rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-11-24
rok: 2009
data dokumentu: 2009-11-24
rok: 2009
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1439/09
KIO/UZP 1439/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow Członkowie: Dagmara Gałczewska - Romek, Sylwester Kuchnio Protokolant: Przemysław Śpiewak
Przewodniczący: Marek Koleśnikow Członkowie: Dagmara Gałczewska - Romek, Sylwester Kuchnio Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 listopada 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Jana Bijosia prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą:
Przedsiębiorstwo Budownictwa Sanitarnego "SANITECH" Jan Bijoś, 35-213 Rzeszów,
Krupówka 55 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Urząd Miejski w Szydłowcu,
26-500 Szydłowiec, pl. Rynek Wielki 1 protestu z dnia 3 września 2009 r.
wniesionego przez Jana Bijosia prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą:
Przedsiębiorstwo Budownictwa Sanitarnego "SANITECH" Jan Bijoś, 35-213 Rzeszów,
Krupówka 55 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Urząd Miejski w Szydłowcu,
26-500 Szydłowiec, pl. Rynek Wielki 1 protestu z dnia 3 września 2009 r.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności odrzucenia oferty
odwołującego i wyboru oferty najkorzystniejszej oraz dokonanie czynności
badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Urząd Miejski w Szydłowcu, 26-500 Szydłowiec, pl.
Rynek Wielki 1
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z
kwoty wpisu
uiszczonego
przez Jana Bijosia prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą: Przedsiębiorstwo Budownictwa Sanitarnego
"SANITECH" Jan Bijoś, 35-213 Rzeszów, Krupówka 55;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta
sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) przez Urząd Miejski w Szydłowcu, 26-
500 Szydłowiec, pl. Rynek Wielki 1 na rzecz Jana Bijosia prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą: Przedsiębiorstwo Budownictwa
Sanitarnego "SANITECH" Jan Bijoś, 35-213 Rzeszów, Krupówka 55
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania;
3)
dokonaćzwrotu kwoty 5 538 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy pięćset trzydzieści
osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych
na
rzecz
Jana
Bijosia
prowadzącego
działalność
gospodarczą pod nazwą: Przedsiębiorstwo Budownictwa Sanitarnego
"SANITECH" Jan Bijoś, 35-213 Rzeszów, Krupówka 55.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający
Gmina
Szydłowiec,
wszczął
postępowanie
w
trybie
przetargu
nieograniczonego pod nazwą„Wykonanie sieci wodociągowej wraz z przyłączami,
hydroforni ze zbiornikiem wyrównawczym oraz ogrodzenia terenu wokół hydroforni
poprzez wykonanie dróg i miejsc postojowych na terenie hydroforni w
miejscowościach Zastronie i Męcin gmina Szydłowiec”. Postępowanie jest prowadzone
zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych (Dz.
U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220, poz. 1420 i Nr 227, poz.
1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101, Nr 65, poz. 545, Nr 91, poz. 742 i Nr 157, poz. 1241),
zwanej dalej w skrócie Pzp.
29.06.2009 r. zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień
Publicznych, poz. 101023.
28.08.2009 r. zamawiający zawiadomił o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Zakład Usług Wodnych i Komunalnych,
26-500 Szydłowiec. ul. Górna 11;
2) odrzuceniu oferty m.in. wykonawcy Przedsiębiorstwa Budownictwa Sanitarnego
„SANITECH" z siedzibąw Rzeszowie przy ul. Krupówki 55 – art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
03.09.2009 r. wykonawca Jan Bijoś, Przedsiębiorstwo Budownictwa Sanitarnego
SANITECH, Rzeszów wniósł protest na:
1) uznanie,że oferta protestującego nie odpowiada treści specyfikacji; zamawiający
stwierdził,że kosztorys protestującego nie obejmuje swym zakresem całego
przedmiotu zamówienia opisanego w specyfikacji i przedmiarze robót;
2) odrzucenie oferty złożonej przez protestującego.
Zdaniem protestującego zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ust. 1 Pzp.
Protestujący wniósł o:
1) przyjęcia złożonej przez protestującego oferty spełniającej warunki przetargu;
2) dokonania wyboru oferty złożonej przez protestującego, gdyżjest ona
najkorzystniejsza cenowo wśród wszystkich ofert złożonych w postępowaniu.
Argumentacja protestującego:
28 sierpnia 2009 r. protestujący uzyskał informacjęo odrzuceniu jego oferty z powodu
braku przedstawienia w ofercie całego kosztorysu przedmiotu zamówienia opisanego w
specyfikacji.
Zamawiający przyjął jednoznacznie zarówno w specyfikacji, jak równieżwe wzorze
umowy wynagrodzenie ryczałtowe. W rozdziale XII specyfikacji zawarte jest stwierdzenie,że
cyt. „w przypadku pominięcia w kosztorysie ofertowym pewnych robót, czynności lub
materiałów wynikających z technologii wykonania robót, Zamawiający uzna,że cena ogólna
przedstawiona przez Wykonawcęobejmuje te roboty lub czynności i zostanąone
wykonane.”. Z powyższego sformułowania oraz przyjęcia wynagrodzenia ryczałtowego
jednoznacznie wynikał, iżodrzucenie oferty z powodu nieobjęcia w kosztorysie ceny
ogrodzenia oraz izolacji taśmąjest całkowicie bezpodstawne.
