rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-10-26
rok: 2009
data dokumentu: 2009-10-26
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1461/09
KIO/UZP 1461/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak Członkowie: Emil Kuriata, Luiza Łamejko Protokolant: Paulina Zalewska
Przewodniczący: Izabela Kuciak Członkowie: Emil Kuriata, Luiza Łamejko Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 października 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum: Hermann Kirchner Polska Sp. z o.o., Strabag Sp. z o.o.,
Hermann Kirchner Bauunternehmung GmBH, DYWIDAG Bau GmbH, ul. Łagiewnicka
54/56, 91-463 Łódź od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad, ul. śelazna 59, 00-848 Warszawa protestu z dnia 10 września
2009 r.
przy udziale Konsorcjum firm: NDI S.A – Lider Konsorcjum oraz SB Granit S.A. –
Skopje, 8 Dmiitrije Cugowski, Skopje, Macedonia, ul. Powstańców Warszawy 19, 81-
718 Sopot zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
wniesionego przez Konsorcjum: Hermann Kirchner Polska Sp. z o.o., Strabag Sp. z o.o.,
Hermann Kirchner Bauunternehmung GmBH, DYWIDAG Bau GmbH, ul. Łagiewnicka
54/56, 91-463 Łódź od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad, ul. śelazna 59, 00-848 Warszawa protestu z dnia 10 września
2009 r.
przy udziale Konsorcjum firm: NDI S.A – Lider Konsorcjum oraz SB Granit S.A. –
Skopje, 8 Dmiitrije Cugowski, Skopje, Macedonia, ul. Powstańców Warszawy 19, 81-
718 Sopot zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: Hermann Kirchner Polska Sp. z o.o.,
Strabag Sp. z o.o., Hermann Kirchner Bauunternehmung GmBH, DYWIDAG Bau
GmbH, ul. Łagiewnicka 54/56, 91-463 Łódź
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z
kwoty wpisu
uiszczonego
przez Konsorcjum: Hermann Kirchner Polska
Sp. z o.o., Strabag Sp. z o.o., Hermann Kirchner Bauunternehmung
GmBH, DYWIDAG Bau GmbH, ul. Łagiewnicka 54/56, 91-463 Łódź,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Konsorcjum: Hermann Kirchner Polska Sp. z o.o.,
Strabag Sp. z o.o., Hermann Kirchner Bauunternehmung GmBH,
DYWIDAG Bau GmbH, ul. Łagiewnicka 54/56, 91-463 Łódź na rzecz
Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, ul. śelazna 59, 00-848
Warszawa, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 538 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum: Hermann Kirchner Polska
Sp. z o.o., Strabag Sp. z o.o., Hermann Kirchner Bauunternehmung
GmBH, DYWIDAG Bau GmbH, ul. Łagiewnicka 54/56, 91-463 Łódź.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu ograniczonego, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „budowa autostrady A4 na odcinku od
węzła Brzesko do węzła Wierzchosławice w km 479+000 – 499+800. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, w dniu 24
grudnia 2008 r., pod nr 2008/S 250-333801.
W dniu 10 września 2009 r. Odwołujący sięwniósł protest wobec postanowień
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej "SIWZ"), Tom II Warunki Szczególne
Kontraktu (dalej "SWK") oraz Formularza umowy, zarzucając Zamawiającemu naruszenie
przepisów: art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223. poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej ustawąPzp, w
związku z art. 5, art. 58 § 1 i § 2, art. 353
1
, art. 354 § 1, art. 471 oraz art. 487 § 2, art. 647
k.c. oraz art. 484 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 14 i 139 ustawy Pzp oraz art. 3 ust.
1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. (Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503 ze zm.), zwanej
dalek u.z.n.k.. W związku z powyższym Odwołujący sięwniósł o:
1) zmianęSubklauzul 1.9, 2.1 ,4.7, 7.4, 10.2, 10.3 oraz przywrócenie w nich zapisu
"plus rozsądny zysk" lub "wraz z rozsądnym zyskiem" lub "będązawierały rozsądny
zysk i …", ewentualnie o wskazanie tego zysku procentowo w stosunku do wartości
danegoświadczenia, kosztu, opłaty - co przywróci równośćstronom umowy,
ekwiwalentnośćświadczeńoraz odpowiedzialnośćna zasadzie winy wykonawcy, za
ponoszone szkody, koszty, opłaty,świadczenia, etc.
2) zmianęzapisu "Wykonawca wżadnym wypadku nie zmieni swojego składu, zaś
zmiana statusu prawnego nie nastąpi bez uprzedniej zgody Zamawiającego" na: "W
przypadku realizacji zamówienia przez podmioty występujące wspólnie, zobowiązane
one będądo pozostawania w konsorcjum przez cały czas trwania Kontraktu, łącznie
z okresem gwarancji jakości i rękojmi".
3) modyfikacjętreści Warunków Szczególnych Kontraktu, tj. Subklauzuli 4.4
„Podwykonawcy" poprzez usunięcie zapisu rozpoczynającego sięod słów: "Umowy z
Podwykonawcami, które zawieraćbędzie Wykonawca działający jako Konsorcjum..."
do końca drugiego podpunktu b).
4) modyfikacjętreści Warunków Szczególnych Kontraktu, tj. Subklauzuli 8.7 "Kary
umowne za opóźnienie" poprzez usunięcie podpunktów (d), (e) i (f), przewidujących
karęumownądla Wykonawcy:
a) za przekroczenie terminu przedłożenia: Harmonogramu (Subklauzula 8.3 i
Subklauzula
8.6),
raportu
(Subklauzula
4.21),
projektu
umowy
z
Podwykonawcą(Subklauzula 4.4) oraz terminu określonego w SubkIauzuli
14.1 pkt (d) w wysokości 2 000 PLN za każdy dzieńzwłoki;
b) za wprowadzenie zmian w oznakowaniu na czas prowadzenia robót,
niezgodnych z zatwierdzonym projektem organizacji ruchu, braki w
oznakowaniu lub wykonanie oznakowania z nienależytąstarannością10 000
PLN za każdy dzieństwierdzonych powyższych nieprawidłowości;
c) za niedotrzymanie terminu usunięcia wad oraz wykonania drobnych zaległych
prac określonych wświadectwie przejęcia albo niedotrzymanie terminu
usunięcia wad oraz wykonania drobnych zaległych prac w okresie rękojmi za
wady, w terminie określonym przez Inżyniera/Zamawiającego, w wysokości
5000 PLN za każdy dzieńzwłoki; i naniesienie odpowiednich zmian w
Załączniku do Oferty.
5) modyfikacjętreści Warunków Szczególnych Kontraktu, tj. Subklauzuli 8.7 poprzez
usunięcie zapisu "Wykonawca jest zobowiązany zapłacićkaręumownątakże w
przypadku, gdy Zamawiający nie poniósł szkody, z zastrzeżeniem Subklauzuli 8.14." i
naniesienie odpowiednich zmian w Załączniku do Oferty.
6) modyfikacjętreści Warunków Szczególnych Kontraktu, tj. Subklauzuli 1.14 „Solidarna
odpowiedzialność” poprzez usunięcie w ppkt (c) zapisu,że: "Wykonawca wżadnym
wypadku nie zmieni swojego składu, zaśzmiana statusu prawnego nie nastąpi bez
uprzedniej zgody Zamawiającego" lub zmianęzapisu na zgodnąz obowiązującymi
przepisami oraz naniesienie odpowiednich zmian w Załączniku do Oferty.
7) modyfikacjętreści Formularza Umowy w pkt. 4.4. poprzez usunięcie Zapisu,że:
"Wynagrodzenie, o którym mowa w pkt 4.1. obejmuje:
a) wynagrodzenie za prace przewidziane na 2009 rok w wysokości brutto zł
(słownie złotych )
b) wynagrodzenie na kolejne lata trwania umowy, zgodnie z art. 35 ust. 1 ustawy
z dnia 30 czerwca 2005r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2005 r., Nr 249,
poz. 2104), które zostanie uruchomione w drodze aneksu po określeniu limitu
nakładów na lata kolejne" i naniesienie odpowiednich zmian w Formularzu
Umowy.
W uzasadnieniu protestu Odwołujący siępodnosi następującąargumentację:
Ad.1
W przypadkach przewidzianych w wymienionych Subklauzulach, wykonawca na
skutek błędu Inwestora,świadczyćma na rzecz Inwestora usługi i roboty po kosztach, tj.
bez jakiegokolwiek zysku własnego wynikającego z wykonanych usług lub robót, co stwarza
poważne ryzyko dla całkowitej rentowności przedsięwzięcia, albowiem zapisy takie mogą
doprowadzićdo nielimitowanego obciążenia wykonawcy nieograniczonąliczbąświadczeńw
warunkach nierynkowych, a nadto daje Inwestorowi całkowitąswobodęw popełnianiu
błędów, zobowiązując wyłącznie wykonawcędo ich naprawy, bez jakiegokolwiek
racjonalnych podstaw doświadczenia usług w tym zakresie, tj. bez jakiegokolwiek zysku, co
w warunkach rynkowych nie miałoby miejsca.
Zapisy powyższych Subklauzul naruszająstatuowanąprzez kodeks cywilny zasadę
równości stron oraz ekwiwalentnościświadczeń(art. 487 § 2 k.c.), stosowanie do których,świadczenie jednej strony powinno byćodpowiednikiemświadczenia drugiej strony. Zaś,
zastosowanie zaskarżonych Subklauzul narusza tąfundamentalnązasadęi prowadzi do
nierównego traktowania jednej strony umowy (wykonawcy) oraz wkłada na niąobowiązekświadczenia usług i robót na rzecz drugiej strony (Inwestora) po nieekwiwalentnej wartości,
niższej od wartości rynkowej (bez jakiegokolwiek zysku) i to w sytuacji, gdy winęza
powstanie konieczności tegoświadczenia ponosi Inwestor. Przyjąćrównieżnależy, iż
wprowadzanie takiego zapisu ocenićmożna jako sprzeczne z art. 5 k.c., albowiem celem
ustawy Pzp jest wybór jak najlepszej oferty na wykonanie zamówienia publicznego, a nie
wkładanie na wykonawcęwszelkich ciężarów, niezależnych od jego winy.
Zapisy powyższych Subklauzul naruszająstatuowanąprzez kodeks cywilny zasadę
odpowiedzialności na zasadzie winy dłużnika (art. 471 k.c.) oraz art. 474 k.c., który
przewiduje, iżnie sądopuszczalne zapisy wkładające na jednąze stron odpowiedzialność
za szkody, które druga strona może wyrządzićumyślnie. Zaskarżone Subklauzule zawierają
bowiem regulację, zgodnie z którąw każdym przypadku, gdy na skutek błędu lub opóźnienia
Inwestora, zajdzie koniecznośćponiesienia przez wykonawcęopłat, kosztów,świadczeń
etc., to niezależnie od stopnia zawinienia Inwestora w tej mierze, a nawet niezależnie od
niezawinienia tego stanu przez wykonawcę, cała szkoda i odpowiedzialnośćza jej
poniesienie ma obciążyćwykonawcę.
Wymienione Subklauzule dotycząokoliczności, których wystąpienie i skutki nie są
możliwe do przewidzenia na etapie składania oferty. Tym samym wykonawcy nie mają
możliwości oszacowania ryzyka związanego z wystąpieniem tych okoliczności i ujęcia go w
cenie oferty. Powyższe skutkuje pozbawieniem wykonawców możliwości złożenia
prawidłowych, rzetelnie wycenionych, porównywalnych ofert.
Ad. 2
Obowiązek uzyskiwania zgody Zamawiającego na przekształcenia związane ze
zmianąstatusu prawnego wykonawcy narusza nie tylko przywołane wcześniej przepisy k.c.,
ale równieżzasadęswobody gospodarczej i Kodeks spółek handlowych. Całkowicie niejasny
jest natomiast zapis o obowiązku niezmieniania składu wykonawcy.
Ad. 3
Odwołujący siępodnosi,że wprowadzone zapisy Warunków Szczególnych Kontraktu
sąniezgodne z obowiązującymi przepisami prawa, stanowiączyn nieuczciwej konkurencji
oraz naruszajądobre obyczaje kupieckie i zasady współżycia społecznego.
Zgodnie z art. 14 ustawy Pzp, do czynności podejmowanych przez Zamawiającego i
wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje sięprzepisy ustawy Kodeks
cywilny, jeżeli przepisy ustawy Pzp nie stanowiąinaczej. Zamawiający jest zobowiązany
określaćprzyszłe postanowienia umowy o zamówienie publiczne zgodnie z przepisami
kodeksu cywilnego, w szczególności podstawowymi zasadami zawierania umów, przepisami
regulującymi umowy o roboty budowlane, zawierania umów z podwykonawcami przyszłego
wykonawcy zamówienia publicznego.
W
SIWZ
Zamawiający
obliguje
wykonawców
do
zawierania
umów
z
podwykonawcami o określonej z góry treści. Zamawiający narzuca bowiem stronom umowy
podwykonawczej koniecznośćprzeniesienia zapisów SIWZ do ich umowy, jak teżzakazuje
umieszczenie w umowie określonych postanowień. Odwołujący siępodnosi,że poprzez
wprowadzenie takich warunków SIWZ, Zamawiający naruszył zasadęswobody zawierania
umów. Zgodnie z art. 353
1
k.c., jak wskazano, każdy z kontrahentów może w sposób
dowolny kształtowaćtreśćzawieranej umowy, niezależnie od woli innych podmiotów
(Zamawiającego).
Zarówno postanowienia SIWZ, jak teżart. 647
1
§ 2 k.c. potwierdzają,że obowiązkiem
wykonawcy jest uzyskanie zgody Inwestora na zawarcie urnowy z określonym
podwykonawcą, po zapoznaniu sięz treściązawieranej umowy podwykonawczej. Jeżeli
Zamawiający nie zaakceptuje przedstawionych mu postanowieńumowy podwykonawczej
ma prawo zgłosićna piśmie swój sprzeciw lub zastrzeżenia. Odwołujący sięwskazuje,że
Zamawiający zgodnie z warunkami SIWZ i art. 647
1
§ 2 k.c. - nie ma jednak uprawnienia do
wskazywania wykonawcy z góry, jakie zapisy przyszłej umowy podwykonawczej są
obowiązkowe, a których nie można do umowy wprowadzić. Uprawnienie Zamawiającego nie
obejmuje bowiem ingerencji w treśćumowy podwykonawczej, jak równieżnie uprawnia
Zamawiającego do narzucania zapisów umowy podwykonawczej. Odwołujący siępodnosi, iż
postanowienia SIWZ w tym zakresie, wpływająw sposób niedopuszczalny na relację
wykonawcy z jego podwykonawcą. W ocenie Odwołującego się, Zamawiający arbitralnie i
bez uzasadnienia ogranicza wykonawcęw kształtowaniu stosunku prawnego pomiędzy
Wykonawcąa osobątrzecią.
Poprzez zawarcie wskazanego zapisu w SIWZ, Zamawiający w sposób sprzeczny z
zasadami swobody prowadzenia działalności gospodarczej, ingeruje nie tylko w treśćumowy
podwykonawczej, ale nawet zamierza wpływaćna wysokośćwynagrodzenia wykonawcy
(wyłączając możliwośćróżnicy w cenach pomiędzy cenąkontraktowąa cenąz umowy
podwykonawczej), wynikającego z realizacji kontraktu i umów podwykonawczych.
Odwołujący siępodnosi także,że Zamawiający nie jest uprawniony do narzucenia
wykonawcy zasad wystawianiaświadectwa przejęcia robót i zwrotu zabezpieczenia. Zasady
wykonywania umowy podwykonawczej należąbowiem jedynie do uzgodnieństron umowy
podwykonawczej.
Ponadto, Odwołujący sięwskazuje,że zgodnie z art. 3. ust. 1 u.z.n.k., za czyn
nieuczciwej konkurencji należy uznaćdziałanie sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Zdaniem
Odwołującego się, warunki stawiane przez Zamawiającego w SIWZ naruszająjego interes
jako przedsiębiorcy poprzez ograniczenie zasad swobody zawierania umów oraz
wymuszanie określonego sposobu prowadzenia przedsiębiorstwa. Zamawiający narzuca
wykonawcy działanie sprzeczne z interesem ekonomicznym wykonawcy. Wświetle
przedstawionych okoliczności, Odwołujący siępodnosi,że wprowadzenie zaskarżonych
zapisów do SIWZ należy uznaćza czyn nieuczciwej konkurencji.
W ocenie Odwołującego się, Zamawiający zawarł w SIWZ zapisy, które sąsprzeczne
z zasadąrównego traktowania oferentów oraz zasadami uczciwej konkurencji, czym
naruszył art. 7 ustawy Pzp. Odwołujący siępodnosi, iżzaskarżone zapisy SIWZ naruszają
równieżzasady współżycia społecznego, to jest ogólnązasadę,że Zamawiający nie może
wykorzystując swojąpozycję, zmuszaćwykonawcy do niekorzystnych rozporządzeńi
zaciągania niekorzystnych zobowiązańwobec osób trzecich. Zaskarżone zapisy w sposób
jednoznaczny utrudniająwykonawcy uczciwąkonkurencjęi w sposób nieuprawniony
wyłączająmożliwośćuzyskania przez wykonawcęzysku z realizacji kontraktu oraz
zobowiązująwykonawcędo zawierania umów podwykonawczych na warunkach określonych
przez Zamawiającego. Odwołujący sięwskazuje,że zgodnie z art. 58 § 2 k.c. czynność
prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego jest nieważna.
Ad. 4
Odwołujący sięzarzuca,że przewidziana przez Zamawiającego wysokośćkar
umownych jest nadmierna i obciąża wykonawcęw sposób nieadekwatny do ewentualnych
uchybieńw wykonaniu umowy. Odwołujący sięwskazuje,że umowa o roboty budowlane
powinna zmierzaćdo zabezpieczenia zarówno interesów Zamawiającego, jak też
wykonawcy robót. Kara umowna, podobnie jak odszkodowanie, którego jest surogatem, nie
może jednak prowadzićdo nieuzasadnionego wzbogacenia Zamawiającego. W ocenie
Odwołującego się, przewidziane przez Zamawiającego kary umowne, które z powodów
drobnych uchybieńbędzie zobowiązany zapłacićwykonawca (nawet 10 000 PLN za jeden
dzieńzwłoki), sąrażąco wygórowane. Ponadto, kara umowna, określona w SIWZ, stanowi
jednostronne i nieuprawnione uprzywilejowanie Zamawiającego, jako strony umowy, bowiem
w sytuacji, gdy Inwestor (Zamawiający) nie wykona ciążących na nim obowiązków, umowa
nie przewiduje zapłaty na rzecz wykonawcyżadnych kwot umownych, poza odstąpieniem od
umowy.
Ad. 5
Odwołujący sięzarzuca,że zapis SIWZ, zaproponowany przez Zamawiającego
narusza art. 484 § 2 k.c. Odwołujący siępodnosi,że Zamawiający ograniczył w ten sposób
możliwośćwystąpienia przez wykonawcęrobót o zmniejszenie (a nawet jej całkowite
uchylenie) kary umownej w sytuacji, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana lub gdy jego
zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane.śądanie miarkowania wysokości kary
przez wykonawcęnie może byćoceniane w oderwaniu od zaistnienia szkody po stronie
Zamawiającego. Zmniejszenie kary umownej na podstawie art. 484 § 2 k.c. stanowi bowiem
wyjątek od zasady, iżwierzycielowi będzie przysługiwała kara umowna w zastrzeżonej
wysokości, niezależnie od wysokości poniesionej szkody. Kara umowna może być"rażąco
wygórowaną” jużw momencie jej zastrzegania bądźteżzostaćtakąw następstwie
późniejszych okoliczności, do których można przykładowo zaliczyćfakt,że szkoda
wierzyciela jest znikoma, skutkiem czego zachodzi rażąca dysproporcja pomiędzy jej
wysokościąa wysokościąnależnej kary (z Komentarza do kodeksu cywilnego. Księga trzecia
Zobowiązania tom l, pod redakcjąGerarda Bieńka, Wydawnictwo Prawnicze Lewis Nexis,
Warszawa 2005 r., strona 587). Obowiązek zapłaty kary umownej bez względu na istnienie
szkody po stronie Zamawiającego ograniczy możliwośćżądania miarkowania kary przez
wykonawcę. Odwołujący się, podkreśla także,że miarkowanie kary umownej w trybie art.
484 § 2 k.c. należy do tzw. prawa sędziowskiego, zaśredakcja tego przepisu nie zawiera
jakichkolwiek wyłączeń. "Przepis ten mający charakter normy ogólnej może wchodzićw grę
w każdym wypadku, gdy wświetle oceny stanu faktycznego, można mówićo tym,że kara
umowna w zastrzeżonej wysokości jawićsiębędzie jako nieadekwatna" - wyrok Sądu
Apelacyjnego w Katowicach z dnia 17 grudnia 2007r., sygn. akt V ACa 483/08.
Odwołujący sięzarzuca ponadto,że ww. zapisy SIWZ naruszająart. 58 § 1 k.c.
Zaskarżone postanowienia SIWZ sąsprzeczne z przepisami k.c. i zmierzajądo obejścia
unormowańzwiązanych z możliwościąmiarkowania kar umownych.
Ad. 6
Odwołujący sięzarzuca,że Zamawiający nie jest uprawniony dożądania od
wykonawcy, aby zmiana statusu prawnego następowała wyłącznie za jego zgodą.
