SG oczywistych omyłek
rachunkowych, lecz obliczył cenęofertowąod początku, istotnie ingerując w ofertętego
wykonawcy.
odnośnie poprawienia omyłek rachunkowych w ofercie protestującego
Wskazał,żeżadna z wartości poprawiona w ofercie protestującego przez
zamawiającego nie wymagała korekty.
Protestujący prawidłowo wskazał zarówno wysokośćpierwszej raty wynagrodzenia,
jak i pozostałych rat oraz ich łącznej wartości, a także ceny ofertowej. Oferta protestującego
zakłada ratępierwsząw wysokości 3.015.000,00 PLN. Raty kolejne (2-120) sąw wysokości
819.378,00 PLN. Łączna wartośćrat wynosi więc 3.015.000 PLN + 119 x 819.378 PLN
=100.520.982,00 PLN Wysokośćwskaźnika wysokości raty pierwszej wynika więc
z działania: 3.015.000,00 PLN / 100.520.982,00 PLN = 2,9993738%. W swojej ofercie
protestujący podał zaokrąglonądo czterech miejsc po przecinku wysokośćtego wskaźnika -
2,9994%, co nie było przez zamawiającego zabronione w SIWZ. Nie stanowi ono zatem
omyłki. Co więcej, zamawiający sam posługuje sięzaokrągleniami, np. podaje w SIWZ
poziom istotności wskaźnika WIBOR 6M, jaki należało przyjąćdo kalkulacji ceny oferty do
trzech miejsc po przecinku. Zaokrąglanie jest działaniem poprawnym z matematycznego
punktu widzenia, w związku z czym protestujący miał pełne prawo wskazania w ofercie
wskaźnika 2,9994% zamiast 2,9993738%, celem wykazania iżl-sza rata leasingowa nie
przekracza 3% sumy wszystkich rat wynagrodzenia wymaganych w Rodz. II pkt. II ppkt. 5
SIWZ, tym bardziej,że obie liczby - zarówno wskaźnik podany w wysokości zaokrąglonej do
czterech miejsc po przecinku, jak i wskaźnik w wysokości pełnej (niezaokrąglonej) - spełniają
wymóg zamawiającego.
Nawet jeżeli - zdaniem zamawiającego - wykonawca nie miał prawa do zaokrąglenia
wskaźnika, to co najwyżej powinien poprawićgo jako oczywistąomyłkęrachunkową,
poprzez zwykłe podzielenie pierwszej raty przez sumęwszystkich rat i otrzymałby pełen
wskaźnik (bez zaokrąglenia) tj. 2,9993738%.
W związku z czym niezrozumiały jest dla protestującego sposób poprawienia oferty,
poprzez skomplikowanąoperacjępolegającąna (i) wyliczeniu wysokości pierwszej raty
w następujący sposób: 100.520.982,00*2,9994%=3.015.026,33 (ii) następnie dostosowanie
wysokości pozostałych rat (2-120), aby uzyskaćmarżęzaoferowanąprzez ING Lease
w wysokości 2,090% (iii) w efekcie podniesienie ceny ofertowej protestującego i innych
składników cenotwórczych.
W tym zakresie za aktualne uznał wszystkie argumenty zawarte wcześniej.
Zamawiający protest oddalił.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu:
odnośnie poprawienia omyłek rachunkowych w ofercie SG
1. Odwołując siędo brzmienia pkt. 9.2. Rozdziału I SIWZ stwierdził,że cena oferty
kalkulowana jest w oparciu o składniki niezależne od wykonawców, do których
zaliczył wartośćprzedmiotu leasingu podanąprzez zamawiającego (75 mln zł), stopę
bazowąWIBOR 6(M) z dnia 20.08.2009 r. (4.33%), wartośćwykupu (wartość
rezydualna) określonąprzez zamawiającego na 1% wartości początkowej przedmiotu
leasingu (750000 zł) oraz 120 pełnych okresów odsetkowych, liczonych jako 30 dni,
a także w oparciu o składniki zależne od wykonawców, stałe w toku całej umowy, do
których zaliczył marżę, która jest elementem, w oparciu o który wyliczane sąodsetki
oraz prowizje i opłaty, które wykonawcy obowiązany byli uwzględnićw pierwszej
racie.
Stwierdził nadto, odwołując siędo Rozdziału II pkt II SIWZ,że wynagrodzenie będzie
wypłacane w 120 ratach, przy czym raty od 1 do 120 sąrówne, a wartośćpierwszej
raty może byćróżna od wartości rat 2 - 120, co wynika z możliwości wliczenia opłat
i prowizji w tęratę, przy czym nie większa niż3% sumy rat.
Na podstawie powyższych informacji zamawiający uznał,że wyliczona cena podana
liczbąjest kwotą, która służy jedynie porównaniu ofert, zaśfaktyczna cena płacona
przez zamawiającego będzie różna, gdyżbędzie ulegaćzmianie stopa bazowa
WIBOR 6(M) oraz długośćokresu odsetkowego dla pierwszej raty wynagrodzenia.
Wyjaśnił,że faktyczny ciężar ekonomiczny ponoszony przez zamawiającego
związany jest z wysokościąmarży, prowizji i opłat oraz długościąfaktycznego okresu
leasingu, który zależy od dnia faktycznej zapłaty za przedmiot leasingu, gdyżtylko dla
potrzeb porównania ofert wszystkie okresy odsetkowe zostały określone jako 30 dni.
Dodał,że w rzeczywistości pierwszy okres odsetkowy może byćrówny przyjętemu do
wyliczenia oferty lub krótszy w zależności od dnia faktycznej zapłaty przez
wykonawcęza przedmiot leasingu.
