KIO/UZP 1497/09

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Barbara Bettman, Klaudia Szczytowska - Maziarz Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawach w dniach 26 października oraz 9 listopada 2009 r.
w Warszawie odwołania wniesionego przez Konsorcjum firm: 1. Biuro Projektów
Budownictwa Komunalnego w Bydgoszczy Sp. z o. o., ul. Chodkiewicza 15, 85-065
Bydgoszcz (lider), 2. ECM Group Polska Sp. z o. o., al. Jerozolimskie 44, 00-024
Warszawa (partner); adres do korespondencji: Biuro Projektów Budownictwa
Komunalnego w Bydgoszczy Sp. z o. o., ul. Jagiellońska 94 c, 85-027 Bydgoszcz od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Tramwaj FORDON Sp. z o.o., ul. Fordońska 246,
85-766 Bydgoszcz protestu z dnia 11 września 2009 r.,
przy udziale wykonawcy Konsorcjum firm: 1. EGIS Poland Sp. z o. o., ul Puławska 182,
02-670 Warszawa, Polska – Pełnomocnik (lider), 2. EGIS Rail SA, Oddział w Polsce,
ul. Puławska 162. 02-670 Warszawa w imieniu EGIS RAIL SA 25 Crs Emile Zola, 69625
Villeurbanne Codex/Francja (partner) zgłaszającego swoje przystąpienie po stronie
zamawiającego,

orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wybory oferty
najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, jak
również unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz

powtórzenie czynności badania i oceny ofert wraz z wezwaniem Odwołującego
do uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń w trybie art. 26 ust. 3 Pzp oraz
wezwaniem Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących dokumentów, o których
mowa w art. 25 ust. 1 Pzp w zakresie nazwy firmy Lidera Odwołującego.
2. Kosztami postępowania obciąża Tramwaj FORDON Sp. z o.o., ul. Fordońska 246,
85-766 Bydgoszcz i nakazuje:

1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 462

zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero
groszy) z kwoty wpisu

uiszczonego

przez Konsorcjum firm: 1. Biuro
Projektów Budownictwa Komunalnego w Bydgoszczy Sp. z o. o.,
ul. Chodkiewicza 15, 85-065 Bydgoszcz (lider), 2. ECM Group Polska Sp.
z o. o., al. Jerozolimskie 44, 00-024 Warszawa (partner); adres do
korespondencji:
Biuro
Projektów
Budownictwa
Komunalnego
w Bydgoszczy Sp. z o. o., ul. Jagiellońska 94 c, 85-027 Bydgoszcz,

2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 062 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sześćdziesiąt
dwa złote zero groszy) przez Tramwaj FORDON Sp. z o.o., ul. Fordońska
246, 85-766 Bydgoszcz na rzecz Konsorcjum firm: 1. Biuro Projektów
Budownictwa Komunalnego w Bydgoszczy Sp. z o. o., ul. Chodkiewicza
15, 85-065 Bydgoszcz (lider), 2. ECM Group Polska Sp. z o. o.,
al.
Jerozolimskie
44,
00-024
Warszawa
(partner);
adres
do
korespondencji:
Biuro
Projektów
Budownictwa
Komunalnego
w Bydgoszczy Sp. z o. o., ul. Jagiellońska 94 c, 85-027 Bydgoszcz
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kwoty zaliczonej
poczet kosztów postępowania z wpisu uiszczonego przez Odwołującego się
oraz wynagrodzenia pełnomocnika;

3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum firm: 1. Biuro Projektów
Budownictwa Komunalnego w Bydgoszczy Sp. z o. o., ul. Chodkiewicza
15, 85-065 Bydgoszcz (lider), 2. ECM Group Polska Sp. z o. o.,

al.
Jerozolimskie
44,
00-024
Warszawa
(partner);
adres
do
korespondencji:
Biuro
Projektów
Budownictwa
Komunalnego
w Bydgoszczy Sp. z o. o., ul. Jagiellońska 94 c, 85-027 Bydgoszcz.

U z a s a d n i e n i e

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego PN: „Opracowanie dokumentacji projektowej na budowę linii tramwajowej
dzielnicy Fordon z przebudową układu drogowego w ciągu ulic Fordońska, Lewińskiego,
Akademicka i Andersa i węzłem integracyjnym w obszarze stacji kolejowej „Bydgoszcz
Wschód" - Nr sprawy: TF/01/2009”, zostało wszczęte przez Tramwaj FORDON Sp. z o.o.,
ul. Fordońska 246, 85-766 Bydgoszcz zwany dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem
w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2009/S
107-155365 w dniu 06.06.2009 r.
W dniu 03.09.2009 r. Zamawiający przekazał faxem uczestnikom przedmiotowego
postępowania przetargowego zawiadomienie o
wyborze oferty najkorzystniejszej
Konsorcjum firm: 1. EGIS Poland Sp. z o. o., ul Puławska 182, 02-670 Warszawa, Polska –
Pełnomocnik (lider), 2. EGIS Rall SA, Oddział w Polsce ul. Puławska 162. 02-670 Warszawa
w imieniu EGIS RAIL SA 25 Crs Emile Zola, 69625 Villeurbanne Codex/Francja (partner)
zwanym dalej: „Konsorcjum EGIS” albo „Przystępującym” oraz odrzuceniu oferty Konsorcjum
firm: 1. Biuro Projektów Budownictwa Komunalnego w Bydgoszczy Sp. z o. o.,
ul. Chodkiewicza 15, 85-065 Bydgoszcz (lider), 2. ECM Group Polska Sp. z o. o.,
al. Jerozolimskie 44, 00-024 Warszawa (partner); adres do korespondencji: Biuro Projektów
Budownictwa Komunalnego w Bydgoszczy Sp. z o. o., ul. Jagiellońska 94 c, 85-027
Bydgoszcz zwanym dalej; „Konsorcjum bPbb” albo „Protestującym” albo „Odwołującym” na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych
(tekst jednolity: Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp”, art. 89
ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, z tego powodu, iżoferta zawiera rażąco
niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia oraz oferta została złożona przez
Wykonawcęwykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, jak również
o wykluczeniu Protestującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 3 Pzp, z tego powodu, iż
Wykonawca nie złożył wymaganych przez Zamawiającego dokumentów potwierdzających
spełnianie, warunków udziału w postępowaniu (aktualnej informacji z KRK w zakresie
określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 Pzp dotyczącej członka Zarządu Lidera Konsorcjum Pani

Lidii Wilniewczyc, aktualnej polisy - polisa wystawiona przez ERGO HESTIĘ(str. 35 oferty)
dla Partnera Konsorcjum: ECM GROUP POLSKA Sp. z o.o. jest nieważna ponieważ
obejmuje okres ubezpieczenia do 25.06.2009 r. Zgodnie z zapisem pkt. 11.1.4.2 SIWZ
Zamawiający wymagał „aktualnej polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu
potwierdzającego, ze wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej
w zakresie prowadzonej działalności na minimalną sumę ubezpieczenia 2.000 000,- PLN.").
Na dzieńskładania ofert, tj. 22.07.2009 r. ww. polisa nie potwierdza spełnienia warunku
udziału określonego w pkt. 10.1.3.2. SIWZ) oraz z tej przyczyny, iżdokumentów
przedstawionych przez Lidera Konsorcjum tj.: BIURO PROJEKTÓW BUDOWNICTWA
KOMUNALNEGO W BYDGOSZCZY Sp. z o.o. wynika rozbieżnośćdotycząca nazwy firmy.
Treśćdokumentu aktualnego odpisu z właściwego rejestru - dotyczy BIURA PROJEKTÓW
BUDOWNICTWA KOMUNALNEGO W BYDGOSZCZY Spółki z o.o. wpisanej do Rejestru
Przedsiębiorców przez Sąd Rejonowy w Bydgoszczy XIII Wydział Gospodarczy pod nr KRS
0000248370. Natomiast z treści dokumentów złożonych na potwierdzenie warunków udziału
(str. 18, 20, 103-104, 105-106 i 107 oferty) wynika,że nazwa Lidera Konsorcjum jest inna:
BIURO PROJEKTÓW BUDOWNICTWA KOMUNALNEGO - WODOCIĄGI I KANALIZAGA -
ZARZĄDZANIE, KONSULTING Sp. z o.o. - wymagane byłoby wyjaśnienia wświetle art.24
ust. 4 Pzp. Zgodnie z art. 24 ust. 4 ofertęWykonawcy wykluczonego uznaje sięza
odrzuconą. Z uwagi na toże, oferta ww. Wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 4 Pzp, Zamawiający nie jest uprawniony do zastosowania dyspozycji zawartej
w art. 26 ust. 3 Pzp, gdyżprzepis ten nie zezwala na wezwanie Wykonawcy, który
w określonym terminie nie złożył wymaganych dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1
pkt. 1 do ich złożenia, jeżeli jego oferta podlega odrzuceniu. Wpływu na ocenęspełnienia
warunków udziału nie miałoby teżwezwanie Wykonawcy do złożenia wyjaśnieńna
podstawie art.24 ust. 4 Pzp.
Złożona oferta nr 7 wymagała ustalenia, czy cena oferty zawiera rażąco niskącenę.
W związku z powyższym Zamawiający w dniu 28.07.2009 r. wszczął postępowanie
wyjaśniające określone w art. 90 Pzp, zwracając siędo Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny. W dniu 31.07.2009 r.
Wykonawca odpowiedział na pismo Zamawiającego, nie przedstawiając jednak w swoich
wyjaśnieniachżadnych argumentów uzasadniających zaoferowana cenę, nie skorzystał
z możliwości załączenia dowodów, które pozwoliłyby Zamawiającemu zaakceptowaćcenę
jego oferty. Wykonawca w swych wyjaśnieniach nie udowodnił,że jego cena jest rzetelnie
wyliczona i wiarygodna. Cena zaoferowana przez Wykonawcęmoże w sposób negatywny
wpłynąćna jakośćzrealizowanego zamówienia. Jest ona 66% niższa niżcena ustalona
przez Zamawiającego przed wszczęciem postępowania. Zamawiający oceniając wyjaśnienia
nie mógł wziąćpod uwagężadnych argumentów Wykonawcy np.: obiektywnych czynników,

w szczególności oszczędnośćmetody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania
techniczne oraz wpływ pomocy publicznej na wykonanie zamówienia, ponieważnie zostały
mu one przedstawione. W związku z powyższym, z powodu braku argumentów i dowodów
pozwalających ustalićZamawiającemu,że cena Wykonawcy jest rzetelnie wyliczona
i wiarygodna iże nie będzie miała wpływu na jakośćzrealizowanego zamówienia,
Zamawiający odrzucił ofertęWykonawcy z uwagi na rażąco niskącenęw stosunku do
przedmiotu zamówienia.
W dniu 11.09.2009 r. (wpływ bezpośredni) na podstawie przepisu art. 180 ust. 1 i 2
w zw. z art. 179 ust. 1 Pzp złożyła protest na następujące czynności i zaniechania
Zamawiającego: 1. wybór oferty najkorzystniejszej, 2. odrzucenie oferty Protestującego,
3. wykluczenie Protestującego z postępowania, 4. zaniechanie wezwania Protestującego do
uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, 5. zaniechanie wezwania
Protestującego do złożenia wyjaśnieńdotyczących dokumentów, o których mowa w art. 25
ust. 1 Pzp, w zakresie nazwy firmy Lidera Protestującego.

Zarzucił naruszenie:
1) art. 90 ust. 2 i ust. 3 Pzp, 2) art. 7 ust. 1 i 2 Pzp, 3) art. 91 Pzp, 4) art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp,
5) art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, 6) art. 26 ust. 3 i 4 Pzp.
Zażądał: 1. uwzględnienia protestu w całości; 2. unieważnienia czynności wybory oferty;
3. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Protestującego; 4. unieważnienia czynności
wykluczenia Protestującego z postępowania; 5. powtórzenia czynności badania i oceny
ofert wraz z wezwaniem Protestującego do uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń
w trybie art. 26 ust. 3 Pzp oraz wezwaniem Protestującego do złożenia wyjaśnień
dotyczących dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, w zakresie nazwy firmy
Lidera Protestującego; 6. dokonanie wyboru oferty Protestującego jako oferty ważnej
i najkorzystniejszej, zgodnie z kryterium ceny, zastosowanym w ww. postępowaniu. Powyżej
czynności i zaniechania Zamawiającego naruszyły interes prawny Protestującego, którego
oferta przedstawia najkorzystniejszącenęi powinna zostaćwybrana przez Zamawiającego.
Czynności i zaniechania Zamawiającego uniemożliwiły Protestującemu uzyskanie
zamówienia, a uwzględnienie w całości przedmiotowego protestu pozwoli Zamawiającemu
usunąćbłędy postępowania i udzielićzamówienia Protestującemu.
Decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty Protestującego jest wadliwa,
a argumentacja podana na jej uzasadnienia nie zasługuje na uwzględnienie, wświetle art. 89
ust. 1 pkt 4, art. 90 ust. 2 i 3 Pzp oraz art. 7 ust. 1 i 2 Pzp. Protestujący podał w ofercie cenę
wyliczonąrzetelnie i wiarygodną. Co więcej, nażądanie Zamawiającego otrzymał on
szczegółowe zestawienie kosztów wykonania przedmiotowej usługi, które nie zostało przez
Zamawiającego zakwestionowane wżadnym punkcie, bowiem w uzasadnieniu faktycznym