Odwołujący siępodnosi,że taki zapis SIWZ w sposób niedopuszczalny ogranicza swobodę
działalności gospodarczej wykonawców, składających oferty, a także jest sprzeczny z
przepisami kodeksu spółek handlowych.
Ad. 7
Narzucenie przez Zamawiającego podziału wynagrodzenia Wykonawcy na rok 2009
oraz kolejne lata z określeniem wysokości tego wynagrodzenia w takim rozbiciu, prowadzi do
sytuacji, w której wykonawca może nie otrzymaćwynagrodzenia w 2009 r. w pełnej
wysokości ze względu na przekroczenia sumy określonej w formularzu Umowy. Tego
rodzaju zapis jest sprzeczny z treściąart. 647 k.c., który przewiduje,że za wykonane roboty
Zamawiający (w przepisie nazwany Inwestorem) zobowiązuje sięzapłacićumówione
wynagrodzenie. Ponadto w punkcie "b" postanowienia 4.4 formularza umowy Zamawiający
zastrzegł,że wynagrodzenie za kolejne lata "zostanie uruchomione " w drodze aneksu po
określeniu limitu nakładów na lata kolejne", co oznacza,że wypłata wynagrodzenia
uzależniona jest od zdarzeńniezależnych od wykonawcy i może prowadzićdo sytuacji, w
której wykonawca nie otrzyma wynagrodzenia, jeżeli nie zostanie podpisany aneks.
Oprotestowany zapis jest równieżsprzeczny z punktem 4 formularza umowy.
Zakwestionowane zapisy SIWZ uzasadniająodwołanie sięprzez Odwołującego się
do przepisów art. 14 oraz art. 139 ustawy Pzp, zawierających odesłanie do przepisów k.c. w
zakresie nieuregulowanym przepisami ustawy Pzp. Zgodnie z powszechnie aprobowanymi
poglądami doktryny, czynności Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, polegające na konstruowaniu postanowieńprzyszłej umowy w sprawie
zamówienia, podlegająocenie z zastosowaniem przepisów Kodeksu cywilnego Tytułu IV
Księgi Pierwszej "Czynności prawne", jak równieżprzepisów Tytułu III Księgi Trzeciej
"Ogólne przepisy o zobowiązaniach umownych". Tezętępotwierdził Zespół Arbitrów m. in. w
wyroku z dnia 29 października 2003 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-1736/03) oraz w wyroku z dnia 6
września 2006 r. (sygn. UZP/ZO/0-2430/06).
W niniejszej sprawie zakwestionowane zapisy Warunków Szczególnych Kontraktu
stawiająpotencjalnego wykonawcęw niekorzystnej sytuacji, wbrew przepisom wynikającym
z k.c. Odwołujący sięwskazuje ponadto na naruszenie przez Zamawiającego art. 5 k.c.
Zamawiający wykorzystał swojąpozycjęw strukturze zamówieńpublicznych narzucając
potencjalnemu wykonawcy rażąco niekorzystne warunki przyszłej umowy i nadmierną
ingerencjęw prowadzonąprzez niego działalnośćgospodarczą.
W dniu 18 września 2009 r. Zamawiający rozstrzygnął protest w ten sposób,że
Zamawiający uznał, iżzarzuty Odwołującego sięsązasadne w zakresie w jakim dotycząone
treści pkt 4.4 Formularza Umowy (Tom II Rozdział 1 SIWZ) oraz zapisu w brzmieniu:
"Warunki umowy z Podwykonawcąnie mogąbyćgorsze od Warunków niniejszego
Kontraktu", wynikającego z treści Subklauzuli 4.4 "Podwykonawcy”, zawartej w
Szczegółowych Warunkach Kontraktu (Tom II Rozdział 3 SIWZ). Pozostałe zarzuty protestu
Zamawiający uznał za nieuzasadnione i przedstawił następującąargumentację:
Ad. 1
Zaskarżenie treści Subklauzul 1.9, 2.1, 4.7, 7.4, 10.2 oraz 10.3 w brzmieniu
określonym przez Zamawiającego w Szczególnych Warunkach Kontraktu (dalej SWK)
wynika z błędnej interpretacji cytowanych fragmentarycznie zapisów umowy. Każda z
wymienionych Subklauzul reguluje różne sytuacje, do których może dojśćw trakcie realizacji
robót budowlanych i w wyniku których wykonawca doznaje opóźnienia lub ponosi koszt z
przyczyn leżących po stronie Zamawiającego (jest to np. sytuacja opóźnienia w przekazaniu
rysunków lub instrukcji czy opóźnienia dostępu do placu budowy). Nie jest możliwe
interpretowanie zapisów SWK w oderwaniu od zapisów warunków ogólnych ("Warunków
kontraktu na budowędla robót budowlanych i inżynieryjnych projektowanych przez
Zamawiającego". Cosmopoli Consultans, wydanie angielsko-polskie 2000. Tłumaczenie
pierwszego wydania FIDIC 1999). Dopiero analiza pełnej treści poszczególnych Subklauzul
(pierwotnego brzmienia z uwzględnieniem zmian wprowadzonych przez SWK) może
doprowadzićdo prawidłowej wykładni przepisów umowy. Wżadnej z opisanych powyżej
sytuacji nie może dojśćdo zarzucanego przez Odwołującego się, dokonywania na rzecz
Inwestoraświadczeńw postaci usług i robót budowlanych po kosztach. Podobnie nie można
zgodzićsięz argumentami przystępującego konsorcjum Alpine,że poprzez wprowadzenie
takiej regulacji Zamawiający oczekuje,że wykonawca wykona całe swojeświadczenie
jedynie za zwrot poniesionych kosztów. Zysk wykonawcy zawiera sięw wynagrodzeniu za
wykonanie robót budowlanych, do którego zapłaty zobowiązuje sięZamawiający, a które w
kosztorysach załączonych do oferty określa sam wykonawca. Wzór umowy w sposób
szczegółowy
reguluje
zasady
wypłaty
wynagrodzenia,
gwarantując
wykonawcy
niezmiennośćcen jednostkowych zaoferowanych przez niego w przetargu i to,że uzyska on
wynagrodzenie za wszelkie wykonane przez siebie roboty. Tymczasem, zarówno w
proteście, jak i w przystąpieniach do niego, wykonawcy myląpojęcie wynagrodzenia za
wykonywanie robót budowlanych z odszkodowaniem, którego zasady szczegółowo regulują
zaskarżone Subklauzule. Każda z nich dotyczy bowiem nie prowadzenia robót i ich
wynagradzania, ale przypadków, gdyświadczenie robót zostaje wstrzymane, precyzując
jednocześnie łączące sięz nimi obowiązki kompensacyjne Zamawiającego.
Sytuacje opisane w ww. Subklauzulach należądo sytuacji wyjątkowych i nie mogą
dotyczyć, wbrew twierdzeniom Odwołującego się, obciążenia go "nieograniczonąliczbąświadczeń". Wykonawcy nie grozi masowe opóźnianie realizacji kontraktu przez
Zamawiającego, zwłaszcza,że zgodnie z art. 354 § 1 k.c. każda ze stron umowy wzajemnej,
a takąbez wątpienia będzie umowa na realizacjęprzedmiotowego odcinka autostrady A4,
powinna wykonywaćzobowiązanie zgodnie z jego treściąi w sposób odpowiadający jego
celowi społeczno-gospodarczemu oraz zasadom współżycia społecznego, a jeżeli istniejąw
tym zakresie ustalone zwyczaje - także w sposób odpowiadający tym zwyczajom. Każde
zachowanie strony umowy, które naruszaćbędzie te zasady będzie rodziło
odpowiedzialnośćtej strony na zasadach określonych w kontrakcie oraz na zasadach
ogólnych. Celem Zamawiającego w realizacji zamówienia publicznego jest terminowa i
rzetelna realizacja tego zadania. Przyjmowanie założenia,że Zamawiający złośliwie będzie
opóźniał i utrudniał wykonawcy realizacjęrobót budowlanych (np. przez nie przekazanie
dokumentacji projektowej czy nie przekazanie terenu budowy), bez względu na możliwe
konsekwencje, jest bezpodstawne i niemożliwe do obrony. Oznaczałoby toświadome i
celowe naruszanie przez Zamawiającego podstawowych obowiązków Inwestora określonych
dla umów o roboty budowlane, co rodziłoby, oprócz odpowiedzialności na podstawie
przepisów umowy, także odpowiedzialnośćna zasadach ogólnych. Wbrew twierdzeniom
Odwołującego się,żadne zapisy wzoru umowy nie mogądaćInwestorowi "całkowitej
swobody w popełnianiu błędów", ani nie "zobowiązująwyłącznie wykonawcy do ich
naprawy". Przeciwnie, na podstawie tych Subklauzul Zamawiający zobowiązuje siędo
zwrotu wszelkich uzasadnionych kosztów poniesionych przez wykonawcęoraz do
przesunięcia terminu realizacji umowy, jeżeli te koszty i to przesunięcie wynika z
nieprawidłowych działańZamawiającego i Inżyniera. Na marginesie należy zauważyć,że
zgodnie z art. 473 § 2 k.c., nieważny byłby jakikolwiek zapis umowy, który zwalniałby
którąkolwiek ze stron od odpowiedzialności za szkodęwyrządzonąumyślnie.
Argumenty Odwołującego sięodnoszące siędo naruszenia przez Zamawiającego
przepisów k.c. nie znajdująuzasadnienia. Odwołujący sięnie uzasadnił, w jakim zakresie
Zamawiający naruszyćmiał reguły opisane w art. 5, 353
1
oraz 487 § 2 k.c. Subklauzule,
których brzmienie zostało zakwestionowane w proteście, wżadnym wypadku nie uprawniają
Zamawiającego do uzyskiwania od wykonawcyświadczenia w postaci usług i robót.
Przeciwnie, zobowiązująone Zamawiającego w szczególności do zwrotu uzasadnionych
kosztów, które poniósł wykonawca w wyniku zajścia sytuacji określonych w odpowiednich
Subklauzulach. Zgodnie z ich treścią, w przypadku zajścia określonych w nich okoliczności,
to wykonawca będzie uprawniony do wniesienia do Zamawiającego roszczeń(z
uwzględnieniem Subklauzuli 20.1, regulującej postępowanie w przypadku zaistnienia
roszczeń). W związku z tym, jeżeli wykonawca uzasadni w pełni poniesione w związku z
zajściem sytuacji opisanej w którejśz kwestionowanych Subklauzul, wówczas roszczenie to
będzie zaspokajane przez Zamawiającego, zgodnie z warunkami umowy i zasadami
ogólnymi.
Twierdzenia Odwołującego się,że zapisy Subklauzul 1.9, 2.1, 4.7, 7.4, 10.2 oraz 10.3
będąpozwalaćZamawiającemu na obciążenie wykonawcy odpowiedzialnościąza szkody,
spowodowane przez Zamawiającego umyślnie nie znajdujążadnego uzasadnienia w
wykładni przepisów umowy, zwłaszcza wświetle art. 473 § 2 k.c. Odwołujący siędokonuje
wadliwej wykładni przedmiotowych Subklauzul, twierdząc,że w wyniku ich zastosowania
"cała szkoda i odpowiedzialnośćza jej poniesienie ma obciążyćWykonawcę". Treśćkażdej
ze wskazanych w proteście Subklauzul nie uzasadnia wżadnym stopniu obaw i zarzutów
Odwołującego się. Zdaniem Zamawiającego, nie wykluczająone wżadnym stopniu jego
odpowiedzialności za działania i zaniechania własne oraz Inżyniera. Odwołujący sięwżaden
sposób nie uzasadnia zarzutu, w jaki ukształtowanie zapisów Subklauzul 1.9, 2.1, 4.7, 7.4,
10.2 oraz 10.3 narusza przepisy art. 471 oraz 474 k.c. Zamawiający stoi na stanowisku,że
zapisy SIWZ sąw pełni zgodne z treściąnie tylko art. 471 i 474 k.c., ale także z przepisami
art. 361 i 362 k.c., limitując jedynie odpowiedzialnośćZamawiającego z określonych w
Subklauzulach zdarzeń, do rzeczywiście poniesionego i uzasadnionego kosztu wykonawcy.
Ograniczenie takie, dopuszczone przez art. 361 § 2 k.c., jest w pełni uzasadnione. Trudno
oczekiwać,żeby Zamawiający finansujący zamówienie ześrodków publicznych nie
ograniczał w zakresie dopuszczonym ustawami, wysokości swojej odpowiedzialności,
zwłaszcza poprzez dopuszczenie do roszczeńodszkodowawczych przekraczających
rzeczywiste koszty za okres, w którym wykonawca nie wykonuje robót (swojegoświadczenia).
Wykonawcy biorący udział w przedmiotowym postępowaniu to grupa profesjonalnych
i najbardziej doświadczonych przedsiębiorstw, specjalizujących sięw budownictwie
drogowym. W związku z tym Zamawiający nie może zgodzićsięz twierdzeniem,że
niemożliwe jest określenie przez wykonawców ryzyka i w związku z tym przygotowania
rzetelnych ofert, zwłaszcza,że na mocy zaskarżanych Subklauzul Zamawiający zobowiązuje
siędo pokrycia wszelkich uzasadnionych kosztów, które poniósłby wykonawca w wyniku
zaistnienia wskazanych w tych Subklauzulach sytuacji. Taka regulacja przenosi na
Zamawiającego ekonomiczne ryzyko związane z przestojami i utrudnieniami w realizacji
umowy, wynikającymi z przyczyn leżących po jego stronie. Zwłaszcza,że poza roszczeniami
dotyczącymi pokrycia kosztów poniesionych przez wykonawcę, jest on uprawniony również
dożądania przedłużenia czasu przeznaczonego na realizacjęprac, jeżeli opóźnienie wynika
z tych okoliczności.
Ad. 2 i 6
W pierwszej kolejności Zamawiający podnosi, iżpowoływany przez Odwołującego się
Załącznik do Oferty (Formularz 2.1) nie zawierażadnego odesłania do Subklauzuli 1.14,
wobec czegożądanie wprowadzenia do treści tego dokumentu zmian sugerowanych przez
Odwołującego sięjest niemożliwe do spełnienia.
Równieżdalszeżądania Odwołującego się, dotyczące usunięcia lub zmiany treści
Subklauzuli 1.14 punkt (c) nie zasługująna uwzględnienie, ponieważopierająsięone na
fragmentarycznej analizie treści SIWZ w zakresie odnoszącym siędo Warunków Kontraktu.
W tym miejscu przywołaćnależy pełnątreśćpunktu (c) Subklauzuli 1.14, która uwzględnia
zarówno postanowienia Rozdziału 2 ("Warunki kontraktu na budowędla robót budowlanych I
inżynieryjnych projektowanych przez Zamawiającego". Cosmopoli Consultans, wydanie
angielsko-polskie 2000. Tłumaczenie pierwszego wydania FIDIe 1999), jak i Rozdziału 3
("Szczególne Warunki Kontraktu") z Tomu II SIWZ zatytułowanego "Warunki Kontraktu".
Pełna treśćtej części Warunków Kontraktu jest następująca: Jeżeli Wykonawcęstanowi
(według stosowanych Praw) konsorcjum lub inne, nie mające osobowości prawnej,
ugrupowanie dwóch lub więcej osób, to: (…) (c) Wykonawca wżadnym wypadku nie zmieni
swojego składu, zaśzmiana statusu prawnego nie nastąpi bez uprzedniej zgody
Zamawiającego". Obowiązujący zapis stanowi modyfikacjęw stosunku do pierwotnej treści
punktu (c) Subklauzuli 1.14 zgodnej z "Warunkami kontraktu na budowędla robót
budowlanych i inżynieryjnych projektowanych przez Zamawiającego" (Rozdział 2 Tomu II
SIWZ), który brzmi następująco: Jeżeli Wykonawcęstanowi (według stosowanych Praw)
spółka solidarnego ryzyka, konsorcjum lub inne, nie mające osobowości prawnej,
ugrupowanie dwóch lub więcej osób, to: (…) (c) Wykonawca nie zmieni swojego składu ani
statusu prawnego bez uprzedniej zgody Zamawiającego". Opisana wyżej modyfikacja pkt (c)
Subklauzuli 1.14 wprowadzona zapisami "Szczególnych Warunki Kontraktu" (Rozdział 3
Tomu II SIWZ) sankcjonuje jedynie wynikający z przepisów ustawy Pzp zakaz zmian
podmiotowych w umowie o zamówienie publiczne. Zamówienie publiczne może byćbowiem
udzielone wyłącznie temu wykonawcy, który został wybrany w trybie ustawy Pzp oraz
podlegał weryfikacji przeprowadzonej przez Zamawiającego w toku postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 13 stycznia 2004 r. do
sygn. akt V CK 97/03).
Ponadto należy podkreślić, iżwynikające z treści pkt. (c) Subklauzuli 1.14 zakazy:
zmiany składu oraz zmiany statusu prawnego bez zgody Zamawiającego odnosząsię
wyłącznie do konsorcjów jako całości, nie zaśdo poszczególnych uczestników tych
konsorcjów. W rozpatrywanym przypadku oznacza to, iżnie można mówićo niezgodności
pkt (c) Subklauzuli 1.14 "Solidarna odpowiedzialność" z przepisami kodeksu spółek
handlowych, skoro kodeks ten w ogóle nie odnosi sięi nie reguluje tworzenia, organizacji,
funkcjonowania, rozwiązywania, łączenia, podziału i przekształcania "konsorcjów i innych nie
mających osobowości prawnej ugrupowań" przedsiębiorców, co wprost wynika z treści § 1
Kodeksu spółek handlowych.
Ad. 3
Zamawiający zwraca uwagę,że art. 647
1
§ 2 k.c. uzależnia możliwośćzawarcia
umowy z podwykonawcąod zgody inwestora, a ponadto przyznaje inwestorowi prawo do
składania sprzeciwu lub zastrzeżeńdo umowy lub projektu umowy pomiędzy wykonawcąa
podwykonawcą. W tej sytuacji uznaćnależy,że Zamawiający, jako inwestor, ma prawo do
określenia ogólnych zasad, na jakich akceptował będzie treśćzawieranych umów
podwykonawczych. Zamawiający jużna etapie formułowania warunków kontraktu w SIWZ
może określić, jakie wymagania powinna spełnićumowa podwykonawcza, a jakich
postanowieńtaka umowa nie może zawieraći wbrew twierdzeniom Odwołującego się, nie
narusza to ani właściwości (natury) stosunku prawnego, który powstaje w wyniku zawarcia
umowy podwykonania, ani przepisów prawnych, ani teżzasad współżycia społecznego.
Wprowadzenie kwestionowanych przez Zamawiającego zapisów Subklauzuli 4.4
"Podwykonawcy" nie jest spowodowane zamiarem ograniczenia zasady swobody zawierania
umów, lecz służy zabezpieczeniu interesów wszystkich stron stosunku prawnego, jaki
powstaje w wyniku zawarcia umowy podwykonania.
Ze sformułowaniażądania zmiany treści SIWZ wynika, iżOdwołujący siędomagał się
od Zamawiającego usunięcia z treści Warunków Kontraktu m. in. następującego zapisu:
"Umowy z Podwykonawcami, które zawieraćbędzie Wykonawca działający jako
Konsorcjum, zawierane będąw imieniu i na rzecz wszystkich uczestników Konsorcjum".
Odwołujący sięwżaden sposób nie uzasadnił, dlaczego jego zdaniem powyższy zapis
narusza swobodęzawierania umów. Należy miećprzy tym na względzie, iżzapis ten jest
konsekwencjąuregulowańwynikających z art. 23 ustawy Pzp, art. 647 1 § 5 k.c. oraz punktu
(a) Subklauzull 1.14 zgodnej z "Warunkami kontraktu na budowędla robót budowlanych i
inżynieryjnych projektowanych przez Zamawiającego" (Rozdział 2 Tomu II SIWZ), z których
wynika
solidarna
odpowiedzialność
wszystkich
uczestników
konsorcjum
wobec
Zamawiającego oraz podwykonawcy (w zakresie zapłaty wynagrodzenia). Skoro, zatem
zgodnie z art. 23 ustawy Pzp wykonawcąjest konsorcjum, to równieżumowy
podwykonawcze powinny byćzawierane w imieniu i na rzecz wszystkich uczestników
konsorcjum, nie zaśpomiędzy podwykonawcami a poszczególnymi uczestnikami tego
konsorcjum.
Odwołujący sięwżaden sposób nie uzasadnił również, w jaki sposób jego zdaniem
swobodęzawierania umów naruszająkwestionowane przez niego zapisy: "Umowa z
Podwykonawcąbędzie zawieraćnastępujące postanowienia: a) W przypadku zwiększenia
wartości umowy powyżej 10% Wykonawca powiadomi o tym Zamawiającego na piśmie. c)
Prawo wykonawcy do odstąpienia od umowy będzie oparte na zamkniętym katalogu
zdarzeń, które uprawniajągo do odstąpienia". Warto w tym miejscu zaznaczyć,że
Zamawiający wymaga jedynie zawarcia w umowie podwykonawczej zamkniętego katalogu
zdarzeńuprawniających wykonawcędo odstąpienia od umowy podwykonawczej, nie
ingerując jednak w zawartośćtego katalogu.