2. Podał,że stwierdził, iżwykonawca SG popełnił omyłki rachunkowe w obliczeniu ceny
oferty (w ofercie wskazano,że pierwsza rata wynagrodzenia stanowi 2.993% wartości
wszystkich rat wynagrodzenia i wynosi 2 977 500.00 zł) toteżna podstawie art. 87
ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp poprawił tękwotęna 2 955 595.11 zł.
Jako konsekwencje rachunkowe dokonanej poprawki, zachowując założenia
w oparciu, o które zestala wyliczona cena oferty (wartośćpoczątkowąprzedmiotu
leasingu, stopęWIBOR 6(M) z dnia 20.08.2009 r., marżęwykonawcy i wartość
rezydualnąpoprawił wysokośćrat wynagrodzenia od 2 do 120 oraz łącznąwartość
rat wynagrodzenia od 2 do 120 oraz cenęnetto i brutto oferty.
Zdaniem zamawiającego, tym działaniem nie dokonał jakichkolwiek zmian
oświadczenia woli wykonawcy, wykonawca bowiem przyjął niewłaściwąpodstawę
do wyliczenia kwoty pierwszej raty, co nosi znamiona omyłki rachunkowej,
ewentualnie innej omyłki niepowodującej istotnych zmian w treści oferty.
Wyjaśnił,że za wiążące przyjął te składniki cenowe, które zależne były
od wykonawcy czyli wysokośćmarży oraz wartośćpierwszej raty wyrażoną
w procentach od wartości wszystkich rat wynagrodzenia.
3. W ocenie zamawiającego, niezasadnośćzarzutu protestującego,że należało szukać
niezliczonej liczby wariantów liczbowych, aby w końcu znaleźćtakie zestawienie
wartości rat i przyporządkowaćwysokośćpierwszej raty i następnych rat do
wskaźnika procentowego 2.9993% wskazanego w ofercie SG wynika z opisanego
sposobu wyliczenia ceny oferty.
4. Podniósł,że wartości kwotowe rat wyliczone w ofercie wykonawcy mająwyłącznie
charakter kalkulacyjny dla potrzeb oceny ofert, a nie rozliczeniowy, gdyżczynnikami
cenotwórczymi, w oparciu o które będzie wyliczane wynagrodzenie należne
wykonawcy są: WIBOR 6(M), marża i procentowa wysokośćpierwszej raty
w stosunku do wszystkich rat netto.
Wskazał,że zgodnie z zapisami w § 3 projektu umowy bazowąstopąprocentów dla
wyliczenia faktycznych rat wynagrodzenia będzie 6- cio miesięczna stopa WIBOR
oraz marża wskazana w ofercie, zaśpierwszy harmonogram płatności zostanie
sporządzony przez wykonawcęna dzieńzapłaty za przedmiot leasingu w oparciu
o stopęWIBOR z dnia zapłaty za przedmiot leasingu przy zachowaniu wszystkich
wymogów dotyczących wyliczenia rat wynagrodzenia określonych w SIWZ,
warunków określonych w ofercie wykonawcy i założeniu,że okres leasingu
rozpoczyna sięw dniu zapłaty za przedmiot leasingu.
Na tej podstawie zamawiający stwierdził,że wszystkie elementy, które będą
podstawąrozliczeńokreślone w ofercie SG były prawidłowe i nie zostały zmienione
w wyniku poprawienia omyłki.
Dodał,że z uwagi na zmiennąstopębazowąWIBOR 6(M) nie było możliwe
określenie w ofercie rzeczywistej wartości zamówienia, zatem zamawiający określił,
w jaki sposób należy wyliczyćcenęoferty oraz mechanizm naliczania wynagrodzenia.
5. Zamawiający wskazał,że w obowiązującym aktualnie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp
ustawodawca nie wskazuje, w jaki sposób ma on poprawićomyłki rachunkowe,
poprzestając na stwierdzeniu,że zamawiający ma obowiązek poprawićoczywiste
omyłki rachunkowe z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych
poprawek.
Powołując sięna wyrok KIO o sygn. akt KIO/UZP 1/9 stwierdził,że o sposobie
poprawienia oczywistych omyłek rachunkowych decyduje więc zamawiający, który
może skorzystaćz różnych przyjętych reguł dokonywania korekt.
Stwierdził także,że zgodnie z aktualnymi poglądami doktryny do kwestii omyłek
rachunkowych należy podchodzićw nowy sposób, tj. „Przez omyłkęrachunkową
w obliczaniu ceny należy rozumiećomyłkęw przeprowadzaniu rachunków na
liczbach. Omyłka rachunkowa w obliczaniu ceny oznacza omyłkęrachunkową, która
dotyczy obliczania ceny przy czym musi miećona charakter oczywisty. Jeżeli
charakter omyłki i okoliczności wskazują, iżkażdy racjonalnie działający wykonawca,
który składa ofertęz zamiarem uzyskania zamówienia publicznego, złożyłby ofertę
o odmiennej treści, można uznać,że omyłka ma charakter oczywisty. Powołując się
na wyrok KIO o sygn. akt KIO/UZP 341/09, wskazał,że omyłkąrachunkowąjest błąd,
który niekoniecznie „rzuca sięw oczy", ale jest widoczny w trakcie sprawdzania
poprawności wyliczeń.
6. Odnosząc siędo kwestii naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2, poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty SG zamawiający podniósł,że przepis ten nakazuje odrzucićofertę,
której treśćnie odpowiada treści SIWZ. Tymczasem treśćoferty SG nieświadczy
o takiej niezgodności, gdyżtreściąoferty sąw istocie: zaproponowana marża oraz
procentowa wysokośćpierwszej raty (2.993%). Dodatkowo wskazał,że odrzucenie
oferty, w której elementy będące podstawąrozliczeńmiędzy stronami zostały
określone prawidłowo (marża, wartośćprocentowa pierwszej raty) a błąd dotyczył
jedynie wyliczenia pierwszej raty byłoby sprzeczne z art. 5 Kc. Formalizm
w postępowaniach o udzielenie zamówieńpublicznych nie jest celem samym w sobie,
a ma na celu realizacjęzasad Pzp. Stąd przy wykładni i stosowaniu przepisów ustawy
należy braćpod uwagęcel ustawy (wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z dnia
23.02.2007 r. sygn. Akt X Ga 23/07).