na str. 5 pisma z dnia 3.09.2009 r. Zamawiający nie wyjaśnił konkretnie dlaczego nie uznaje
za wiarygodne poszczególne pozycje z kosztów wykonania usługi przedstawionego przez
Protestującego. Zamawiający ograniczył siędo niezgodnego z prawdąstwierdzenia, iż:
„Wykonawca nie przedstawił w swoich wyjaśnieniach żądnych argumentów uzasadniających
zaoferowaną ceną, nie udowodnił, iż jego cena jest rzetelnie wyliczona i wiarygodna”. Wbrew
twierdzeniu Zamawiającego, Protestujący podał obiektywne czynniki takie jak: dobrze
zorganizowana siatka współpracowników, odpowiednie zaplecze techniczno-organizacyjno-
logistyczne, wykwalifikowana kadra, wdrożony system zarządzania zasobami ludzkimi,
lokalny charakter, które to czynniki wpłynęły na wysokośćpodanej w ofercie oceny.
Zamawiający nie dokonał starannej oceny ww. wyjaśnieńi nie przedstawił niezbitej
argumentacji, iżwyjaśnienia Protestującego w tym zakresie sąniewiarygodne. Wskazał, iż
do samej oferty dołączone sądokumenty, których ponowne załączanie do pisma
Protestującego z dnia 30.07.2009 r. było bezprzedmiotowe, a które udowadniająstaranną
i prawidłowąrealizacjęprzez Protestującego zamówieńo wartości porównywalnej
z niniejszym zamówieniem, dysponowanie zapleczem osobowe oraz doświadczeniem. Fakt,
iżw wielu aspektach realizacji zamówienia Protestujący jest samodzielny i nie korzysta
z podwykonawców stanowi oszczędność, która równieżznalazła odzwierciedlenie w cenie
niniejszej oferty złożonej w niniejszym postępowaniu. Reasumując, Protestujący stwierdził, iż
odrzucenie złożonej przez niego oferty dokonane zostało z rażącym naruszeniem art. 90 ust.
2 i 3 Pzp, bowiem Zamawiający nie ocenił obiektywnie wyjaśnieńzłożonych przez
Protestującego, czego jawnym dowodem jest brak przedstawienia choćby jednego
konkretnego zarzutu wobec argumentów Protestującego i załączonej kalkulacji ceny.
Zamawiający w sposób nieobiektywny, arbitralny i całkowicie nieuzasadniony ograniczył się
do stwierdzenia, iżcena oferty Protestującego jest rażąco niska, bowiem: „jest ona o 66%
niższa niż cena ustalona przez; Zamawiającego, przed wszczęciem postępowania."
Zauważył, iżnie można a priori wykluczyć, iżto Zamawiający dokonał „przeszacowania"
wartości swego zamówienia.
Ustawa nie definiuje pojęcia: „rażąco niska cena" , ani teżnie wskazuje, jakie kryteria
należy braćpod uwagędokonując kwalifikacji pod to pojęcie. Dyrektywy europejskie także
nie definiujątego pojęcia. Pozwala to na zupełna dowolnośćw ocenie ofert i kwalifikowaniu
ceny jako „rażąco niskiej". „Rażąco niska cena" jest pojęciem subiektywnym i relatywnym.
Aby stwierdzić,że cena jest rażąco niska trzeba porównaćjąz innąwartością.
W orzecznictwie przyjmuje się,że punktem odniesienia jest przedmiot zamówienia i jego
rzeczywista wartość(wyrok SO w Poznaniu 17.01.2006 r., sygn. akt: II Ca 2194/05, wyrok
ZA z 25.01.2005 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-69/05). Najogólniej rzecz ujmując, za ofertę
z rażąco niskącenąnależy uznaćtaka ofertę, której cena pozostaje w rażącej dysproporcji
do indywidualnie oferowanegoświadczenia. Można mówićo „rażąco niskiej cenie" wtedy,

gdy cena jest nierealna w stosunku do cen rynkowych, ponieważnie jest ani wyrazem
konkretnych indywidualnych możliwości ekonomicznych wykonawcy, ani adekwatna reakcją
na sytuacjęna rynku. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp chroni Zamawiającego przed cena
spekulacyjną- która dla danego wykonawcy niesie ryzyko nie wywiązania sięz kontraktu,
zaśdla Zamawiającego - niebezpieczeństwo uwikłania sięwźle rokujące przedsięwzięcie
(str. 452 Komentarz do ustawy Prawo zamówieńpublicznych, wyd. C.H. Beck). Z wyżej
opisanymi zagrożeniami nie mamy do czynienia w niniejszej sprawie, ani na pewno nie
dotyczy Protestującego, który przez okres 50 lat istnienia na rynku projektowym
w podobnych relatywnie cenach (zgodnie z potrzebami rynkowymi) realizował zamówienia.
Okoliczność, ze cena protestującego jest najkorzystniejsząnie może stanowićdyskwalifikacji
oferty Protestującego na podanej podstawie.

Zamawiający rozpisując dane zamówienie nie podał konkretnej szacunkowej wartości
zamówienia określając widełkowo cenępowyżej progów unijnych, podano informację
o zakresie kwotowym pomiędzy 206 000 a 10.000.000 euro. Tym samym sam Zamawiający
przewidywał możliwośćzłożenia ofert poniżej kwoty 10.000.000 euro wskazując dolny próg
na kwotę206 000 euro. Z tabeli „Zbiorczego zestawienia ofert" Druk ZP-12 sporządzonego
przez Zamawiającego wynika,że rozpiętośćpomiędzy cenami za dane zamówienie była
znaczna od najkorzystniejszej ceny zaoferowanej przez Protestującego nr 7 - 4.149.999,58
zł. do kwoty oferenta nr 5 - 16.339.999,24 zł. Oferta uznana za najkorzystniejszązawiera
cenę8.247.376,90 zł. Protestujący udowodnił, w jego ocenie, w piśmie z dnia 30.07.2009 r.,że gwarantuje realizacjęniniejszego zamówienia na poziomie zgodnym z oczekiwaniami
Zamawiającego, dowodem była tabela oszacowania zamówienia. Cena zaoferowana przez
Protestującego mieściła sięw szacunkowej wartości zamówienia podanej przez samego
zamawiającego, niczym nie jest uzasadniona okoliczność,że oferty wykonawców
oferujących ceny powyżej 5.000.000 zł. sąbardziej wiarygodne dla Zamawiającego niżoferty
poniżej tej kwoty. Pzp stoi na straży racjonalnego, oszczędnego wydatkowania pieniędzy
publicznych przez podmioty z sektora finansów publicznych. Tym samym przewidywana jest
odpowiedzialnośćz ustawy o dyscyplinie finansów publicznych.
Zamawiający ponadto pominął fakt,że przedmiotem zamówienia jest opracowanie
dokumentacji projektowej, ceny w zakresie ich realizacji mogąstanowićkonkurencyjność
z uwagi choćby na stały zespól współpracujący od wielu lat. Podkreślił, iżwyznacznik ten nie
jest jednak wyznacznikiem bezwzględnie wiążącym i ostatecznym, ze względu choćby na
możliwośćoszacowania przez Zamawiającego wartości zamówienia z nienależytą
starannością. Ponadto, wyznacznik ten powinien służyćtylko i wyłącznie podjęciu decyzji
o tym, czy cena może byćrażąco niskąi uruchomienia procedury przewidzianej w art. 90
Pzp, a więcżądania wyjaśnień. Nie może jednak decydowaćjeszcze o tym,że cena jest
cenąrażąco niską. W tym przypadku, odniesienie ceny do wartości zamówienia

powiększonej o VAT ma charakter jedynie pomocniczy i służyćpowinien jedynie podjęciu
decyzji o tym, czy na zamawiającym ciąży obowiązekżądania wyjaśnieńod wykonawcy.
W przypadku sytuacji, gdy cena oferty nie odbiega od wartości ustalonej przez
zamawiającego, ale różni sięw sposób rażący od innych cen, zamawiający powinien
w pierwszej kolejności przeanalizowaćczy przyjęta przez niego wartośćzamówienia
(powiększona o podatek VAT) była określona z należytąstarannością. Jeżeli okaże się,że
tak określona wartośćzostała ustalona z nienależytąstarannościąZamawiający nie powinien
jej braćpod uwagęjako punktu odniesienia dla kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej.

W przypadku nienależytego oszacowania wartości zamówienia, Zamawiający na
nowo powinien dokonaćjej ustalenia. Zauważyćjednak należy, iżmodyfikacja ceny, a co się
z tym wiąże modyfikacja wartości zamówienia służy wyłącznie do ustalenia rażąco niskiej
ceny. Wartośćzamówienia ustalona przez Zamawiającego co do zasady nie ulegnie
zmianie. Zgodnie bowiem z art. 35 Pzp ustalenie wartości zamówienia dokonuje sięprzed
dniem wszczęcia postępowania. W sytuacji błędnego oszacowania wartośćzamówienia
skutkującego tym, iżzamówienie prowadzone jest poniżej progów określonych w ustawie,
zamawiający winien natomiast rozważyć, czy nie zachodzi podstawa do unieważnienia
postępowania.

W celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu
zamówienia, Zamawiający obowiązany jest zwrócićsiędo wykonawcy o szczegółowe
wyjaśnienie powodów zaproponowania tak niskiej ceny. Jako sprzeczne z ustawąnależy
uznaćautomatyczne uznawanie za rażąco niskie i odrzucenie ofert bez możliwości
wykazania,że ich oferta jest rzetelna. Zgodnie z orzeczeniem Europejskiego Trybunału
Sprawiedliwości z dnia 22 czerwca 1989 r. w sprawie C-103/88 (Constanzo)
niedopuszczalne, jako sprzeczne z zasadąwspierania rzeczywistej konkurencji
w zamówieniach publicznych, jest automatyczne, wyłącznie na podstawie arytmetycznego
kryterium, uznawanie za rażąco niskie i odrzucenie ofert o cenach poniżej pewnego poziomu
(np. tańszych o więcej niż10% odśredniej ceny wszystkich złożonych ofert albo poniżej
wartości szacunkowej ustalonej przez zamawiającego), bez podania oferentom możliwości
wykazania,że ich oferta jest rzetelna. Zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp Zamawiający, oceniając
wyjaśnienia, bierze pod uwagętakie obiektywne czynniki jak: oszczędnośćmetody
wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki
wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalnośćprojektu wykonawcy oraz
wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. Lista tych
czynników będących podstawąoceny wyjaśnieńnie jest listąwyczerpującąi zamawiający
powinien braćpod uwagęrównieżinne obiektywne czynniki, jeżeli zawarte sąone
w wyjaśnieniach przedłożonych przez wykonawców. Powyższe działanie Zamawiającego
stanowi teżrażące naruszenie art. 7 ust. 1 i 2 Pzp, bowiem naruszona została zasada

uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców, poprzez jawnie. preferowanie
Wykonawców, którzy złożyli oferty z cenązbliżonądo wartości szacunkowej zamówienia
oraz zasada bezstronności i obiektywizmu, w tym w szczególności w ocenie wyjaśnień
złożonych przez Protestującego w trybie art. 90 Pzp.

Zamawiający w sposób rażący naruszył reguły określone w art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp
w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, art. 26 ust. 3 i 4 Pzp. Protestujący oprotestował czynność
jego wykluczenia z postępowania na wyżej podanej podstawie prawnej oraz czynność
zaniechania wezwania Protestującego do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3
Pzp oraz czynnośćzaniechania wezwania Protestującego do złożenia wyjaśnień
dotyczących dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, w zakresie nazwy firmy
Lidera Protestującego. Wskazał,że Zamawiający wzywa obligatoryjnie wykonawców, którzy
w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeńlub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo
którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa
w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia
w wyznaczonym terminie, chybaże mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu
albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie Zamawiającego
oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzaćspełnianie przez wykonawcęwarunków
udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane wymagańokreślonych przez zamawiającego, nie później niżw dniu, w którym
upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin
składania ofert. Zamawiający wzywa także, w wyznaczonym przez siebie terminie, do
złożenia wyjaśnieńdotyczących oświadczeńlub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust.
1. Protestujący nie został wezwany do uzupełnieniażadnych dokumentów, jak teżdo
przedłożenia dokumentów brakujących czy zawierających błędy. Zamawiający może uchylić
sięod tego obowiązku tylko w sytuacji, gdy mimo ich uzupełnienia oferta wykonawcy
podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Dyspozycja
przepisu art. 26 ust. 3 i 4 Pzp została poprzez zaniechanie wyżej opisanych czynności
rażąco naruszona przez Zamawiającego, w konsekwencji Zmawiający poprzez ustalenie,że
Protestujący podlega wykluczeniu, a jego oferta odrzuceniu naruszył przepis art. 24 ust. 2
pkt 3 Pzp. Bowiem Protestujący nie został wezwany w trybie art. 26 ust. 2 Pzp do
uzupełnienia dokumentów, które mogłyby uzasadniaćzastosowanie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Zamawiający poprzez zaniechanie w/w opisanych czynności naruszył dyspozycjęart. 89 ust.
1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, bowiem Protestujący nie podlega wykluczeniu
jak to sugerująart. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, a jego oferta nie podlega
odrzuceniu.