Zgodnie z doktrynąprawa zamówieńpublicznych kosztorys nie jest traktowany jak
dokument, który określa zakres przewidzianych do wykonania prac. Kosztorys jest natomiast
swego rodzaju formularzem cenowym i przy zastosowaniu wynagrodzenia ryczałtowego
pełni on jedynie funkcjęinformacyjno-pomocniczą. Przy przyjęciu wynagrodzenia
ryczałtowego wykonawca zobowiązuje sięskładając ofertędo wykonania całości prac za
podanąprzez siebie cenę. Z konstrukcji wynagrodzenia wynika,że błąd w opracowaniu
kosztorysu nie może byćprzyczynąuznania, iżtreśćoferty odpowiada specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Błąd w opracowaniu kosztorysu może byćuznany jako błąd w
obliczeniu ceny, jednakże przyjęcie wynagrodzenia ryczałtowego wyklucza odrzucenie oferty
zawierającej taki błąd. Protestujący przywołał wyroki sygn. akt.: UZP/ZO/0-290/06 z 7 lutego
2006 r., UZP/ZO/0-2407/06 z 1 września 2006 r., UZP/ZO/0-430/06 z 20 lutego 2006 r.
UZP/ZO/0-671/06 z 13 marca 2006 r.
Zamawiający naruszył zasadęprzygotowania i przeprowadzenia postępowania –
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców – art. 91 ust. 1 Pzp, który stanowi,
iżzamawiający wybiera najkorzystniejsząze złożonych ofert.
14.09.2009 r. zamawiający oddalił protest w całości.
Argumentacja zamawiającego:
Zgodnie z rozdz. XII pkt 2 specyfikacji, zamawiający wskazał.że cena oferty brutto jest
cenąostateczna obejmującąwszystkie koszty i składniki związane z realizacjązamówienia,
zgodnie z przedmiotem robót w tym m.in. VAT, opusty, rabaty. Wykonawca miał obowiązek
opracowaći dołączyćwłasny kosztorys ofertowy w oparciu o załączony do specyfikacji
przedmiar robót, wymogi specyfikacji i wzór umowy. W kosztorysie ofertowym należało
wyszczególnići wycenićwszystkie składniki cenotwórcze, na podstawie których kosztorys
został opracowany. Jednocześnie zamawiającyżądał dołączenia do oferty kosztorysu
ofertowego opracowanego na podstawie załączonych przedmiarów robót.
W związku z tym kosztorysy ofertowe wykonawców zostały poddane weryfikacji zarówno
pod względem zgodności ze specyfikacjąjak i rachunkowym, bowiem w obecnym stanie
prawnym cena ryczałtowa podlega poprawkom w trybie art. 87 ust. 2 Pzp.
Kosztorys protestującego nie obejmował swym zakresem całego przedmiotu zamówienia
opisanego w specyfikacji i przedmiarze robót, a mianowicie nie zawiera pozycji:
1) kosztorys – Hydrofornia Zastronie – fundament pod kontener:
a) dodatek za każdy l km transportu ziemi samochodami samowyładowczymi po
drogach o nawierzchni utwardzonej krotność4-5,328 m
,
b) izolacje przeciwwilgociowe powłokowe bitumiczne pionowe wykonane na zimno z
roztworu asfalt. – druga i następna warstwa – bitizol P 33,408 m
2
,
c) izolacje poziome przeciwdźwiękowe z układanych na wierzchu konstrukcji na
sucho jednowarstwo – EPS 100 grubości 5 cm 10.472 m
2
,
d) posadzki jedno- i dwubarwne z płytek z kamieni sztucznych 30 x 30 cm na
zaprawie klejowej układane metodąregularną10,472 m
2
;
2) kosztorys – Hydrofornia Zastronie – fundament pod zbiornik retencyjny:
a) Zagęszczenie nasypów z gruntu spoistego kat. II ubijakami mechanicznymi –
5,884 m
;
3) kosztorys – Ogrodzenie:
a) ogrodzenie z siatki wys. 1.8 m w ramach na słupkach stalowych o rozstawie 3 m
obsadzonych w gniazdach cokołów – 115,00 m.
Zastosowanie przez zamawiającego wynagrodzenia ryczałtowego nie zwalnia
wykonawcy biorącego udział w postępowaniu z obowiązku rzetelnej wyceny przedmiotu
zamówienia i zaoferowania przedmiotu, który będzie spełniał wymagania zamawiającego,
bez względu na rodzaj zastosowanego wynagrodzenia.