7. Zamawiający uznał,że sposób poprawienia wskaźnika procentowego pierwszej raty,
wskazany przez protestującego, byłby poprawieniem omyłki na podstawie art. 87 ust.
1 pkt 3 ustawy Pzp i jako taki nie mógłby doprowadzićdo odrzucenia oferty S. Nawet
gdyby przyjąćsposób poprawienia omyłki wskazany przez protestującego i tak
doprowadziłby to do skorygowania oferty do ceny wskazanej przez zamawiającego
w piśmie TW/NZ/26-156/3493/2009. Poprawienie omyłek w trybie art. 87 ust: 1 pkt 3
nic może doprowadzićdo odrzucenia oferty, gdyżprzepis ten mówi o omyłkach, które
nie powodująistotnych zmian w treści oferty.
odnośnie poprawienia omyłek rachunkowych w ofercie protestującego
1. Zamawiający podniósł,że z uwagi na to,że pierwszy harmonogram płatności
zostanie sporządzony przez wykonawcęna dzieńzapłaty za przedmiot leasingu
w oparciu o stopęWIBOR (6)M z dnia zapłały za przedmiot leasingu, przy
zachowaniu wszystkich wymogów dotyczących wyliczania rat wynagrodzenia
określonych w SIWZ, warunków określonych w ofercie wykonawcy i założeniu,że
okres leasingu rozpoczyna sięw dniu zapłaty za przedmiot leasingu, konieczne było
poprawienie omyłki w ofercie protestującego, gdyżna podstawie parametrów
podanych w ofercie protestującego nie byłoby możliwe wyliczenie faktycznej
wysokości pierwszej raty.
2. Zamawiający przyznał,że nie określił w SIWZ sposobu zaokrąglenia wskaźnika
procentowego pierwszej raty wynagrodzenia, dając dowolnośćw sposobie prezentacji
w ofercie tego wskaźnika.
3. Stwierdził,że tak jak w przypadku oferty złożonej przez SG poprawa omyłek została
dokonana w identyczny sposób tzn. nie zmieniono wartości zależnych od woli
protestującego tj. marży wykonawcy oraz wartości procentowej pierwsze] raty.
Zmiany dokonane zostały jedynie w sterze obliczeniowej, będącej konsekwencją
przyjętych przez protestującego składników ceny.
W odwołaniu odwołujący ponowił zarzuty,żądania i argumentacjęzawartąuprzednio
w proteście.
Odnosząc siędo treści rozstrzygnięcia protestu,że przyjmując za prawidłowy
wskaźnik 2,993% zamawiający poprawił pierwsząratęz kwoty 2. 977 500,00 PLN na kwotę
2 955 595,11 PLN, odwołujący stwierdził,że zamawiający nie mógł tego zrobićprawidłowo,
gdyżnie wiedział, przez jakąkwotęma przemnożyćwskaźnik 2,993%, nie znał ani
prawidłowej kwoty pierwszej raty ani teżsumy wszystkich rat, w której to sumie mieści się
pierwsza rata leasingowa. Miał zatem równanie z dwiema niewiadomymi: 2,993%(x+y)=x,
gdzie x jest I-sza rata wynagrodzenia, zaśy suma rat wynagrodzenia od raty 2 do 120. Uznał
także,że zmiana wysokości rat od 2 do 120 wcale nie jest zwykłąkonsekwencjąrachunkową
poprawienia pierwszej raty, gdyżrata pierwsza różni sięod pozostałych, wobec czego
zamawiający musiałby dokonaćponownych skomplikowanych obliczeń- wpływających na
kapitał i odsetki - w celu odnalezienia liczby, którąmógł podstawićjako ratęod 2 do 120.
Zdaniem odwołującego, o braku oczywistości błędu poprawionego w ofercie SGświadczy także fakt,że ceny, jakie zamawiający wskazał w wyniku poprawienia rzekomej
oczywistej omyłki pisarskiej powodujądalsze błędy w ofercie SGEL - po poprawkach
pierwsza rata = 2.955.595,11 zł, suma rat od 2 do 120 = 95.801.898,43 zł, suma wszystkich
rat = 98.757.493,54 zł, wskaźnik % pierwszej raty do sumy rat = 2,993%.
Oznacza to,że wynik mnożenia 98.757.493,54 x 2,993% powinien byćrówny pierwszej racie
tj. 2.955.595,11 zł, jednak wynik tego mnożenia to w rzeczywistości 2.955.811,78 zł.
Dodał,że dokonywanie zmian w ofercie na podstawie założeńz niej nie wynikających
stanowi de facto niedozwolonąformęnegocjacji co do treści oferty i jest niezgodne z art. 87
ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp, a nadto,że przyjęcie wskaźnika 2,993% jako założenia
powodowałoby koniecznośćodrzucenia oferty SG od razu jako zawierającej błąd
w obliczeniu ceny (art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp), gdyżz uwagi na brak oczywistości
poprawienie wszystkich składników ceny nie może byćuznane za omyłkęrachunkową
w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
Podniósł,że wskaźnik 2,993% nie stanowi jednakżadnego założenia, zgodnie
z zasadą,że to kwoty sąpodstawądo wyliczenia wskaźnika procentowego, a nie odwrotnie.
Wobec tego prawidłowe działanie zamawiającego powinno polegaćna prostym obliczeniu
prawidłowego wskaźnika procentowego celem sprawdzenia zgodności z SIWZ (poprzez
podzielenie wartości pierwszej raty wyrażonej w złotych w ofercie SG przez sumęwszystkich
rat wynagrodzenia).