Zamawiający w sposób rażący naruszył reguły określone w przepisach prawa

zamówieńpublicznych w art. 91 ust. 1 Pzp. Zamawiający wybiera ofertęnajkorzystniejszą
na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. W niniejszym postępowaniu
jedynym kryterium oceny ofert była cena i z porównania ofert złożonych w niniejszym
postępowaniu niezbicie wynika,że oferta Protestującego w zakresie ceny jest oferta
najkorzystniejsząi wobec tej okoliczności podlegającąwyborowi. Podniósł,że w toczących
sięw roku bieżącym postępowaniach w Dąbrowie Górniczej oraz w postępowaniu (przetarg
sięodbył dnia 31.07.09.) na „Wykonanie dokumentacji projektowej na budowę trasy
tramwajowej os. Lecha - Franowo wraz z pętlą tramwajową w Poznaniu oraz uzyskanie
prawomocnej decyzji pozwolenia na budowę", oferty złożone przez wykonawców opiewały
na porównywalne kwoty jaka widnieje w ofercie Protestującego. Oferta najniższa
w powoływanym przetargu wynosiła 3 032 000 zł. Dowodzi to,że cena zaproponowana
przez protestującego w niniejszym postępowaniu nie odbiega w sposób rażący od ofert
innych wykonawców biorących udział w postępowaniach o porównywalnym przedmiocie
zamówienia.
W dniu 14.09.2009 r. Zamawiający faxem wysłał uczestnikom postępowania
przetargowego kopięprotestu i wezwał ich do udziału w postępowaniu protestacyjnym.
W dniu 17.09.2009 r. (wpływ bezpośredni do Zamawiającego) do postępowania
protestacyjnego przystąpiło Konsorcjum EGIS w zakresie zarzutów po

stronie
Zamawiającego. Wnosił o: 1) oddalenie protestu w całości przez Zamawiającego,
2) utrzymanie w mocy wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej oferty.
Zgodnie z art. 89 ust 1 pkt 4 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, która zawiera rażąco
niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia. Protestujący złożył w przedmiotowym
postępowaniu ofertę, zawierającącenęo 66% niższą, niżprzedmiot zamówienia. W związku
podejrzeniem, iżzaoferowana cena jest rażąco niska. Zamawiający w dniu 28.07.2009 r.
wszczął postępowanie wyjaśniające i wezwał Protestującego do złożenia wyjaśnień,
dotyczących elementów mających wpływ na wysokośćzaoferowanej ceny. Na podstawie art.
90 ust. 2, Zamawiający oceniając wyjaśnienia, brał pod uwagęobiektywne czynniki,
w szczególności oszczędnośćmetody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania
techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępne dla
Wykonawcy, oryginalnośćprojektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielanej na
podstawie odrębnych przepisów. Dodatkowo, Wykonawca wyjaśniając zaoferowanącenę,
miał prawo skorzystaćz przysługującego mu prawa załączenia dowodów Protestujący,
w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, udzielił bardzo ogólnikowych wyjaśnień, nie
zawierając przy tymżadnych konkretów. Nie sposób bowiem uznaćza obiektywny czynnik
kształtujący cenęopracowany i wdrożony system zarządzania zasobami ludzkimi, sprawny
zarząd czasem specjalistów, czy teżże posiadanie kadry wykwalifikowanych specjalistów,

Biorąc pod uwagę, iżw ofercie należało wykazaćsiędysponowaniem 18 specjalistami
w dziedzinie projektowania, każdy Wykonawca, który złożył ofertęw niniejszym
postępowaniu, takimi specjalistami dysponuje. Słusznie zatem Zamawiający odrzucił ofertę
Protestującego jako zawierającąrażąco niskącenę, gdyżnie byt w stanie na podstawie
udzielonych przez Protestującego wyjaśnień, odnaleźći ocenićobiektywnych czynników
kształtujących cenęProtestującego skalkulowanąna takim niskim poziomie. Ponadto
podkreślił, iżkalkulacja ceny, przedstawiona w wyjaśnieniach nie potwierdza, iżza takącenę
Protestujący jest w stanie zrealizowaćprzedmiotowe zamówienie. W opinii Przystępującego
niniejsza wycena potwierdza jedynie, iżcena jest rażąco niska.

Brak jest w niniejszej wycenia wyszczególnienia istotnych branż, niezbędnych cło
realizacji projektu, takich jak np. telekomunikacja, architektura krajobrazu czy ochronaśrodowiska, a branże przedstawione sązdaniem Przystępującego zaniżone - na dowód
załączył zakres i wycenęsamej branży geologicznej, niezbędnej do należytego wykonania
projektu. Zdaniem Przystępującego sama branża geologiczna jest możliwa do realizowania,
ale za cenęna poziomie ok.

200 tys. zł. Protestujący natomiast wycenił jąna poziomie 30
tys. zł, podając jedynie wynagrodzenie ekspertów. Nawet gdyby założyć, iżwszelkie inne
koszty np. wierceńgeologicznych, wykonania próbek itp. Protestujący ujął w pozycji
„Pozostałe koszty oraz składniki wpływające na cena" - 949 639,00 zł, kwota ta jest
zaniżona, i nie jest w stanie pokryćwszystkich pozostałych kosztów wykonania projektu. Jak
zostało wykazane powyżej kwota ta musiałaby pokryćnie tylko koszty geologiczne, ale też
ochronęśrodowiska, telekomunikację, architekturękrajobrazu i wszelkie inne koszty
związana z realizacja, projektu. W opinii Przystępującego, nie jest to możliwe przy obecnych
cenach rynkowych. Dodatkowo, sama konstrukcja wyceny powoduje, ze trudno w mej
znaleźćposzczególne elementy zamówienia i odnieśćsiędo nich w jakiśsposób. Realizacja
zadania na podstawie tak ogólnego zaniżonego szacunku spowodował by na etapie
projektowania niedoszacowanie wartości inwestycji ze względu na brak odpowiednich
danych (jakościowo i ilościowo) lub przeszacowanie ze względu na projektowanie
„z zapasem" w celu zabezpieczenia sięprzed konsekwencjami błędów projektowych.
Dodatkowo zwrócił uwagęna orzecznictwo w zakresie rażąco niskiej ceny, potwierdzające
stanowisko Zamawiającego i Przystępującego w kwestii rażąco niskiej ceny:
a) Wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 2.07.2007 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-766/07: „Wyjaśnienia
złożone w trybie art. 90 Pzp powinny być zgodne z kierunkiem ich oceny wskazanym w ust 2
tego artykułu. Wykonawca powinien zatem wskazać l opisać obiektywne czynniki znające
wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Przy tym wyjaśniania powinny być jak najbardziej
szczegółowo i powinny zawierać wszystkie aspekty mające wpływ na cenę, tak aby nie
pozostawiały wątpliwości co do prawidłowego jej wyliczenia, Jednocześnie wyjaśnienia nie

powinny opierać sie na samych oświadczeniach wykonawcy, gdyż art. 90 ust. 3 mówi
o „dowodach" na ich potwierdzenie”.
b) Wyrok KIO z dnia 14.08.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP/790/08; KIO/UZP 687/08: „Podstawą
porównań do stwierdzenie rażąco niskiej ceny jest przedmiot zamówienia, a właściwie jego
wycena
przez
Zamawiającego
w
postaci
szacunkowej
wartości
zamówienia
z uwzględnieniem obowiązujących stawek VAT (KIO),
c) Wyrok KIO z dnia 1402.2006 r., sygn. akt: KIO/UZP 73/08: „Za rażąco niską można uznać
cenę w wypadku, jeśli jest ona wyraźnie niższa od pozostałych zaoferowanych cen lub
wartości szacunkowej zamówienia. Zgodnie ze słownikiem języka polskiego PWN rażący to:
rzucający sie w oczy, wyraźny, bardzo duży" - cena Protestującego jest ażo połowęniższa
od ceny oferty wybranej jako najkorzystniejszej;
d) Wyrok KIO z dnia 11.04.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 273/08: „Ofertapodlega odrzuceniu
o ile zawiera wyraźnie i w oczywisty, bezsporny sposób zaniżoną cenę Tę zaniżoną cenę
odnosić należy do przedmiotu zamówienie i ustalonej dla tego przedmiotu zamówienie
wartości szacunkowej. (...) Samo porównanie cen: ustalonej przez zamawiającego oraz
oferty wykonawcy, którego cena znacznie odbiega od ustalonej przez zamawiającego nie
uprawnia do odrzucenia oferty. Celowe jest przeprowadzenie analizy zaoferowanej ceny
także w stosunku do kwoty, jaką zamawiający zamierza przeinaczyć na realizację
zamówienia oraz rzeczywistych cen rynkowych”,
e) Wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 4.04.2007 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-452/07:„Zaproponowana
przez Wykonawcę w ofercie cen dwukrotnie i trzykrotnie niższych od cen Innego wykonawcy,
a także wielokrotnie niższych od szacowanych wartości zamawiającego powinna wzbudzić
wątpliwość”. Oferta Protestującego zawiera cenęnierealistyczną, pozostającąw rażącej
dysproporcji do ofertowanegoświadczenia, nieumożliwiającąwykonania przedmiotu
zamówienia w sposób prawidłowy i zgodny z oczekiwaniami Zamawiającego - cena oferty
wybranego wykonawcy znajduje sięna poziomie 8 247 376,90 zł brutto, podczas gdy oferta
Protestującego została złożona z ceną4 149 999,58 zł brutto, czyli dwukrotnie niższą. Nie
bez znaczenia tutaj jest teżwartośćkwoty przeznaczonej przez Zamawiającego, który
przygotowując postępowanie z pewnościąrzetelnie oszacował kwotęzamówienia, mającą
zagwarantowaćodpowiedniąjakośćwykonania.
Przystępujący do postępowania ma interes prawny w przystąpieniu po stronie
Zamawiającego, bowiem Zamawiający uznał ofertęPrzystępującego za najkorzystniejszą
w niniejszym postępowaniu. Złącznikiem założenia do wyceny branży geologicznej. Kopia
przystąpienia została faxem przekazana Protestującemu.
Rozstrzygniecie protestu nastąpiło w dniu 24.09.2009 r. faxem, poprzez jego
oddalenie. Mając na względzie okoliczności przedstawione w proteście oraz stan faktyczny

i prawny, Zamawiający zważył, co następuje:

Bezpodstawne sązarzuty Protestującego,że zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt
4 Pzp odrzucając ofertęProtestującego. Na skutek wystąpienia Zamawiającego Protestujący
przedstawił wyjaśnienia, które potwierdzająże oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku
do przedmiotu zamówienia. Wynika to stąd,że Protestujący wskazał wynagrodzenie
miesięczne zespołu brutto i przemnożył to przez założony czas zaangażowania w realizację
przedmiotu zamówienia. Ten sposób określania wysokości wynagrodzenia jest dopuszczalny
w przypadku wykonywania zobowiązańna usługi dla których podstawąich realizacji jest
umowa starannego działania (np. umowa zlecenia) nie zaśw przypadkuświadczeńna usługi
projektowe, których wykonanie nastąpi na podstawie umowy o dzieło, gdzie istotny jest
rezultat prac projektantów nie zaśich ciągłe działanie powiązane z rezultatem wykonanej
usługi. Ma to fundamentalne znaczenie dla rozkładu ryzyk związanych z wykonaniem
przedmiotu zamówienia bowiem Wykonawca, z którym Zamawiający zawrze umowęuzyska
wynagrodzenie tylko i wyłącznie za opracowanie wielobranżowej dokumentacji projektowej
dwutorowej linii tramwajowej wraz z przebudowąukładu drogowego wzdłużprojektowanej
linii tramwajowej wymaganej dla uzyskania współfinansowania ześrodków pomocowych UE
w ramach krajowego Programu Operacyjnego Infrastruktura iŚrodowisko, nie zaśza
podjęcie starańw tym zakresie przez okres 24 miesięcy. Wskazana okolicznośćsprawia,że
sposób wynagrodzenia zespołu projektantów nie odpowiada typowi umowy jakązawrą
Zamawiający i Wykonawca.
Dowód:
1) załącznik do pisma Protestującego z dnia 30.07.2009 r. zatytułowany „Szacowanie
kosztów wykonania usługi dla postępowania:„Opracowanie dokumentacji projektowej na
budowę linii tramwajowej do dzielnicy Fordon z przebudową układu drogowego w ciągu ulic
Fordońska, Lewińskiego, Akademicka i Andersa i węzłem integracyjnym w obszarze stacji
kolejowej „Bydgoszcz Wschód" w Bydgoszczy".
Ponadto w przypadku ceny zawartej w ofercie Protestującego która jest o 66 %
niższa od wartości szacunkowej zamówienia, Protestujący nie uwzględnił kosztów usług
projektantów w specjalności kolejowej bez ograniczeń- co najmniej 1 projektant i co najmniej
1 sprawdzający - co ze względu na zakres przedmiotu zamówienia obejmujący:
a) wymóg, aby przebieg projektowanej linii tramwajowej o długości ok. 9,6 km był zgodny
z wariantem nr 1, ujętym w studium wykonalności i wybranym do realizacji w wyniku
wykonanej analizy wielokryterialnej, który zakłada przebieg linii w korytarzu ulic Andersa,
Akademicka i Lewińskiego z połączeniem do ulicy Fordońskiej, poprzez projektowaną
estakadę(długości ok. 430 m) nad torami kolejowymi linii nr 18 Kutno -Piła, linii nr 201 Nowa
WieśWielka - Gdynia Port oraz systemem bocznic kolejowych

b) wymóg, aby opracowanie uwzględniało zmiany dotyczące funkcjonowania terenów
zamkniętych w rejonie dworca kolejowego Bydgoszcz Wschód w uzgodnieniu
z odpowiednimi jednostkami zarządzającymi infrastrukturąkolejową
- sprawia,że niemożliwe jest należyte wykonanie zamówienia bez uwzględnienia
wynagrodzenia specjalistówświadczących usługi projektowe w tej dziedzinie.
Dowód:
1) załącznik do pisma Protestującego z dnia 30.07.2009 r. zatytułowany „Szacowanie
kosztów wykonania usługi dla postępowania: „Opracowanie dokumentacji projektowej na
budowę linii tramwajowej do dzielnicy Fordon z przebudową układu drogowego w ciągu ulic
Fordońska, Lewińskiego, Akademicka i Andersa i węzłem integracyjnym w obszarze stacji
kolejowej „Bydgoszcz Wschód" w Bydgoszczy"
2) Załącznik nr 7 do SIWZ - str. 1
Brak jest także w cenie oferty uwzględnienia wynagrodzenia-projektantów
i projektantów sprawdzających w specjalności konstrukcyjno - budowlanej bez ograniczeń- 1
projektanti 1 sprawdzający - w specjalności telekomunikacyjnej bez ograniczeń- 1 projektant
i 1 sprawdzający. Pominięcie w cenie oferty wynagrodzenia dla co najmniej sześciu
projektantów w 3 wymaganych przez Zamawiającego w warunkach udziału w postępowaniu
3 specjalnościach stanowi podstawęuznania ceny oferty Protestującego za rażąco niską.