Zarzut Odwołującego siędotyczący zapisu: "Umowa z Podwykonawcąbędzie
zawieraćnastępujące postanowienia: a) W przypadku nie zapłacenia przez Wykonawcę
wynagrodzenia Podwykonawcy za wykonane przez Podwykonawcęroboty, Zamawiający
zapłaci Podwykonawcyżądanąkwotęwynagrodzenia, jednakże nie wyższą, niżkwota
wynikająca z obmiaru robót wykonanych przez Podwykonawcę, zatwierdzonego przez
Inżyniera przy cenach jednostkowych zawartych w kosztorysie ofertowym Wykonawcy
stanowiącym częśćoferty" oparty został na niewłaściwej wykładni tego zapisu dokonanej w
oderwaniu od pozostałych zapisów Subklauzuli 4.4 "Podwykonawcy", w szczególności
zapisów zawartych w punkcie (e) tej Subklauzuli. W pierwszej kolejności ponieśćnależy, iż
Zamawiający nie zamierza ingerowaćw sprawy związane z wysokościąwynagrodzenia
ustalonego pomiędzy wykonawcąa podwykonawcą. Z kwestionowanego przez
Odwołującego sięzapisu wcale nie wynika, iżpodwykonawca ma otrzymywać
wynagrodzenie obliczone według wysokości cen jednostkowych, zawartych w kosztorysie
ofertowym wykonawcy, lecz jedynie,że może otrzymaćwynagrodzenie nie wyższe niż
ustalone przy zastosowaniu cen jednostkowych z kosztorysu ofertowego wykonawcy.
Powyższy zapis ma jedynie zabezpieczaćZamawiającego w wypadku, gdy wynagrodzenie
za wykonanie określonego zakresu robót, ustalone pomiędzy wykonawcąa podwykonawcą,
było wyższe niżwynagrodzenie ustalone na podstawie cen jednostkowych z kosztorysu
ofertowego wykonawcy. W następnej kolejności należy podnieść, iżkwestionowany przez
Odwołującego sięzapis nie może spowodowaćwypłaty na rzecz podwykonawcy
wynagrodzenia bez wyjaśnienia podstaw do wstrzymania przez wykonawcęwypłaty tego
wynagrodzenia, skoro zgodnie z treściąpunktu (e) Subklauzuli 4.4, podwykonawca
zwracając siędo Zamawiającego o wypłatęwynagrodzenia na podstawie art. 647
1
§ 5 k.c.
musi udokumentowaćzasadnośćtakiegożądania fakturązaakceptowanąprzez wykonawcę
i dokumentami potwierdzającymi wykonanie i odbiór fakturowanych robót.
Kwestionując zapis: "Umowa z Podwykonawcąnie będzie zawierała zapisów: a)
uzależniających uzyskanie przez Podwykonawcęprzejściowegoświadectwa płatności od
Wykonawcy, od wystawienia przez Inżyniera, PrzejściowegoŚwiadectwa Płatności
obejmującego zakres robót wykonanych przez Podwykonawcę; b) warunkujących
Podwykonawcy dokonanie zwrotu kwot Zabezpieczenia przez Wykonawcę, od zwrotu
Zabezpieczenia Wykonania na rzecz Wykonawcy przez Zamawiającego", Odwołujący się
podniósł, iżZamawiający nie jest uprawniony do narzucania wykonawcy zasad wystawianiaświadectwa przejęcia i zwrotu zabezpieczenia. Formułując powyższy zarzut Odwołujący się
pominął jednak tęczęśćWarunków Kontraktu zawartąw punkcie (e) Subklauzuli 4.4,
zgodnie z którą"W przypadku powierzenia przez Wykonawcęrealizacji Robót
Podwykonawcy, Wykonawca jest zobowiązany do dokonania we własnym zakresie zapłaty
wynagrodzenia należnego Podwykonawcy z zachowaniem terminów płatności określonych z
Podwykonawcą". Zakresy i terminy realizacji robót wykonywanych przez podwykonawcęnie
musząpokrywaćsięz zakresami i terminami robót, za które odpowiada wykonawca. W
sytuacji, gdy podwykonawca terminowo wykona powierzony mu zakres robot, a roboty te
zostanąodebrane przez Wykonawcę, to nie mażadnego uzasadnienia dla uzależniania
wystawienia przez Wykonawcęprzejściowegoświadectwa płatności lub zwrotu na rzecz
podwykonawcy zabezpieczenia od dokonania analogicznych czynności względem
wykonawcy przez Zamawiającego.
Ad. 4
Uchybienia szczegółowo opisane w pkt (d)-(f) Subklauzuli 8.7, sądla Zamawiającego
istotnymi uchybieniami w sposobie realizacji umowy, dlatego teżprzewidziane w tych
zapisach kary umowne mająwpływaćdyscyplinująco na wykonawcę. Nie przestrzeganie
przez wykonawcęposzczególnych terminów przywołanych w punkcie (d) Subklauzuli 8.7
utrudni Zamawiającemu możliwośćszybkiego reagowania na pojawiające sięproblemy i
zagrożenia, a tym samym naraża Zamawiającego na ryzyko opóźnienia realizacji całej
inwestycji, polegającej na budowie przedmiotowego odcinka autostrady A4. Analogiczne
znaczenie ma dla Zamawiającego kwestia terminowego usuwania przez wykonawcęwad i
wykonywania prac zaległych, stwierdzonych podczas odbioru oraz w okresie obowiązywania
rękojmi, co wynika z zapisów punktu (f) Subklauzuli 8.7. Równie istotne znaczenie ma
równieżkwestia przestrzegania obowiązku prawidłowego oznakowania, w czasie
prowadzenia przez wykonawcęrobót drogowych, wynikającego z zapisów punktu (e)
Subklauzuli 8.7, ponieważzgodnie z obowiązującymi przepisami, to Zamawiający, jako
zarządca drogi, ponosićbędzie odpowiedzialnośćza szkody wynikające z niewłaściwego
oznakowania oraz organizacji ruchu.
Należy miećrównieżna uwadze, iżwysokośćkar umownych przewidzianych w pkt d)
-(f) Subklauzuli 8.7 waha sięwprawdzie w przedziale od 2 000 PLN do 10 000 PLN za każdy
dzieńzwłoki lub każdy dzieństwierdzonych nieprawidłowości, jednakże w porównaniu z
szacowanąwartościąkontraktu (wartościązamówienia) wysokości te stanowiąjedynie
ułamek promila. Nieuzasadniony jest zatem zarzut, iżwysokośćkar umownych jest
nadmierna i obciąża wykonawcęw sposób nieadekwatny do ewentualnych uchybień.
Za nieuzasadniony uznaćnależy równieżzarzut, iżokreślone, w SIWZ kary umowne
stanowiąjednostronne i nieuprawnione uprzywilejowanie Zamawiającego jako strony
umowy, ponieważw sytuacji, gdy to Zamawiający nie wykona ciążących na nim obowiązków,
umowa nie przewiduje zapłaty na rzecz wykonawcyżadnych kar umownych. W odpowiedzi
na ten zarzut podnieśćnależy, iżpo pierwsze Odwołujący sięnie sprecyzował, które
konkretnie obowiązki umowne Zamawiającego powinny zostaćzabezpieczone karami
umownymi, a po drugie, poza prawem odstąpienia od umowy, wykonawca może na
zasadach ogólnych dochodzićod Zamawiającego roszczeńzwiązanych z nienależytym
wykonaniem przez Zamawiającego umowy.
Ad. 5
W ocenie Zamawiającego, kwestionowany przez Odwołującego sięzapis Warunków
Kontraktu jest zgodny z funkcjąoraz charakterem kary umownej jako instrumentu
umacniania umów, skłaniającego dłużnika dościsłego wypełniania zobowiązania. Zgodnie z
poglądami doktryny prawa, karąumownąmogązostaćrównieżobjęte zobowiązania
niepieniężne o charakterze niemajątkowym, których niewykonanie lub nienależyte wykonanie
nie powoduje w ogóle powstania szkody majątkowej. Brak możliwości podniesienia przez
dłużnika zarzutu peremptoryjnego w postaci nie wystąpienia szkody nie oznacza,że strony
zastrzegły innąklauzulęumownąniżprzewidziana w art. 483-484 k.c.. Powyższy pogląd
znalazł potwierdzenie m. in. w uchwale Składu Siedmiu Sędziów Sądu Najwyższego - Izba
Cywilna z dnia 6 listopada 2003 r. do sygn. akt III CZP 61/03 (OSN z 2004 r. Nr 5 poz. 69),
zgodnie z którą"Zastrzeżenie kary umownej na wypadek niewykonania lub nienależytego
wykonania zobowiązania nie zwalnia dłużnik z obowiązku jej zapłaty w razie wykazania,że
wierzyciel nie poniósł szkody". Ponadto, wbrew twierdzeniom Odwołującego się,
kwestionowany przez niego zapis Warunków Kontraktu nie stoi na przeszkodzie w
korzystaniu z instytucji sądowego miarkowania wysokości kary umownej na podstawie art.
484 § 2 k.c.. Przepis ten ma charakter przepisu bezwzględnie obowiązującego i jego
stosowanie nie może byćskutecznie wyłączone przez strony umowy.
W dniu 28 września 2009 r. Odwołujący sięwniósł odwołanie, w którym podtrzymał
zarzut naruszenia przepisów: art. 7 ustawy Pzp, art. 353
1
, art. 647, art. 647
1
, art. 484 § 2,
art. 58 § 1 i § 2, art. 5 k.c. w zw. z art. 14 i 139 ustawy Pzp oraz powtórzyłżądania
sformułowane w proteście, w zakresie nieuwzględnionym przez Zamawiającego.
Ad. 3
Nie sposób sięzgodzićsięze stanowiskiem Zamawiającego przedstawionym w
uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu,że skoro Inwestor może decydowaćo
zaakceptowaniu umowy z podwykonawcami to posiada równieżprawo do wskazywania,
jakie postanowienia powinny zawieraćprzyszłe umowy podwykonawcze. Odwołujący
podnosi bowiem,że z treści art. 647
1
§ 2 k.c. nie wynika uprawnienie Inwestora do
narzucenia wykonawcy z góry, jakie zapisy przyszłej umowy podwykonawczej są
obowiązkowe, a których nie można do umowy wprowadzić. Uprawnienie Inwestora
(Zamawiającego) ogranicza siębowiem wyłącznie do zaakceptowania lub odmowy
zatwierdzenia umowy podwykonawczej, przedstawionej przez wykonawcę. Gdyby
ustawodawca
przewidział
możliwość
określania
przez
Inwestora
treści
umów
podwykonawczych, uprawnienie takie wynikałoby wprost z przepisów k.c. Należy wyraźnie
zaznaczyć,że zatwierdzenie umowy podwykonawczej przez Inwestora nie jest tożsame z
możliwościąustalania przez niego treści umów podwykonawczych. Uprawnienie
Zamawiającego nie obejmuje ingerencji w treśćumowy podwykonawczej, jak równieżnie
uprawnia Zamawiającego do narzucania zapisów umowy podwykonawczej.
Za niezasadne należy uznaćstanowisko Zamawiającego,że z zaskarżonego zapisu
SIWZ nie wynika,że Zamawiający zamierza ingerowaćw wysokośćwynagrodzenia
podwykonawcy.
Ad. 4
Odwołujący kwestionuje jednocześnie stanowisko Zamawiającego, zawarte w
rozstrzygnięciu protestu,że wysokośćkar umownych nie jest nadmierna, biorąc pod uwagę
wartośćzamówienia oraz koniecznośćdochowania terminów przez Zamawiającego.
Ad. 5
Odwołujący siępodtrzymał argumentacjęprzytoczonąw proteście.
Ad. 2 i 6
Odwołujący siępodtrzymał argumentacjęprzytoczonąw proteście.
Na podstawie dokumentacji postępowania oraz innych dokumentów znajdujących się
w aktach sprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Podstawąsformułowanych przez Odwołującego sięzarzutów sąpostanowienia SIWZ
w zakresie rozdziału 3 Szczególne warunki kontraktu do „Warunków kontraktu na budowę
dla robót budowlanych i inżynieryjnych projektowanych przez zamawiającego.” Tłumaczenie
wydania FIDIC 1999. I tak, Odwołujący sięzakwestionował treśćnastępujących Subklauzul:
1) Subklauzula 1.14 „Solidarna odpowiedzialność”.
pkt (c) „Wykonawca wżadnym wypadku nie zmieni swojego składu, zaśzmiana statusu
prawnego nie nastąpi bez uprzedniej zgody Zamawiającego.”
2) Subklauzula 4.4 Podwykonawcy”
„Umowy z Podwykonawcami, które zawieraćbędzie Wykonawca działający jako
Konsorcjum, zawierane będąw imieniu i na rzecz wszystkich uczestników Konsorcjum.
Na końcu Subklauzuli dodaje sięnastępujące zapisy:
Umowa z Podwykonawcąbędzie zawieraćnastępujące postanowienia:
a) W przypadku zwiększenia wartości umowy powyżej 10% Wykonawca poinformuje o
tym Zamawiającego na piśmie.
b) W przypadku nie zapłacenia przez Wykonawcęwynagrodzenia Podwykonawcy za
wykonane przez Podwykonawcęroboty, Zamawiający zapłaci podwykonawcyżądaną
kwotęwynagrodzenia, jednakże nie wyższą, niżkwota wynikająca z obmiaru robót
wykonanych przez Podwykonawcę, zatwierdzonego przez Inżyniera, przy cenach
jednostkowych zawartych w kosztorysie ofertowym Wykonawcy stanowiącym część
oferty.
c) Prawo wykonawcy do odstąpienia od umowy będzie oparte na zamkniętym katalogu
zdarzeń, które uprawniajągo do odstąpienia.
Umowa z Podwykonawcąnie będzie zawierała zapisów:
a) uzależniających uzyskanie przez Podwykonawcęprzejściowegoświadectwa
płatności od Wykonawcy, od wystawienia przez Inżyniera, PrzejściowegoŚwiadectwa
Płatności obejmującego zakres robót wykonanych przez Podwykonawcę;
b) warunkujących Podwykonawcy dokonanie zwrotu kwot Zabezpieczenia przez
Wykonawcę, od zwrotu Zabezpieczenia Wykonania na rzecz Wykonawcy przez
Zamawiającego.”
3) Subklauzula 8.7 „Odszkodowanie umowne za opóźnienie
„Wykonawca, z uwzględnieniem Subklauzuli 2.5 (roszczenia Zamawiającego), zapłaci
Zamawiającemu kary umowne: (…)
d) za przekroczenie terminu przedłożenia: Harmonogramu (Subklauzula 8.3 i
Subklauzula 8.6), raportu (Subklauzula 4.21), projektu umowy z podwykonawcą
(Subklauzula 4.4) oraz terminu określonego w Subklauzuli 14.1 pkt (d) w wysokości 2
000 PLN, za każdy dzieńzwłoki;
e) za wprowadzenie zmian w oznakowaniu na czas prowadzenia robót, niezgodnych z
zatwierdzonym projektem organizacji ruchu, braki w oznakowaniu lub wykonanie
oznakowania z nienależytąstarannością10 000 PLN za każdy dzieństwierdzonych
powyższych nieprawidłowości;
f) za niedotrzymanie terminu usunięcia wad oraz wykonania drobnych zaległych prac
określonych wŚwiadectwie Przejęcia albo niedotrzymanie terminu usunięcia wad
oraz wykonania drobnych zaległych prac w okresie rękojmi za wady w terminie
określonym przez Inżyniera/zamawiającego, w wysokości 5 000 PLN, za każdy dzień
zwłoki.
Wykonawca jest zobowiązany zapłacićkaręumownątakże w przypadku, gdy Zamawiający
nie poniósł szkody, z zastrzeżeniem Subklauzuli 8.14”.
W tych okolicznościach oraz biorąc pod uwagęstanowiska stron zaprezentowane na
rozprawie, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Jednąz podstawowych zasad obowiązujących w prawie zobowiązańjest zasada
swobody umów, wynikająca z przepisu art. 353
1
k.c. W literaturze przedmiotu przyjmuje się,
iżsformułowanie tej zasady oznacza,że: istnieje swoboda zawarcia lub niezawarcia umowy,
istnieje możliwośćswobodnego wyboru kontrahenta, treśćumowy może byćco do zasady
kształtowana w sposób dowolny, forma umowy w zasadzie zależy od woli stron.
Jednakże z przedmiotowego przepisu wynika,że swoboda stron w określeniu
stosunku zobowiązaniowego doznaje ograniczeń, zarówno co do treści, jak i co do celu.
Ograniczenie polega na tym,że treśćlub cel umowy nie mogąbyćsprzeczne z:
właściwością(naturą) stosunku, ustawąlub zasadami współżycia społecznego.
Redakcja powołanego przepisu wyraźnie wskazuje, iżnie jest możliwe ukształtowanie
treści umowy w sposób, który prowadziłby do naruszenia przepisów ustawy. Nie ulega
wątpliwości,że chodzi jedynie o przepisy o charakterze iuris cogentis i to zarówno kodeksu
cywilnego, jak i innych ustaw. Oznacza to,że zasada swobody doznaje ograniczeńw takim
zakresie, jaki wynika z innych przepisów rzędu ustawowego. Przejawem ograniczenia tej
zasady sąregulacje wynikające z ustawy Pzp. Wystarczy chociażby wskazaćna brak
możliwości swobodnego wyboru kontrahenta (art. 94 ustawy Pzp), istnienie, co do zasady,
zakazu dokonywania zmian postanowieńzawartej umowy w stosunku do treści oferty (art.
144 ustawy Pzp), wprowadzenie ograniczeńco do terminu obowiązywania umowy (art. 142
ustawy Pzp), brak możliwości wyboru formy zawieranej umowy (art. 139 ust. 2 ustawy Pzp).
Na powyższąokolicznośćzwrócił równieżuwagęSąd Najwyższy, który w
uzasadnieniu wyroku z dnia 28 czerwca 2000 r., IV CKN 70/00 (OSNC 2001, nr 1, poz.9)
stwierdził,że „zawarta umowa o zamówienie publiczne nie może ulegaćzmianom w trakcie
jej wykonywania, co stanowi ograniczenie – w odniesieniu do zamówieńpublicznych –
zasady wolności umów.”
Na tym tle jawi siępytanie, czy ustanowiony przez Zamawiającego w Subklauzuli
1.14 zakaz zmiany składu wykonawcy oraz wymóg uzyskania zgody Zamawiającego na
zmianęstatusu prawnego wykonawcy stanowi złamanie zasady swobody umów. Na tak
zadane pytanie należy odpowiedziećprzecząco. Powyższe postanowienia nie sprzeciwiają
sięani naturze stosunku prawnego, który strony zamierzajązawrzeć, ani teżzasadom
współżycia społecznego. Odwołujący sięwżaden sposób nie uzasadnił swojego twierdzenia
wskazując jedynie na naruszenie przepisów k.c. Zaś, w odniesieniu do analizowanego
przepisu nie wskazałżadnych zasad współżycia społecznego, które jego zdaniem zostały
naruszone. W tym miejscu wypada przypomnieć,że umowa o zamówienie publiczne jest
umowąadhezyjną, co oznacza,że jej zawarcie następuje przez przystąpienie do warunków
przedstawionych przez jednąstronę. To zamawiający bowiem uprawiony jest do określenia
istotnych dla stron postanowieńumowy, ogólnych warunków umowy albo wzoru umowy (art.
36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp). Wykonawca zaśma jedynie swobodęco do powzięcia decyzji
w zakresie udziału w prowadzonym postępowaniu o zamówienie publiczne. Z chwiląbowiem
złożenia oferty akceptuje treśćsporządzonej przez zamawiającego umowy. Wykonawcy
zatem wyraża swojąwolęw przedmiocie zawarcia umowy, ale nie wpływa kształtująco na jej
treść, gdyżta pochodzi od zamawiającego. Odwołujący sięchcąc wykazaćnaruszenie
analizowanego przepisu musiałby udowodnićnaruszenie norm prawnych wynikających z
innych przepisów rangi ustawowej. W dalszym więc zakresie należy więc dokonaćanalizy
wskazanych przez Odwołującego sięprzepisów, w aspekcie ich naruszeń, na tle
wskazanego stanu faktycznego. Skoro bowiem Odwołujący sięnie określił w jaki sposób
kwestionowane postanowienia sprzeciwiałyby sięnaturze, mającego powstać, stosunku
prawnego i nie wskazał zasad współżycia społecznego, których nie dałoby siępogodzićz
przedmiotowymi postanowieniami, to brak podstaw do stwierdzenia naruszenia przepisu art.
353
1
k.c. z tych przyczyn, choćjest on punktem wyjścia do dalszych rozważańw aspekcie
naruszenia wskazanych przez Odwołującego sięprzepisów ustawy.
W pierwszej kolejności należy odnieśćsiędo zagadnienia, czy czynnośćprawna
Zamawiającego w postaci określenia kwestionowanych klauzul umownych mieści sięw
granicach art. 58 § 1 i 2 k.c. Jak wynika z powołanego przepisu zachowanie Zamawiającego
podlega ocenie z punktu wiedzenia zgodności z ustawąi zasadami współżycia społecznego.
W ocenie Izby kwestionowane postanowienia nie naruszajążadnych norm słusznościowych,
moralnych czy zdrowego rozsądku. Zaproponowane rozwiązania sąwyrazem dążenia
Zamawiającego do pełnej ochrony interesu publicznego, z jednoczesnym poszanowaniem
praw wykonawcy. Sprzecznośćz ustawąwystępuje, gdy „czynnośćnie respektuje zakazu
ustawowego oraz gdy nie zawiera treści lub innych elementów objętych nakazem
wynikającym z normy prawnej (Z. Radwański: „System prawa prywatnego”, t. II, str. 224).