Odnosząc siędo stwierdzenia zamawiającego zawartego w rozstrzygnięciu protestu,że treściąoferty wykonawcy jest nie cena, lecz marża oraz procentowa wysokośćpierwszej
raty, odwołujący wskazał,że jest to sprzeczne z art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, zgodnie
z którym cena jest obligatoryjnym kryterium oceny ofert.
Odnosząc siędo stwierdzenia zamawiającego zawartego w rozstrzygnięciu protestu,że poprawienie omyłki w sposóbżądany przez odwołującego (tj. skorygowanie wskaźnika
procentowego do 3,0151821 %) byłoby w rzeczywistości poprawieniem innej omyłki na
podstawie art. 87 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp odwołujący wskazał,że nie jest to twierdzenie
prawdziwe, gdyżwskaźnik przekraczający 3% jest obiektywnie niezgodny z treściąSIWZ
i faktu tego nie można zmienić. Zamawiający nie mógłby poprawićtego wskaźnika tak, aby
był on zgodny z treściąSIWZ, gdyż: (i) nie wiadomo do jakiej wartości poniżej 3% miałby go
obniżyć, (ii) obniżenie wskaźnika spowodowałoby istotna ingerencjęw treśćoferty, gdyż
spowodowałoby to niezgodnośćze wszystkimi ratami wynagrodzenia oraz ceną, czego nie
da siępoprawićbez istotnej ingerencji i zmiany założeń(analogicznie jak w przypadku
oczywistej omyłki rachunkowej).
Odnosząc sięstwierdzenia zamawiającego zawartego w rozstrzygnięciu protestu,że
cena ofertowa jest jedynie kwotą, która ma służyćporównaniu ofert oraz,że faktycznie
zapłacona cena będzie różna, co miałoby uzasadniaćmniej rzetelne podejście do wyliczenia
ceny, odwołujący uznał za rażąco niezgodne z zasadąuczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców.
Podkreślił,że każdy z wykonawców dążył do maksymalizacji części kapitałowej
zawartej w I-szej racie wynagrodzenia, gdyżspowodowało to mniejsząkwotęodsetek
w pozostałych ratach wynagrodzenia, a przez to niższącenęofertową. Wszyscy wykonawcy
oprócz SG przyjęli tęzasadęSIWZ, przez co doznali pokrzywdzenia oraz,że w usługach
finansowych nawet z pozoru niewielkie poprawki mająistotny wpływ na inne parametry
i obliczenia, czego przykładem może byćdziałanie zamawiającego, który twierdzi,że
poprawił tylko pierwsząratęleasingową(a kolejne poprawki stanowiły tylko konsekwencje
rachunkowe), co w rzeczywistości spowodowało niezgodnośćz sumąwszystkich rat. Dodał,
ze precedensem w sferze finansów byłoby przyjęcie,że obliczenia arkusza kalkulacyjnego
Excel mogąbyćbłędne.
Odnosząc siędo tezy,że to do zamawiającego obecnie należy wybór sposobu
poprawienia omyłki rachunkowej, odwołujący wskazał,że nie ma on jednak prawa
arbitralnego określania, jaka omyłka jest oczywista a jaka nie. Oczywistośćomyłki ma
charakter
obiektywny,
sam
fakt
błędnych
wyników
skomplikowanych
obliczeń
zamawiającegoświadczy o braku jednoznaczności omyłek.
Ocenił,że zamawiający nie postąpił także w zgodzie z powoływanym przez siebie
"nowym" podejściem do omyłek rachunkowych, gdyżżaden racjonalnie działający
wykonawca nie złożyłby oferty w postaci poprawionej przez zamawiającego - nieracjonalne
i niezgodne z SIWZ jest wskazywanie dwóch różnych pierwszych rat wynagrodzenia
(pierwsza podana w pkt 1 oferty 2.955.595,11 zł, a druga odmienna wynikająca
przemnożenia sumy wszystkich rat przez współczynnik 2,993%: 98.757.493,54 zł x 2,993%
= 2.955.811,78 zł).
Odnosząc siędo rozstrzygnięcia protestu w części dotyczącej poprawienia omyłek
rachunkowych w ofercie odwołującego, odwołujący uznał wywód zamawiającego za
niezrozumiały, gdyżodwołujący wyraźnie wskazał pierwsząratę, tak samo jak i wysokość
pozostałych rat, a zatem zamawiający nie zatem miałżadnych podstaw do ich zmiany.
Wszystkie wartości podane sąprawidłowo. Prawidłowo został teżpodany wskaźnik
procentowy pierwszej raty w stosunku do sumy wszystkich rat: 2,9994%, co jest
zaokrągleniem 2,9993738% (wynik działania 3.015.000,00 PLN 1100.520.982,00 PLN).
Wskazał,że poprawki zamawiającego, podobnie jak w przypadku oferty SG, prowadządo
sprzeczności i błędów.
Sygn akt: KIO/UZP 1442/09
W przedmiotowym postępowaniu protest złożył także wykonawca - Millenium Leasing
sp. z o.o. Protest dotyczył zaniechania odrzucenia oferty SG, oferty ING oraz zaniechania
wyboru oferty Millenium Leasing sp. z o.o. i obejmował zarzuty naruszenie art. 7 ust. 1 i 3,
art. 87 ust. 2 pkt 2, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 oraz art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz naruszenia w przyszłości przez zamawiającego
art. 93 ust. 1 pkt 7w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy.
W uzasadnieniu protestu w części dotyczącej zaniechania odrzucenia oferty SG,
którąobjęło odwołanie złożonego w wyniku złożenia tego protestu przez ING Lease
sp. z o.o. wskazano,że oferta SG w sposób oczywisty narusza założenia leasingu
przewidziane w SIWZ, z tego względu,że wysokośćpierwszej raty wynagrodzenia podana
prze SG w złożonej przez niego ofercie stanowi 3,0151821 % sumy wszystkich rat
leasingowych. Nie ulega zatem wątpliwości, iżoferta SG nie spełnia założenia
przewidzianego w Rozdziale "Dokumentacja Określająca Przedmiot Zamówienia", części
Założenia Leasingu, pkt 5.