Odstępstwo polegające na zmianie przedmiotu zamówienia w stosunku do wymagań
zamawiającego stanowi o niezgodności treści oferty z treściąspecyfikacji co wypełnia
przesłankęokreślonąw art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zamawiający przywołał wyroki sygn. akt:
KIO/UZP 1306/08 z 2 grudnia 2008 r. i sygn. akt KIO/UZP 476/09 z 28 kwietnia 2009 r.
Brak wykazanych pozycji kosztorysowych uniemożliwia dokonanie ich wyceny. W takim
przypadku konieczne byłoby uzupełnienie treści oferty po upływie terminu składania ofert
przez wskazanie wartości tych pozycji, co oznaczałoby prowadzenie niedozwolonych
negocjacji z wykonawcą. Wezwanie do uzupełnia kosztorysu ofertowego jest nie-
dopuszczalne (art. 26 ust. 3 Pzp). Tego typu błędy nie podlegająregulacji art. 87 ust. 2 Pzp.
22.09.2009 r. wykonawca Jan Bijoś, Przedsiębiorstwo Budownictwa Sanitarnego
SANITECH, Rzeszów złożył odwołanie przywołując te same zarzuty i argumenty co w
proteście. Jednocześnie odwołujący podkreśli,że z charakteru wynagrodzenia ryczałtowego
oraz dotychczasowej praktyki w zakresie prawa zamówieńpublicznych wynika,że kosztorys
przy ryczałtowej formie wynagrodzenia pełni tylko rolępomocnicząi porządkową, a
decydujące znaczenie ma cena ryczałtowa, którąstrony określająwartośćcałego
zamówienia. Nie wymienione w kosztorysie przez odwołującego pozycje dotyczyły czynności
o marginalnym znaczeniu dla wykonania całego przedmiotu zamówienia. Łączny koszt
wykonania nie wymienionych w kosztorysie pozycji nie przekroczy kwoty 8.000,00 zł, co
stanowi ok. 0,7% kwoty zaoferowanej przez odwołującego. Mając na uwadze wartośćcałego
zamówienia przekraczającego kwotę1.200.000,00 zł i różnicęcenowąpomiędzy ofertą
odwołującego oraz wybranego wykonawcy można domniemywać,że nastąpiło naruszenie
przepisów ustawy o wyborze najkorzystniejszej dla zamawiającego oferty.
Odwołujący składając ofertępodpisał formularz oferty stanowiący załącznik nr 1 do
specyfikacji z którego wynika, iżzobowiązuje sięwykonaćcałośćrobót za wskazanąw
ofercie cenę. W związku z tym należy uznać,że odwołujący z pewnościąwykona całość
zamówienia za wskazanąw ofercie cenę.
Twierdzenia zamawiającego, iżoferta złożona przez odwołującego jest niezgodna ze
specyfikacjąsąbezzasadne. Zawarte w rozstrzygnięciu protestu, sąsprzeczne z
postanowieniem zawartym w rozdziale XII specyfikacji, którym stanowi,że cyt.: „Cena oferty
brutto jest cenąostatecznąobejmującąwszystkie koszty i składniki związane z realizacją
zamówienia, zgodnie z przedmiarem robót, w tym m.in. podatek VAT, upusty, rabaty...”.
Ponadto zamawiający w specyfikacji postanowił, iżcyt.: „W przypadku pominięcia w
kosztorysie ofertowym pewnych robót, czynności lub materiałów wynikających z technologii
wykonania robót, zamawiający uzna,że cena ogólna przedstawiona przez wykonawcę
obejmuje te roboty lub czynności i zostanąone wykonane w ramach ceny podanej przez
wykonawcę...”.
Przytoczone postanowienia jednoznacznieświadcząo tym,że w przypadku pominięcia w
kosztorysie pewnych robót, czynności lub materiałów, wykonawca wykona te roboty lub
czynności za zaoferowanąprzez siebie cenęcałościową.
Na podstawie dokumentacji postępowania, a także biorąc pod uwagę wyjaśnienia i
stanowiska stron zaprezentowane w proteście, oddaleniu protestu oraz podczas roz-
prawy, a ponadto biorąc pod uwagę dowody złożone przez odwołującego w postaci:
1) spis elementów pominiętych w kosztorysie na okoliczność, że wartość
pominiętych elementów z kosztorysu jest nikła w porównaniu z wartością
całego zamówienia i poziomem zysku;
2) przykład kosztorysu wskazujący na sposób budowania ceny z zakładanym
poziomem zysku minimum 10%, na okoliczność braku ryzyka wykonania
przedmiotu zamówienia przez Odwołującego bez odpowiedniego zysku;
3) wykaz cen, jakie zostały złożone w ofertach na okoliczność wykazania, że oferta
odwołującego opiewa na najniższą cenę oraz nie odbiega swoim poziomem od
pozostałych ofert (oprócz oferty zdecydowanie najdroższej),
skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że odwołujący posiada interes
prawny w złożeniuśrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91
ust. 1 Pzp – przez uznanie,że oferta odwołującego nie odpowiada treści specyfikacji
(zamawiający stwierdził,że kosztorys protestującego nie obejmuje swym zakresem całego
przedmiotu zamówienia opisanego w specyfikacji i przedmiarze robót) i odrzucenie oferty
złożonej przez odwołującego – zasługuje na akceptacjęw zakresach wskazanych poniżej.