Odwołujący sięnie wskazał zaśjaki przepis ustawy zabrania zamawiającemu
zastrzegania niezmienności składu konsorcjum oraz uzyskania zgody na zmianęstatusu
prawnego wykonawcy. Stwierdzenie, iż„ogranicza swobodędziałalności gospodarczej” nie
może byćw ogóle kwalifikowane jako zarzut. Niezbędne jest wskazanie okoliczności
faktycznych i prawnych uzasadniających sformułowanie zarzutu, a nie posługiwanie się
hasłami, które nie wyznaczająsfery możności działania danego podmiotu. Podobnie należy
równieżocenićstwierdzenie Odwołującego sięo sprzeczności analizowanych postanowieńz
„przepisami kodeksu spółek handlowych.” Poprawne sformułowanie zarzutu nie sprowadza
siębowiem do podania nazwy aktu prawnego, który zdaniem Odwołującego się, został
naruszony, a wymaga konkretyzacji w zakresie normy prawnej i wskazania stanu
faktycznego, który pod tęnormępodpada. Ciężar udowodnienia faktu nie spoczywa bowiem
na Izbie, czy teżstronie przeciwnej. Odwołujący sięw sposób nieuprawniony, wbrew
regulacji przepisu art. 6 k.c., stara sięodwrócićciężar dowodu, oczekując, iżto Izba wskaże,
które ewentualnie przepisy zostały naruszone. Tymczasem Izba rozpoznaje odwołanie w
granicach zgłoszonych zarzutów poprzedzonych protestem, nie dokonuje natomiast
jednoczesnej konkretyzacji zarzutów i ich oceny.
Do rozstrzygnięcia pozostaje pytanie, czy postanowienia umowy odnoszące siędo
warunków umowy zwieranej przez wykonawcęz podwykonawcądadząsiępogodzićna
gruncie przepisu art. 58 § 1 k.c. w zw. z art. 647
1
§ 2 k.c. W opinii Izby możliwe jest
uprzedzenie wykonawcy, jakie konkretnie postanowienia przedmiotowej umowy nie uzyskają
akceptacji Zamawiającego, a jakie postanowienia będąkonieczne z punktu widzenia
Zamawiającego. Zamawiający w ten sposób daje możliwośćwykonawcy przygotowania
umowy, która z dużądoząprawdopodobieństwa uzyska akceptacjęZamawiającego. Nie ma
powodu,żeby Zamawiający ukrywał swoje wymagania w tym zakresie, a przynajmniej
wstrzymywał sięz ich ujawnieniem do czasu przedstawienia przedmiotowej umowy lub jej
projektu, co z pewnościąwydłużyłoby termin prowadzonych uzgodnień. Skoro zamawiający
może po terminie zawarcia umowy lub po przedłożeniu jej projektu wyrazićsprzeciw wobec
jej postanowieńlub zgłosićzastrzeżenia (może więc postawićwarunek, iżbez określonych
postanowieńumowy nie zawrze), to tym bardziej może to uczynić, zanim wykonawca
przedstawi mu własne rozwiązania w tym zakresie, w postaci przedmiotowej umowy.
Jednocześnie stwierdzićnależy, iżdziałania Zamawiającego w zakresie kształtowania
treści umów zawieranych przez wykonawców z podwykonawcami nie mogąbyćocenianie w
aspekcie naruszenia przepisu art. 3 ust. 1 u.z.n.k. Hipoteząpowołanego przepisu objęte są
następujące okoliczności: działanie poddane ocenie musi zostaćpodjęte w związku z
działalnościągospodarczą, czyn ten musi byćsprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami
oraz działanie to musi zagrażaćlub naruszaćinteres innego przedsiębiorcy lub klienta. Brak
zaistnienia w niniejszym stanie faktycznym pierwszej z wymienionych przesłanek powoduje,że sformułowany zarzut należy ocenićjako bezprzedmiotowy.
Przedmiotem dalszej oceny, w aspekcie naruszenia przepisu art. 58 § 1 k.c. w zw. z
art. 484 § 2 k.c., sąpostanowienia kontraktu dotyczące kar umownych. Na wstępie należy
zwrócićuwagę, iżzasada swobody umów pozwala na ustalenie przez strony zarówno
zakresu, jak i sposobu naprawienia szkody w przypadkach niewykonania lub nienależytego
wykonania zobowiązania przez dłużnika. „Zastrzeżenie kary umownej jestśrodkiem
jurydycznym, mającym na celu wzmocnienie skuteczności więzi między stronami. Przede
wszystkim zaśsłuży dla wprowadzenia wżycie zasady realnego wykonania zobowiązań.
Zwiera w sobie wówczas element niejako represyjny.” (W. Czachórski: „Zobowiązania”, str.
249). Przedstawione twierdzenie stanowi punkt wyjścia do oceny wysokości zastrzeżonej
kary. Zdaniem Izby, o karze rażąco wygórowanej w okolicznościach niniejszej sprawy
możemy mówićw sytuacji, w której jej wysokośćprzekracza granice motywacji wykonawcy
do wykonania zamówienia, stanowiąc dla Zamawiającego przyczynek do wzbogacenia się.
W opinii Krajowej Izby Odwoławczej, zastrzeżone kary umowne nie wykazującechy
niezmiernie wygórowanych. Po pierwsze, należy zauważyć,że przedmiotem niniejszego
zamówienia jest ogromne przedsięwzięcie inwestycyjne realizowane w okresie 24 miesięcy,
które Zamawiający zobowiązany jest nadzorować. Sprawowanie nadzoru jest niemożliwe
bez dysponowania dokumentami przedstawionymi i sporządzonymi przez wykonawcę.
Ponadto, brak przedmiotowych dokumentów powoduje brak możliwości realizacji
obowiązków zamawiającego wynikających z SIWZ, czy teżOgólnych Warunków Kontraktu
(„czerwony” FIDIC), co implikuje dalsze czynności w toku realizacji zamówienia, a w
konsekwencji wpływa na czas jego realizacji. Z tych względów należy uznać, iżzastrzeżenie
kary umownej w wysokości 2 000 PLN za każdy dzieńzwłoki z powodu przekroczenia
terminu przekazania: harmonogramu, raportu, projektu umowy z podwykonawcąoraz
szczegółowych kalkulacji cen jednostkowych, jest uzasadnione. Miesięczne raporty o
postępie pracy oraz harmonogram stanowiąelement bieżącej kontroli realizacji zamówienia
przez zamawiającego. Jakiekolwiek przekroczenia terminów zakreślonych w Subklauzulach
4.21 i 8.3 powodują,że Zamawiający utraci nie tylko możliwośćsprawowania skutecznego
nadzoru, ale równieżbędzie pozbawiony wiedzy co do wielu zdarzeńwynikłych w toku
realizacji zamówienia, także tych mających wpływ na postęp pracy. Ponadto, przekazanie
harmonogramu ze znacznym opóźnieniem w określonym zakresie zmniejsza jego znaczenie
dla Zamawiającego, co jest zjawiskiem niepożądanym. Trudno sobie wyobrazić,żeby
zamawiający nie oczekiwał comiesięcznych informacji na temat postępu prac i porównania
faktycznego i planowanego postępu robót (ze szczegółami wszelkich wydarzeńi
okoliczności, które mogłyby zagrozićukończeniu robót zgodnie z kontraktem orazśrodków
przedsięwziętych w celu zapobieżenia opóźnieniom), fotografii przedstawiających stan
zaawansowania robót, kopii dokumentów zapewnienia jakości, wyników prób i atestów
materiałów. Przekazanie zaśtych harmonogramów z opóźnieniem powoduje,że
wykonywanie kontroli jest bardzo utrudnione i nie pozwala na natychmiastowe reagowanie w
sytuacjach kryzysowych. Z drugiej strony, biorąc pod uwagęobszernośći czasochłonność
sporządzenia tego dokumentu, brak motywacji w postaci kary umownej za nieterminowe jego
przygotowanie skłaniałoby wykonawców do samowolnego zwalniania sięz tego obowiązku.
Analogiczne uwagi należy odnieśćdo obowiązku przygotowanie szczegółowej kalkulacji cen
jednostkowych. Natomiast, co do raportu i projektu umowy z podwykonawcąpodkreślenia
wymaga fakt,że nieterminowośćwykonania obowiązków przez wykonawcęmoże wpłynąć
na termin realizacji zamówienia. Skoro bowiem wykonawca w ciągu 28 dni od
powiadomienia o dacie rozpoczęcia robót jest zobowiązany przedstawićharmonogram, a
Inżynierowi w ciągu 21 dni od otrzymania tego harmonogramu będzie przysługiwaćprawo do
zweryfikowania harmonogramu, to oznacza to,że realizacja obowiązków wykonawcy
pozostaje w korelacji z wykonaniem obowiązków przez Zamawiającego. Dopóki bowiem
wykonawca nie spełni ciążących na nim obowiązków, dopóty zamawiający nie będzie mógł
zrealizowaćswoich uprawnień. Powyższe uwagi dotycząrównieżprojektów umów
zawieranych przez wykonawców z podwykonawcami, dla których wymagana jest zgoda
Zamawiającego. Przedłożenie projektu z opóźnieniem może spowodować, przy założeniu, iż
Zamawiającemu przysługuje uprawnienie do akceptacji umowy w terminie 14 dni od jej
przedłożenia,że podwykonawca nie rozpocznie pracy w terminie zaplanowanym przez
wykonawcę. Nieterminowośćw dostarczaniu dokumentów harmonogramu i przedmiotowej
umowy grozi zaburzeniem toku realizacji zamówienia, a w konsekwencji wpływa na czas
wykonania zamówienia, stąd nieuprawnione jest twierdzenie Odwołującego się, iż
zastrzeżone kary dotycząnieistotnych zdarzeń. Waga tych dokumentów i negatywne skutki
ich nieterminowego przekazania uzasadniająpogląd, iżzastrzeżona kara nie jest rażąco
wygórowana, a ma jedynie charakter motywujący.
W odniesieniu do kary zastrzeżonej za wprowadzenie zmian w oznakowaniu na czas
prowadzenia robót, niezgodnych z zatwierdzonym projektem organizacji ruchu oraz z
powodu braków w oznakowaniu lub wykonania oznakowania z nienależytąstarannością
stwierdzićnależy,że z pewnościąw tym zakresie nie można mówićo drobnych
uchybieniach, jak chciałby tego Odwołujący się. Nie można marginalizowaći umniejszać
rangi czynności, których skutki wywierająbezpośredni wpływ na bezpieczeństwo ruchu
drogowego. Wadliwe oznakowanie organizacji ruchu stanowi zagrożenie dlażycia i zdrowia
ludzi korzystających z dróg publicznych, stąd teżznaczenia tych czynności nie można
przecenić.
Oczywistym jest, iżw toku realizacji tak dużej inwestycji na etapie wykonawstwa
mogąujawnićsiępewne wady oraz mogąbyćprzejmowanie roboty, które w jakimśdrobnym
zakresie wymagająuzupełnienia, podobne okoliczności mogąwystąpićw okresie rękojmi.
Jednakże celem zamawiającego, jak i wszystkich inwestorów jest jak najszybsze
naprawianie tego rodzaju usterek, każdy inwestor oczekuje bowiem pełnowartościowego
zrealizowania zamówienia. Nie ma powodu, dla którego Zamawiający miałby tolerować
opieszałośćwykonawcy w tym zakresie. Z doświadczeniażyciowego wiadomo jednakże, iż
naprawienie tego stanu rzeczy przychodzi wykonawcom z dużątrudnością, stąd za
uprawnione należy uznaćdziałanie Zamawiającego, który chcąc zabezpieczyćsięprzed
takimi sytuacjami, przewiduje karęumownąw wysokości, która będzie odpowiednią
motywacjądo terminowego realizowania prac zaległych, jak i usuwania wad.
Postanowienie, zgodnie z którym wykonawca jest zobowiązany zapłacićkarę
umownątakże w przypadku, gdy Zamawiający nie poniósł szkody jest wyrazem tradycyjnego
poglądu prezentowanego w doktrynie co do relacji między karąumownąa szkodą.
Zwolennicy tego poglądu stojąna stanowisku, iżwierzyciel może domagaćsiękary umownej
bez względu na powstanie szkody po jego stronie, albowiem tylko przy takim założeniu
instytucja kary umownej jest odpowiednio silnymśrodkiem oddziaływania na niesolidnego
kontrahenta i może odegraćrolębodźca mobilizującego dłużnika do należytego wykonania
zobowiązania. Nie można sięzgodzićz twierdzeniem Odwołującego się, iżprzedmiotowe
postanowienie wyłącza możliwość, po stronie wykonawcy, wystąpienia z roszczeniem o
zmniejszenie kary umownej, na podstawie art. 484 § 2 k.c. Kwestionowane postanowienie
ma bowiem to znaczenie, iżwykonawca zobowiązany będzie do zapłaty kary umownej
równieżw sytuacji, gdy z powodu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania
Zamawiający nie poniesieżadnej szkody. Wykonawca nie będzie sięwięc mógł zwolnićz
obowiązku zapłaty odszkodowania. Nie oznacza to jednak,że w konkretnych
okolicznościach nie będzie mógł skorzystaćz instytucji miarkowania kary umownej,
uzasadnionej wykonaniem zobowiązania w znacznej części bądźteżpowołaniem sięna
okolicznośćkary rażąco wygórowanej. Dla przykładu, gdyby wykonawca wskazał,że
Zamawiający przyczynił siędo nienależytego wykonania zobowiązania okoliczność
powyższa z pewnościąmogłaby stanowićpodstawędo obniżenia kary umownej, jakkolwiek
nie mogłaby stanowićpodstawy do całkowitego zwolnienia wykonawcy od obowiązku zapłaty
tej kary.
W zakresie oceny postanowieńSubklauzuli 4.4 przez pryzmat przepisu art. 58 § 2
k.c. stwierdzićnależy,że Izba nie podziela opinii Odwołującego się, iżwskazanie przez
Zamawiającego postanowieńumowy, które mająznaleźćodzwierciedlenie w umowie
zawieranej pomiędzy wykonawcąa podwykonawcą, czy teżsformułowanie zakazu
umieszczania pewnych postanowieńw powołanej umowie nie narusza zasad współżycia
społecznego. Nie sposób uznaćobowiązku informacyjnego wykonawcy jako sprzecznego z
zasadami współżycia społecznego. Podobnie należy ocenićsformułowany wobec
wykonawcy obowiązek, w postaci skonkretyzowania katalogu zdarzeń, które będąstanowić
podstawędo odstąpienia przez wykonawcęod umowy z podwykonawcą. Zamawiający
poprzez nałożenie takiego obowiązku dał wyraz temu, iżjest zainteresowany trwałością
stosunku zobowiązaniowego łączącego wykonawcęz podwykonawcę, która to trwałość
przekładaćsiębędzie na realizacjęzamówienia. Jeśli idzie zaśo postanowienia dotyczące
zapłaty wynagrodzenia podwykonawcom w sytuacji, gdy nie dokona tej zapłaty w terminie
wynikającym z umowy z podwykonawcą, to nieuprawnione jest twierdzenie Odwołującego
się, iżZamawiający dokona zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy według cen
wynikających z kosztorysu ofertowego wykonawcy. Jak wynika bowiem z pkt e analizowanej
Subklauzuli podstawązapłaty będzie kwota wynikająca z faktury zaakceptowanej przez
wykonawcę. Kwestionowane zastrzeżenie ma jedynie to znaczenie,że gdyby kwota
wynikająca z faktury byłąwyższa niżkwota należna wykonawcy, z uwzględnieniem cen
wynikających z kosztorysu ofertowego, to Zamawiający zapłaci kwotęnie wyższąniżta,
którąotrzymałby wykonawca. Powyższe postanowienie ma bowiem zabezpieczyć
Zamawiającego przed roszczeniami podwykonawców przewyższającymi zobowiązanie
Zamawiającego względem wykonawcy. Jeśli idzie zaśo zakaz zawierania w umowie z
podwykonawcąpostanowieńuzależniających uzyskanie przez podwykonawcęod
wykonawcy przejściowegoświadectwa płatności i kwoty zabezpieczenia od wystąpienia tych
okoliczności po stronie wykonawcy, stwierdzićnależy, iżproponowane regulacjęstanowią
zabezpieczenie interesów podwykonawców, którzy ze względu na swojąsłabąpozycję
ekonomicznąwzględem wykonawców narażeni sąna nie licujące z dobrymi obyczajami
kupieckimi działania ze strony wykonawców. Nie ma równieżuzasadnienia, aby
podwykonawca był uzależniony od warunków, które dotycząwykonawcy. Podwykonawca nie
ma bowiem bezpośredniego wpływu na uzyskanie przez wykonawcęprzejściowegoświadectwa płatności, czy teżzwrotu zabezpieczenia, tym bardziej,że wykonawca ponosi
odpowiedzialnośćza realizacjęzamówienia jako całości, zaśpodwykonawca realizuje
jedynie pewien zakres zamówienia i nie ma wpływu na realizacjęobowiązków wykonawcy,
których wykonanie przekłada sięna uzyskanieświadectw płatności, czy teżzwrotu
zabezpieczenia. Powyższe postanowienia nie dajążadnych podstaw,żeby twierdzić, iż
wykonawcy zmuszeni sądo niekorzystnych rozporządzeńi zaciągania niekorzystnych
zobowiązańwobec osób trzecich, ograniczeni sąnatomiast w możliwości kreowania
niekorzystnych dla podwykonawców postanowieńumowy, które nie sąuzasadnione
względami prawnymi, ani faktycznymi, a stanowiąjedynie wykorzystanie silnej pozycji
ekonomicznej (czy wręcz dominującej) w danym segmencie rynku. Zaś, sam fakt
ingerowania przez Zamawiającego w treśćstosunku zobowiązaniowego łączącego
wykonawcęz podwykonawcąrównieżnie może byćuznany za sprzeczny z zasadami
współżycia społecznego skoro ma na celu ochronęinteresów (w ujęciu słusznościowym)
podmiotów odpowiedzialnych za realizacjęzamówienia z jednoczesnąochronąinteresu
publicznego.
Czynnośćzastrzeżenia kar umownych nie może byćpostrzegana w kategoriach
niezgodności z zasadami współżycia społecznego. Powszechnie akceptowalne sątego
rodzaju rozwiązania, które za pomocąśrodków prawnych, przyczyniająsiędo faktycznej
realizacji zobowiązania. Doświadczenieżyciowe pokazuje również, iżoczekiwania społeczne
sątakie, po wielu negatywnych wrażeniach, jakich doświadczyli uczestnicy ruchu
drogowego,żeby kary umowne służyły do wyeliminowania patologii, wystęujących na rynku
budowy dróg sięobserwuje (związane z wykonawstwem, terminowością, usuwaniem
usterek). Jednakże, aby takąrolęspełniły niezbędne jest ustalenie jej w odpowiedniej
wysokości. W niniejszym stanie faktycznym, w tym zakresie, reguły rozsądku i słuszności nie
zostały przekroczone.
Ocena działańZamawiającego w aspekcie przepisu art. 5 k.c. sprowadza siędo
stwierdzenia, czy zachowanie to jest zgodne z kryteriami określonymi we wskazanym
przepisie.
W opinii Krajowej Izby Odwoławczej wykonywanie prawa podmiotowego w postaci
wpływania na treśćumów zwieranych przez wykonawcęz podwykonawcąnie pozostaje w
sprzeczności ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa oraz zasadami
współżycia społecznego. Ochrona interesów podwykonawców, którzy sąuczestnikami
procesu budowlanego i którzy mająrealny wpływ na realizacjęzamówienia publicznego jest
jak najbardziej pożądana i stanowi urzeczywistnienie zasady słuszności. Jednocześnie
przedmiotowa regulacja daje wyraz dążeniu przez Zamawiającego do zachowania
równowagi pomiędzy interesem społecznym a zabezpieczeniem praw zarówno po stronie
wykonawców, jak i podwykonawców.
W tym miejscu należy zwrócićuwagęna niedopuszczalnośćpowoływania sięna
nadużycie prawa podmiotowego, która jest powszechnie przyjęta na tle art. 484 k.c. Zarówno
doktryna, jak i orzecznictwo, zgodnie stojąna stanowisku,że kara umowna należna na
podstawie art. 484 § 1 k.c. może byćobniżona wyłącznie w razie spełnienia przesłanek z
kolejnego paragrafu, tj. w razie wykonania w znacznej części zobowiązania lub gdy kara jest
rażąco wygórowana (T. Justyński: Nadużycie prawa w polskim prawie cywilnym, Kraków
2000, str. 89, wyrok SN z dnia 8 listopada 1985 r., III CRN 343/85, OSNC 1986, nr 10, poz.
161, wyrok SN z dnia 22 maja 2002 r., I CKN 1567/99, OSNC 2003, nr 7-8, poz. 109).
Oznacza to,że kryteria, którymi posługuje sięprzepis art. 5 k.c. nie dająpodstawy do
korygowania wysokości kar umownych, jedynymi przesłankami wpływającymi na ich
obniżenie mogąbyćte, wymienione w art. 482 § 2 k.c.