Podniesiono,że zamawiający błędnie uznał,że SG popełnił oczywistąomyłkę
rachunkowąw wartości pierwszej raty wynagrodzenia oraz w pozostałych składniach ceny,
gdyżdziałanie zamawiającego jest działaniem na tyle skomplikowanym,że w zasadzie
prowadzi do przeprowadzenia przez zamawiającego ponownego obliczenia ceny, co stanowi
równieżo naruszeniu zasad uczciwej konkurencji.
Zamawiający protest oddalił, powtarzając argumentacjęzawartąw rozstrzygnięciu
protestu ING Lease sp. z o.o.
W odwołaniu odwołujący ING Lease sp. z o.o. podtrzymał zarzuty zawarte uprzednio
w proteście Millenium Leasing sp. z o.o. w części dotyczącej zaniechania odrzucenia oferty
SG Equipment Leasing Polska sp. z o.o.
Argumentacja odwołującego jest tożsama z argumentacjązawartąw proteście
i odwołaniu złożonym w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 1434.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, oferty
przystępującego oraz odwołującego, pism zamawiającego z dnia 04.09.2009 r.
(TW/NZ/261-156/3493/2009 oraz TW/NZ/261-156/3494/2009) informujących odpowiednio
o poprawieniu oczywistych omyłek rachunkowych w ofercie przystępującego oraz
odwołującego, oświadczeńi stanowisk stron oraz przystępującego zaprezentowanych
w proteście, rozstrzygnięciu protestu, odwołaniu oraz w przystąpieniach do postępowania
protestacyjnego i odwoławczego, a także w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił
i zważył, co następuje.
Odwołujący posiadał interes prawny do wniesienia protestu (KIO/UZP 1434/09) /
przystąpienia do protestu (KIO/UZP 1442/09) oraz odwołań(KIO/UZP 1434/09, KIO/UZP
1442/09), ponieważpotwierdzenie się,że zamawiający nie miał podstaw do poprawienia
oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie przystępującego w sposób wskazany w piśmie
z dnia 04.09.2009 r. i bezprawnie zaniechał odrzucenia oferty tego wykonawcy, oznaczałoby
dla odwołującego, niezależnie od uznania zasadności lub nie poprawienia przez
zamawiającego oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie odwołującego, szansęna
uzyskania przedmiotowego zamówienia, skoro jego oferta byłaby ofertąz najniższąceną,
a cena stanowi jedyne kryterium oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu (zgodnie
z Rozdziałem I pkt 12 SIWZ).
Tym samym wypełniona została materialnoprawna przesłanka niezbędna do
rozpoznania odwołania, wynikająca z przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby ustalił nadto:
Sposób obliczenia ceny zamawiający zawarł w pkt 9 Rozdziału I SIWZ („Instrukcja dla
Wykonawców”).
Zgodnie z pkt. 9.1. cenęoferty (netto i brutto) należało podaćw złotych polskich
z dokładnościądo dwóch miejsc po przecinku.
Zgodnie z pkt 9.2 dla celów oceny ofert cenęoferty należało wyliczyćjako sumę
wszystkich rat wynagrodzenia (od 1 do 120) i wartości wykupu przedmiotu leasingu.
Zamawiający tam teżwskazał,że raty wynagrodzenia składająsięz rat leasingowych
(kapitał) i odsetek obliczonych wg stopy bazowej WIBOR 6M (z dokładnościądo trzech
miejsc po przecinku) z dnia 20.08.2009 r., z uwzględnieniem marży wykonawcy oraz prowizji
i opłat wliczonych w pierwsząratę. W cenie należało uwzględnić120 pełnych okresów
odsetkowych, licząc każdy okres odsetkowy jako 30 dni.
Zgodnie z „Formularzem oferty” - Rozdział IV SIWZ - wykonawcy byli zobowiązani
wskazaćw ofercie ceny za realizacjęzamówienia, tj.:
1. ceny netto w złotych, liczbąi słownie,
2. stawkęVAT (%),
3. ceny brutto w złotych, liczbąi słownie.
Dodatkowo w „Formularzu ofertowym” zamawiający zażądał podania informacji
o założeniach, w oparciu o które została wyliczona cena, tj. podania:
1. przedmiotu leasingu (narzucony przez zamawiającego w samym Formularzu:
„15 tramwajów niskopodłogowych typu 120 N),
2. wartości początkowej przedmiotu leasingu (narzucona przez zamawiającego
w samym Formularzu: „75 000 000 PLN”),
3. stopy WIBOR (6) M z dnia 20.08.2009 r. (wszyscy wykonawcy wskazali w swoich
ofertach: 4,330%),
4. marży wykonawcy,
5. wartości rezydualnej (narzucona przez zamawiającego w samym Formularzu:
1% wartości początkowej przedmiotu leasingu).
Nadto w „Formularzu ofertowym” zamawiający zażądał:
1. podania wysokości pierwszej raty wynagrodzenia w PLN, liczbąi słownie oraz
wskazania wartości prowizji i opłat w PLN, liczbąi słownie, uwzględnionych
w pierwszej racie.
2. podania - w nawiasie, przed podaniem wysokości pierwszej raty wynagrodzenia - ile
procent wartości netto wszystkich rat wynagrodzenia stanowi ta rata („Pierwsza rata
wynagrodzenia (stanowiąca ….% wartości netto wszystkich rat wynagrodzenia),
w wysokości …….. PLN / słownie: ………../”),
3. podania jednej wysokości rat od drugiej do sto dwudziestej w PLN, liczbąi słownie
(co wynika z użycia słowa „każda”) oraz łącznej ich wartości w PLN, liczbąi słownie,
4. podania wartości rezydualnej (narzucona przez zamawiającego w samym
Formularzu: „wynosząca 750 000,00 PLN”).