Bezpodstawne i nie miarodajne sąstwierdzenia Protestującego zawarte w proteście
oraz w piśmie z dnia 30.07.2009 r. w przedmiocie udzielenia wyjaśnieńdotyczących
elementów oferty Protestującego, z których wynika,że Protestujący podał obiektywne
czynniki takie jak: dobrze zorganizowana siatka współpracowników, odpowiednie zaplecze
techniczno – organizacyjno - logistyczne, wykwalifikowana kadra, wdrożony system
zarządzania zasobami ludzkimi, lokalny charakter, które to czynniki wpływająna wysokość
podanej ceny oferty. Protestujący tylko wymienił przedmiotowe czynniki, nie wskazując w jaki
sposób wpływająna ustalonąprzez niego cenę.
Dowód:
1) Pismo Protestującego z dnia 30.07.2009 r. w przedmiocie udzielenia wyjaśnień
dotyczących elementów oferty Protestującego.
Art. 90 ust. 3 Pzp wymaga od Wykonawcy, aby załączone do wyjaśnieńdotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny dowody potwierdzały,że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny. Takie wnioski płynątakże nie tylko z wyroku KIO z dnia
17.03.2009 r., sygn. akt: KIOUZP 262/09, ale równieżpotwierdza je stanowisko Sądu
Okręgowego w Warszawie zawarte w wyroku z dnia 05.01.2007 r., sygn. akt: V Ca 2214/06,
z których to wynik, iżwyjaśnienia wymagane od przedsiębiorców musząprzekonywać,że
podana przez nich cena rzeczywiście nie jest rażąco niska oraz,że dla zakwalifikowania
oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień,

lecz takich, które przekonują,że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Trudno, aby
Zamawiający oceniając załączone do wyjaśnieńdowody mógł nie uznaćceny oferty
Protestującego w przypadku, gdy jeden z istotniejszych elementów oferty dotyczący
wynagrodzenia - co najmniej 6 minimalnie przez Zamawiającego wymaganych -projektantów
i projektantów sprawdzających w trzech specjalnościach nie zostało w ogóle przez
Protestującego uwzględnione. Jest to jeden z podstawowych powodów odrzucenia oferty
Protestującego ze względu na to,że jest ona rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia.

Nie można sięzgodzićz poglądem zawartym w proteście,że Pzp nie wskazuje jakie
kryteria należy braćpod uwagędokonując kwalifikacji pod pojęcie „rażąco niskiej ceny".
Przede wszystkim rażąco niska cena oferty to cena, która nie zawiera elementów
składających sięna przedmiotświadczenia. Jeżeli istotnym elementem usług projektowych
jest np. zaprojektowanie estakady (długości ok. 430 m) nad torami kolejowymi linii nr 18
Kutno - Piła, linii nr 201 Nowa WieśWielka - Gdynia Port oraz systemem bocznic
kolejowych, a wykonawca nie ujmuje wynagrodzenia projektantów w specjalności kolejowej
bez ograniczeńw cenie oferty to jest to klasyczny przypadek złożenia oferty z cenąrażąco
niskąw stosunku do przedmiotu zamówienia. Ponadto w art. 90 ust. 2 Pzp wskazano
przykładowo dodatkowe kryteria, które należy braćpod uwagęprzy ocenianiu wyjaśnień
i złożonych przez wykonawcędowodów.

śadne z wyjaśnieńnie pozwalało uznać,że Protestujący wykona dokumentację
projektowąoszczędnąmetodą. W praktyce zamówieńna usługi projektowe mamy do
czynienia z dziełem o swoistych i niepowtarzalnych właściwościach wynikających
z położenia nieruchomości w przestrzeni i funkcji jakązamierzonemu przedsięwzięciu
budowlanemu nadaje Zamawiający. Protestujący nie udowodnił,że zastosuje jakąkolwiek
oszczędnąmetodęwykonania zamówienia ani nie ma podstaw do stwierdzania,że jest ona
w tym przypadku możliwa do zastosowania. Protestujący nie udowodnił, także, iżw jego
przypadku zachodząpodstawy do zaistnienia innych zdarzeńpozwalających na dokonanie
tak niskiej wyceny usług projektowych. Zamawiający wskazał,że w Polsce wskaźnik inflacji,
przeszło 3,5 % przekracza poziom zakładany i brak jest podstaw do przyjęcia,że zachodzą
szczególnie sprzyjające warunki wykonania zamówienia. Wzrost poziomu kontraktowaniaśrodków pochodzących z Unii Europejskiej na przedsięwzięcia infrastrukturalne w zakresie
budowy dróg, autostrad, linii kolejowych i linii tramwajowych sprawia,że zapotrzebowanie na
wykwalifikowanych projektantów w specjalnościach stanowiących przedmiot zamówienia jest
niezwykle utrudnione i wymaga zapewnienia wysokiego wynagrodzenia. W przypadku oferty
Protestującego, cena oferty nie tylko,że nie ujmuje wielu istotnych elementów zamówienia,
ale tam gdzie te koszty sąwskazane, Protestujący określił je na rażąco niskim poziomie.
Obliczona przez IzbęProjektowania Budowlanego wysokośćstawki za umownąjednostkę

nakładu pracy przy wycenach dokonywanych w roku 2009 na podstawieŚrodowiskowych
Zasad Wycen Prac Projektowych przyjęta została na poziomie 17,20 zł i w sposób rażący
odbiega od założeńprzyjętych przez Protestującego. Co charakterystyczne wskaźnik ten jest
wyższy aniżeli wyliczony przez IzbęProjektowania Budowlanego w 2008 r. Nawet jeżeli nie
jest on podstawąnormatywnąprzy dokonywaniu wycen prac projektowych to stanowi
obiektywny miernik kosztów prac projektowych. Z tego punktu widzenia koszty prac
projektowych wyliczone przez Protestującego na poziomie 4.149.999,58 zł sąrażąco niskie
w stosunku do przedmiotu zamówienia. Oferta Protestującego zawiera cenę, która jest
w rażącej dysproporcji do indywidualnie oferowanegoświadczenia. Cena ta jest nierealna
w stosunku do cen rynkowych. Ponadto cena ta nie uwzględnia uwarunkowańfaktycznych
związanych z opracowaniem projektu budowlanego i innych opracowańprojektowych wraz
ze złożeniem wniosków o decyzjęo uzyskanie zgody na realizacjęinwestycji drogowej -
w Urzędzie Miasta Bydgoszczy w odniesieniu do dróg gminnych i powiatowych oraz
w Kujawsko - Pomorskim Urzędzie Wojewódzkim w odniesieniu do dróg krajowych
i wojewódzkich, obejmującym:
- wykonanie projektu zagospodarowania terenu,
- wykonanie projektów architektoniczno - budowlanych obejmujących:
- branżętorową,
- branżędrogową,
- branżękonstrukcyjną- estakada nad „Węzłem Wschodnim" wraz z obiektami
towarzyszącymi,
- odwodnienie torowiska tramwajowego,
- przebudowęodwodnienia ulicznego w dostosowaniu do projektowanego układu
przestrzennego ulic,
- projekty sygnalizacjiświetlnych w punktach kolizji projektowanego torowiska tramwajowego
z układem drogowym - części: programowa i elektroinstalacyjna,
- projekt dynamicznego systemu informacji pasażerskiej wraz z okablowaniem internetowym,
- projekt gospodarki istniejącym drzewostanem wraz z projektem szaty roślinnej,
- branżękolejową, a w tym: przebudowęperonów stacyjnych, przebudowętorów kolejowych
oraz sieci i urządzeńkolejowych (trakcja, energetyka, teletechnika, sterowanie)
wynikających z przebudowy peronów i budowy estakady tramwajowej,
- projekt ewentualnych zabezpieczeńprzed negatywnym wpływem ruchu tramwajowego
i kołowego naśrodowisko.
- opracowanie operatów wodno - prawnych wraz z uzyskaniem pozwolenia wodno -
prawnego,
- opracowanie projektu rozbiórek budynków i obiektów kolidujących z projektowanątrasą,
- opracowanie projektu gospodarki odpadami,

- opracowanie informacji BIOZ,
- sporządzenie i złożenie wniosku o uzyskanie decyzjiśrodowiskowej wraz z raportem
oddziaływania naśrodowisko,
- wykonanie projektów wykonawczych we wszystkich branżach,
- wykonanie przedmiarów robót,
- wykonanie kosztorysów inwestorskich i ofertowych,
- wykonanie specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót,
- uzyskanie decyzji administracyjnych.
Dowód:
1) Postanowienie Zarządu Rady Koordynacyjnej Biur Projektów z posiedzenia w dniu
17.11.2008 r.;
2) Załącznik do pisma Protestującego z dnia 30.07.2009 r. zatytułowany „Szacowanie
kosztów wykonania usługi dla postępowania: „Opracowanie dokumentacji projektowej na
budowę linii tramwajowej do dzielnicy Fordon z przebudową układu drogowego w ciągu ulic
Fordońska, Lewińskiego, Akademicka i Andersa i węzłem integracyjnym w obszarze stacji
kolejowej „Bydgoszcz Wschód" w Bydgoszczy";
3) Załącznik nr 7 do SIWZ - str. 1.
Nie znajduje uzasadnienia prawnego i faktycznego powoływanie sięprzez
Protestującego na fakt, iżprzez okres 50 lat istnienia na rynku projektowym w podobnych
relatywnie cenach realizował zamówienia. To,że przez okres 50 lat Protestujący realizował
usługi projektowe nie oznacza,że składając ofertęnie złożył oferty z rażąco niskącenę.
Wycena każdego zamówienia jest ad hoc dokonywana na potrzeby każdego indywidualnego
postępowania i naruszenie zasad uczciwej konkurencji lub zaistnienie okoliczności
odrzucenia oferty wskazanych w art. 89 ust.1 pkt 4 Pzp może nastąpićmimo wieloletniego
doświadczenia wykonawcy. Zwracamy w tym miejscu uwagę, na toże fakt funkcjonowania
50 lat na rynku Protestującego nie jest prawdziwy bowiem Protestujący uczestniczy
w postępowaniu jako Konsorcjum dwóch podmiotów, a w takiej strukturze protestujący
działaćprzez okres 50 lat nie mógł.

Bezpodstawne sązarzuty Protestującego,że zamawiający przewidywał możliwość
złożenia oferty na kwotę206.000 euro, gdyżzamówienie mieściło sięw przedziale 206.000
euro do 10.000.000 euro. Protestujący ignoruje podstawowy fakt, iżwartośćzamówienia
(netto) nie jest ustalana przez Zamawiającego w przedziale cenowym lecz jest określona
w konkretnej wysokości, która w niniejszym postępowaniu została wyznaczona
w wysokości 10.000.000 zł co stanowi równowartość2.579.247,38 euro. Wartość
zamówienia ustalana dla potrzeb określenia wymagańzwiązanych z prowadzonym
postępowaniem o zamówienie publiczne nie może byćnigdy utożsamiane z cenąoferty.
Obydwie te wielkości mająinny charakter prawny i wysokość. W niniejszym postępowaniu

cena oferty. Protestującego jest rażąco niska nie tylko do przedmiotu zamówienia, ale takżeże stosunku do wartości zamówienia ustalonej z należytąstarannościąi do cen innych
wykonawców, którzy złożyli oferty w niniejszym postępowaniu. Nie sposób pominąćbowiem
okoliczności, iżzaproponowana przez Protestującego cena oferty; nie tylko była ażo 66%
niższa od wartości szacunkowej zamówienia, ale znacząca rozbieżnośćwystępuje też
w relacji do cen ofert innych wykonawców. Z ich analizy wynika,że cena oferty
Protestującego stanowi 42 %średniej ceny pozostałych ofert. Co istotne ponadto idąc wślad
za orzeczeniem KIO z dnia 3.07.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 769/09 należy przyjąć, iżceny
oferowane w aktualnie rozstrzyganych postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego w przedmiocie odpowiadającym niniejszemu zamówieniu przez pozostałych
wykonawców same stanowiąwystarczający wyznacznik aktualnych tendencji rynku tego
rodzaju usług. W niniejszym postępowaniu złożono siedem ofert, z których pięćznacznie
odbiegały od ceny zaoferowanej przez protestującego. Pomijając oferty odrzucone przez
Zamawiającego ceny zaproponowane przez pozostałych pięciu wykonawców kształtowały
sięodpowiednio na poziomie:
a) Konsorcjum: Lider: - EGIS Poland Sp. z o.o. w Warszawie - 8.247.376,90 zł
b) Konsorcjum: Lider: - ARCADIS Sp. z o.o. w Warszawie - 8.296.000,00 zł
c) Konsorcjum: Lider: - SUDOP PRAHA S.A. w Warszawie - 16.339.999,24 zł
d) Konsorcjum: Lider: - INGENIERIA IDOM INTERNACIONAL S.A. w Madrycie -
8.834.386,00 zł
e) Konsorcjum: Lider: - Schuessler - Plan Inżynierzy Sp. z o.o. w W-wie - 12.035.300,00 zł
Z porównania ofert pozostałych wykonawców, kreujących rynek cen w przedmiocie
odpowiadającemu niniejszemu zamówieniu należało przyjąć, iżcena zaoferowana przez
Protestującego jest rażąco niska.
Bezpodstawne i spóźnione jest negowanie czynności Zamawiającego polegającej na
nieprawidłowym (zawyżonym) ustaleniu wartości zamówienia w przypadku, gdy wartość
zamówienia oraz kwota jakąZamawiający zamierza przeznaczyćna sfinansowanie
zamówienia (brutto) jest Protestującemu znana jużod dnia składania ofert to jest od dnia
22.07.2009 r. Co więcej Protestujący nie twierdzi wprost oraz wżaden sposób nie wykazał,że wartośćszacunkowa zamówienia została przez zamawiającego ustalona z nienależytą
starannością, a jedynie wskazuje na takąmożliwość.

Bezpodstawne jest utożsamianie przez Protestującego zasady racjonalnego
i oszczędnego wydatkowaniaśrodków publicznych z wybieraniem ofert z rażąco niskąceną.
Pzp chroni konkurencjęmiędzy wykonawcami w taki sposób, aby wykonawcy którzy
składając ofertęz rażąco niskącenąw stosunku do przedmiotu zamówienia nie uzyskiwali
zamówienia, aby następnie drogąaneksowania umów, uzyskiwania rzekomych zamówień
dodatkowych lub uzupełniających wypaczaćwynik postępowania poprzez realizację

zamówienia za kwotęznacznie większąniżtęktórązaproponowali inni wykonawcy,
rzetelnie, racjonalnie i celowo wyceniając koszt usługi. Dla Zamawiającego kwestią
fundamentalnąjest, aby wykonawca którego oferta została wybrana zrealizował zamówienie
na warunkach określonych w ofercie iżeby to zamówienie zostało należycie wykonane.
Jednym z największych zagrożeńdla tej zasady jest wybór oferty z cenąrażąco niską
w stosunku do przedmiotu zamówienia bowiem narusza to nie tylko przepis art. 89 ust. 1 pkt
4 i art. 90 ust. 3 Pzp, ale interes publiczny polegający na racjonalnym wydatkowaniuśrodków
zgodnie z treściązaciągniętego zobowiązania.