Skład orzekający Izby stwierdził,że w części XII ust. 1 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia zamawiający zawarł postanowienie o wynagrodzeniu ryczałtowym za wykonanie
przedmiotu zamówienia. Dalej, w części XII ust. 3 specyfikacji zamawiający postanowił, cyt.:
„W przypadku pominięcia w kosztorysie ofertowym pewnych robót, czynności lub materiałów
wynikających z technologii wykonania robót, zamawiający uzna,że cena ogólna
przedstawiona przez wykonawcęobejmuje te roboty lub czynności i zostanąone wykonane
w ramach podanej ceny przez wykonawcę.”.
Analiza przytoczonych postanowieńspecyfikacji dotycząca sposobu ustalonego między
stronami rozliczenia umowy pozwala na jednoznaczne stwierdzenie,że zastosowano rodzaj
wynagrodzenia ryczałtowego. Charakter przewidzianego wynagrodzenia jest również
bezsporny między stronami.
Wobec ustanowienia przez zamawiającego w specyfikacji ryczałtowego charakteru
wynagrodzenia należy uznać,że załączone do oferty kosztorysy ofertowe mająjedynie
charakter pomocniczy i służądo obliczenia ceny oferty.
Dodatkowo o ryczałtowym charakterze wynagrodzenia między stronamiświadczy
postanowienie § 7 ust. 1 wzoru umowy, stanowiącego załącznik nr 7 do specyfikacji, gdzie
zamawiający postanowił,że cyt.: „[…] wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu umowy jest
wynagrodzeniem ryczałtowym…”, a w ust. 2 tego paragrafu wzoru umowy zamawiający
ustanowił,że cyt.: „Wynagrodzenie ryczałtowe […] obejmuje wszystkie koszty związane z
realizacjąrobót objętych dokumentacjąprojektowąoraz specyfikacjątechnicznąwykonania i
odbioru robót w tym ryzyko wykonawcy z tytułu oszacowania wszelkich kosztów związanych
z realizacjąprzedmiotu umowy, a także oddziaływania innych czynników mających lub
mogących miećwpływ na koszty”. Strony umawiająsięzatem na z góry określone
wynagrodzenie, za całośćzamówienia, bez względu na rozmiar poniesionych nakładów,
choćby w czasie zawarcia umowy nie można było przewiedziećrozmiaru i kosztów prac (art.
632 Kc).
Biorąc pod uwagęryczałtowy charakter zastosowanego wynagrodzenia, należy uznaćże
wykazane rozbieżności pomiędzy kosztorysem ofertowym wybranego wykonawcy a
przedmiarem robót, przygotowanym przez zamawiającego nie mająznaczenia dla oceny
prawidłowości sporządzenia i przygotowania oferty. Wykonawca bowiem przy tak ustalonym
rodzaju wynagrodzenia, będzie miał obowiązek wykonaćw trakcie realizacji zamówienia
równieżpozycje, które faktycznie nie zostały ujęte w jego kosztorysie ofertowym, ale sąujęte
w przedmiarze robót, projekcie technicznym, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru
robót, co wykonawca potwierdza w § 7 umowy (na etapie postępowania we wzorze umowy).
W rozpoznawanej sprawie, w sposób nie budzącyżadnych wątpliwości wynagrodzenie
zostało określone jako ryczałtowe w rozumieniu art. 632 § 1 Kc, zatem uznaje się,że
prawidłowo podano cenęryczałtowąbez względu na sposób jej obliczenia. Przyjmujący
zamówienie nie możeżądaćpodwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia
umowy nie można było przewidziećrozmiaru lub kosztów prac, co potwierdza orzecznictwo,
m.in. wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z 6 marca 2001 r. sygn. akt I ACa 1147/2000. W
przypadku ryczałtowej formy wynagrodzenia zamawiający może zrezygnowaćz identyfikacjiźródeł kosztów składających sięna realizacjęposzczególnych robót budowlanych i
ograniczyćsiędożądania od wykonawcy przedstawienia w formularzu oferty łącznej ceny za
wykonanie wszystkich robót określonych dokumentacjąprojektową, specyfikacjami
technicznymi wykonania i odbioru robót oraz postanowieniami projektu umowy. W takim
znaczeniu wykonawca będzie zobowiązany wykonaćcałośćprac za stałącenę, podanąw
ofercie.
Zatem brak było uzasadnionych podstaw do odrzucenia oferty odwołującego jako nie
odpowiadającej specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ze względu na podniesiony
zarzut nie zawarcia w kosztorysie ofertowym wszystkich elementów, które znajdująsięw
przedmiarze, gdyżkosztorys ma charakter pomocniczy przy ryczałtowym określeniu ceny.