W Rozdziale II SIWZ „Dokumentacja określająca przedmiot zamówienia” w pkt II
zamawiający określił „Założenia leasingu”, w tym w szczególności:
1. walutęleasingu (PLN),
2. czas trwania leasingu (120 miesięcy (10 lat),
3. prowizje i opłaty (brak opłat wstępnych, dopuszczono stosowanie innych prowizji
i opłat z zastrzeżeniem,że wszystkie opłaty i prowizje musząbyćelementem I raty
wynagrodzenia),
4. odnośnie I raty wynagrodzenia - dopuszczono, aby rata ta była większa od
pozostałych, ale nie wyższa niż„3% sumy wszystkich rat wynagrodzenia,
wyliczonych w oparciu o stopęWIBOR (6)M z dn. 20.08.2009 r.”,
5. odnośnie pozostałych rat (od 2 do 120) - wprowadzono wymóg,że musząbyćrówne,
z uwzględnieniem konieczności ich waloryzacji wynikającej ze zmiany stopy WIBOR
(6)M,
6. wartośćwykupu (1% wartości przedmiotu leasingu),
7. stopębazową(WIBOR (6)M.
Zarówno ofertęodwołującego, jak i przystępującego zamawiający poprawił na
podstawie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp („oczywiste omyłki rachunkowe”).
Biorąc pod uwagęfakt,że protest można wnieśćwyłącznie wobec czynności już
dokonanych przez zamawiającego (art. 180 ust. 1 ustawy Pzp) i wobec tego,że takiej
właśnie czynności dotycząwniesione protesty, poprzedzające rozpoznawane przez Izbę
odwołania (czynnośćpoprawienia omyłek na podstawie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy
Pzp), skład orzekający Izby pominął argumentacjęstron i przystępującego odnoszącąsiędo
przypadku, gdyby zamawiający poprawił w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego omyłki na podstawie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Z tego samego względu skład orzekający Izby nie odniósł siędo potencjalnego
naruszenia przez zamawiającego (w przyszłości) przepisu art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy
Pzp.
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
6 ustawy Pzp (Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny)
nie potwierdził się.
Stosownie do przepisu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp zamawiającemu wolno wybraćofertę
najkorzystniejsząwyłącznie na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ.
Jak wskazano powyżej takim kryterium oceny ofert - jedynym w przedmiotowym
postępowaniu - jest cena, tj. wartośćwyrażona w jednostkach pieniężnych, którąkupujący
jest obowiązany zapłacićprzedsiębiorcy za towar lub usługę; w cenie uwzględnia się
podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych
przepisów sprzedażtowaru (usługi) podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług oraz
podatkiem akcyzowym (art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy o cenach w zw. z art. 2 pkt 1 ustawy Pzp).
Sposób wyliczenia ceny zamawiający jej zobligowany ująćw treści SIWZ (art. 36 ust.
1 pkt 12 ustawy Pzp).
Prawidłowo podany sposób obliczenia ceny (w toku przedmiotowego postępowania
nie został on zakwestionowany przezżadnego z wykonawców) nie może nie doprowadzićdo
wyboru oferty cenowo najkorzystniejszej, o ile tylko zastosująsiędo niego wykonawcy.
Skoro zatem zamawiający przewidział w Rozdziale I pkt 9 SIWZ wyliczenie ceny
ofertowej z uwzględnieniem marży wykonawcy, a także opłat i prowizji, to elementy te -
decydujące o atrakcyjności ceny ofertowej - znalazły swoje odzwierciedlenie w cenie
ofertowej.
Skład orzekający Izby co do zasady podziela stanowisko zamawiającego co do
konieczności łącznego odczytywania postanowieńSIWZ, w tym co do sposobu kalkulowania
ceny w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, tj. wynikającego zarówno z tej
części SIWZ, która dedykowana jest sposobowi obliczenia ceny, jak i innych części SIWZ,
choćniewątpliwie pożądane jest kompleksowe regulowanie danego zagadnienia w części
SIWZ temu zagadnieniu poświęconemu, co ułatwia sporządzanie ofert wykonawcom,
zmniejsza prawdopodobieństwa popełnienia przez nich błędów i w konsekwencji leży
w interesie samego zamawiającego, który zapewni sobie dysponowanie większąliczbą
prawidłowych ofert.
Jednak w ocenie składu orzekającego Izby, w przedmiotowym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego nie jest uprawnione przyjąć,że sposób obliczenia ceny
wynika z „założeńleasingowych, opisanych w Rozdziale II pkt II, a także generalnie z całego
opisu przedmiotu zamówienia. Czym innym jest bowiem opis sposobu obliczenia ceny
(art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp) - a więc metody, techniki, elementy, jakie należy
uwzględnićprzy dochodzeniu do oferowanej ceny, a czym innym opis przedmiotu
zamówienia, w tym ujęcie „parametrów granicznych, minimalnych, czy maksymalnych”
(art. 36 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp), choćoczywistym jest,że obliczenie ceny w oderwaniu od
opisu przedmiotu zamówienia nie jest w ogóle możliwe.
W przedmiotowym postępowaniu pozorne „zacieranie się” różnic pomiędzy sposobem
obliczenia ceny a opisem przedmiotu zamówienia wiązaćnależy z charakterem samego
zamówienia, tj. usługąfinansową. Niektóre elementy, które wpływały na obliczenie ceny
i zostały podane w Rozdziale I pkt 9 stanowiły jednocześnie opis przedmiotu zamówienia.
Konsekwencjątego rozróżnienia (sposób obliczenia ceny / opis przedmiotu
zamówienia) jest inna podstawa prawna obligująca zamawiającego do odrzucenia oferty.