Niezgodne z prawem sązarzuty Protestującego,że Zamawiający zaniechał
czynności wezwania go do uzupełnienia oświadczeńi dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, a w konsekwencji wykluczył z postępowania
o zamówienie publiczne na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp. Zgodnie z tym przepisem
z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza sięWykonawcę, który nie złożył
oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub złożone dokumenty
zawierająbłędy. Zamawiający ocenił spełnienie przez ww. Wykonawcęwarunków udziału w
postępowaniu na podstawie złożonych dokumentów i stwierdził,że:
a) brak jest wymaganego dokumentu potwierdzającego spełnienie warunków udziału
w postępowaniu tj. aktualnej informacji z KRK w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8
Pzp - dotyczącej członka Zarządu Lidera Konsorcjum, Pani Lidii W.,
b) brak jest aktualnej polisy ubezpieczenia, polisa wystawiona przez ERGO HESTIĘ(str. 35
oferty) dla Partnera Konsorcjum: ECM GROUP POLSKA Sp. z o.o. w Warszawie jest
nieważna ponieważobejmuje okres ubezpieczenia do 25.06.2009 r. Zgodnie z zapisem pkt.
11.1.4.2 SIWZ Zamawiający wymagał „aktualnej polisy, a w przypadku jej braku innego
dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności na minimalną sumę ubezpieczenia 2.000 000,-
PLN." Na dzieńskładania ofert tj. 22.07.2009 r. ww. polisa nie potwierdza spełnienia
warunku udziału określonego w pkt. 10.1.3.2. SIWZ.
c) w złożonych dokumentach do oferty przez Lidera Konsorcjum tj.: BIURO PROJEKTÓW
BUDOWNICTWA KOMUNALNEGO W BYDGOSZCZY Spółka z o.o. jest rozbieżność
dotycząca nazwy firmy; Treśćdokumentu aktualnego odpisu z właściweg rejestru - dotyczy
BIURA PROJEKTÓW BUDOWNICTWA KOMUNALNEGO W BYDGOSZCZY Sp. z o.o..
Natomiast z treści dokumentów złożonych na potwierdzenie warunków udziału (str. 18, 20,
103-104, 105-106 i 107 oferty) wynika,że nazwa Lidera Konsorcjum jest inna: BIURA
PROJEKTÓW
BUDOWNICTWA
KOMUNALNEGO-WODOCIĄGI
I
KANALIZACJA-
ZARZĄDZANIE, KONSULTING Sp. z o.o. w Bydgoszczy.

W związku z tym,że obowiązkiem wykonawców jest potwierdzićspełnianie warunków

udziału w postępowaniu za pomocąaktualnych dokumentów nie później niżna dzień
składania ofert dlatego teżobowiązkiem prawnym Protestującego było złożenie kompletu
prawdziwych i aktualnych dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu. Tymczasem Protestujący nie złożył informacji z KRK zawierającej
potwierdzenie,że w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 Pzp członek Zarządu Lidera
Konsorcjum, Pani Lidia W. nie była karana za którykolwiek typ przestępstw wskazany w w/w
przepisie.
Protestujący
nie
potwierdził
także
warunku
udziału
w postępowaniu polegającego na znajdowaniu sięw sytuacji finansowej i ekonomicznej
zapewniającej wykonanie zamówienia polegającej na posiadaniu ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności na minimalnąsumę
ubezpieczenia 2.000.000 PLN. Załączona do oferty kartka potwierdzała,że do dnia
25.06.2009 r. jeden z członków Konsorcjum był ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej,
jednakże dokument ten nie posiada kluczowej dla spełniania warunku cechy to znaczy nie
potwierdza, „
ż
e wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej" lecz tylko
stwierdza,że „że wykonawca był ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej”. Zaistnienie
wyżej wymienionych okoliczności stanowi podstawęwykluczenia wykonawcy na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp. Wyjątek od zasady wykluczenia wykonawców którzy nie złożyli
dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu, określony w art.
26 ust. 3 Pzp, nie ma w niniejszej sprawie zastosowania bowiem dotyczy tylko wykonawców
których oferty nie podlegająodrzuceniu. Zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp Zamawiający wzywa
wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego
oświadczeńlub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli
pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia
i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe
pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chybaże mimo ich złożenia
oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać
spełnianie przez wykonawcęwarunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez
oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagańokreślonych przez
zamawiającego, nie później niżw dniu, w którym upłynął termin składania wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert. Złożenie przez
Protestującego oferty z rażąco niskącenąw stosunku do przedmiotu zamówienia uchyla
obowiązek zamawiającego wzywania wykonawcy do złożenia błędnych, wadliwych lub
brakujących dokumentów o których mowa w art. 26 ust. 3 Pzp. Dlatego teżżądanie
Protestującego w tym zakresie nie może byćwykonane. Odnosi sięto także do treści art. 26
ust. 4 Pzp w zakresie wyjaśnieńtreści złożonych oświadczeńi dokumentów, o których mowa
w art. 25 ust. 1 ustawy. Bezpośredniąkonsekwencjąwykluczenia Protestującego było

odrzucenie oferty w/w na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp. Zgodnie z tym przepisem
Zamawiający odrzuca ofertęjeżeli została złożona przez wykonawcęwykluczonego z udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Odnosząc siędo stwierdzenia,że w innych postępowaniach na wykonanie
dokumentacji projektowej oferty były porównywalne z cenąoferty Protestującego to
Zamawiający zwraca uwagę,że przywołane postępowania mająinny zakres i nie można
odnosićz jednego postępowania do cen ofert z innego postępowania gdzie przedmioty
zamówieńróżniąsięmiędzy sobą. Jednocześnie szukając w innych postępowaniach na
wykonanie dokumentacji projektowej uzasadnienia dla zaniżonej ceny oferty Protestującego
zamawiający wskazuje, podobnąinwestycję, której przedmiotem było zaprojektowanie trasy
tramwajowej wzdłużulic Projektowanej iŚwiatowida (od Trasy Mostu Północnego do pętli
Winnica włącznie) w Warszawie. Zamawiający Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie
w dniu 28 maja 2008r. wybrał ofertęa następnie podpisał umowęz krakowskąfirmąMP-
Mosty Sp. z o. o. z ceną7,196 min zł (z VAT). Dodaćnależy, iżprojektowana trasa miała
długość5,2km czyli prawie dwukrotnie mniej niżtrasa będąca przedmiotem niniejszego
przetargu, a okres prac projektowych został wyznaczony na 19 miesięcy (w niniejszym
zamówieniu 24 miesiące). Stwierdził, iżoferta wybrana przez Zamawiającego w niniejszym
postępowaniu z ceną8. 247.376,90 zł odpowiada realiom rynkowym w zakresieświadczenia
usług projektowych o podobnym przedmiocie zamówienia. Oferta Protestującego jest
w stosunku do cen kształtowanych na rynku nierealna i niewiarygodna.
W dniu 02.10.2009 r. (data nadania u publicznego operatora pocztowego)
Odwołujący na oddalenie protestu wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych podtrzymując zarzuty iżądania z protestu.
1. naruszenie art. 90 ust. 2 i 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 2 Pzp, poprzez nieobiektywną
i stronnicząocenęwyjaśnieńzłożonych przez Odwołującego w sprawie rażąco niskiej ceny,
co jednocześnie naruszyło art. 7 ust. 1 i 2 Pzp wyrażająca zasadęuczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców, tudzieżbezstronności i obiektywizmu,
2. naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp poprzez powoływanie sięprzy cenie ofert na regulację
stanowiącąpodstawęi jedna z metod ustalania cen na prace projektowe (ŚZWPP), podczas
gdy obowiązek stasowania ww. metod i regulacji nie został wprowadzony do SIWZ,
3. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji
gdy cena zawarta w ofercie nie stanowi ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu
zamówienia,
4. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez bezprawne
wykluczenie Odwołującego z postępowania o udzielnie zamówienia i w konsekwencji
odrzucenie jego oferty,

5. naruszenie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do
uzupełnienia dokumentów oraz zaniechanie wezwania Protestującego do złożenia
wyjaśnieńdotyczących dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, w zakresie nazwy
firmy Lidera Protestującego.
6. naruszenie art. 91 Pzp poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej
na podstawie kryterium - cena.

Chybione jest wnioskowanie i twierdzenie Zamawiającego, iżcena oferty złożonej
przez Odwołującego jest cenąrażąco niskąw stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 89
ust. 1 pkt 4 Pzp). Odwołujący podał w ofercie cenęwyliczonąrzetelnie i wiarygodną. Pzp ani
Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nie definiująpojęcia: „rażąco niska cena", ani
teżnie wskazują, jakie kryteria obiektywne decydująo kwalifikacji pod to pojęcie. Powyższe
stwarza sytuacjęgdy ocena ofert w zakresie jej kwalifikowaniu jako ceny „rażąco niskiej" jest
oparta na dowolności Zamawiającego. „Rażąco niska cena" jest pojęciem subiektywnym
i relatywnym. Aby stwierdzić,że cena jest rażąco niska trzeba porównaćjąz innąwartością.
W orzecznictwie przyjmuje się,że punktem odniesienia jest przedmiot zamówienia i jego
rzeczywista wartość (SO w Poznaniu 17.01.2006 r., sygn. akt: II Ca 2194/05, wyr. ZA
z 25.01.2005 r. UZP/ZO/0-69/05).

Za ofertęz rażąco niskącenąnależy uznaćtaka ofertę, której cena pozostaje
w rażącej dysproporcji do indywidualnie oferowanegoświadczenia. Można mówićo „rażąco
niskiej cenie" wtedy, gdy cena jest nierealna w stosunku do cen rynkowych, ponieważnie
jest ani wyrazem konkretnych indywidualnych możliwości ekonomicznych wykonawcy, ani
adekwatna reakcjąna sytuacjęna rynku. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp ma na celu uchronić
Zamawiającego przed cenąspekulacyjną, która dla danego wykonawcy niesie ryzyko nie
wywiązania sięz kontraktu, zaśdla Zamawiającego, niebezpieczeństwo uwikłania sięwźle
rokujące przedsięwzięcie (str. 452 Komentarz do ustawy Prawo zamówieńpublicznych, wyd.
C.H. Beck).

Odwołujący stwierdził, iżodrzucenie złożonej przez niego oferty dokonane zostało
z rażącym naruszeniem art. 90 ust. 2 i 3 Pzp, bowiem Zamawiający nie ocenił obiektywnie
wyjaśnieńzłożonych przez Odwołującego, czego jawnym dowodem jest brak przedstawienia
choćby jednego konkretnego zarzutu wobec argumentów zawartych w piśmie z dnia
30.07.2009 r. i załączonej kalkulacji ceny. Zamawiający nie wyjaśnił konkretnie dlaczego nie
uznaje za wiarygodne poszczególne pozycje z kosztów wykonania usługi przedstawionego
przez Odwołującego .

Odwołujący zarzucił całkowitąbezprzedmiotowośćżmudnych analiz matematycznych
prowadzonych przez Zamawiającego na potrzeby wykazania zasadności postawionej a priori
tezy o kwalifikacji ceny oferty Odwołującego jako ceny rażąco niskiej, w rozumieniu przepisu
art. 89 ust. 1 pkt. 4 Pzp. Opisane w rozstrzygnięciu protestu analizy matematyczne

Zamawiającego polegające na obliczeniu wyrażonej w procentach różnicy pomiędzy ceną
oferty Odwołującego w stosunku do wartości zamówienia ustalonego przez Zamawiającego
oraz w stosunku dośredniej ceny pozostałych ofert są, z punktu wiedzenia dyspozycji
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, bezcelowe. Powyższe znajduje potwierdzenie
w orzecznictwie KIO (wyrok KIO z dnia 11.04.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 273/08), gdzie
stwierdzone zostało, iż: „samo porównanie cen, ustalonej przez zamawiającego oraz oferty
wykonawcy, której cena znacznie odbiega od tej ustalonej przez zamawiającego nie
uprawnia do odrzucenia oferty. (...) Zamówienie na wykonanie dokumentacji projektowej
charakteryzuje się określoną specyfiką, dlatego oparcie się wyłącznie na odniesieniu cen
ofertowych do wartości szacunkowej powiększonej o VAT, stanowi zbytnie uproszczenie.
Duży bowiem rozrzut cenowy wśród złożonych ofert może rodzić podejrzenie
niedostatecznie dokładnego oszacowania wartości zamówienia względem przedmiotu
zamówienia. (...) Wspomniana wyżej specyfika przedmiotu zamówienia sprawi także, iż
należy odnieść zaoferowane ceny także do rzeczywistych cen rynkowych."
Jedynym właściwym punktem odniesienia dla oceny czy cena jest cenąrażąco niską
jest przedmiot zamówienia, gdyżtak stanowi literalnie przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Zamawiający odnosząc siędo wskazanego, ustawowego związku pomiędzy ceną
i przedmiotem zamówienia, podniósł niżej wskazane zarzuty, które w całości neguje
Odwołujący.
Zarzuty Zamawiającego:
Odwołujący sięwskazał wynagrodzenie miesięczne zespołu brutto i przemnożył to
przez założony czas zaangażowania w realizacjęprzedmiotu zamówienia, co zdaniem
Zamawiającego nie jest dopuszczalne dla tego typu umowy jaka zawrąZamawiający
i Wykonawca.
Cena nie zawiera elementów składających sięna przedmiotświadczenia: -
Odwołujący nie uwzględnił kosztów usług projektantów w specjalności kolejowej bez
ograniczeń, wynagrodzenia projektantów i projektantów sprawdzających w specjalności
konstrukcyjno-budowlane bez ograniczeń, w specjalności telekomunikacyjnej bez
ograniczeń, cena nie zawiera elementów składających sięna przedmiotświadczenia, -
cena nie uwzględnia uwarunkowańfaktycznych związanych z opracowywaniem projektu
budowlanego i innych opracowańprojektowych wraz ze złożeniem wniosków o decyzję
o uzyskanie zgody na realizacjęinwestycji drogowej w Urzędzie Miasta Bydgoszczy
w odniesieniu do dróg gminnych i powiatowych oraz w Kujawsko - Pomorskim Urzędzie
Wojewódzkim - w odniesieniu do dróg krajowych i wojewódzkich,
Stanowisko Odwołującego:
Zarzut kompletnie chybiony i nie znajdujący ani logicznego wytłumaczenia, ani co
więcej oparcia w przepisach prawa. Odwołujący wskazuje, iżsposób wyliczenia przez niego