Zarzut naruszenia przepisu art. 647 k.c. jest bezprzedmiotowy. Zwrócićnależy
bowiem uwagę, iżzarzut dotyczący ustanowienia limitów wypłaty wynagrodzenia z przyczyn
dotyczących Zamawiającego został uwzględniony przez Zamawiającego.
W kwestionowanych postanowieniach Izba nie dopatrzyła sięrównieżnaruszenia
zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Wymogi postawione przez
Zamawiającego wżaden sposób nie uprzywilejowujążadnej grupy wykonawców. Każdy z
wykonawców musi spełnićidentyczne warunki udziału w postępowaniu i każdy według takich
samych zasad zobowiązany jest przygotowaćofertę.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a oraz lit. b rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.). Izba zaliczyła do kosztów postępowania,
uznając je za uzasadnione, koszty Zamawiającego w postaci wynagrodzenia jego
pełnomocnika, w kwocie 3 600, 00 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: Hermann Kirchner Polska Sp. z o.o.,
Strabag Sp. z o.o., Hermann Kirchner Bauunternehmung GmBH, DYWIDAG Bau
GmbH, ul. Łagiewnicka 54/56, 91-463 Łódź
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z
kwoty wpisu
uiszczonego
przez Konsorcjum: Hermann Kirchner Polska
Sp. z o.o., Strabag Sp. z o.o., Hermann Kirchner Bauunternehmung
GmBH, DYWIDAG Bau GmbH, ul. Łagiewnicka 54/56, 91-463 Łódź,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Konsorcjum: Hermann Kirchner Polska Sp. z o.o.,
Strabag Sp. z o.o., Hermann Kirchner Bauunternehmung GmBH,
DYWIDAG Bau GmbH, ul. Łagiewnicka 54/56, 91-463 Łódź na rzecz
Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, ul. śelazna 59, 00-848
Warszawa, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 538 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum: Hermann Kirchner Polska
Sp. z o.o., Strabag Sp. z o.o., Hermann Kirchner Bauunternehmung
GmBH, DYWIDAG Bau GmbH, ul. Łagiewnicka 54/56, 91-463 Łódź.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu ograniczonego, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „budowa autostrady A4 na odcinku od
węzła Brzesko do węzła Wierzchosławice w km 479+000 – 499+800. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, w dniu 24
grudnia 2008 r., pod nr 2008/S 250-333801.
W dniu 10 września 2009 r. Odwołujący sięwniósł protest wobec postanowień
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej "SIWZ"), Tom II Warunki Szczególne
Kontraktu (dalej "SWK") oraz Formularza umowy, zarzucając Zamawiającemu naruszenie
przepisów: art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223. poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej ustawąPzp, w
związku z art. 5, art. 58 § 1 i § 2, art. 353
1
, art. 354 § 1, art. 471 oraz art. 487 § 2, art. 647
k.c. oraz art. 484 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 14 i 139 ustawy Pzp oraz art. 3 ust.
1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. (Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503 ze zm.), zwanej
dalek u.z.n.k.. W związku z powyższym Odwołujący sięwniósł o:
1) zmianęSubklauzul 1.9, 2.1 ,4.7, 7.4, 10.2, 10.3 oraz przywrócenie w nich zapisu
"plus rozsądny zysk" lub "wraz z rozsądnym zyskiem" lub "będązawierały rozsądny
zysk i …", ewentualnie o wskazanie tego zysku procentowo w stosunku do wartości
danegoświadczenia, kosztu, opłaty - co przywróci równośćstronom umowy,
ekwiwalentnośćświadczeńoraz odpowiedzialnośćna zasadzie winy wykonawcy, za
ponoszone szkody, koszty, opłaty,świadczenia, etc.
2) zmianęzapisu "Wykonawca wżadnym wypadku nie zmieni swojego składu, zaś
zmiana statusu prawnego nie nastąpi bez uprzedniej zgody Zamawiającego" na: "W
przypadku realizacji zamówienia przez podmioty występujące wspólnie, zobowiązane
one będądo pozostawania w konsorcjum przez cały czas trwania Kontraktu, łącznie
z okresem gwarancji jakości i rękojmi".
3) modyfikacjętreści Warunków Szczególnych Kontraktu, tj. Subklauzuli 4.4
„Podwykonawcy" poprzez usunięcie zapisu rozpoczynającego sięod słów: "Umowy z
Podwykonawcami, które zawieraćbędzie Wykonawca działający jako Konsorcjum..."
do końca drugiego podpunktu b).
4) modyfikacjętreści Warunków Szczególnych Kontraktu, tj. Subklauzuli 8.7 "Kary
umowne za opóźnienie" poprzez usunięcie podpunktów (d), (e) i (f), przewidujących
karęumownądla Wykonawcy:
a) za przekroczenie terminu przedłożenia: Harmonogramu (Subklauzula 8.3 i
Subklauzula
8.6),
raportu
(Subklauzula
4.21),
projektu
umowy
z
Podwykonawcą(Subklauzula 4.4) oraz terminu określonego w SubkIauzuli
14.1 pkt (d) w wysokości 2 000 PLN za każdy dzieńzwłoki;
b) za wprowadzenie zmian w oznakowaniu na czas prowadzenia robót,
niezgodnych z zatwierdzonym projektem organizacji ruchu, braki w
oznakowaniu lub wykonanie oznakowania z nienależytąstarannością10 000
PLN za każdy dzieństwierdzonych powyższych nieprawidłowości;
c) za niedotrzymanie terminu usunięcia wad oraz wykonania drobnych zaległych
prac określonych wświadectwie przejęcia albo niedotrzymanie terminu
usunięcia wad oraz wykonania drobnych zaległych prac w okresie rękojmi za
wady, w terminie określonym przez Inżyniera/Zamawiającego, w wysokości
5000 PLN za każdy dzieńzwłoki; i naniesienie odpowiednich zmian w
Załączniku do Oferty.
5) modyfikacjętreści Warunków Szczególnych Kontraktu, tj. Subklauzuli 8.7 poprzez
usunięcie zapisu "Wykonawca jest zobowiązany zapłacićkaręumownątakże w
przypadku, gdy Zamawiający nie poniósł szkody, z zastrzeżeniem Subklauzuli 8.14." i
naniesienie odpowiednich zmian w Załączniku do Oferty.
6) modyfikacjętreści Warunków Szczególnych Kontraktu, tj. Subklauzuli 1.14 „Solidarna
odpowiedzialność” poprzez usunięcie w ppkt (c) zapisu,że: "Wykonawca wżadnym
wypadku nie zmieni swojego składu, zaśzmiana statusu prawnego nie nastąpi bez
uprzedniej zgody Zamawiającego" lub zmianęzapisu na zgodnąz obowiązującymi
przepisami oraz naniesienie odpowiednich zmian w Załączniku do Oferty.
7) modyfikacjętreści Formularza Umowy w pkt. 4.4. poprzez usunięcie Zapisu,że:
"Wynagrodzenie, o którym mowa w pkt 4.1. obejmuje:
a) wynagrodzenie za prace przewidziane na 2009 rok w wysokości brutto zł
(słownie złotych )
b) wynagrodzenie na kolejne lata trwania umowy, zgodnie z art. 35 ust. 1 ustawy
z dnia 30 czerwca 2005r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2005 r., Nr 249,
poz. 2104), które zostanie uruchomione w drodze aneksu po określeniu limitu
nakładów na lata kolejne" i naniesienie odpowiednich zmian w Formularzu
Umowy.
W uzasadnieniu protestu Odwołujący siępodnosi następującąargumentację:
Ad.1
W przypadkach przewidzianych w wymienionych Subklauzulach, wykonawca na
skutek błędu Inwestora,świadczyćma na rzecz Inwestora usługi i roboty po kosztach, tj.
bez jakiegokolwiek zysku własnego wynikającego z wykonanych usług lub robót, co stwarza
poważne ryzyko dla całkowitej rentowności przedsięwzięcia, albowiem zapisy takie mogą
doprowadzićdo nielimitowanego obciążenia wykonawcy nieograniczonąliczbąświadczeńw
warunkach nierynkowych, a nadto daje Inwestorowi całkowitąswobodęw popełnianiu
błędów, zobowiązując wyłącznie wykonawcędo ich naprawy, bez jakiegokolwiek
racjonalnych podstaw doświadczenia usług w tym zakresie, tj. bez jakiegokolwiek zysku, co
w warunkach rynkowych nie miałoby miejsca.
Zapisy powyższych Subklauzul naruszająstatuowanąprzez kodeks cywilny zasadę
równości stron oraz ekwiwalentnościświadczeń(art. 487 § 2 k.c.), stosowanie do których,świadczenie jednej strony powinno byćodpowiednikiemświadczenia drugiej strony. Zaś,
zastosowanie zaskarżonych Subklauzul narusza tąfundamentalnązasadęi prowadzi do
nierównego traktowania jednej strony umowy (wykonawcy) oraz wkłada na niąobowiązekświadczenia usług i robót na rzecz drugiej strony (Inwestora) po nieekwiwalentnej wartości,
niższej od wartości rynkowej (bez jakiegokolwiek zysku) i to w sytuacji, gdy winęza
powstanie konieczności tegoświadczenia ponosi Inwestor. Przyjąćrównieżnależy, iż
wprowadzanie takiego zapisu ocenićmożna jako sprzeczne z art. 5 k.c., albowiem celem
ustawy Pzp jest wybór jak najlepszej oferty na wykonanie zamówienia publicznego, a nie
wkładanie na wykonawcęwszelkich ciężarów, niezależnych od jego winy.
Zapisy powyższych Subklauzul naruszająstatuowanąprzez kodeks cywilny zasadę
odpowiedzialności na zasadzie winy dłużnika (art. 471 k.c.) oraz art. 474 k.c., który
przewiduje, iżnie sądopuszczalne zapisy wkładające na jednąze stron odpowiedzialność
za szkody, które druga strona może wyrządzićumyślnie. Zaskarżone Subklauzule zawierają
bowiem regulację, zgodnie z którąw każdym przypadku, gdy na skutek błędu lub opóźnienia
Inwestora, zajdzie koniecznośćponiesienia przez wykonawcęopłat, kosztów,świadczeń
etc., to niezależnie od stopnia zawinienia Inwestora w tej mierze, a nawet niezależnie od
niezawinienia tego stanu przez wykonawcę, cała szkoda i odpowiedzialnośćza jej
poniesienie ma obciążyćwykonawcę.
Wymienione Subklauzule dotycząokoliczności, których wystąpienie i skutki nie są
możliwe do przewidzenia na etapie składania oferty. Tym samym wykonawcy nie mają
możliwości oszacowania ryzyka związanego z wystąpieniem tych okoliczności i ujęcia go w
cenie oferty. Powyższe skutkuje pozbawieniem wykonawców możliwości złożenia
prawidłowych, rzetelnie wycenionych, porównywalnych ofert.
Ad. 2
Obowiązek uzyskiwania zgody Zamawiającego na przekształcenia związane ze
zmianąstatusu prawnego wykonawcy narusza nie tylko przywołane wcześniej przepisy k.c.,
ale równieżzasadęswobody gospodarczej i Kodeks spółek handlowych. Całkowicie niejasny
jest natomiast zapis o obowiązku niezmieniania składu wykonawcy.
Ad. 3
Odwołujący siępodnosi,że wprowadzone zapisy Warunków Szczególnych Kontraktu
sąniezgodne z obowiązującymi przepisami prawa, stanowiączyn nieuczciwej konkurencji
oraz naruszajądobre obyczaje kupieckie i zasady współżycia społecznego.
Zgodnie z art. 14 ustawy Pzp, do czynności podejmowanych przez Zamawiającego i
wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje sięprzepisy ustawy Kodeks
cywilny, jeżeli przepisy ustawy Pzp nie stanowiąinaczej. Zamawiający jest zobowiązany
określaćprzyszłe postanowienia umowy o zamówienie publiczne zgodnie z przepisami
kodeksu cywilnego, w szczególności podstawowymi zasadami zawierania umów, przepisami
regulującymi umowy o roboty budowlane, zawierania umów z podwykonawcami przyszłego
wykonawcy zamówienia publicznego.
W
SIWZ
Zamawiający
obliguje
wykonawców
do
zawierania
umów
z
podwykonawcami o określonej z góry treści. Zamawiający narzuca bowiem stronom umowy
podwykonawczej koniecznośćprzeniesienia zapisów SIWZ do ich umowy, jak teżzakazuje
umieszczenie w umowie określonych postanowień. Odwołujący siępodnosi,że poprzez
wprowadzenie takich warunków SIWZ, Zamawiający naruszył zasadęswobody zawierania
umów. Zgodnie z art. 353
1
k.c., jak wskazano, każdy z kontrahentów może w sposób
dowolny kształtowaćtreśćzawieranej umowy, niezależnie od woli innych podmiotów
(Zamawiającego).
Zarówno postanowienia SIWZ, jak teżart. 647
1
§ 2 k.c. potwierdzają,że obowiązkiem
wykonawcy jest uzyskanie zgody Inwestora na zawarcie urnowy z określonym
podwykonawcą, po zapoznaniu sięz treściązawieranej umowy podwykonawczej. Jeżeli
Zamawiający nie zaakceptuje przedstawionych mu postanowieńumowy podwykonawczej
ma prawo zgłosićna piśmie swój sprzeciw lub zastrzeżenia. Odwołujący sięwskazuje,że
Zamawiający zgodnie z warunkami SIWZ i art. 647
1
§ 2 k.c. - nie ma jednak uprawnienia do
wskazywania wykonawcy z góry, jakie zapisy przyszłej umowy podwykonawczej są
obowiązkowe, a których nie można do umowy wprowadzić. Uprawnienie Zamawiającego nie
obejmuje bowiem ingerencji w treśćumowy podwykonawczej, jak równieżnie uprawnia
Zamawiającego do narzucania zapisów umowy podwykonawczej. Odwołujący siępodnosi, iż
postanowienia SIWZ w tym zakresie, wpływająw sposób niedopuszczalny na relację
wykonawcy z jego podwykonawcą. W ocenie Odwołującego się, Zamawiający arbitralnie i
bez uzasadnienia ogranicza wykonawcęw kształtowaniu stosunku prawnego pomiędzy
Wykonawcąa osobątrzecią.
Poprzez zawarcie wskazanego zapisu w SIWZ, Zamawiający w sposób sprzeczny z
zasadami swobody prowadzenia działalności gospodarczej, ingeruje nie tylko w treśćumowy
podwykonawczej, ale nawet zamierza wpływaćna wysokośćwynagrodzenia wykonawcy
(wyłączając możliwośćróżnicy w cenach pomiędzy cenąkontraktowąa cenąz umowy
podwykonawczej), wynikającego z realizacji kontraktu i umów podwykonawczych.
Odwołujący siępodnosi także,że Zamawiający nie jest uprawniony do narzucenia
wykonawcy zasad wystawianiaświadectwa przejęcia robót i zwrotu zabezpieczenia. Zasady
wykonywania umowy podwykonawczej należąbowiem jedynie do uzgodnieństron umowy
podwykonawczej.
Ponadto, Odwołujący sięwskazuje,że zgodnie z art. 3. ust. 1 u.z.n.k., za czyn
nieuczciwej konkurencji należy uznaćdziałanie sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Zdaniem
Odwołującego się, warunki stawiane przez Zamawiającego w SIWZ naruszająjego interes
jako przedsiębiorcy poprzez ograniczenie zasad swobody zawierania umów oraz
wymuszanie określonego sposobu prowadzenia przedsiębiorstwa. Zamawiający narzuca
wykonawcy działanie sprzeczne z interesem ekonomicznym wykonawcy. Wświetle
przedstawionych okoliczności, Odwołujący siępodnosi,że wprowadzenie zaskarżonych
zapisów do SIWZ należy uznaćza czyn nieuczciwej konkurencji.
W ocenie Odwołującego się, Zamawiający zawarł w SIWZ zapisy, które sąsprzeczne
z zasadąrównego traktowania oferentów oraz zasadami uczciwej konkurencji, czym
naruszył art. 7 ustawy Pzp. Odwołujący siępodnosi, iżzaskarżone zapisy SIWZ naruszają
równieżzasady współżycia społecznego, to jest ogólnązasadę,że Zamawiający nie może
wykorzystując swojąpozycję, zmuszaćwykonawcy do niekorzystnych rozporządzeńi
zaciągania niekorzystnych zobowiązańwobec osób trzecich. Zaskarżone zapisy w sposób
jednoznaczny utrudniająwykonawcy uczciwąkonkurencjęi w sposób nieuprawniony
wyłączająmożliwośćuzyskania przez wykonawcęzysku z realizacji kontraktu oraz
zobowiązująwykonawcędo zawierania umów podwykonawczych na warunkach określonych
przez Zamawiającego. Odwołujący sięwskazuje,że zgodnie z art. 58 § 2 k.c. czynność
prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego jest nieważna.
Ad. 4
Odwołujący sięzarzuca,że przewidziana przez Zamawiającego wysokośćkar
umownych jest nadmierna i obciąża wykonawcęw sposób nieadekwatny do ewentualnych
uchybieńw wykonaniu umowy. Odwołujący sięwskazuje,że umowa o roboty budowlane
powinna zmierzaćdo zabezpieczenia zarówno interesów Zamawiającego, jak też
wykonawcy robót. Kara umowna, podobnie jak odszkodowanie, którego jest surogatem, nie
może jednak prowadzićdo nieuzasadnionego wzbogacenia Zamawiającego. W ocenie
Odwołującego się, przewidziane przez Zamawiającego kary umowne, które z powodów
drobnych uchybieńbędzie zobowiązany zapłacićwykonawca (nawet 10 000 PLN za jeden
dzieńzwłoki), sąrażąco wygórowane. Ponadto, kara umowna, określona w SIWZ, stanowi
jednostronne i nieuprawnione uprzywilejowanie Zamawiającego, jako strony umowy, bowiem
w sytuacji, gdy Inwestor (Zamawiający) nie wykona ciążących na nim obowiązków, umowa
nie przewiduje zapłaty na rzecz wykonawcyżadnych kwot umownych, poza odstąpieniem od
umowy.
Ad. 5
Odwołujący sięzarzuca,że zapis SIWZ, zaproponowany przez Zamawiającego
narusza art. 484 § 2 k.c. Odwołujący siępodnosi,że Zamawiający ograniczył w ten sposób
możliwośćwystąpienia przez wykonawcęrobót o zmniejszenie (a nawet jej całkowite
uchylenie) kary umownej w sytuacji, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana lub gdy jego
zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane.śądanie miarkowania wysokości kary
przez wykonawcęnie może byćoceniane w oderwaniu od zaistnienia szkody po stronie
Zamawiającego. Zmniejszenie kary umownej na podstawie art. 484 § 2 k.c. stanowi bowiem
wyjątek od zasady, iżwierzycielowi będzie przysługiwała kara umowna w zastrzeżonej
wysokości, niezależnie od wysokości poniesionej szkody. Kara umowna może być"rażąco
wygórowaną” jużw momencie jej zastrzegania bądźteżzostaćtakąw następstwie
późniejszych okoliczności, do których można przykładowo zaliczyćfakt,że szkoda
wierzyciela jest znikoma, skutkiem czego zachodzi rażąca dysproporcja pomiędzy jej
wysokościąa wysokościąnależnej kary (z Komentarza do kodeksu cywilnego. Księga trzecia
Zobowiązania tom l, pod redakcjąGerarda Bieńka, Wydawnictwo Prawnicze Lewis Nexis,
Warszawa 2005 r., strona 587). Obowiązek zapłaty kary umownej bez względu na istnienie
szkody po stronie Zamawiającego ograniczy możliwośćżądania miarkowania kary przez
wykonawcę. Odwołujący się, podkreśla także,że miarkowanie kary umownej w trybie art.
484 § 2 k.c. należy do tzw. prawa sędziowskiego, zaśredakcja tego przepisu nie zawiera
jakichkolwiek wyłączeń. "Przepis ten mający charakter normy ogólnej może wchodzićw grę
w każdym wypadku, gdy wświetle oceny stanu faktycznego, można mówićo tym,że kara
umowna w zastrzeżonej wysokości jawićsiębędzie jako nieadekwatna" - wyrok Sądu
Apelacyjnego w Katowicach z dnia 17 grudnia 2007r., sygn. akt V ACa 483/08.
Odwołujący sięzarzuca ponadto,że ww. zapisy SIWZ naruszająart. 58 § 1 k.c.
Zaskarżone postanowienia SIWZ sąsprzeczne z przepisami k.c. i zmierzajądo obejścia
unormowańzwiązanych z możliwościąmiarkowania kar umownych.
Ad. 6
Odwołujący sięzarzuca,że Zamawiający nie jest uprawniony dożądania od
wykonawcy, aby zmiana statusu prawnego następowała wyłącznie za jego zgodą.
Odwołujący siępodnosi,że taki zapis SIWZ w sposób niedopuszczalny ogranicza swobodę
działalności gospodarczej wykonawców, składających oferty, a także jest sprzeczny z
przepisami kodeksu spółek handlowych.