O ile bowiem w przypadku zaoferowania przedmiotu zamówienia nie wypełniającego
wymogów „merytorycznych” zamawiającego, podstawętęstanowi przepis art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, o tyle w przypadku błędów w obliczeniu ceny podstawętęstanowi przepis
art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
W ocenie składu orzekającego Izby, brak jest podstaw do uznania,że zamawiający
naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, nie odrzucając na tej podstawie oferty
przystępującego.
Skład orzekający Izby nie stwierdził bowiem w ofercie przystępującego („Oferta”)
niezgodności co do sposobu podania, czy wyliczenia ceny ofertowej wg wskazanych
powyżej wymagań. Nie stwierdzono w szczególności, aby cena ofertowa przystępującego
nie była wyrażona w złotych polskich, aby nie była wyrażona z dokładnościądo dwóch
miejsc po przecinku, aby cena oferty nie stanowiła sumy wszystkich rat wynagrodzenia
i wartości wykupu leasingu, aby przystępujący nie wskazał marży, w oparciu o którąwyliczył
cenęlub nie podał wielkości prowizji i opłat (podobnie jak inni wykonawcy podał wartość
0 zł), czy zastosował stopębazowąWIBOR 6M z innego dnia niż20.08.2009 r. lub z inną
dokładnościąniżtrzy miejsca po przecinku bądźuwzględnił innąliczbępełnych okresów
odsetkowych niż120, licząc każdy okres odsetkowy jako 30 dni. Podał, podobnie jak inni
wykonawcy, wysokośćmarży w skali roku.
Wobec powyższych ustaleńskład orzekający Izby nie znalazł podstaw do
dokonywania jakichkolwiek korekt w cenie ofertowej przystępującego skoro nie uchybił onżadnemu z wymogów zamawiającego w zakresie sposobu obliczenia ceny, ani teżnie
znalazł podstaw do odrzucenia oferty przystępującego na podstawie przepisu art. 89 ust. 1
pkt 6 ustawy Pzp.
Zatem jedynąwartościąwskazanąw ofercie przystępującego, jaka mogłaby zostać
uwzględniona przy wyłanianiu oferty najkorzystniejszej byłaby wartośćceny brutto,
tj. 121 390 309,67 zł.
Skład orzekający Izby, uznając w pełni aktualnośćargumentacji wskazanej powyżej
uznał także,że zamawiający nie miał podstaw do skorygowania ceny ofertowej
odwołującego, nie uchybił on bowiemżadnemu z wymogów zamawiającego wskazanych
w treści SIWZ. Zamawiający, dokonując zatem poprawienia oferty odwołującego
z powołaniem sięna rzekomo występującąw treści tej oferty oczywistąomyłkęrachunkową
naruszył przepis art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp (Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treśćnie odpowiada treści SIWZ
z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp) potwierdził się.
W Rozdziale II pkt II „Założenia leasingu” zamawiający postawił m.in. wymóg
odnośnie I raty wynagrodzenia, aby rata ta była większa od pozostałych, ale nie wyższa niż
„3% sumy wszystkich rat wynagrodzenia, wyliczonych w oparciu o stopęWIBOR (6)M
z dn. 20.08.2009 r.”
Trudności w przypisaniu znaczenia tego wymogu wynikająz faktu,że z jednej strony
wymóg ten został ujęty w opisie przedmiotu zamówienia, a zatem odnieśćgo należy do
etapu oferowania, a także realizacji przedmiotu zamówienia, z drugiej wymóg ten wprost
odnosi siędo konkretnie wskazanej daty przeszłej, stąd obiektywna niemożliwośćjej zmiany
na etapie realizacji przedmiotu zamówienia (data ta nie może odnosićsiędo etapu realizacji
zamówienia)
W ocenie skład orzekającego Izby, wobec tych wątpliwości, jedynym sposobem, aby
przypisaćtemu wymogowi SIWZ realne znaczenie jest uznanie,żeżądana relacja I raty do
sumy wszystkich pozostałych rat będzie podlegała przez zamawiającego sprawdzeniu
jednorazowo - wyłącznie na etapie badania i oceny ofert, jedynie bowiem w tym przypadku
ceny ofertowe wykonawców uwzględniajątękonkretnąstopęWIBOR z tego konkretnego
dnia.
Współczynnik 2,993% wskazany w ofercie przystępującego formalnie mieści się
wżądanej wartości granicznej, tj. poniżej 3%, jednak nie stanowi on wyniku dzielenia
(stosunku) wartości I raty netto (2 977 500,00 PLN) i sumy wszystkich rat wynagrodzenia
netto (98 750 254,14 PLN, tj. 2 977 500,00 PLN + 95 772 754,14 PLN), uprzednio
wyliczonych w oparciu o stopęWIBOR (6)M z dn. 20.08.2009 r.
Sprawdzenie zgodności zaoferowania wskaźnika poniżej 3%, poprzez wyliczenie
stosunku wskazanych powyżej wartości i uzyskanie wyniku powyżej 3% winno doprowadzić
do poprawienia tej oczywistej omyłki rachunkowej.
Skład orzekający Izby nie znalazł podstaw do przyjęcia, jak uczynił to zamawiający,że założeniem oferty każdego z wykonawców był procent, jaki stanowi pierwsza rata netto
w stosunku do wartości netto wszystkich rat wynagrodzenia, co spowodowało,że ten
współczynnik procentowy zamawiający uznał za wiążący i do niego dostosował wszystkie
wskazane przez wykonawców liczbąi słownie wartości ofertowe.