ceny z uwzględnieniem wynagrodzenia miesięcznego brutto całego zespołu pracującego nad
danym zagadnieniem w maksymalnie przyjętym okresie czasu - stanowi wyliczenie
dokonane znacznie „na wyrost", wynagrodzenie maksymalne, bowiem oparte jest na
założeniu (korzystnym dla Zamawiającego), iżcały zespół będzie pracował wyłącznie nad
przedmiotowym zamówieniem przez cały okres realizacji umowy. Nie jest wiadome
Odwołującemu w oparciu o jakie przepisy, dowody czy opinie Zamawiający wiąże
szczegółowąkalkulacjęprzedstawionąprzez Odwołującego z rodzajem umowy, jakąma
zawrzećZamawiający z wybranym Wykonawcą, tj. umowąrezultatu, gdzie istotny jest ów
rezultat, a nie ciągłe działanie powiązane z rezultatem wykonanej usługi. Abstrahując od
genezy powyższego związku, który odnalazł Zamawiający, to stwierdzićnależy, iżw istocie
przywołana argumentacja działa na korzyśćOdwołującego, który dla osiągnięcia rezultatu
(dzieła) zapewnia, gwarantuje i przeznacza maksimum zespołu przez maksimum czasu,
mimo
iż
de
facto
rezultat
można
osiągnąć
mniejszym
składem
osobowym
i w mniejszym wymiarze czasu. Za całkowicie niezrozumiałe uznaćnależy wywody
Zamawiającego odnośnie tego jaki typ umowy wymaga jakiego sposobu obliczania
wynagrodzenia zespołu projektantów. W istocie powyższe stanowi samodzielnądecyzję
Wykonawcy, co pozostaje bez związku z „rozkładem ryzyk", czy też„typem umowy".
Zarzut chybiony, dowodzący jawnego naruszenia przepisu art. 90 ust. 2 Pzp w zw.
z art. 7 ust. 1 i 2 Pzp. Odwołujący uwzględnił w kalkulacji ceny wszystkie elementy zawarte
w opisie przedmiotu zamówienia i zarówno poprzez treśćoferty jak i wyjaśnienia złożone
w trybie art. 90 ust. 1 Pzp nie dał Zamawiającemu jakichkolwiek podstaw do przypuszczenia,że jest inaczej. Wskazaćnależy, iżZamawiający w swym piśmie z dnia 28.07.2009 r. wezwał
Odwołującego o „udzielenie wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokośćceny". Odwołujący literalnie odniósł siędożądania Zamawiającego i wskazał te
elementy ceny, definiując je w taki sposób aby zadośćuczynićżądaniu Zamawiającego.
Wytknięte przez Zamawiającego rzekome „braki" w wycenie (brak uwzględnienia kosztów
usług niektórych projektantów, nie uwzględnienie istotnych elementów przedmiotu
zamówienia) nie istnieją, bowiem zostały uwzględnione w pkt 9 załącznika do pisma
Odwołującego z dnia 30.07.2009 r. Zamawiający nie zwrócił siędo Odwołującego ani
o szczegółowe przedstawienie kalkulacji ceny, ani nie wskazał jakich elementów z opisu
przedmiotu zamówienia chce uzyskaćwycenę. Tym samym Odwołujący miał jedynie
obowiązek wskazania tych elementów, które zażądał Zamawiający, co zostało wykonane.
Rzekome „braki" stanowiąwyłącznie bezpodstawne domniemanie Zamawiającego, oparte
na subiektywnej i stronniczej ocenie złożonych w trybie art. 90 Pzp wyjaśnień, oderwanych
od literalnego brzmienia pisma Zamawiającego z dnia 28.07.2009 r. określającego przedmiotżądania.

Nie można zgodzićsięz zarzutem Zamawiającego, iżbezpodstawne i nie miarodajne
sąstwierdzenia Odwołującego w przedmiocie podania obiektywnych czynników takich jak:
dobrze zorganizowana siatka współpracowników, odpowiednie zaplecze techniczno -
organizacyjno-logistyczne, wykwalifikowana kadra, wdrożony system zarządzania zasobami
ludzkimi, lokalny charakter. Zamawiający zarzucił, iżOdwołujący jedynie wymienił ww.
czynniki, a nie wskazał w jaki sposób wpływająna ustalonąprzez niego cenę, nadto
Odwołujący nie wskazał dowodów, które by potwierdzały,że oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny. Wymienione przez Odwołującego czynniki mającharakter obiektywny tj. sąrzeczowe,
istniejące niezależnie od czyjejkolwiekświadomości, a nadto poparte sąlicznymi dowodami.
Obiektywne czynniki:
a) dobrze zorganizowana siatka współpracowników (dowody: str. 39 -68 , 69-89 oferty, str.
91-100 oferty);
b) odpowiednie zaplecze techniczno organizacyjno-logistyczne (str. 101-107 oferty);
c) wykwalifikowana kadra (str. 39 -68 , 69-89 oferty)
d) lokalny charakter (str. 7- 14 oferty).

Podkreślił, iżw piśmie z dnia 28.07.2009 r. wzywającym do złożenia wyjaśnień
w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, Zamawiający nie zażądał przedstawienia dowodów, lecz
wyłącznie wyjaśnień, choćmiał uprawnienie nawet do wskazania rodzaju dowodu.
Zaniechanie Zamawiającego w tym zakresie nie może działaćna niekorzyśćOdwołującego.
Tym niemniej w ofercie Odwołującego zawartych jest cały szereg dowodów na potwierdzenie
ww. obiektywnych czynników mających wpływ na wysokośćceny, natomiast do obowiązku
Zamawiającego, określonego w przepisie art. 90 ust. 2 Pzp, należy wnikliwa i obiektywna ich
ocena. Powyższej przytoczone argumenty Odwołującego mająpełne zastosowanie także
wobec zarzutu Zamawiającego odnośnie nie wskazania w wyjaśnieniach:
a) iżwykona dokumentacjęprojektowąoszczędnąmetodąi braku podstaw do twierdzenia, iż
jest ona w tym przypadku możliwa do zastosowania,
b) dowodu, iżw jego przypadku zachodząpodstawy do zaistnienia innych zdarzeń
pozwalających na dokonanie tak niskiej wyceny usług projektowych.
Przepis art. 90 ust. 2 Pzp wskazuje na przykładowe obiektywne czynniki, które bierze
pod uwagęZamawiający oceniając wyjaśnienia. Kompletnie niezrozumiałe i nielogiczne jest
natomiast czynienie zarzutu braku zawarcia jakiegośczynnika w wyjaśnieniach (tym bardziej
dowodu na jego wykazanie) w sytuacji gdy Zamawiający nie sprecyzował w swymżądaniu
jego podania. Kuriozalne jest czynienie Odwołującemu zarzutu z zaniechania jakiego
dopuścił sięZamawiający. Skoro Zamawiający chciał oceniaćtaki czynnik to winien wezwać
o jego przestawienie w wyjaśnieniach. Odmienne stanowisko w tej mierze stanowiłoby
o naruszeniu art. 7 ust. 1 Pzp w zakresie uczciwej konkurencji i równego traktowania
Wykonawców, którzy składając wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 Pzp byliby zawsze

narażeni na zarzut Zamawiającego,że jakiegośobiektywnego czynnika nie wskazali.

Całkowicie arbitralny i subiektywny jest zarzut Zamawiającego, iżOdwołujący określił
koszty na rażąco niskim poziomie, co dotyczy w szczególności wynagrodzeń
wykwalifikowanych projektantów, które wymagane sąna wysokim poziomie. Zamawiający
uzasadniając powyższe powołał sięnaŚrodowiskowe Zasady Wycen Prac Projektowych
i przyjętąw 2009 r. wysokośćstawki za umownąjednostkęnakładu pracy na poziomie 17,20
zł, co wg Zamawiającego potwierdza, iżcena Odwołującego opiera sięna kosztach prac
projektowych obliczonych na rażąco niskim poziomie. Zarzut ów jest chybiony z wielu
istotnych powodów, niżej przedstawionych:
a)Środowiskowe Zasady Wycen Prac Projektowych (ŚZWPP) przygotowywane sąprzez
IzbęProjektowania Budowlanego jako materiały informacyjne i pomocnicze do określania
zarówno wartości szacunkowych usług projektowych jak i cen prac projektowych oraz
inżynierskich (tzw. poradnik) i co wymaga podkreślenia, nie stanowiąone aktu prawa
powszechnie obowiązującego.
Dowód:
Zał.1.pismo przewodnie Ksawerego Krassowskiego z dnia 30.01.2009 r. (Izba Projektowania
Budowlanego), stanowiące wstęp do publikacjiŚZWPP z 2009 r.,
Zał. 2. pismo Sekretarza Stanu w Ministerstwie Infrastruktury Andrzeja Piłata z dnia
27.01.2003r. - stanowiące wstęp do publikacjiŚZWPP z 2009 r.
Jeśli Zamawiający miał wolęabyŚZWPP stały siępodstawąi metodądla ustalenia
ceny przez Wykonawców składających oferty w przedmiotowym postępowaniu, to oczywiście
mógł to uczynić, wprowadzając odpowiedni zapis w SIWZ. Zamawiający mógł
w szczególności zażądaćaby do oferty Wykonawcy dołączyli wyceny prac projektowych
wraz z podaniem wg jakiego wydaniaŚZWPP wykonano wycenę. Określona wgŚZWPP
cena pracy projektowej może stanowićpodstawędo ustalenia ceny, która zostanie podana w
ofercie (ŚZWPP - 2009 , rozdz. 1, str. 19). Analiza treści SIWZ w tym zakresie prowadzi do
bezspornego ustalenia, iżZamawiający takiego wymogu /warunku/ zastrzeżenia nie
wprowadził, wobec tego powoływanie sięprzez Zamawiającego na etapie rozstrzygania
protestu na wybór oferty na ww. regulacjęjest całkowicie bezzasadne i jawnie, w sposób
rżący narusza zasadęwyrażonąw art. 7 ust. 1 Pzp, statuującązasadęuczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców, którzy na odpowiednim etapie postępowania nie zostali
poinformowani o tak istotnej regule, kształtującej sposób ustalenia ceny.
Odwołujący potwierdza, iżczęśćZamawiających wprowadza do SIWZ zapis
obligujący Wykonawców do ustalania ceny oferty w oparciu oŚZWPP i w takiej sytuacji
poszanowane zostająjedne z podstawowych zasada udzielania zamówieńwyrażone w art. 7
ust. 1 Pzp, bowiem Wykonawcy zostająpoinformowani o takim obowiązku i konsekwentnie
mogąbyćweryfikowani pod kątem jego spełnienia. Podkreślił, iżwżadnej z ofert złożonych

w postępowaniu nie jest zawarta informacja, iżcena oferty obliczona została na podstawieŚZWPP. Odwołujący zarzucił, iżZamawiający na etapie badania i oceny ofert, w tym
w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz ofertach odrzuconych nie powołał się
na argument o konieczności stosowania przez Wykonawców ubiegających sięo udzielnie
zamówieniaŚZWPP, co uniemożliwiło Odwołującemu na etapie wnoszenia protestu
podniesienie koniecznego zarzutu w tym zakresie, mianowicie naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp
poprzez powoływanie sięprzy cenie ofert na regulacjęstanowiącąpodstawęi jedna z metod
ustalania cen na prace projektowe (ŚZWPP), podczas gdy obowiązek stasowania ww. metod
i regulacji nie został wprowadzony do SIWZ. Ponieważw proteście zarzut naruszenia art. 7
ust. 1 Pzp został podniesiony, Odwołujący go podtrzymuje, uzupełniając jedynie Odwołanie
o wskazanie nowych okoliczności faktycznych, na które wcześniej nie mógł siępowołać,
z przyczyn wyżej przytoczonych. Nadto powyższe działanie Zamawiającego stanowi też
rażące naruszenie art. 7 ust. 1 i ust. 2 Pzp, poprzez jawnie preferowanie Wykonawców,
którzy złożyli oferty z cenązbliżonądo wartości szacunkowej zamówienia oraz zasadą
bezstronności i obiektywizmu, w tym w szczególności w ocenie wyjaśnieńzłożonych przez
Protestującego w trybie art. 90 Pzp.
b) Odwołujący wskazuje na znaczenie podstawowych, konstytutywnych elementów metod
wycen zawartych wŚZWPP, podając ich znaczenie dla ustalenia realnej ceny za wykonanie
prac projektowych.
Jako przykład kształtowania cen przezŚZWPP podaćmożna np. różnicowanie kosztów
sprawowania nadzoru autorskiego w zależności od odległości od miejsca sprawowania
nadzoru do miejsca, z którego projektant musi dojechać. Innymi słowy jeżeli projektant jest
zamiejscowy (ponad 200 km), toŚZWPP przewidują64 j.n.p, a wobec projektanta
miejscowego tylko 16 j.n.p.ŚZWPP także przyjęły odmienne stawki za prowadzenie nadzoru
miejscowego w wymiarze czasu trwania 4 godzin, a za nadzór zamiejscowy pod 200 km
zostało przewidziane 2 dni.
Dowód: Zał. 3. str. 96-97 zŚZWPP z 2009
Powyższe unaocznia jednąz istotnych podstaw różnicy w cenach zawartych
w ofertach złożonych w niniejszym postępowaniu, wynikającąz czynnika lokalnego
Odwołującego, który z naturalnej przyczyny dysponowania zapleczem organizacyjno-
logistyczno-kadrowym na miejscu realizacji zamówienia (w Bydgoszczy) może bez straty dla
własnej działalności zaproponowaćniższe stawki tworzące cenęofertową, tudzieżmoże
przyjąćmniejszy wymiar czasu koniecznego dla realizacji zadania, z tego powodu, iżnie
obciąża Zamawiającego kosztami przejazdów, diet, noclegów ani teżwyższymi stawkami
wynikającymi zŚZWPP. Opisany wątek związany z argumentem Zamawiającego
dotyczącymŚZWPP w sposób bezpośredni koreluje z jego zarzutem dotyczącym rzekomo
„bezpodstawnego i niemiarodajnego" argumentu Odwołującego o znaczeniu lokalnego