Ad. 7
Narzucenie przez Zamawiającego podziału wynagrodzenia Wykonawcy na rok 2009
oraz kolejne lata z określeniem wysokości tego wynagrodzenia w takim rozbiciu, prowadzi do
sytuacji, w której wykonawca może nie otrzymaćwynagrodzenia w 2009 r. w pełnej
wysokości ze względu na przekroczenia sumy określonej w formularzu Umowy. Tego
rodzaju zapis jest sprzeczny z treściąart. 647 k.c., który przewiduje,że za wykonane roboty
Zamawiający (w przepisie nazwany Inwestorem) zobowiązuje sięzapłacićumówione
wynagrodzenie. Ponadto w punkcie "b" postanowienia 4.4 formularza umowy Zamawiający
zastrzegł,że wynagrodzenie za kolejne lata "zostanie uruchomione " w drodze aneksu po
określeniu limitu nakładów na lata kolejne", co oznacza,że wypłata wynagrodzenia
uzależniona jest od zdarzeńniezależnych od wykonawcy i może prowadzićdo sytuacji, w
której wykonawca nie otrzyma wynagrodzenia, jeżeli nie zostanie podpisany aneks.
Oprotestowany zapis jest równieżsprzeczny z punktem 4 formularza umowy.
Zakwestionowane zapisy SIWZ uzasadniająodwołanie sięprzez Odwołującego się
do przepisów art. 14 oraz art. 139 ustawy Pzp, zawierających odesłanie do przepisów k.c. w
zakresie nieuregulowanym przepisami ustawy Pzp. Zgodnie z powszechnie aprobowanymi
poglądami doktryny, czynności Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, polegające na konstruowaniu postanowieńprzyszłej umowy w sprawie
zamówienia, podlegająocenie z zastosowaniem przepisów Kodeksu cywilnego Tytułu IV
Księgi Pierwszej "Czynności prawne", jak równieżprzepisów Tytułu III Księgi Trzeciej
"Ogólne przepisy o zobowiązaniach umownych". Tezętępotwierdził Zespół Arbitrów m. in. w
wyroku z dnia 29 października 2003 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-1736/03) oraz w wyroku z dnia 6
września 2006 r. (sygn. UZP/ZO/0-2430/06).
W niniejszej sprawie zakwestionowane zapisy Warunków Szczególnych Kontraktu
stawiająpotencjalnego wykonawcęw niekorzystnej sytuacji, wbrew przepisom wynikającym
z k.c. Odwołujący sięwskazuje ponadto na naruszenie przez Zamawiającego art. 5 k.c.
Zamawiający wykorzystał swojąpozycjęw strukturze zamówieńpublicznych narzucając
potencjalnemu wykonawcy rażąco niekorzystne warunki przyszłej umowy i nadmierną
ingerencjęw prowadzonąprzez niego działalnośćgospodarczą.
W dniu 18 września 2009 r. Zamawiający rozstrzygnął protest w ten sposób,że
Zamawiający uznał, iżzarzuty Odwołującego sięsązasadne w zakresie w jakim dotycząone
treści pkt 4.4 Formularza Umowy (Tom II Rozdział 1 SIWZ) oraz zapisu w brzmieniu:
"Warunki umowy z Podwykonawcąnie mogąbyćgorsze od Warunków niniejszego
Kontraktu", wynikającego z treści Subklauzuli 4.4 "Podwykonawcy”, zawartej w
Szczegółowych Warunkach Kontraktu (Tom II Rozdział 3 SIWZ). Pozostałe zarzuty protestu
Zamawiający uznał za nieuzasadnione i przedstawił następującąargumentację:
Ad. 1
Zaskarżenie treści Subklauzul 1.9, 2.1, 4.7, 7.4, 10.2 oraz 10.3 w brzmieniu
określonym przez Zamawiającego w Szczególnych Warunkach Kontraktu (dalej SWK)
wynika z błędnej interpretacji cytowanych fragmentarycznie zapisów umowy. Każda z
wymienionych Subklauzul reguluje różne sytuacje, do których może dojśćw trakcie realizacji
robót budowlanych i w wyniku których wykonawca doznaje opóźnienia lub ponosi koszt z
przyczyn leżących po stronie Zamawiającego (jest to np. sytuacja opóźnienia w przekazaniu
rysunków lub instrukcji czy opóźnienia dostępu do placu budowy). Nie jest możliwe
interpretowanie zapisów SWK w oderwaniu od zapisów warunków ogólnych ("Warunków
kontraktu na budowędla robót budowlanych i inżynieryjnych projektowanych przez
Zamawiającego". Cosmopoli Consultans, wydanie angielsko-polskie 2000. Tłumaczenie
pierwszego wydania FIDIC 1999). Dopiero analiza pełnej treści poszczególnych Subklauzul
(pierwotnego brzmienia z uwzględnieniem zmian wprowadzonych przez SWK) może
doprowadzićdo prawidłowej wykładni przepisów umowy. Wżadnej z opisanych powyżej
sytuacji nie może dojśćdo zarzucanego przez Odwołującego się, dokonywania na rzecz
Inwestoraświadczeńw postaci usług i robót budowlanych po kosztach. Podobnie nie można
zgodzićsięz argumentami przystępującego konsorcjum Alpine,że poprzez wprowadzenie
takiej regulacji Zamawiający oczekuje,że wykonawca wykona całe swojeświadczenie
jedynie za zwrot poniesionych kosztów. Zysk wykonawcy zawiera sięw wynagrodzeniu za
wykonanie robót budowlanych, do którego zapłaty zobowiązuje sięZamawiający, a które w
kosztorysach załączonych do oferty określa sam wykonawca. Wzór umowy w sposób
szczegółowy
reguluje
zasady
wypłaty
wynagrodzenia,
gwarantując
wykonawcy
niezmiennośćcen jednostkowych zaoferowanych przez niego w przetargu i to,że uzyska on
wynagrodzenie za wszelkie wykonane przez siebie roboty. Tymczasem, zarówno w
proteście, jak i w przystąpieniach do niego, wykonawcy myląpojęcie wynagrodzenia za
wykonywanie robót budowlanych z odszkodowaniem, którego zasady szczegółowo regulują
zaskarżone Subklauzule. Każda z nich dotyczy bowiem nie prowadzenia robót i ich
wynagradzania, ale przypadków, gdyświadczenie robót zostaje wstrzymane, precyzując
jednocześnie łączące sięz nimi obowiązki kompensacyjne Zamawiającego.
Sytuacje opisane w ww. Subklauzulach należądo sytuacji wyjątkowych i nie mogą
dotyczyć, wbrew twierdzeniom Odwołującego się, obciążenia go "nieograniczonąliczbąświadczeń". Wykonawcy nie grozi masowe opóźnianie realizacji kontraktu przez
Zamawiającego, zwłaszcza,że zgodnie z art. 354 § 1 k.c. każda ze stron umowy wzajemnej,
a takąbez wątpienia będzie umowa na realizacjęprzedmiotowego odcinka autostrady A4,
powinna wykonywaćzobowiązanie zgodnie z jego treściąi w sposób odpowiadający jego
celowi społeczno-gospodarczemu oraz zasadom współżycia społecznego, a jeżeli istniejąw
tym zakresie ustalone zwyczaje - także w sposób odpowiadający tym zwyczajom. Każde
zachowanie strony umowy, które naruszaćbędzie te zasady będzie rodziło
odpowiedzialnośćtej strony na zasadach określonych w kontrakcie oraz na zasadach
ogólnych. Celem Zamawiającego w realizacji zamówienia publicznego jest terminowa i
rzetelna realizacja tego zadania. Przyjmowanie założenia,że Zamawiający złośliwie będzie
opóźniał i utrudniał wykonawcy realizacjęrobót budowlanych (np. przez nie przekazanie
dokumentacji projektowej czy nie przekazanie terenu budowy), bez względu na możliwe
konsekwencje, jest bezpodstawne i niemożliwe do obrony. Oznaczałoby toświadome i
celowe naruszanie przez Zamawiającego podstawowych obowiązków Inwestora określonych
dla umów o roboty budowlane, co rodziłoby, oprócz odpowiedzialności na podstawie
przepisów umowy, także odpowiedzialnośćna zasadach ogólnych. Wbrew twierdzeniom
Odwołującego się,żadne zapisy wzoru umowy nie mogądaćInwestorowi "całkowitej
swobody w popełnianiu błędów", ani nie "zobowiązująwyłącznie wykonawcy do ich
naprawy". Przeciwnie, na podstawie tych Subklauzul Zamawiający zobowiązuje siędo
zwrotu wszelkich uzasadnionych kosztów poniesionych przez wykonawcęoraz do
przesunięcia terminu realizacji umowy, jeżeli te koszty i to przesunięcie wynika z
nieprawidłowych działańZamawiającego i Inżyniera. Na marginesie należy zauważyć,że
zgodnie z art. 473 § 2 k.c., nieważny byłby jakikolwiek zapis umowy, który zwalniałby
którąkolwiek ze stron od odpowiedzialności za szkodęwyrządzonąumyślnie.
Argumenty Odwołującego sięodnoszące siędo naruszenia przez Zamawiającego
przepisów k.c. nie znajdująuzasadnienia. Odwołujący sięnie uzasadnił, w jakim zakresie
Zamawiający naruszyćmiał reguły opisane w art. 5, 353
1
oraz 487 § 2 k.c. Subklauzule,
których brzmienie zostało zakwestionowane w proteście, wżadnym wypadku nie uprawniają
Zamawiającego do uzyskiwania od wykonawcyświadczenia w postaci usług i robót.
Przeciwnie, zobowiązująone Zamawiającego w szczególności do zwrotu uzasadnionych
kosztów, które poniósł wykonawca w wyniku zajścia sytuacji określonych w odpowiednich
Subklauzulach. Zgodnie z ich treścią, w przypadku zajścia określonych w nich okoliczności,
to wykonawca będzie uprawniony do wniesienia do Zamawiającego roszczeń(z
uwzględnieniem Subklauzuli 20.1, regulującej postępowanie w przypadku zaistnienia
roszczeń). W związku z tym, jeżeli wykonawca uzasadni w pełni poniesione w związku z
zajściem sytuacji opisanej w którejśz kwestionowanych Subklauzul, wówczas roszczenie to
będzie zaspokajane przez Zamawiającego, zgodnie z warunkami umowy i zasadami
ogólnymi.
Twierdzenia Odwołującego się,że zapisy Subklauzul 1.9, 2.1, 4.7, 7.4, 10.2 oraz 10.3
będąpozwalaćZamawiającemu na obciążenie wykonawcy odpowiedzialnościąza szkody,
spowodowane przez Zamawiającego umyślnie nie znajdujążadnego uzasadnienia w
wykładni przepisów umowy, zwłaszcza wświetle art. 473 § 2 k.c. Odwołujący siędokonuje
wadliwej wykładni przedmiotowych Subklauzul, twierdząc,że w wyniku ich zastosowania
"cała szkoda i odpowiedzialnośćza jej poniesienie ma obciążyćWykonawcę". Treśćkażdej
ze wskazanych w proteście Subklauzul nie uzasadnia wżadnym stopniu obaw i zarzutów
Odwołującego się. Zdaniem Zamawiającego, nie wykluczająone wżadnym stopniu jego
odpowiedzialności za działania i zaniechania własne oraz Inżyniera. Odwołujący sięwżaden
sposób nie uzasadnia zarzutu, w jaki ukształtowanie zapisów Subklauzul 1.9, 2.1, 4.7, 7.4,
10.2 oraz 10.3 narusza przepisy art. 471 oraz 474 k.c. Zamawiający stoi na stanowisku,że
zapisy SIWZ sąw pełni zgodne z treściąnie tylko art. 471 i 474 k.c., ale także z przepisami
art. 361 i 362 k.c., limitując jedynie odpowiedzialnośćZamawiającego z określonych w
Subklauzulach zdarzeń, do rzeczywiście poniesionego i uzasadnionego kosztu wykonawcy.
Ograniczenie takie, dopuszczone przez art. 361 § 2 k.c., jest w pełni uzasadnione. Trudno
oczekiwać,żeby Zamawiający finansujący zamówienie ześrodków publicznych nie
ograniczał w zakresie dopuszczonym ustawami, wysokości swojej odpowiedzialności,
zwłaszcza poprzez dopuszczenie do roszczeńodszkodowawczych przekraczających
rzeczywiste koszty za okres, w którym wykonawca nie wykonuje robót (swojegoświadczenia).
Wykonawcy biorący udział w przedmiotowym postępowaniu to grupa profesjonalnych
i najbardziej doświadczonych przedsiębiorstw, specjalizujących sięw budownictwie
drogowym. W związku z tym Zamawiający nie może zgodzićsięz twierdzeniem,że
niemożliwe jest określenie przez wykonawców ryzyka i w związku z tym przygotowania
rzetelnych ofert, zwłaszcza,że na mocy zaskarżanych Subklauzul Zamawiający zobowiązuje
siędo pokrycia wszelkich uzasadnionych kosztów, które poniósłby wykonawca w wyniku
zaistnienia wskazanych w tych Subklauzulach sytuacji. Taka regulacja przenosi na
Zamawiającego ekonomiczne ryzyko związane z przestojami i utrudnieniami w realizacji
umowy, wynikającymi z przyczyn leżących po jego stronie. Zwłaszcza,że poza roszczeniami
dotyczącymi pokrycia kosztów poniesionych przez wykonawcę, jest on uprawniony również
dożądania przedłużenia czasu przeznaczonego na realizacjęprac, jeżeli opóźnienie wynika
z tych okoliczności.
Ad. 2 i 6
W pierwszej kolejności Zamawiający podnosi, iżpowoływany przez Odwołującego się
Załącznik do Oferty (Formularz 2.1) nie zawierażadnego odesłania do Subklauzuli 1.14,
wobec czegożądanie wprowadzenia do treści tego dokumentu zmian sugerowanych przez
Odwołującego sięjest niemożliwe do spełnienia.
Równieżdalszeżądania Odwołującego się, dotyczące usunięcia lub zmiany treści
Subklauzuli 1.14 punkt (c) nie zasługująna uwzględnienie, ponieważopierająsięone na
fragmentarycznej analizie treści SIWZ w zakresie odnoszącym siędo Warunków Kontraktu.
W tym miejscu przywołaćnależy pełnątreśćpunktu (c) Subklauzuli 1.14, która uwzględnia
zarówno postanowienia Rozdziału 2 ("Warunki kontraktu na budowędla robót budowlanych I
inżynieryjnych projektowanych przez Zamawiającego". Cosmopoli Consultans, wydanie
angielsko-polskie 2000. Tłumaczenie pierwszego wydania FIDIe 1999), jak i Rozdziału 3
("Szczególne Warunki Kontraktu") z Tomu II SIWZ zatytułowanego "Warunki Kontraktu".
Pełna treśćtej części Warunków Kontraktu jest następująca: Jeżeli Wykonawcęstanowi
(według stosowanych Praw) konsorcjum lub inne, nie mające osobowości prawnej,
ugrupowanie dwóch lub więcej osób, to: (…) (c) Wykonawca wżadnym wypadku nie zmieni
swojego składu, zaśzmiana statusu prawnego nie nastąpi bez uprzedniej zgody
Zamawiającego". Obowiązujący zapis stanowi modyfikacjęw stosunku do pierwotnej treści
punktu (c) Subklauzuli 1.14 zgodnej z "Warunkami kontraktu na budowędla robót
budowlanych i inżynieryjnych projektowanych przez Zamawiającego" (Rozdział 2 Tomu II
SIWZ), który brzmi następująco: Jeżeli Wykonawcęstanowi (według stosowanych Praw)
spółka solidarnego ryzyka, konsorcjum lub inne, nie mające osobowości prawnej,
ugrupowanie dwóch lub więcej osób, to: (…) (c) Wykonawca nie zmieni swojego składu ani
statusu prawnego bez uprzedniej zgody Zamawiającego". Opisana wyżej modyfikacja pkt (c)
Subklauzuli 1.14 wprowadzona zapisami "Szczególnych Warunki Kontraktu" (Rozdział 3
Tomu II SIWZ) sankcjonuje jedynie wynikający z przepisów ustawy Pzp zakaz zmian
podmiotowych w umowie o zamówienie publiczne. Zamówienie publiczne może byćbowiem
udzielone wyłącznie temu wykonawcy, który został wybrany w trybie ustawy Pzp oraz
podlegał weryfikacji przeprowadzonej przez Zamawiającego w toku postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 13 stycznia 2004 r. do
sygn. akt V CK 97/03).
Ponadto należy podkreślić, iżwynikające z treści pkt. (c) Subklauzuli 1.14 zakazy:
zmiany składu oraz zmiany statusu prawnego bez zgody Zamawiającego odnosząsię
wyłącznie do konsorcjów jako całości, nie zaśdo poszczególnych uczestników tych
konsorcjów. W rozpatrywanym przypadku oznacza to, iżnie można mówićo niezgodności
pkt (c) Subklauzuli 1.14 "Solidarna odpowiedzialność" z przepisami kodeksu spółek
handlowych, skoro kodeks ten w ogóle nie odnosi sięi nie reguluje tworzenia, organizacji,
funkcjonowania, rozwiązywania, łączenia, podziału i przekształcania "konsorcjów i innych nie
mających osobowości prawnej ugrupowań" przedsiębiorców, co wprost wynika z treści § 1
Kodeksu spółek handlowych.
Ad. 3
Zamawiający zwraca uwagę,że art. 647
1
§ 2 k.c. uzależnia możliwośćzawarcia
umowy z podwykonawcąod zgody inwestora, a ponadto przyznaje inwestorowi prawo do
składania sprzeciwu lub zastrzeżeńdo umowy lub projektu umowy pomiędzy wykonawcąa
podwykonawcą. W tej sytuacji uznaćnależy,że Zamawiający, jako inwestor, ma prawo do
określenia ogólnych zasad, na jakich akceptował będzie treśćzawieranych umów
podwykonawczych. Zamawiający jużna etapie formułowania warunków kontraktu w SIWZ
może określić, jakie wymagania powinna spełnićumowa podwykonawcza, a jakich
postanowieńtaka umowa nie może zawieraći wbrew twierdzeniom Odwołującego się, nie
narusza to ani właściwości (natury) stosunku prawnego, który powstaje w wyniku zawarcia
umowy podwykonania, ani przepisów prawnych, ani teżzasad współżycia społecznego.
Wprowadzenie kwestionowanych przez Zamawiającego zapisów Subklauzuli 4.4
"Podwykonawcy" nie jest spowodowane zamiarem ograniczenia zasady swobody zawierania
umów, lecz służy zabezpieczeniu interesów wszystkich stron stosunku prawnego, jaki
powstaje w wyniku zawarcia umowy podwykonania.
Ze sformułowaniażądania zmiany treści SIWZ wynika, iżOdwołujący siędomagał się
od Zamawiającego usunięcia z treści Warunków Kontraktu m. in. następującego zapisu:
"Umowy z Podwykonawcami, które zawieraćbędzie Wykonawca działający jako
Konsorcjum, zawierane będąw imieniu i na rzecz wszystkich uczestników Konsorcjum".
Odwołujący sięwżaden sposób nie uzasadnił, dlaczego jego zdaniem powyższy zapis
narusza swobodęzawierania umów. Należy miećprzy tym na względzie, iżzapis ten jest
konsekwencjąuregulowańwynikających z art. 23 ustawy Pzp, art. 647 1 § 5 k.c. oraz punktu
(a) Subklauzull 1.14 zgodnej z "Warunkami kontraktu na budowędla robót budowlanych i
inżynieryjnych projektowanych przez Zamawiającego" (Rozdział 2 Tomu II SIWZ), z których
wynika
solidarna
odpowiedzialność
wszystkich
uczestników
konsorcjum
wobec
Zamawiającego oraz podwykonawcy (w zakresie zapłaty wynagrodzenia). Skoro, zatem
zgodnie z art. 23 ustawy Pzp wykonawcąjest konsorcjum, to równieżumowy
podwykonawcze powinny byćzawierane w imieniu i na rzecz wszystkich uczestników
konsorcjum, nie zaśpomiędzy podwykonawcami a poszczególnymi uczestnikami tego
konsorcjum.
Odwołujący sięwżaden sposób nie uzasadnił również, w jaki sposób jego zdaniem
swobodęzawierania umów naruszająkwestionowane przez niego zapisy: "Umowa z
Podwykonawcąbędzie zawieraćnastępujące postanowienia: a) W przypadku zwiększenia
wartości umowy powyżej 10% Wykonawca powiadomi o tym Zamawiającego na piśmie. c)
Prawo wykonawcy do odstąpienia od umowy będzie oparte na zamkniętym katalogu
zdarzeń, które uprawniajągo do odstąpienia". Warto w tym miejscu zaznaczyć,że
Zamawiający wymaga jedynie zawarcia w umowie podwykonawczej zamkniętego katalogu
zdarzeńuprawniających wykonawcędo odstąpienia od umowy podwykonawczej, nie
ingerując jednak w zawartośćtego katalogu.
Zarzut Odwołującego siędotyczący zapisu: "Umowa z Podwykonawcąbędzie
zawieraćnastępujące postanowienia: a) W przypadku nie zapłacenia przez Wykonawcę
wynagrodzenia Podwykonawcy za wykonane przez Podwykonawcęroboty, Zamawiający
zapłaci Podwykonawcyżądanąkwotęwynagrodzenia, jednakże nie wyższą, niżkwota
wynikająca z obmiaru robót wykonanych przez Podwykonawcę, zatwierdzonego przez
Inżyniera przy cenach jednostkowych zawartych w kosztorysie ofertowym Wykonawcy
stanowiącym częśćoferty" oparty został na niewłaściwej wykładni tego zapisu dokonanej w
oderwaniu od pozostałych zapisów Subklauzuli 4.4 "Podwykonawcy", w szczególności
zapisów zawartych w punkcie (e) tej Subklauzuli. W pierwszej kolejności ponieśćnależy, iż
Zamawiający nie zamierza ingerowaćw sprawy związane z wysokościąwynagrodzenia
ustalonego pomiędzy wykonawcąa podwykonawcą. Z kwestionowanego przez
Odwołującego sięzapisu wcale nie wynika, iżpodwykonawca ma otrzymywać
wynagrodzenie obliczone według wysokości cen jednostkowych, zawartych w kosztorysie
ofertowym wykonawcy, lecz jedynie,że może otrzymaćwynagrodzenie nie wyższe niż
ustalone przy zastosowaniu cen jednostkowych z kosztorysu ofertowego wykonawcy.