W ocenie składu orzekającego Izby, nie może stanowićzałożenia, a zatem punktu
wyjścia coś, co jest wynikiem - elementem wtórnym. Zgodnie ze znaczeniem słowa
„założenie”, przyjętym w języku polskim jest to „zasada stanowiąca podstawędalszych
wywodów lub dalszego postępowania”, „coś, co daje początek”. W przedmiotowym
postępowaniu jest to element wtórny w stosunku do wyliczonych uprzednio: raty pierwszej
i sumy wszystkich rat (1 - 120). Trafnie podnosił odwołujący,że „to kwoty sąpodstawą
wyliczenia wskaźnika procentowego, a nie odwrotnie”.
Natomiast założeniami, które wykonawcy mieli obowiązek uwzględnić/ zastosować/
wykorzystaćw ramach przedmiotowego postępowania, wyceniając wartośćzamówienia były
elementy narzucone przez zamawiającego, wskazane w treści Formularza ofertowego”,
tj. wartośćpoczątkowa przedmiotu leasingu, stopa WIBOR (6)M z dnia 20.08.2009 r. oraz
wartośćrezydualna oraz marża, której wielkośćwykonawcy przyjąćmieli wedle własnej
decyzji. Wobec właśnie tych elementów, zawartych w tabeli znajdującej sięna stronie 1
„Formularza ofertowego” sam zamawiający użył sformułowania: „następujące założenia”.
Nadto zwrócićnależy uwagęna fakt,że zamawiający konsekwentnie,
w pismach do odwołującego i przystępującego z dnia 04.09.2009 r., informujących
o dokonanych poprawkach podał: „zachowując założenia, w oparciu o które została
wyliczona cena oferty (wartośćpoczątkowa przedmiotu leasingu, stopa WIBOR, marża
Wykonawcy, wartośćrezydualna) Zamawiający poprawił (…)”.
Skład orzekający Izby stwierdził także,że w zależności od przyjętej dokładności
wyrażenia współczynnika: 3% (bez wskazywania wartości po przecinku), 3,01%
(z dokładnościądo dwóch miejsc po przecinku) lub 3,015% (z dokładnościądo trzech miejsc
po przecinku) współczynnik ten spełnia albo nie spełnia wymóg zamawiającego (3% jest
równe, ale nie jest wyższe niżżądane 3%).
Wobec braku uregulowańSIWZ co do dokładności wyrażenia stosunku
procentowego pierwszej raty do wartości netto wszystkich rat wynagrodzenia (na co
wskazywał sam odwołujący) uznaćnależy,że wyrażenie tego stosunku z dokładnością
zarówno do czterech miejsc po przecinku (jak wskazał odwołujący w swojej ofercie), do
trzech miejsc po przecinku (jak wskazał przystępujący w swojej ofercie) jak i do „liczb
całkowitych” jest zgodne z wymogiem SIWZ, zawartym w Rozdziale II pkt II „Założenia
leasingu”, w którym zamawiający nie narzuciłżadnej dokładności wyrażenia współczynnika.
W sytuacji, gdy wskazany przez przystępującego wskaźnik procentowy jest błędny,
zamawiający winien go skorygować, o czym była mowa wyżej.
W przedmiotowej sprawie do rozstrzygnięcia pozostaje jednak, wobec braku
uregulowańSIWZ co do dokładności wyrażenia stosunku procentowego pierwszej raty do
wartości netto wszystkich rat wynagrodzenia z jednej strony oraz wyrażenia tego stosunku
w ofercie przystępującego z dokładnościądo trzech miejsc po przecinku z drugiej strony,
jakądokładnośćwinien przyjąćzamawiający, korygując ofertęprzystępującego.
W ocenie skład orzekającego Izby, wobec pozostawienia tej kwestii do uznania
wykonawców oraz wobec wskazania przez przystępującego w swojej ofercie współczynnika
z dokładnościądo trzech miejsc po przecinku, ta właśnie dokładnośćwinna zostać
zachowana przez zamawiającego przy korekcie oferty przystępującego (3,015%), co
oznacza,że treśćtej oferta nie odpowiada w tym zakresie treści SIWZ i winna zostać
odrzucona.
Wobec powyższych ustaleńskład orzekający Izby za nieuprawnione uznał
zaniechanie przez zamawiającego odrzucenia oferty przystępującego na podstawie przepisu
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, a w konsekwencji uznał naruszenie przez zamawiającego
przepisu art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby nie znalazł natomiast podstaw do przypisania zamawiającemu
odrębnego naruszenia przepisu art. 82 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, uznając,że zachowanie
zamawiającego w tym zakresie może byćocenione pod kątem naruszenia przepisu art. 89
ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby nie znalazł także podstaw do przypisania zamawiającemu
naruszenia przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, ponieważodwołujący wżaden sposób nie wykazał,że zamawiający
prowadził
z
przystępującym
jakiekolwiek
negocjacje
dotyczące
złożonej
przez
przystępującego oferty, w wyniku których doszło do zmiany treści tej oferty oraz nie wskazał,
jakim działaniem / zaniechaniem zamawiający dopuścił sięnaruszenia wskazanego przepisu
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Skład orzekający Izby, działając na podstawie art. 191 ust. 4 ustawy Pzp oraz § 28
ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 2 października 2007 r. w sprawie
regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań(Dz. U. Nr 187, poz. 1327),
w związku z art. 187 ust. 1 ustawy Pzp, wobec zarządzenie przez Prezesa Krajowej Izbyłą
cznego rozpoznania odwołańo sygn. akt KIO/UZP 1434 i KIO/UZP 1442/09 (Zarządzenie z
dnia 6 października 2009 r.) wydał w niniejszej sprawie orzeczenie łączne.
Biorąc pod uwagępowyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Jednocześnie teżskład orzekający Izby, uwzględniając treść§ 4 ust. 1 pkt 2 lit b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.), uznał za
uzasadnione koszty odwołującego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
w wysokości 3 600,00 zł, uznając je, wobec tożsamości zarzutów podnoszonych w obu
odwołaniach, za odpowiadające jego nakładowi pracy.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