charakteru Wykonawcy (Odwołującego). Otóż, koronny argument Zamawiającego dotyczący
obowiązku
stosowaniaŚZWPP,
uderza w
samego
Zamawiającego, konkretnie
w sposób policzalny wskazując, jak bardzo musi różnićsięcena zaoferowana przez
lokalnego Wykonawcętj. Odwołującego, a jak przez wybranego Wykonawcę. Otóżwybrany
Wykonawca dla prawidłowego i starannego zrealizowania zamówienia publicznego musi
wliczyćdo ceny wyższe co do ilości i co do wartości j.n.p. oraz stawki, bowiem zamierza
realizowaćusługęzamiejscowo (ponad 200 km) zapleczem kadrowym stosującym stawki
metropolitalne, a nie lokalne.
c) Odwołujący wskazuje, iżokreślona wgŚZWPP cena pracy projektowej nie może stanowić
podstawędo ustalenia ceny, która zostanie podana w ofercie (ŚZWPP -2009 , rozdz. 1, str.
19). Powyższe oznacza, iżnawet gdy cena ustalona zostaje z zastosowaniem metod
zawartych wŚZWPP, to nie musi byćona tożsama z cenąoferty.ŚZWPP nie uwzględniają
bowiem czynników związanych z samym Wykonawcą, tj. jakie ma koszty stałe utrzymania
swojej działalności projektowej, jakie sąkoszty zmienne, jaka jest tendencja ich zmian oraz
dynamika tych zmian, czy i jakie metody motywacji pracowników i usługodawców są
stosowane, jakie zasady organizacji pracy i wykorzystania potencjału lokalowego,
kadrowego, logistycznego. Powyżej wymienione elementy stanowiąindywidualny element,
w istocie decydujący o możliwej do przedstawienia Zamawiającemu ceny, w ramach prawem
dozwolonej konkurencji na rynku. Podkreślenia wymaga, iżgdyby idąc tokiem argumentacji
i rozumowania Zamawiającego, trzymaćściśleŚZWPP to ceny podane przez Wykonawców
byłyby jeśli nie identyczne to niemal identyczne, co stanowiłoby zaprzeczenie podstawowego
celu organizowania postępowańw trybie zamówieńpublicznych, tj. zadziałania naturalnej
konkurencji na rynku dla osiągnięcia jak najkorzystniejszej (najniższej) ceny, względnie
bilansu ceny i innych ewentualnie innych kryteriów oceny ofert (art. 91 ust. 1 w zw. z ust. 4
Pzp).
d) Wywołany przez Zamawiającego wątek stosowaniaŚZWPP nabrał innego wymiaru, po
ustaleniu przez Odwołującego dwóch istotnych faktów, udokumentowanych w aktach
przedmiotowego postępowania prowadzonych przez Zamawiającego.
d-1) Zamawiający ustalił wartośćszacunkowązamówienia w wysokości 10.000.000 zł netto
na podstawie „zakresów robót ujętych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Podstawą wyceny są Środowiskowe Zasady Wycen Prac Projektowych -2006" wydane przez
IzbęProjektowania Budowlanego - Rada Koordynacyjna Biur Projektów w Warszawie - przy
zastosowaniu aktualnej stawki 17,20 za jednostkęnakładu pracy"
Dowód: Zał. 4. Wniosek Komisji Przetargowej z dnia 5.06.2009 r. wraz załącznikiem nr 1
(oryginał w aktach Zamawiającego)
Fakt zastosowania przez Zamawiającego metod wyceny zawartych wŚZWPP, bez
stosownego zapisu w SIWZ obligującego Wykonawców do stosowania tychże metod, nie

powoduje konsekwencji prawnych w postaci możliwości sformułowania zarzutu ustalenia
wysokości ceny ofertowej na podstawie błędnie przyjętej metody. Brak ww. zapisu w SIWZ
umożliwiło Wykonawcom dla kalkulacji ceny, zastosowania dowolnie przez nich wybranej
metody. Odnosząc siędo podstawy ustalenia wartości szacunkowej przez Zamawiającego,
podkreślićnależy, iżZamawiający oprał sięnaŚZWPP z 2006, podczas gdy w dacie
ustalania wartości szacunkowej (25.05.2009 r.) obowiązującymi byłyŚZWPP z 2009 r., które
zasadniczo różniąsię, odŚZWPP z 2006 r. w zakresach:
- zmiany stanu prawnego w dziedzinach związanych z projektowaniem,
- wprowadzonych uzupełnieńz biuletynu „Informator" z lat 2006-2008, wprowadzonych
zmian wynikających z opinii użytkownikówŚZWPP, dotyczących linii tramwajowych.
Dowód: Zał. 5. str. 12-14ŚZWPP z 2009 r.
Analiza powyższego prowadzi do wniosku, iżZamawiający ustalił wartość
szacunkowąna podstawie nieaktualnychŚZWPP. Z powyższego oczywiście Odwołujący nie
czyni zarzutu ze względów formalnych, jednak wskazuje na powyższy fakt w celu
udowodnienia,
iż
Zamawiający
niestarannie
oszacował
wartość
przedmiotowego
zamówienia, co ma istotne znaczenia dla obalenia argumentu Zamawiającego w zakresie
w jakim arytmetycznie odnosi cenęoferty do wartości szacunkowej zamówienia (argument:
cena oferty złożonej przez Odwołującego jest o 66% niższa niżwartośćzamówienia ustalona
przez Zamawiającego). Skoro wartośćszacunkowa przedmiotowego zamówienia ustalona
została w oparciu o niekatulane metody zawarte wŚZWPP, to dokonywanie porównania tej
wartości z cenąoferty na potrzeby wykazania, iżowa cena jest rażąco niska, jest całkowicie
chybione i pozbawione jakiejkolwiek doniosłości faktycznej i prawnej.
d-2) Zamawiający w toku badania i oceny złożonych ofert ustalił dokument pn. „Załącznik do
analizy złożonych ofert - Minimalna wycena prac projektowych dla przedsięwzięcia: "budowa
linii tramwajowej do dzielnicy Fordon z przebudową układu drogowego w ciągu ulic
Fordońska, Lewińskiego, Akademicka i Andersa i węzłem integracyjnym w obszarze stacji
kolejowej „ Bydgoszcz Wschód" (powinno być: dla przedsięwzięcia: „Opracowanie
dokumentacji projektowej na budowę linii tramwajowej (...)" Dowód: Zał. 6 - Załącznik do
analizy złożonych ofert (oryginał w aktach Zamawiającego)
W przywołanym dokumencie Zamawiający wskazał, iżobliczając minimalnącenę
ofertowąopiera sięnaŚZWPP z 2006 r. , stosując jako minimalnącenęstawkę8,60 zł za 1
jednostkęnakładu pracy (tj. połowęstawki wymaganej przez autorów cennika), a dla rodzaju
prac i czynności nie objętych cennikiem zastosowano minimalne ceny rynkowe dla
standardów wymaganych w warunkach przetargowych. Ustalona przez Zamawiającego
w oparciu o powyższe tzw. cena minimalna prac projektowych dla ww. przedsięwzięcia to
6.000.000,00 zł (cena brutto). Powyższy dokument, aczkolwiek obarczony ryzykiem błędu
i subiektywizmu Zamawiającego w zakresach: zastosowania nieaktualnegoŚZWPP Z 2006

r., arbitralnego przyjęcia stawki 8,60 zł dla wszystkich czynności i prac, arbitralnego przyjęcia
nieznanych bliżej „minimalnych cen rynkowych" dla prac i czynności nie objętych cennikiem,
arbitralnego przyjęcia procentowych wartości m.in. kosztów wskaźnikowych, kosztorysów
itp., wyznacza w sposób jasny poziom cen, który może stanowićpunkt odniesienia dla oceny
ofert pod katem ustalenia czy ceny te nie stanowiącen rażąco niskich w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Szczegółowa analiza porównawcza dokumentu ustalającego
wartośćszacunkowązamówienia (zał. 4) oraz dokumentu ustalającego minimalnącenę(zał.
6) wskazuje na rażące dysproporcje pomiędzy wartościami (cenami) w nich zawartymi, jako
przykład wskazaćmożna:
Opis czynności/zadania; 1) dokument ustalający wartośćszacunkowązamówienia
(zał. 4); 2) dokument ustalający minimalnącenę(zał. 6):
a) Prace geodezyjne (150.000,00 zł netto;104.000,00 zł netto).
b) Prace geologiczne (140.000,00 zł netto; 97.000,00 zł netto)
c) Sygnalizacjeświetlne - częśćelektroinstalacyjna wraz z zasilaniem (190.000 zł netto;
80.000,00 zł netto)
d) Odwodnienie torowiska (80.000,00 zł netto; 39.000,00 zł netto)
e) Estakada nad torami (1.100.000,00 zł netto; 575.000,00 zł netto).

Powyższe dowodzi, iżZamawiający niestarannie oszacował wartośćzamówienia, co
pozostaje bez prawnego znaczenia dla ważności tego postępowania, ale ma fundamentalne
i decydujące znaczenie dla badania cen ofert pod kątem dyspozycji przepisu art. 89 ust. 1
pkt 4 Pzp. Powyższe w całości i ostatecznie obala argumentacjęZamawiającego
zasadzającąsięna wartości szacunkowej zamówienia jako punktu odniesienia dla
porównania cen zawartych w ofertach. Nadto powyższe pozwoliło Zamawiającemu na
obniżenie poziomu cen za jakie można zrealizowaćprzedmiotowe zamówienie o 50 %
w stosunku do wartości oszacowanej, tj. urealnienie dośredniego poziomu około 6 mln zł
brutto, co w warunkach realizacji przedmiotowego zamówienia przez lokalne biuro pozwala
na osiągniecie konkurencyjnej ceny na poziomie 4 mln zł, zadawalającej w pełni samego
Wykonawcę, w tym przypadku Odwołującego. Dowodem na powyższe jest przedstawienie
oferty kolejnej, pod względem wysokości ceny, tj. ponad 4 mln złotych przez Wykonawcę,
którego Partnerem Konsorcjum był Partner lokalny, tj. z Bydgoszczy.
Reasumując powyższe - mając na względzie: a) nieaktualnośćpodstaw dla
obliczenia ww. ceny, b) arbitralnośćprzyjęcia przez Zamawiającego pozostałych elementów
cenotwórczych, c) nieuwzględnienie obiektywnych czynników sprzyjających możliwości
zaproponowania ceny niższej jak: lokalizacja Wykonawcy w miejscu realizacji zamówienia,
znajomośćz innych postępowańoraz z doświadczenia zawodowego lokalnych
uwarunkowańorganizacyjno -infrastrukturalnych, d) nieuwzględnienie zniżkowych tendencji
na rynku usług projektowych związanych z tzw. kryzysem gospodarczym (co stanowi istotny

element wpływający wprost na kształtowanie cen na niższym poziomie). Uznaćnależy, iż
realnym, możliwym i co więcej przynoszącym korzyśćWykonawcy (Odwołującemu) jest
podanie ceny ofertowej w wysokości 4.149.999,58 zł.

Odwołujący
nie
zgadza
się
z
stwierdzeniem
Zamawiającego
zawartym
w rozstrzygnięciu przedmiotowego protestu, jakoby bez znaczenia faktycznego i prawnego
było powoływanie sięprzez Odwołującego na fakt 50 - letniego istnienia na rynku
i realizacji w podobnych relatywnie ocenach zamówień. Nadto zanegowanie przez
Zamawiającego prawdziwości ww. faktu z powodu występowania Odwołującego
w przedmiotowym postępowaniu w formie Konsorcjum, Odwołujący ocenia jako całkowicie
bezzasadne i gołosłowne, dowodzące kolejny raz, iżZamawiający w sposób jawny narusza
zasadęudzielania zamówieńpublicznych tj. zasadęrównego traktowania wykonawców oraz
obiektywizmu (art. 7 ust. 1 i 2 Pzp). Odwołujący potwierdza swoje doświadczenie w realizacji
usług projektowych w okresie 50 lat, co wyraża sięjednoznacznie poprzez wskazanie
w ofercie na osoby takich doświadczonych specjalistów jak: Janusz D. (43 letnie
doświadczenie ), Kazimierz K. (26 letnie doświadczenie), Leszek F. (28 letnie
doświadczenie) etc. Dowód: Zał. 7 załącznik nr 5 do oferty Odwołującego. Zamawiający
wadliwie odczytał argument Odwołującego zawarty w proteście, a dotyczący wieloletniego
doświadczenia w zakresie realizacji usług projektowych. Argument powyższy ma na celu
wskazanie, iżOdwołujący jest biurem projektowym, które na przestrzeni tych lat wykonało
szereg projektów i uzyskane w ten sposób doświadczenie poszczególnych projektantów i
specjalistów branżowych, przekłada sięwprost na doświadczenie Odwołującego, który
składając ofertęma pełne i profesjonalne rozeznanie co do skali zamówienia oraz
potrzebnych do jego realizacji osób, nakładów etc. oraz potrafi ustalićcenę- realną,
konkurencyjnąale i zapewniającąstaranne i należyte zrealizowanie zamówienia
publicznego. Wbrew twierdzeniu Zamawiającego, fakt iżprzez okres 50 lat Protestujący
realizował usługi projektowe, stanowi jeden z niezbitych dowodów,że składając ofertęnie
złożył oferty z rażąco niskąceną. Gdyby Wykonawca nie miał tego doświadczenia, które
posiada Odwołujący, faktycznie z braku doświadczenia mógłby złożyćświadomie lub
nieświadomie ofertęz rażąco niskąceną, bowiem nie zdawałby sobie sprawy co do zakresu
i skali zamówienia. Okolicznośćtaka nie zachodzi w przypadku Odwołującego.
Zamawiający zanegował znaczenie przedziału od 206.00 euro do 10.000.000 euro,
a nadto wskazał, iżaktualne rozstrzygnięcia postępowańo udzielenie zamówienia
publicznego same stanowiąwystarczający wskaźnik aktualnych tendencji rynku tego rodzaju
usług, jako przykład Zamawiający powołał oferty złożone przez następujących wykonawców :
EGIS Poland sp. z o.o. w Warszawie, ARCADIS sp. z o.o. w Warszawie, SUDOP PRAHA
S.A. w Warszawie, INGENIERIA IDOM INTERNACIONAL S.A. w Madrycie, Schuessler -
Plan Inżynierzy sp. z o.o. w Warszawie. Z twierdzeniami Zamawiającego nie można się