Izba nie wzięła pod uwagędowodów przedstawionych przez odwołującego, mimo ich
wiarygodności, gdyżprzywołane tam okoliczności nie były brane pod uwagępodczas
odrzucenia oferty odwołującego oraz na te okoliczności nie powoływał sięzamawiający w
pismach informujących o odrzuceniu oferty i oddaleniu odwołania.
W tym stanie rzeczy Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła odwołanie na podstawie art. 191
ust. 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 Pzp
.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220, poz.
1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101, Nr 65, poz. 545, Nr 91, poz. 742 i Nr
157, poz. 1241) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w
Radomiu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności odrzucenia oferty
odwołującego i wyboru oferty najkorzystniejszej oraz dokonanie czynności
badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Urząd Miejski w Szydłowcu, 26-500 Szydłowiec, pl.
Rynek Wielki 1
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z
kwoty wpisu
uiszczonego
przez Jana Bijosia prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą: Przedsiębiorstwo Budownictwa Sanitarnego
"SANITECH" Jan Bijoś, 35-213 Rzeszów, Krupówka 55;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta
sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) przez Urząd Miejski w Szydłowcu, 26-
500 Szydłowiec, pl. Rynek Wielki 1 na rzecz Jana Bijosia prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą: Przedsiębiorstwo Budownictwa
Sanitarnego "SANITECH" Jan Bijoś, 35-213 Rzeszów, Krupówka 55
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania;
3)
dokonaćzwrotu kwoty 5 538 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy pięćset trzydzieści
osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych
na
rzecz
Jana
Bijosia
prowadzącego
działalność
gospodarczą pod nazwą: Przedsiębiorstwo Budownictwa Sanitarnego
"SANITECH" Jan Bijoś, 35-213 Rzeszów, Krupówka 55.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający
Gmina
Szydłowiec,
wszczął
postępowanie
w
trybie
przetargu
nieograniczonego pod nazwą„Wykonanie sieci wodociągowej wraz z przyłączami,
hydroforni ze zbiornikiem wyrównawczym oraz ogrodzenia terenu wokół hydroforni
poprzez wykonanie dróg i miejsc postojowych na terenie hydroforni w
miejscowościach Zastronie i Męcin gmina Szydłowiec”. Postępowanie jest prowadzone
zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych (Dz.
U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220, poz. 1420 i Nr 227, poz.
1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101, Nr 65, poz. 545, Nr 91, poz. 742 i Nr 157, poz. 1241),
zwanej dalej w skrócie Pzp.
29.06.2009 r. zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień
Publicznych, poz. 101023.
28.08.2009 r. zamawiający zawiadomił o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Zakład Usług Wodnych i Komunalnych,
26-500 Szydłowiec. ul. Górna 11;
2) odrzuceniu oferty m.in. wykonawcy Przedsiębiorstwa Budownictwa Sanitarnego
„SANITECH" z siedzibąw Rzeszowie przy ul. Krupówki 55 – art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
03.09.2009 r. wykonawca Jan Bijoś, Przedsiębiorstwo Budownictwa Sanitarnego
SANITECH, Rzeszów wniósł protest na:
1) uznanie,że oferta protestującego nie odpowiada treści specyfikacji; zamawiający
stwierdził,że kosztorys protestującego nie obejmuje swym zakresem całego
przedmiotu zamówienia opisanego w specyfikacji i przedmiarze robót;
2) odrzucenie oferty złożonej przez protestującego.
Zdaniem protestującego zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ust. 1 Pzp.
Protestujący wniósł o:
1) przyjęcia złożonej przez protestującego oferty spełniającej warunki przetargu;
2) dokonania wyboru oferty złożonej przez protestującego, gdyżjest ona
najkorzystniejsza cenowo wśród wszystkich ofert złożonych w postępowaniu.
Argumentacja protestującego:
28 sierpnia 2009 r. protestujący uzyskał informacjęo odrzuceniu jego oferty z powodu
braku przedstawienia w ofercie całego kosztorysu przedmiotu zamówienia opisanego w
specyfikacji.
Zamawiający przyjął jednoznacznie zarówno w specyfikacji, jak równieżwe wzorze
umowy wynagrodzenie ryczałtowe. W rozdziale XII specyfikacji zawarte jest stwierdzenie,że
cyt. „w przypadku pominięcia w kosztorysie ofertowym pewnych robót, czynności lub
materiałów wynikających z technologii wykonania robót, Zamawiający uzna,że cena ogólna
przedstawiona przez Wykonawcęobejmuje te roboty lub czynności i zostanąone
wykonane.”. Z powyższego sformułowania oraz przyjęcia wynagrodzenia ryczałtowego
jednoznacznie wynikał, iżodrzucenie oferty z powodu nieobjęcia w kosztorysie ceny
ogrodzenia oraz izolacji taśmąjest całkowicie bezpodstawne.