Powyższy zapis ma jedynie zabezpieczaćZamawiającego w wypadku, gdy wynagrodzenie
za wykonanie określonego zakresu robót, ustalone pomiędzy wykonawcąa podwykonawcą,
było wyższe niżwynagrodzenie ustalone na podstawie cen jednostkowych z kosztorysu
ofertowego wykonawcy. W następnej kolejności należy podnieść, iżkwestionowany przez
Odwołującego sięzapis nie może spowodowaćwypłaty na rzecz podwykonawcy
wynagrodzenia bez wyjaśnienia podstaw do wstrzymania przez wykonawcęwypłaty tego
wynagrodzenia, skoro zgodnie z treściąpunktu (e) Subklauzuli 4.4, podwykonawca
zwracając siędo Zamawiającego o wypłatęwynagrodzenia na podstawie art. 647
1
§ 5 k.c.
musi udokumentowaćzasadnośćtakiegożądania fakturązaakceptowanąprzez wykonawcę
i dokumentami potwierdzającymi wykonanie i odbiór fakturowanych robót.
Kwestionując zapis: "Umowa z Podwykonawcąnie będzie zawierała zapisów: a)
uzależniających uzyskanie przez Podwykonawcęprzejściowegoświadectwa płatności od
Wykonawcy, od wystawienia przez Inżyniera, PrzejściowegoŚwiadectwa Płatności
obejmującego zakres robót wykonanych przez Podwykonawcę; b) warunkujących
Podwykonawcy dokonanie zwrotu kwot Zabezpieczenia przez Wykonawcę, od zwrotu
Zabezpieczenia Wykonania na rzecz Wykonawcy przez Zamawiającego", Odwołujący się
podniósł, iżZamawiający nie jest uprawniony do narzucania wykonawcy zasad wystawianiaświadectwa przejęcia i zwrotu zabezpieczenia. Formułując powyższy zarzut Odwołujący się
pominął jednak tęczęśćWarunków Kontraktu zawartąw punkcie (e) Subklauzuli 4.4,
zgodnie z którą"W przypadku powierzenia przez Wykonawcęrealizacji Robót
Podwykonawcy, Wykonawca jest zobowiązany do dokonania we własnym zakresie zapłaty
wynagrodzenia należnego Podwykonawcy z zachowaniem terminów płatności określonych z
Podwykonawcą". Zakresy i terminy realizacji robót wykonywanych przez podwykonawcęnie
musząpokrywaćsięz zakresami i terminami robót, za które odpowiada wykonawca. W
sytuacji, gdy podwykonawca terminowo wykona powierzony mu zakres robot, a roboty te
zostanąodebrane przez Wykonawcę, to nie mażadnego uzasadnienia dla uzależniania
wystawienia przez Wykonawcęprzejściowegoświadectwa płatności lub zwrotu na rzecz
podwykonawcy zabezpieczenia od dokonania analogicznych czynności względem
wykonawcy przez Zamawiającego.
Ad. 4
Uchybienia szczegółowo opisane w pkt (d)-(f) Subklauzuli 8.7, sądla Zamawiającego
istotnymi uchybieniami w sposobie realizacji umowy, dlatego teżprzewidziane w tych
zapisach kary umowne mająwpływaćdyscyplinująco na wykonawcę. Nie przestrzeganie
przez wykonawcęposzczególnych terminów przywołanych w punkcie (d) Subklauzuli 8.7
utrudni Zamawiającemu możliwośćszybkiego reagowania na pojawiające sięproblemy i
zagrożenia, a tym samym naraża Zamawiającego na ryzyko opóźnienia realizacji całej
inwestycji, polegającej na budowie przedmiotowego odcinka autostrady A4. Analogiczne
znaczenie ma dla Zamawiającego kwestia terminowego usuwania przez wykonawcęwad i
wykonywania prac zaległych, stwierdzonych podczas odbioru oraz w okresie obowiązywania
rękojmi, co wynika z zapisów punktu (f) Subklauzuli 8.7. Równie istotne znaczenie ma
równieżkwestia przestrzegania obowiązku prawidłowego oznakowania, w czasie
prowadzenia przez wykonawcęrobót drogowych, wynikającego z zapisów punktu (e)
Subklauzuli 8.7, ponieważzgodnie z obowiązującymi przepisami, to Zamawiający, jako
zarządca drogi, ponosićbędzie odpowiedzialnośćza szkody wynikające z niewłaściwego
oznakowania oraz organizacji ruchu.
Należy miećrównieżna uwadze, iżwysokośćkar umownych przewidzianych w pkt d)
-(f) Subklauzuli 8.7 waha sięwprawdzie w przedziale od 2 000 PLN do 10 000 PLN za każdy
dzieńzwłoki lub każdy dzieństwierdzonych nieprawidłowości, jednakże w porównaniu z
szacowanąwartościąkontraktu (wartościązamówienia) wysokości te stanowiąjedynie
ułamek promila. Nieuzasadniony jest zatem zarzut, iżwysokośćkar umownych jest
nadmierna i obciąża wykonawcęw sposób nieadekwatny do ewentualnych uchybień.
Za nieuzasadniony uznaćnależy równieżzarzut, iżokreślone, w SIWZ kary umowne
stanowiąjednostronne i nieuprawnione uprzywilejowanie Zamawiającego jako strony
umowy, ponieważw sytuacji, gdy to Zamawiający nie wykona ciążących na nim obowiązków,
umowa nie przewiduje zapłaty na rzecz wykonawcyżadnych kar umownych. W odpowiedzi
na ten zarzut podnieśćnależy, iżpo pierwsze Odwołujący sięnie sprecyzował, które
konkretnie obowiązki umowne Zamawiającego powinny zostaćzabezpieczone karami
umownymi, a po drugie, poza prawem odstąpienia od umowy, wykonawca może na
zasadach ogólnych dochodzićod Zamawiającego roszczeńzwiązanych z nienależytym
wykonaniem przez Zamawiającego umowy.
Ad. 5
W ocenie Zamawiającego, kwestionowany przez Odwołującego sięzapis Warunków
Kontraktu jest zgodny z funkcjąoraz charakterem kary umownej jako instrumentu
umacniania umów, skłaniającego dłużnika dościsłego wypełniania zobowiązania. Zgodnie z
poglądami doktryny prawa, karąumownąmogązostaćrównieżobjęte zobowiązania
niepieniężne o charakterze niemajątkowym, których niewykonanie lub nienależyte wykonanie
nie powoduje w ogóle powstania szkody majątkowej. Brak możliwości podniesienia przez
dłużnika zarzutu peremptoryjnego w postaci nie wystąpienia szkody nie oznacza,że strony
zastrzegły innąklauzulęumownąniżprzewidziana w art. 483-484 k.c.. Powyższy pogląd
znalazł potwierdzenie m. in. w uchwale Składu Siedmiu Sędziów Sądu Najwyższego - Izba
Cywilna z dnia 6 listopada 2003 r. do sygn. akt III CZP 61/03 (OSN z 2004 r. Nr 5 poz. 69),
zgodnie z którą"Zastrzeżenie kary umownej na wypadek niewykonania lub nienależytego
wykonania zobowiązania nie zwalnia dłużnik z obowiązku jej zapłaty w razie wykazania,że
wierzyciel nie poniósł szkody". Ponadto, wbrew twierdzeniom Odwołującego się,
kwestionowany przez niego zapis Warunków Kontraktu nie stoi na przeszkodzie w
korzystaniu z instytucji sądowego miarkowania wysokości kary umownej na podstawie art.
484 § 2 k.c.. Przepis ten ma charakter przepisu bezwzględnie obowiązującego i jego
stosowanie nie może byćskutecznie wyłączone przez strony umowy.
W dniu 28 września 2009 r. Odwołujący sięwniósł odwołanie, w którym podtrzymał
zarzut naruszenia przepisów: art. 7 ustawy Pzp, art. 353
1
, art. 647, art. 647
1
, art. 484 § 2,
art. 58 § 1 i § 2, art. 5 k.c. w zw. z art. 14 i 139 ustawy Pzp oraz powtórzyłżądania
sformułowane w proteście, w zakresie nieuwzględnionym przez Zamawiającego.
Ad. 3
Nie sposób sięzgodzićsięze stanowiskiem Zamawiającego przedstawionym w
uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu,że skoro Inwestor może decydowaćo
zaakceptowaniu umowy z podwykonawcami to posiada równieżprawo do wskazywania,
jakie postanowienia powinny zawieraćprzyszłe umowy podwykonawcze. Odwołujący
podnosi bowiem,że z treści art. 647
1
§ 2 k.c. nie wynika uprawnienie Inwestora do
narzucenia wykonawcy z góry, jakie zapisy przyszłej umowy podwykonawczej są
obowiązkowe, a których nie można do umowy wprowadzić. Uprawnienie Inwestora
(Zamawiającego) ogranicza siębowiem wyłącznie do zaakceptowania lub odmowy
zatwierdzenia umowy podwykonawczej, przedstawionej przez wykonawcę. Gdyby
ustawodawca
przewidział
możliwość
określania
przez
Inwestora
treści
umów
podwykonawczych, uprawnienie takie wynikałoby wprost z przepisów k.c. Należy wyraźnie
zaznaczyć,że zatwierdzenie umowy podwykonawczej przez Inwestora nie jest tożsame z
możliwościąustalania przez niego treści umów podwykonawczych. Uprawnienie
Zamawiającego nie obejmuje ingerencji w treśćumowy podwykonawczej, jak równieżnie
uprawnia Zamawiającego do narzucania zapisów umowy podwykonawczej.
Za niezasadne należy uznaćstanowisko Zamawiającego,że z zaskarżonego zapisu
SIWZ nie wynika,że Zamawiający zamierza ingerowaćw wysokośćwynagrodzenia
podwykonawcy.
Ad. 4
Odwołujący kwestionuje jednocześnie stanowisko Zamawiającego, zawarte w
rozstrzygnięciu protestu,że wysokośćkar umownych nie jest nadmierna, biorąc pod uwagę
wartośćzamówienia oraz koniecznośćdochowania terminów przez Zamawiającego.
Ad. 5
Odwołujący siępodtrzymał argumentacjęprzytoczonąw proteście.
Ad. 2 i 6
Odwołujący siępodtrzymał argumentacjęprzytoczonąw proteście.
Na podstawie dokumentacji postępowania oraz innych dokumentów znajdujących się
w aktach sprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Podstawąsformułowanych przez Odwołującego sięzarzutów sąpostanowienia SIWZ
w zakresie rozdziału 3 Szczególne warunki kontraktu do „Warunków kontraktu na budowę
dla robót budowlanych i inżynieryjnych projektowanych przez zamawiającego.” Tłumaczenie
wydania FIDIC 1999. I tak, Odwołujący sięzakwestionował treśćnastępujących Subklauzul:
1) Subklauzula 1.14 „Solidarna odpowiedzialność”.
pkt (c) „Wykonawca wżadnym wypadku nie zmieni swojego składu, zaśzmiana statusu
prawnego nie nastąpi bez uprzedniej zgody Zamawiającego.”
2) Subklauzula 4.4 Podwykonawcy”
„Umowy z Podwykonawcami, które zawieraćbędzie Wykonawca działający jako
Konsorcjum, zawierane będąw imieniu i na rzecz wszystkich uczestników Konsorcjum.
Na końcu Subklauzuli dodaje sięnastępujące zapisy:
Umowa z Podwykonawcąbędzie zawieraćnastępujące postanowienia:
a) W przypadku zwiększenia wartości umowy powyżej 10% Wykonawca poinformuje o
tym Zamawiającego na piśmie.
b) W przypadku nie zapłacenia przez Wykonawcęwynagrodzenia Podwykonawcy za
wykonane przez Podwykonawcęroboty, Zamawiający zapłaci podwykonawcyżądaną
kwotęwynagrodzenia, jednakże nie wyższą, niżkwota wynikająca z obmiaru robót
wykonanych przez Podwykonawcę, zatwierdzonego przez Inżyniera, przy cenach
jednostkowych zawartych w kosztorysie ofertowym Wykonawcy stanowiącym część
oferty.
c) Prawo wykonawcy do odstąpienia od umowy będzie oparte na zamkniętym katalogu
zdarzeń, które uprawniajągo do odstąpienia.
Umowa z Podwykonawcąnie będzie zawierała zapisów:
a) uzależniających uzyskanie przez Podwykonawcęprzejściowegoświadectwa
płatności od Wykonawcy, od wystawienia przez Inżyniera, PrzejściowegoŚwiadectwa
Płatności obejmującego zakres robót wykonanych przez Podwykonawcę;
b) warunkujących Podwykonawcy dokonanie zwrotu kwot Zabezpieczenia przez
Wykonawcę, od zwrotu Zabezpieczenia Wykonania na rzecz Wykonawcy przez
Zamawiającego.”
3) Subklauzula 8.7 „Odszkodowanie umowne za opóźnienie
„Wykonawca, z uwzględnieniem Subklauzuli 2.5 (roszczenia Zamawiającego), zapłaci
Zamawiającemu kary umowne: (…)
d) za przekroczenie terminu przedłożenia: Harmonogramu (Subklauzula 8.3 i
Subklauzula 8.6), raportu (Subklauzula 4.21), projektu umowy z podwykonawcą
(Subklauzula 4.4) oraz terminu określonego w Subklauzuli 14.1 pkt (d) w wysokości 2
000 PLN, za każdy dzieńzwłoki;
e) za wprowadzenie zmian w oznakowaniu na czas prowadzenia robót, niezgodnych z
zatwierdzonym projektem organizacji ruchu, braki w oznakowaniu lub wykonanie
oznakowania z nienależytąstarannością10 000 PLN za każdy dzieństwierdzonych
powyższych nieprawidłowości;
f) za niedotrzymanie terminu usunięcia wad oraz wykonania drobnych zaległych prac
określonych wŚwiadectwie Przejęcia albo niedotrzymanie terminu usunięcia wad
oraz wykonania drobnych zaległych prac w okresie rękojmi za wady w terminie
określonym przez Inżyniera/zamawiającego, w wysokości 5 000 PLN, za każdy dzień
zwłoki.
Wykonawca jest zobowiązany zapłacićkaręumownątakże w przypadku, gdy Zamawiający
nie poniósł szkody, z zastrzeżeniem Subklauzuli 8.14”.
W tych okolicznościach oraz biorąc pod uwagęstanowiska stron zaprezentowane na
rozprawie, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Jednąz podstawowych zasad obowiązujących w prawie zobowiązańjest zasada
swobody umów, wynikająca z przepisu art. 353
1
k.c. W literaturze przedmiotu przyjmuje się,
iżsformułowanie tej zasady oznacza,że: istnieje swoboda zawarcia lub niezawarcia umowy,
istnieje możliwośćswobodnego wyboru kontrahenta, treśćumowy może byćco do zasady
kształtowana w sposób dowolny, forma umowy w zasadzie zależy od woli stron.
Jednakże z przedmiotowego przepisu wynika,że swoboda stron w określeniu
stosunku zobowiązaniowego doznaje ograniczeń, zarówno co do treści, jak i co do celu.
Ograniczenie polega na tym,że treśćlub cel umowy nie mogąbyćsprzeczne z:
właściwością(naturą) stosunku, ustawąlub zasadami współżycia społecznego.
Redakcja powołanego przepisu wyraźnie wskazuje, iżnie jest możliwe ukształtowanie
treści umowy w sposób, który prowadziłby do naruszenia przepisów ustawy. Nie ulega
wątpliwości,że chodzi jedynie o przepisy o charakterze iuris cogentis i to zarówno kodeksu
cywilnego, jak i innych ustaw. Oznacza to,że zasada swobody doznaje ograniczeńw takim
zakresie, jaki wynika z innych przepisów rzędu ustawowego. Przejawem ograniczenia tej
zasady sąregulacje wynikające z ustawy Pzp. Wystarczy chociażby wskazaćna brak
możliwości swobodnego wyboru kontrahenta (art. 94 ustawy Pzp), istnienie, co do zasady,
zakazu dokonywania zmian postanowieńzawartej umowy w stosunku do treści oferty (art.
144 ustawy Pzp), wprowadzenie ograniczeńco do terminu obowiązywania umowy (art. 142
ustawy Pzp), brak możliwości wyboru formy zawieranej umowy (art. 139 ust. 2 ustawy Pzp).
Na powyższąokolicznośćzwrócił równieżuwagęSąd Najwyższy, który w
uzasadnieniu wyroku z dnia 28 czerwca 2000 r., IV CKN 70/00 (OSNC 2001, nr 1, poz.9)
stwierdził,że „zawarta umowa o zamówienie publiczne nie może ulegaćzmianom w trakcie
jej wykonywania, co stanowi ograniczenie – w odniesieniu do zamówieńpublicznych –
zasady wolności umów.”
Na tym tle jawi siępytanie, czy ustanowiony przez Zamawiającego w Subklauzuli
1.14 zakaz zmiany składu wykonawcy oraz wymóg uzyskania zgody Zamawiającego na
zmianęstatusu prawnego wykonawcy stanowi złamanie zasady swobody umów. Na tak
zadane pytanie należy odpowiedziećprzecząco. Powyższe postanowienia nie sprzeciwiają
sięani naturze stosunku prawnego, który strony zamierzajązawrzeć, ani teżzasadom
współżycia społecznego. Odwołujący sięwżaden sposób nie uzasadnił swojego twierdzenia
wskazując jedynie na naruszenie przepisów k.c. Zaś, w odniesieniu do analizowanego
przepisu nie wskazałżadnych zasad współżycia społecznego, które jego zdaniem zostały
naruszone. W tym miejscu wypada przypomnieć,że umowa o zamówienie publiczne jest
umowąadhezyjną, co oznacza,że jej zawarcie następuje przez przystąpienie do warunków
przedstawionych przez jednąstronę. To zamawiający bowiem uprawiony jest do określenia
istotnych dla stron postanowieńumowy, ogólnych warunków umowy albo wzoru umowy (art.
36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp). Wykonawca zaśma jedynie swobodęco do powzięcia decyzji
w zakresie udziału w prowadzonym postępowaniu o zamówienie publiczne. Z chwiląbowiem
złożenia oferty akceptuje treśćsporządzonej przez zamawiającego umowy. Wykonawcy
zatem wyraża swojąwolęw przedmiocie zawarcia umowy, ale nie wpływa kształtująco na jej
treść, gdyżta pochodzi od zamawiającego. Odwołujący sięchcąc wykazaćnaruszenie
analizowanego przepisu musiałby udowodnićnaruszenie norm prawnych wynikających z
innych przepisów rangi ustawowej. W dalszym więc zakresie należy więc dokonaćanalizy
wskazanych przez Odwołującego sięprzepisów, w aspekcie ich naruszeń, na tle
wskazanego stanu faktycznego. Skoro bowiem Odwołujący sięnie określił w jaki sposób
kwestionowane postanowienia sprzeciwiałyby sięnaturze, mającego powstać, stosunku
prawnego i nie wskazał zasad współżycia społecznego, których nie dałoby siępogodzićz
przedmiotowymi postanowieniami, to brak podstaw do stwierdzenia naruszenia przepisu art.
353
1
k.c. z tych przyczyn, choćjest on punktem wyjścia do dalszych rozważańw aspekcie
naruszenia wskazanych przez Odwołującego sięprzepisów ustawy.
W pierwszej kolejności należy odnieśćsiędo zagadnienia, czy czynnośćprawna
Zamawiającego w postaci określenia kwestionowanych klauzul umownych mieści sięw
granicach art. 58 § 1 i 2 k.c. Jak wynika z powołanego przepisu zachowanie Zamawiającego
podlega ocenie z punktu wiedzenia zgodności z ustawąi zasadami współżycia społecznego.
W ocenie Izby kwestionowane postanowienia nie naruszajążadnych norm słusznościowych,
moralnych czy zdrowego rozsądku. Zaproponowane rozwiązania sąwyrazem dążenia
Zamawiającego do pełnej ochrony interesu publicznego, z jednoczesnym poszanowaniem
praw wykonawcy. Sprzecznośćz ustawąwystępuje, gdy „czynnośćnie respektuje zakazu
ustawowego oraz gdy nie zawiera treści lub innych elementów objętych nakazem
wynikającym z normy prawnej (Z. Radwański: „System prawa prywatnego”, t. II, str. 224).