Zgodnie z doktrynąprawa zamówieńpublicznych kosztorys nie jest traktowany jak
dokument, który określa zakres przewidzianych do wykonania prac. Kosztorys jest natomiast
swego rodzaju formularzem cenowym i przy zastosowaniu wynagrodzenia ryczałtowego
pełni on jedynie funkcjęinformacyjno-pomocniczą. Przy przyjęciu wynagrodzenia
ryczałtowego wykonawca zobowiązuje sięskładając ofertędo wykonania całości prac za
podanąprzez siebie cenę. Z konstrukcji wynagrodzenia wynika,że błąd w opracowaniu
kosztorysu nie może byćprzyczynąuznania, iżtreśćoferty odpowiada specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Błąd w opracowaniu kosztorysu może byćuznany jako błąd w
obliczeniu ceny, jednakże przyjęcie wynagrodzenia ryczałtowego wyklucza odrzucenie oferty
zawierającej taki błąd. Protestujący przywołał wyroki sygn. akt.: UZP/ZO/0-290/06 z 7 lutego
2006 r., UZP/ZO/0-2407/06 z 1 września 2006 r., UZP/ZO/0-430/06 z 20 lutego 2006 r.
UZP/ZO/0-671/06 z 13 marca 2006 r.
Zamawiający naruszył zasadęprzygotowania i przeprowadzenia postępowania –
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców – art. 91 ust. 1 Pzp, który stanowi,
iżzamawiający wybiera najkorzystniejsząze złożonych ofert.
14.09.2009 r. zamawiający oddalił protest w całości.
Argumentacja zamawiającego:
Zgodnie z rozdz. XII pkt 2 specyfikacji, zamawiający wskazał.że cena oferty brutto jest
cenąostateczna obejmującąwszystkie koszty i składniki związane z realizacjązamówienia,
zgodnie z przedmiotem robót w tym m.in. VAT, opusty, rabaty. Wykonawca miał obowiązek
opracowaći dołączyćwłasny kosztorys ofertowy w oparciu o załączony do specyfikacji
przedmiar robót, wymogi specyfikacji i wzór umowy. W kosztorysie ofertowym należało
wyszczególnići wycenićwszystkie składniki cenotwórcze, na podstawie których kosztorys
został opracowany. Jednocześnie zamawiającyżądał dołączenia do oferty kosztorysu
ofertowego opracowanego na podstawie załączonych przedmiarów robót.
W związku z tym kosztorysy ofertowe wykonawców zostały poddane weryfikacji zarówno
pod względem zgodności ze specyfikacjąjak i rachunkowym, bowiem w obecnym stanie
prawnym cena ryczałtowa podlega poprawkom w trybie art. 87 ust. 2 Pzp.
Kosztorys protestującego nie obejmował swym zakresem całego przedmiotu zamówienia
opisanego w specyfikacji i przedmiarze robót, a mianowicie nie zawiera pozycji:
1) kosztorys – Hydrofornia Zastronie – fundament pod kontener:
a) dodatek za każdy l km transportu ziemi samochodami samowyładowczymi po
drogach o nawierzchni utwardzonej krotność4-5,328 m
,
b) izolacje przeciwwilgociowe powłokowe bitumiczne pionowe wykonane na zimno z
roztworu asfalt. – druga i następna warstwa – bitizol P 33,408 m
2
,
c) izolacje poziome przeciwdźwiękowe z układanych na wierzchu konstrukcji na
sucho jednowarstwo – EPS 100 grubości 5 cm 10.472 m
2
,
d) posadzki jedno- i dwubarwne z płytek z kamieni sztucznych 30 x 30 cm na
zaprawie klejowej układane metodąregularną10,472 m
2
;
2) kosztorys – Hydrofornia Zastronie – fundament pod zbiornik retencyjny:
a) Zagęszczenie nasypów z gruntu spoistego kat. II ubijakami mechanicznymi –
5,884 m
;
3) kosztorys – Ogrodzenie:
a) ogrodzenie z siatki wys. 1.8 m w ramach na słupkach stalowych o rozstawie 3 m
obsadzonych w gniazdach cokołów – 115,00 m.
Zastosowanie przez zamawiającego wynagrodzenia ryczałtowego nie zwalnia
wykonawcy biorącego udział w postępowaniu z obowiązku rzetelnej wyceny przedmiotu
zamówienia i zaoferowania przedmiotu, który będzie spełniał wymagania zamawiającego,
bez względu na rodzaj zastosowanego wynagrodzenia.
Odstępstwo polegające na zmianie przedmiotu zamówienia w stosunku do wymagań
zamawiającego stanowi o niezgodności treści oferty z treściąspecyfikacji co wypełnia
przesłankęokreślonąw art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zamawiający przywołał wyroki sygn. akt:
KIO/UZP 1306/08 z 2 grudnia 2008 r. i sygn. akt KIO/UZP 476/09 z 28 kwietnia 2009 r.
Brak wykazanych pozycji kosztorysowych uniemożliwia dokonanie ich wyceny. W takim
przypadku konieczne byłoby uzupełnienie treści oferty po upływie terminu składania ofert
przez wskazanie wartości tych pozycji, co oznaczałoby prowadzenie niedozwolonych
negocjacji z wykonawcą. Wezwanie do uzupełnia kosztorysu ofertowego jest nie-
dopuszczalne (art. 26 ust. 3 Pzp). Tego typu błędy nie podlegająregulacji art. 87 ust. 2 Pzp.
22.09.2009 r. wykonawca Jan Bijoś, Przedsiębiorstwo Budownictwa Sanitarnego
SANITECH, Rzeszów złożył odwołanie przywołując te same zarzuty i argumenty co w
proteście. Jednocześnie odwołujący podkreśli,że z charakteru wynagrodzenia ryczałtowego
oraz dotychczasowej praktyki w zakresie prawa zamówieńpublicznych wynika,że kosztorys
przy ryczałtowej formie wynagrodzenia pełni tylko rolępomocnicząi porządkową, a
decydujące znaczenie ma cena ryczałtowa, którąstrony określająwartośćcałego
zamówienia. Nie wymienione w kosztorysie przez odwołującego pozycje dotyczyły czynności
o marginalnym znaczeniu dla wykonania całego przedmiotu zamówienia. Łączny koszt
wykonania nie wymienionych w kosztorysie pozycji nie przekroczy kwoty 8.000,00 zł, co
stanowi ok. 0,7% kwoty zaoferowanej przez odwołującego. Mając na uwadze wartośćcałego
zamówienia przekraczającego kwotę1.200.000,00 zł i różnicęcenowąpomiędzy ofertą
odwołującego oraz wybranego wykonawcy można domniemywać,że nastąpiło naruszenie
przepisów ustawy o wyborze najkorzystniejszej dla zamawiającego oferty.
Odwołujący składając ofertępodpisał formularz oferty stanowiący załącznik nr 1 do
specyfikacji z którego wynika, iżzobowiązuje sięwykonaćcałośćrobót za wskazanąw
ofercie cenę. W związku z tym należy uznać,że odwołujący z pewnościąwykona całość
zamówienia za wskazanąw ofercie cenę.
Twierdzenia zamawiającego, iżoferta złożona przez odwołującego jest niezgodna ze
specyfikacjąsąbezzasadne. Zawarte w rozstrzygnięciu protestu, sąsprzeczne z
postanowieniem zawartym w rozdziale XII specyfikacji, którym stanowi,że cyt.: „Cena oferty
brutto jest cenąostatecznąobejmującąwszystkie koszty i składniki związane z realizacją
zamówienia, zgodnie z przedmiarem robót, w tym m.in. podatek VAT, upusty, rabaty...”.
Ponadto zamawiający w specyfikacji postanowił, iżcyt.: „W przypadku pominięcia w
kosztorysie ofertowym pewnych robót, czynności lub materiałów wynikających z technologii
wykonania robót, zamawiający uzna,że cena ogólna przedstawiona przez wykonawcę
obejmuje te roboty lub czynności i zostanąone wykonane w ramach ceny podanej przez
wykonawcę...”.
Przytoczone postanowienia jednoznacznieświadcząo tym,że w przypadku pominięcia w
kosztorysie pewnych robót, czynności lub materiałów, wykonawca wykona te roboty lub
czynności za zaoferowanąprzez siebie cenęcałościową.
Na podstawie dokumentacji postępowania, a także biorąc pod uwagę wyjaśnienia i
stanowiska stron zaprezentowane w proteście, oddaleniu protestu oraz podczas roz-
prawy, a ponadto biorąc pod uwagę dowody złożone przez odwołującego w postaci:
1) spis elementów pominiętych w kosztorysie na okoliczność, że wartość
pominiętych elementów z kosztorysu jest nikła w porównaniu z wartością
całego zamówienia i poziomem zysku;
2) przykład kosztorysu wskazujący na sposób budowania ceny z zakładanym
poziomem zysku minimum 10%, na okoliczność braku ryzyka wykonania
przedmiotu zamówienia przez Odwołującego bez odpowiedniego zysku;
3) wykaz cen, jakie zostały złożone w ofertach na okoliczność wykazania, że oferta
odwołującego opiewa na najniższą cenę oraz nie odbiega swoim poziomem od
pozostałych ofert (oprócz oferty zdecydowanie najdroższej),
skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że odwołujący posiada interes
prawny w złożeniuśrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91
ust. 1 Pzp – przez uznanie,że oferta odwołującego nie odpowiada treści specyfikacji
(zamawiający stwierdził,że kosztorys protestującego nie obejmuje swym zakresem całego
przedmiotu zamówienia opisanego w specyfikacji i przedmiarze robót) i odrzucenie oferty
złożonej przez odwołującego – zasługuje na akceptacjęw zakresach wskazanych poniżej.