Odwołujący sięnie wskazał zaśjaki przepis ustawy zabrania zamawiającemu
zastrzegania niezmienności składu konsorcjum oraz uzyskania zgody na zmianęstatusu
prawnego wykonawcy. Stwierdzenie, iż„ogranicza swobodędziałalności gospodarczej” nie
może byćw ogóle kwalifikowane jako zarzut. Niezbędne jest wskazanie okoliczności
faktycznych i prawnych uzasadniających sformułowanie zarzutu, a nie posługiwanie się
hasłami, które nie wyznaczająsfery możności działania danego podmiotu. Podobnie należy
równieżocenićstwierdzenie Odwołującego sięo sprzeczności analizowanych postanowieńz
„przepisami kodeksu spółek handlowych.” Poprawne sformułowanie zarzutu nie sprowadza
siębowiem do podania nazwy aktu prawnego, który zdaniem Odwołującego się, został
naruszony, a wymaga konkretyzacji w zakresie normy prawnej i wskazania stanu
faktycznego, który pod tęnormępodpada. Ciężar udowodnienia faktu nie spoczywa bowiem
na Izbie, czy teżstronie przeciwnej. Odwołujący sięw sposób nieuprawniony, wbrew
regulacji przepisu art. 6 k.c., stara sięodwrócićciężar dowodu, oczekując, iżto Izba wskaże,
które ewentualnie przepisy zostały naruszone. Tymczasem Izba rozpoznaje odwołanie w
granicach zgłoszonych zarzutów poprzedzonych protestem, nie dokonuje natomiast
jednoczesnej konkretyzacji zarzutów i ich oceny.
Do rozstrzygnięcia pozostaje pytanie, czy postanowienia umowy odnoszące siędo
warunków umowy zwieranej przez wykonawcęz podwykonawcądadząsiępogodzićna
gruncie przepisu art. 58 § 1 k.c. w zw. z art. 647
1
§ 2 k.c. W opinii Izby możliwe jest
uprzedzenie wykonawcy, jakie konkretnie postanowienia przedmiotowej umowy nie uzyskają
akceptacji Zamawiającego, a jakie postanowienia będąkonieczne z punktu widzenia
Zamawiającego. Zamawiający w ten sposób daje możliwośćwykonawcy przygotowania
umowy, która z dużądoząprawdopodobieństwa uzyska akceptacjęZamawiającego. Nie ma
powodu,żeby Zamawiający ukrywał swoje wymagania w tym zakresie, a przynajmniej
wstrzymywał sięz ich ujawnieniem do czasu przedstawienia przedmiotowej umowy lub jej
projektu, co z pewnościąwydłużyłoby termin prowadzonych uzgodnień. Skoro zamawiający
może po terminie zawarcia umowy lub po przedłożeniu jej projektu wyrazićsprzeciw wobec
jej postanowieńlub zgłosićzastrzeżenia (może więc postawićwarunek, iżbez określonych
postanowieńumowy nie zawrze), to tym bardziej może to uczynić, zanim wykonawca
przedstawi mu własne rozwiązania w tym zakresie, w postaci przedmiotowej umowy.
Jednocześnie stwierdzićnależy, iżdziałania Zamawiającego w zakresie kształtowania
treści umów zawieranych przez wykonawców z podwykonawcami nie mogąbyćocenianie w
aspekcie naruszenia przepisu art. 3 ust. 1 u.z.n.k. Hipoteząpowołanego przepisu objęte są
następujące okoliczności: działanie poddane ocenie musi zostaćpodjęte w związku z
działalnościągospodarczą, czyn ten musi byćsprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami
oraz działanie to musi zagrażaćlub naruszaćinteres innego przedsiębiorcy lub klienta. Brak
zaistnienia w niniejszym stanie faktycznym pierwszej z wymienionych przesłanek powoduje,że sformułowany zarzut należy ocenićjako bezprzedmiotowy.
Przedmiotem dalszej oceny, w aspekcie naruszenia przepisu art. 58 § 1 k.c. w zw. z
art. 484 § 2 k.c., sąpostanowienia kontraktu dotyczące kar umownych. Na wstępie należy
zwrócićuwagę, iżzasada swobody umów pozwala na ustalenie przez strony zarówno
zakresu, jak i sposobu naprawienia szkody w przypadkach niewykonania lub nienależytego
wykonania zobowiązania przez dłużnika. „Zastrzeżenie kary umownej jestśrodkiem
jurydycznym, mającym na celu wzmocnienie skuteczności więzi między stronami. Przede
wszystkim zaśsłuży dla wprowadzenia wżycie zasady realnego wykonania zobowiązań.
Zwiera w sobie wówczas element niejako represyjny.” (W. Czachórski: „Zobowiązania”, str.
249). Przedstawione twierdzenie stanowi punkt wyjścia do oceny wysokości zastrzeżonej
kary. Zdaniem Izby, o karze rażąco wygórowanej w okolicznościach niniejszej sprawy
możemy mówićw sytuacji, w której jej wysokośćprzekracza granice motywacji wykonawcy
do wykonania zamówienia, stanowiąc dla Zamawiającego przyczynek do wzbogacenia się.
W opinii Krajowej Izby Odwoławczej, zastrzeżone kary umowne nie wykazującechy
niezmiernie wygórowanych. Po pierwsze, należy zauważyć,że przedmiotem niniejszego
zamówienia jest ogromne przedsięwzięcie inwestycyjne realizowane w okresie 24 miesięcy,
które Zamawiający zobowiązany jest nadzorować. Sprawowanie nadzoru jest niemożliwe
bez dysponowania dokumentami przedstawionymi i sporządzonymi przez wykonawcę.
Ponadto, brak przedmiotowych dokumentów powoduje brak możliwości realizacji
obowiązków zamawiającego wynikających z SIWZ, czy teżOgólnych Warunków Kontraktu
(„czerwony” FIDIC), co implikuje dalsze czynności w toku realizacji zamówienia, a w
konsekwencji wpływa na czas jego realizacji. Z tych względów należy uznać, iżzastrzeżenie
kary umownej w wysokości 2 000 PLN za każdy dzieńzwłoki z powodu przekroczenia
terminu przekazania: harmonogramu, raportu, projektu umowy z podwykonawcąoraz
szczegółowych kalkulacji cen jednostkowych, jest uzasadnione. Miesięczne raporty o
postępie pracy oraz harmonogram stanowiąelement bieżącej kontroli realizacji zamówienia
przez zamawiającego. Jakiekolwiek przekroczenia terminów zakreślonych w Subklauzulach
4.21 i 8.3 powodują,że Zamawiający utraci nie tylko możliwośćsprawowania skutecznego
nadzoru, ale równieżbędzie pozbawiony wiedzy co do wielu zdarzeńwynikłych w toku
realizacji zamówienia, także tych mających wpływ na postęp pracy. Ponadto, przekazanie
harmonogramu ze znacznym opóźnieniem w określonym zakresie zmniejsza jego znaczenie
dla Zamawiającego, co jest zjawiskiem niepożądanym. Trudno sobie wyobrazić,żeby
zamawiający nie oczekiwał comiesięcznych informacji na temat postępu prac i porównania
faktycznego i planowanego postępu robót (ze szczegółami wszelkich wydarzeńi
okoliczności, które mogłyby zagrozićukończeniu robót zgodnie z kontraktem orazśrodków
przedsięwziętych w celu zapobieżenia opóźnieniom), fotografii przedstawiających stan
zaawansowania robót, kopii dokumentów zapewnienia jakości, wyników prób i atestów
materiałów. Przekazanie zaśtych harmonogramów z opóźnieniem powoduje,że
wykonywanie kontroli jest bardzo utrudnione i nie pozwala na natychmiastowe reagowanie w
sytuacjach kryzysowych. Z drugiej strony, biorąc pod uwagęobszernośći czasochłonność
sporządzenia tego dokumentu, brak motywacji w postaci kary umownej za nieterminowe jego
przygotowanie skłaniałoby wykonawców do samowolnego zwalniania sięz tego obowiązku.
Analogiczne uwagi należy odnieśćdo obowiązku przygotowanie szczegółowej kalkulacji cen
jednostkowych. Natomiast, co do raportu i projektu umowy z podwykonawcąpodkreślenia
wymaga fakt,że nieterminowośćwykonania obowiązków przez wykonawcęmoże wpłynąć
na termin realizacji zamówienia. Skoro bowiem wykonawca w ciągu 28 dni od
powiadomienia o dacie rozpoczęcia robót jest zobowiązany przedstawićharmonogram, a
Inżynierowi w ciągu 21 dni od otrzymania tego harmonogramu będzie przysługiwaćprawo do
zweryfikowania harmonogramu, to oznacza to,że realizacja obowiązków wykonawcy
pozostaje w korelacji z wykonaniem obowiązków przez Zamawiającego. Dopóki bowiem
wykonawca nie spełni ciążących na nim obowiązków, dopóty zamawiający nie będzie mógł
zrealizowaćswoich uprawnień. Powyższe uwagi dotycząrównieżprojektów umów
zawieranych przez wykonawców z podwykonawcami, dla których wymagana jest zgoda
Zamawiającego. Przedłożenie projektu z opóźnieniem może spowodować, przy założeniu, iż
Zamawiającemu przysługuje uprawnienie do akceptacji umowy w terminie 14 dni od jej
przedłożenia,że podwykonawca nie rozpocznie pracy w terminie zaplanowanym przez
wykonawcę. Nieterminowośćw dostarczaniu dokumentów harmonogramu i przedmiotowej
umowy grozi zaburzeniem toku realizacji zamówienia, a w konsekwencji wpływa na czas
wykonania zamówienia, stąd nieuprawnione jest twierdzenie Odwołującego się, iż
zastrzeżone kary dotycząnieistotnych zdarzeń. Waga tych dokumentów i negatywne skutki
ich nieterminowego przekazania uzasadniająpogląd, iżzastrzeżona kara nie jest rażąco
wygórowana, a ma jedynie charakter motywujący.
W odniesieniu do kary zastrzeżonej za wprowadzenie zmian w oznakowaniu na czas
prowadzenia robót, niezgodnych z zatwierdzonym projektem organizacji ruchu oraz z
powodu braków w oznakowaniu lub wykonania oznakowania z nienależytąstarannością
stwierdzićnależy,że z pewnościąw tym zakresie nie można mówićo drobnych
uchybieniach, jak chciałby tego Odwołujący się. Nie można marginalizowaći umniejszać
rangi czynności, których skutki wywierająbezpośredni wpływ na bezpieczeństwo ruchu
drogowego. Wadliwe oznakowanie organizacji ruchu stanowi zagrożenie dlażycia i zdrowia
ludzi korzystających z dróg publicznych, stąd teżznaczenia tych czynności nie można
przecenić.
Oczywistym jest, iżw toku realizacji tak dużej inwestycji na etapie wykonawstwa
mogąujawnićsiępewne wady oraz mogąbyćprzejmowanie roboty, które w jakimśdrobnym
zakresie wymagająuzupełnienia, podobne okoliczności mogąwystąpićw okresie rękojmi.
Jednakże celem zamawiającego, jak i wszystkich inwestorów jest jak najszybsze
naprawianie tego rodzaju usterek, każdy inwestor oczekuje bowiem pełnowartościowego
zrealizowania zamówienia. Nie ma powodu, dla którego Zamawiający miałby tolerować
opieszałośćwykonawcy w tym zakresie. Z doświadczeniażyciowego wiadomo jednakże, iż
naprawienie tego stanu rzeczy przychodzi wykonawcom z dużątrudnością, stąd za
uprawnione należy uznaćdziałanie Zamawiającego, który chcąc zabezpieczyćsięprzed
takimi sytuacjami, przewiduje karęumownąw wysokości, która będzie odpowiednią
motywacjądo terminowego realizowania prac zaległych, jak i usuwania wad.
Postanowienie, zgodnie z którym wykonawca jest zobowiązany zapłacićkarę
umownątakże w przypadku, gdy Zamawiający nie poniósł szkody jest wyrazem tradycyjnego
poglądu prezentowanego w doktrynie co do relacji między karąumownąa szkodą.
Zwolennicy tego poglądu stojąna stanowisku, iżwierzyciel może domagaćsiękary umownej
bez względu na powstanie szkody po jego stronie, albowiem tylko przy takim założeniu
instytucja kary umownej jest odpowiednio silnymśrodkiem oddziaływania na niesolidnego
kontrahenta i może odegraćrolębodźca mobilizującego dłużnika do należytego wykonania
zobowiązania. Nie można sięzgodzićz twierdzeniem Odwołującego się, iżprzedmiotowe
postanowienie wyłącza możliwość, po stronie wykonawcy, wystąpienia z roszczeniem o
zmniejszenie kary umownej, na podstawie art. 484 § 2 k.c. Kwestionowane postanowienie
ma bowiem to znaczenie, iżwykonawca zobowiązany będzie do zapłaty kary umownej
równieżw sytuacji, gdy z powodu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania
Zamawiający nie poniesieżadnej szkody. Wykonawca nie będzie sięwięc mógł zwolnićz
obowiązku zapłaty odszkodowania. Nie oznacza to jednak,że w konkretnych
okolicznościach nie będzie mógł skorzystaćz instytucji miarkowania kary umownej,
uzasadnionej wykonaniem zobowiązania w znacznej części bądźteżpowołaniem sięna
okolicznośćkary rażąco wygórowanej. Dla przykładu, gdyby wykonawca wskazał,że
Zamawiający przyczynił siędo nienależytego wykonania zobowiązania okoliczność
powyższa z pewnościąmogłaby stanowićpodstawędo obniżenia kary umownej, jakkolwiek
nie mogłaby stanowićpodstawy do całkowitego zwolnienia wykonawcy od obowiązku zapłaty
tej kary.
W zakresie oceny postanowieńSubklauzuli 4.4 przez pryzmat przepisu art. 58 § 2
k.c. stwierdzićnależy,że Izba nie podziela opinii Odwołującego się, iżwskazanie przez
Zamawiającego postanowieńumowy, które mająznaleźćodzwierciedlenie w umowie
zawieranej pomiędzy wykonawcąa podwykonawcą, czy teżsformułowanie zakazu
umieszczania pewnych postanowieńw powołanej umowie nie narusza zasad współżycia
społecznego. Nie sposób uznaćobowiązku informacyjnego wykonawcy jako sprzecznego z
zasadami współżycia społecznego. Podobnie należy ocenićsformułowany wobec
wykonawcy obowiązek, w postaci skonkretyzowania katalogu zdarzeń, które będąstanowić
podstawędo odstąpienia przez wykonawcęod umowy z podwykonawcą. Zamawiający
poprzez nałożenie takiego obowiązku dał wyraz temu, iżjest zainteresowany trwałością
stosunku zobowiązaniowego łączącego wykonawcęz podwykonawcę, która to trwałość
przekładaćsiębędzie na realizacjęzamówienia. Jeśli idzie zaśo postanowienia dotyczące
zapłaty wynagrodzenia podwykonawcom w sytuacji, gdy nie dokona tej zapłaty w terminie
wynikającym z umowy z podwykonawcą, to nieuprawnione jest twierdzenie Odwołującego
się, iżZamawiający dokona zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy według cen
wynikających z kosztorysu ofertowego wykonawcy. Jak wynika bowiem z pkt e analizowanej
Subklauzuli podstawązapłaty będzie kwota wynikająca z faktury zaakceptowanej przez
wykonawcę. Kwestionowane zastrzeżenie ma jedynie to znaczenie,że gdyby kwota
wynikająca z faktury byłąwyższa niżkwota należna wykonawcy, z uwzględnieniem cen
wynikających z kosztorysu ofertowego, to Zamawiający zapłaci kwotęnie wyższąniżta,
którąotrzymałby wykonawca. Powyższe postanowienie ma bowiem zabezpieczyć
Zamawiającego przed roszczeniami podwykonawców przewyższającymi zobowiązanie
Zamawiającego względem wykonawcy. Jeśli idzie zaśo zakaz zawierania w umowie z
podwykonawcąpostanowieńuzależniających uzyskanie przez podwykonawcęod
wykonawcy przejściowegoświadectwa płatności i kwoty zabezpieczenia od wystąpienia tych
okoliczności po stronie wykonawcy, stwierdzićnależy, iżproponowane regulacjęstanowią
zabezpieczenie interesów podwykonawców, którzy ze względu na swojąsłabąpozycję
ekonomicznąwzględem wykonawców narażeni sąna nie licujące z dobrymi obyczajami
kupieckimi działania ze strony wykonawców. Nie ma równieżuzasadnienia, aby
podwykonawca był uzależniony od warunków, które dotycząwykonawcy. Podwykonawca nie
ma bowiem bezpośredniego wpływu na uzyskanie przez wykonawcęprzejściowegoświadectwa płatności, czy teżzwrotu zabezpieczenia, tym bardziej,że wykonawca ponosi
odpowiedzialnośćza realizacjęzamówienia jako całości, zaśpodwykonawca realizuje
jedynie pewien zakres zamówienia i nie ma wpływu na realizacjęobowiązków wykonawcy,
których wykonanie przekłada sięna uzyskanieświadectw płatności, czy teżzwrotu
zabezpieczenia. Powyższe postanowienia nie dajążadnych podstaw,żeby twierdzić, iż
wykonawcy zmuszeni sądo niekorzystnych rozporządzeńi zaciągania niekorzystnych
zobowiązańwobec osób trzecich, ograniczeni sąnatomiast w możliwości kreowania
niekorzystnych dla podwykonawców postanowieńumowy, które nie sąuzasadnione
względami prawnymi, ani faktycznymi, a stanowiąjedynie wykorzystanie silnej pozycji
ekonomicznej (czy wręcz dominującej) w danym segmencie rynku. Zaś, sam fakt
ingerowania przez Zamawiającego w treśćstosunku zobowiązaniowego łączącego
wykonawcęz podwykonawcąrównieżnie może byćuznany za sprzeczny z zasadami
współżycia społecznego skoro ma na celu ochronęinteresów (w ujęciu słusznościowym)
podmiotów odpowiedzialnych za realizacjęzamówienia z jednoczesnąochronąinteresu
publicznego.
Czynnośćzastrzeżenia kar umownych nie może byćpostrzegana w kategoriach
niezgodności z zasadami współżycia społecznego. Powszechnie akceptowalne sątego
rodzaju rozwiązania, które za pomocąśrodków prawnych, przyczyniająsiędo faktycznej
realizacji zobowiązania. Doświadczenieżyciowe pokazuje również, iżoczekiwania społeczne
sątakie, po wielu negatywnych wrażeniach, jakich doświadczyli uczestnicy ruchu
drogowego,żeby kary umowne służyły do wyeliminowania patologii, wystęujących na rynku
budowy dróg sięobserwuje (związane z wykonawstwem, terminowością, usuwaniem
usterek). Jednakże, aby takąrolęspełniły niezbędne jest ustalenie jej w odpowiedniej
wysokości. W niniejszym stanie faktycznym, w tym zakresie, reguły rozsądku i słuszności nie
zostały przekroczone.
Ocena działańZamawiającego w aspekcie przepisu art. 5 k.c. sprowadza siędo
stwierdzenia, czy zachowanie to jest zgodne z kryteriami określonymi we wskazanym
przepisie.
W opinii Krajowej Izby Odwoławczej wykonywanie prawa podmiotowego w postaci
wpływania na treśćumów zwieranych przez wykonawcęz podwykonawcąnie pozostaje w
sprzeczności ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa oraz zasadami
współżycia społecznego. Ochrona interesów podwykonawców, którzy sąuczestnikami
procesu budowlanego i którzy mająrealny wpływ na realizacjęzamówienia publicznego jest
jak najbardziej pożądana i stanowi urzeczywistnienie zasady słuszności. Jednocześnie
przedmiotowa regulacja daje wyraz dążeniu przez Zamawiającego do zachowania
równowagi pomiędzy interesem społecznym a zabezpieczeniem praw zarówno po stronie
wykonawców, jak i podwykonawców.
W tym miejscu należy zwrócićuwagęna niedopuszczalnośćpowoływania sięna
nadużycie prawa podmiotowego, która jest powszechnie przyjęta na tle art. 484 k.c. Zarówno
doktryna, jak i orzecznictwo, zgodnie stojąna stanowisku,że kara umowna należna na
podstawie art. 484 § 1 k.c. może byćobniżona wyłącznie w razie spełnienia przesłanek z
kolejnego paragrafu, tj. w razie wykonania w znacznej części zobowiązania lub gdy kara jest
rażąco wygórowana (T. Justyński: Nadużycie prawa w polskim prawie cywilnym, Kraków
2000, str. 89, wyrok SN z dnia 8 listopada 1985 r., III CRN 343/85, OSNC 1986, nr 10, poz.
161, wyrok SN z dnia 22 maja 2002 r., I CKN 1567/99, OSNC 2003, nr 7-8, poz. 109).
Oznacza to,że kryteria, którymi posługuje sięprzepis art. 5 k.c. nie dająpodstawy do
korygowania wysokości kar umownych, jedynymi przesłankami wpływającymi na ich
obniżenie mogąbyćte, wymienione w art. 482 § 2 k.c.
Zarzut naruszenia przepisu art. 647 k.c. jest bezprzedmiotowy. Zwrócićnależy
bowiem uwagę, iżzarzut dotyczący ustanowienia limitów wypłaty wynagrodzenia z przyczyn
dotyczących Zamawiającego został uwzględniony przez Zamawiającego.
W kwestionowanych postanowieniach Izba nie dopatrzyła sięrównieżnaruszenia
zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Wymogi postawione przez
Zamawiającego wżaden sposób nie uprzywilejowujążadnej grupy wykonawców. Każdy z
wykonawców musi spełnićidentyczne warunki udziału w postępowaniu i każdy według takich
samych zasad zobowiązany jest przygotowaćofertę.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a oraz lit. b rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.). Izba zaliczyła do kosztów postępowania,
uznając je za uzasadnione, koszty Zamawiającego w postaci wynagrodzenia jego
pełnomocnika, w kwocie 3 600, 00 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