Skład orzekający Izby stwierdził,że w części XII ust. 1 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia zamawiający zawarł postanowienie o wynagrodzeniu ryczałtowym za wykonanie
przedmiotu zamówienia. Dalej, w części XII ust. 3 specyfikacji zamawiający postanowił, cyt.:
„W przypadku pominięcia w kosztorysie ofertowym pewnych robót, czynności lub materiałów
wynikających z technologii wykonania robót, zamawiający uzna,że cena ogólna
przedstawiona przez wykonawcęobejmuje te roboty lub czynności i zostanąone wykonane
w ramach podanej ceny przez wykonawcę.”.
Analiza przytoczonych postanowieńspecyfikacji dotycząca sposobu ustalonego między
stronami rozliczenia umowy pozwala na jednoznaczne stwierdzenie,że zastosowano rodzaj
wynagrodzenia ryczałtowego. Charakter przewidzianego wynagrodzenia jest również
bezsporny między stronami.
Wobec ustanowienia przez zamawiającego w specyfikacji ryczałtowego charakteru
wynagrodzenia należy uznać,że załączone do oferty kosztorysy ofertowe mająjedynie
charakter pomocniczy i służądo obliczenia ceny oferty.
Dodatkowo o ryczałtowym charakterze wynagrodzenia między stronamiświadczy
postanowienie § 7 ust. 1 wzoru umowy, stanowiącego załącznik nr 7 do specyfikacji, gdzie
zamawiający postanowił,że cyt.: „[…] wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu umowy jest
wynagrodzeniem ryczałtowym…”, a w ust. 2 tego paragrafu wzoru umowy zamawiający
ustanowił,że cyt.: „Wynagrodzenie ryczałtowe […] obejmuje wszystkie koszty związane z
realizacjąrobót objętych dokumentacjąprojektowąoraz specyfikacjątechnicznąwykonania i
odbioru robót w tym ryzyko wykonawcy z tytułu oszacowania wszelkich kosztów związanych
z realizacjąprzedmiotu umowy, a także oddziaływania innych czynników mających lub
mogących miećwpływ na koszty”. Strony umawiająsięzatem na z góry określone
wynagrodzenie, za całośćzamówienia, bez względu na rozmiar poniesionych nakładów,
choćby w czasie zawarcia umowy nie można było przewiedziećrozmiaru i kosztów prac (art.
632 Kc).
Biorąc pod uwagęryczałtowy charakter zastosowanego wynagrodzenia, należy uznaćże
wykazane rozbieżności pomiędzy kosztorysem ofertowym wybranego wykonawcy a
przedmiarem robót, przygotowanym przez zamawiającego nie mająznaczenia dla oceny
prawidłowości sporządzenia i przygotowania oferty. Wykonawca bowiem przy tak ustalonym
rodzaju wynagrodzenia, będzie miał obowiązek wykonaćw trakcie realizacji zamówienia
równieżpozycje, które faktycznie nie zostały ujęte w jego kosztorysie ofertowym, ale sąujęte
w przedmiarze robót, projekcie technicznym, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru
robót, co wykonawca potwierdza w § 7 umowy (na etapie postępowania we wzorze umowy).
W rozpoznawanej sprawie, w sposób nie budzącyżadnych wątpliwości wynagrodzenie
zostało określone jako ryczałtowe w rozumieniu art. 632 § 1 Kc, zatem uznaje się,że
prawidłowo podano cenęryczałtowąbez względu na sposób jej obliczenia. Przyjmujący
zamówienie nie możeżądaćpodwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia
umowy nie można było przewidziećrozmiaru lub kosztów prac, co potwierdza orzecznictwo,
m.in. wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z 6 marca 2001 r. sygn. akt I ACa 1147/2000. W
przypadku ryczałtowej formy wynagrodzenia zamawiający może zrezygnowaćz identyfikacjiźródeł kosztów składających sięna realizacjęposzczególnych robót budowlanych i
ograniczyćsiędożądania od wykonawcy przedstawienia w formularzu oferty łącznej ceny za
wykonanie wszystkich robót określonych dokumentacjąprojektową, specyfikacjami
technicznymi wykonania i odbioru robót oraz postanowieniami projektu umowy. W takim
znaczeniu wykonawca będzie zobowiązany wykonaćcałośćprac za stałącenę, podanąw
ofercie.
Zatem brak było uzasadnionych podstaw do odrzucenia oferty odwołującego jako nie
odpowiadającej specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ze względu na podniesiony
zarzut nie zawarcia w kosztorysie ofertowym wszystkich elementów, które znajdująsięw
przedmiarze, gdyżkosztorys ma charakter pomocniczy przy ryczałtowym określeniu ceny.
Izba nie wzięła pod uwagędowodów przedstawionych przez odwołującego, mimo ich
wiarygodności, gdyżprzywołane tam okoliczności nie były brane pod uwagępodczas
odrzucenia oferty odwołującego oraz na te okoliczności nie powoływał sięzamawiający w
pismach informujących o odrzuceniu oferty i oddaleniu odwołania.
W tym stanie rzeczy Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła odwołanie na podstawie art. 191
ust. 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 Pzp
.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220, poz.
1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101, Nr 65, poz. 545, Nr 91, poz. 742 i Nr
157, poz. 1241) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w
Radomiu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