zgodzićz przyczyn następujących. Odwołujący powołał sięw proteście na bezspornie
podany przez Zamawiający przedział kwotowy, wynikający z przepisu art. 11 ust. 8 w zw.
z art. 40 ust. 3 i 4 Pzp. Fakt jest bezsporny i nie prowadzi do wniosków do jakich doszedł
Zamawiający odnośnie relacji pomiędzy tymi wartościami o wartościąszacunkową
zamówienia. Nadto Odwołujący zaprzecza aby cokolwiek ignorował co dotyczy Pzp. Jak
wskazane zostało powyższy fakt przedziału kwotowego dla przedmiotowego zamówienia jest
bezdyskusyjny, wobec czego uprawnione jest twierdzenie o konieczności liczenia sięprzez
Zamawiającego z możliwościązłożenia ofert w tym przedziale, co potwierdzone zostało
przez samych Wykonawców, którzy złożyli oferty z cenami w szerokiej rozpiętości od ceny
zaoferowanej przez protestującego nr 7 - 4.149.999,58 zł. do kwoty oferenta nr 5 -
16.339.999,24 zł. Odwołujący niezbicie udowodnił w piśmie z dnia 30.07.2009 r.,że
gwarantuje realizacjęniniejszego zamówienia na poziomie zgodnym z oczekiwaniami
Zamawiającego, dowodem czego była tabela oszacowania zamówienia oraz oferta złożona
w przedmiotowym postępowaniu. W tym miejscu wskazaćnależy, iżWykonawcy przywołani
przez samego Zamawiającego (str. 7 rozstrzygnięcia protestu) nazwani zostali jako:
„wykonawcy, kreujący rynek cen w przedmiocie odpowiadającemu niniejszemu zamówieniu",
co stanowi wyraz jawnego, niczym nie zakamuflowanego faworyzowania wymienionych
Wykonawców, ze względu na wysokość cen przez nich podawanych w ofertach, co kolejny
raz narusza zasadę obiektywizmu i równego traktowania wykonawców. Dodać należy, iż
przywołani przez Zamawiającego „wykonawcy, kreujący rynek cen w przedmiocie
odpowiadającemu niniejszemu zamówieniu" stanowiągrupęWykonawców z najwyższego
pułapu cenowego.

Zamawiający zarzucił Odwołującemu, iżbezpodstawnie utożsamia zasadę
racjonalnego i oszczędnego wydatkowaniaśrodków publicznych z wybieraniem ofert
z rażąco niskąceną, gdzie następnie powstaje zagrożenie „aneksowania umów, uzyskiwania
rzekomych zamówień dodatkowych lub uzupełniających". Przywołana argumentacja
Zamawiającego jest chybiona, bowiem :
a) zarzut rażąco niskiej ceny jest niezasadny i nie może sięostaćwświetle dowodów
przywołanych w odwołaniu,
b) zasada racjonalnego i oszczędnego wydatkowaniaśrodków publicznych wiąże sięwprost
z wyborem ofert najkorzystniejszych, zgodnie z art. 91 Pzp, tj. w niniejszym postępowaniu
oferty z najniższąceną, czyli oferty Odwołującego,
c) całkowicie pozbawione podstaw i uzasadnienia jest sugestia Zamawiającego, jakoby
Odwołujący stwarzał „zagrożenie aneksowania umów, uzyskiwania rzekomych zamówień
dodatkowych lub uzupełniających". Sugestia powyższa kolejny raz wskazuje na brak
obiektywizmu i bezstronności Zamawiającego, który nie miałżadnych podstaw aby taką
sugestiękreować. Przesłanki uprawniające do zmiany umowy (nie umów) zawarte sąwe

wzorze umowy przygotowanym przez Zamawiającego, możliwośćuzyskania zamówień
dodatkowych lub uzupełniających uregulowana jest w przepisie art. 67 ust. 1 pkt. 5 i 6 Pzp co
wymaga inicjatywy i zgody Zamawiającego, a wżadnym wypadku nie jest efektem działań
wymuszających Wykonawcy, jak to sugeruje Zamawiający.

Zdaniem Zamawiającego występuje podstawa prawna ( art. 24 ust. 2 pkt. 3 Pzp) do
wykluczenia Odwołującego i przepis art. 26 ust. 3 Pzp nie został naruszony. Pogląd
powyższy jest niezasadny z tej przyczyny, iżOdwołujący objął protestem zarzut naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt. 4 Pzp, czyli zakwestionowana została czynnośćodrzucenia oferty
Odwołującego. Konsekwentnie w przypadku uwzględnienia powyższego zarzutu przez
samego Zamawiającego (na etapie rozstrzygnięcia protestu) lub przez KIO (na etapie
rozpatrywania odwołania ), zasadnym i celowym jest podnoszenie i podtrzymywanie zarzutu
naruszenia przepisu art. 26 ust. 3 jak i ust. 4 Pzp, gdyżobowiązek wezwania w tym trybie
zostaje uchylony wyłącznie w przypadku ustatecznienia sięczynności odrzucenia oferty
Odwołującego. Reasumując powyższe, skoro Odwołujący kwestionuje czynnośćodrzucenia
jego oferty, to zasadnym, celowym i koniecznym jest podnoszenie i podtrzymywanie zarzutu
naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 Pzp oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 5 Pzp.
Zamawiający poprzez zaniechanie w/w opisanych czynności, oprotestowanych przez
protestującego naruszył dyspozycjęart. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp,
bowiem Protestujący nie podlega wykluczeniu jak to sugerująprzepisy art. 89 ust. 1 pkt 5
w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, a jego oferta nie podlega odrzuceniu.

Zamawiający zanegował znaczenie i wartośćpodanych przez Odwołującego
przykładów innych postępowańna wykonanie dokumentacji projektowej, z powodu ich
nieporównywalności z przedmiotowym zamówieniem, wskazując jednocześnie zamówienie
„podobna inwestycja" w Warszawie, gdzie została wybrana oferta z ceną7.196 mln zł.
Odwołujący wskazuje na niekonsekwencjęZamawiającego, któryżongluje argumentami
dochodząc do zaprzeczania własnym argumentom, abstrahując jednak od tego, Odwołujący
podtrzymuje argument dotyczący innych, porównywanych postępowań, których ceny
wybranych ofert sąz kolei porównywalne z cenąoferty Odwołującego. Dowód: tabela -
załącznik do protestu z dnia 11.09.2009 r.

Odwołujący podniósł w proteście także zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 2 oraz art. 91
Pzp, do których Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu nie odniósł się. Odwołujący
podtrzymuje jw. powyższe zarzuty. Kopie treści odwołania Zamawiający otrzymał tego
samego dnia (wpływ bezpośredni).
W dniu 05.10.2009 r. (data nadania u publicznego operatora pocztowego)
Odwołujący przesłał pismo Odwołującego uzupełniając wniesione odwołanie. Kopia została
przekazana Zamawiającemu.

Odwołujący wskazał,że w dniu 2.10.2009 r. wniósł odwołanie od rozstrzygnięcia
protestu z dnia 11.09.2009 r. dokonanego przez Zamawiającego w dniu 24.09.2009 r.
W związku z tym, iżtermin do wniesienia odwołania mija w dniu 5.10.2009 r., uzupełniając
Odwołanie przedłożył następujące dokumenty: a) zał. 2 pełnomocnictwo z dnia 03.07.2009 r.
udzielone przez Partnera Konsorcjum (str. 22 oferty Odwołującego); b) zał. 3 odpis z KRS
Partnera ECM Group Polska sp. z o.o. (str. 23-28 oferty Odwołującego); c) zał. 4 dokumenty
rejestrowe złożone do KRS w dniu 2.10.2009 r.; d) zał. 5 pełnomocnictwo dla radcy
prawnego Violetty W. z dnia 2.10.2009 r.; e) zał. 6 dowód doręczenia pisma z dnia
05.10.2009 r. wraz z załącznikami Zamawiającemu
Odwołujący wyjaśnił, iżodwołanie podpisane zostało w dniu 02.10.2009 r. przez
radcęprawnego ViolettęW. działająca na podstawie pełnomocnictwa:
1) z dnia 28.09.2009 r. udzielonego, w dacie gdy Pani Magdalena M. pełniła funkcję
Prokurenta samoistnego Biura Projektów Budownictwa Komunalnego w Bydgoszczy sp.
z o.o., wobec czego udzielone pełnomocnictwo jest ważne. Prokura jw. odwołana została
z dniem 1.10.2009 r.; 2) z dnia 2.10.2009 r. udzielonego przez PaniąMagdalenęM.,
działająca od dnia 6.07.2009 r. jako Prezes Zarządu Biura Projektów Budownictwa
Komunalnego w Bydgoszczy sp. z o.o.- uprawniony do reprezentacji samodzielnej.

Nadto z ostrożności Odwołujący dołączył pełnomocnictwo udzielone liderowi jw.
w ramach Konsorcjum przez Partnera ECM Group Polska sp. z o.o., które upoważnia lidera
do wnoszenia odwołańw przedmiotowym postępowaniu oraz upoważnia do udzielania
dalszego pełnomocnictwa, w tym wypadku radcy Prawnemu Violetcie W. Dołączony zostaje
także odpis z KRS Partnera ECM Group Polska sp. z o.o. Wzmiankowane pełnomocnictwo
jak i odpis z KRS Partnera Konsorcjum zawarte sąw ofercie Odwołującego (str. 22 - 28
oferty). Reasumując powyższe wskazał,że:
1) odwołanie podpisane zostało z ostrożności przez dwie osoby uprawnione do reprezentacji
tj. przez Prezesa Zarządu Lidera Konsorcjum, na podstawie umocowania Partnera
Konsorcjum z dnia 03.07.2007 r., oraz przez pełnomocnika ustanowionego prawidłowo przez
Lidera Konsorcjum; 2) Odwołujący niezwłocznie po otrzymaniu odpisu z KRS,
uwzględniającego zmiany dokonane, przedłoży go Prezesowi UZP celem dołączenia do akt
sprawy, względnie przedłoży na posiedzeniu KIO; 3) pismo zostało złożone z ostrożności,
w celu przedstawienia składowi KIO całości dokumentów o charakterze formalnym.
W dniu 05.10.2009 r. Zamawiający przekazał Konsorcjum EGIS (faxem) kopię
odwołania i wezwał je do udziału w postępowaniu odwoławczym.
Do postępowania odwoławczego toczącego sięna skutek wniesienia odwołania
przystąpił dnia 26.10.2009 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa UZP) Konsorcjum EGIS po
stronie Zamawiającego. Wnosił o odrzucenie, względnie oddalenie odwołania.

Po pierwsze złożył wniosek o odrzucenie w trybie art. 187 ust. 4 pkt 3 Pzp, protest
i odwołanie zostało bowiem wniesione przez osoby nienależycie umocowane do działania
w imieniu Odwołującego, co wynika z dokumentów złożonych z ofertą. Protest podpisany
został przez prokurenta PaniąMagdalenęM., która w tym czasie pełniła równieżfunkcję
Prezesa Zarządu. Natomiast odwołanie podpisane zostało przez radcęprawnego Wiolettę
W. na podstawie pełnomocnictwa do działania w imieniu Odwołującego udzielonego przez
PaniąMagdalenęM. Informacje o tym fakcie Przystępujący do odwołania oraz Zamawiający
mogli powziąćdopiero w momencie złożenia przez Odwołującego w dniu 05.10.2009 r.
pisma uzupełniającego odwołanie wraz z załącznikami.Łą
czenie funkcji prokurenta i członka zarządu jest niedopuszczalne. Na tej zasadzie
stwierdzićnależy,że Magdalena M. nie była osobąuprawnionądo składaniaśrodków
ochrony prawnej i udzielania pełnomocnictw w imieniu Odwołującego. Tym samym protest
i odwołanie zostały wniesione przez podmiot nieuprawny.
Jak wskazano powyżej, za niedopuszczalne uznaćnależy pełnienie przez jedną
osobęjednocześnie funkcji członka zarządu i prokurenta spółki. Pogląd ten przeważał już
w czasie obowiązywania przepisów Kodeksu Handlowego, pozostaje jednak aktualny także
dziś, tj. pod rządami kodeksu spółek handlowych (J. Szwaja w: Kodeks spółek handlowych.
Komentarz t. V. C. H. BECK 2004 s. 498). Argumenty przemawiające za przyjęciem
niedopuszczalności połączenia przez jednąosobęobu tych funkcji opierająsięw dużej
mierze na istotnych różnicach pomiędzy prokurentem a członkiem zarządu, odnoszących się
do: a) charakteru, w jakim osoba taka działa w imieniu spółki, b) zakresu umocowania tej
osoby, a także - zakresu odpowiedzialności za podejmowane działania.

W pierwszej kolejności wskazaćnależy, iżistotnym argumentem przemawiającym za
zakazem łączenia w jednym ręku uprawnieńprokurenta i członka zarządu jest fakt, iżosoby
te działająw imieniu i za spółkę, a zatem w całkowicie innym charakterze. Należy bowiem
podkreślić, iżprokurent jest de facto pełnomocnikiem spółki, zaśczłonek jej zarządu -
organem W sytuacji gdy obie te funkcje łączy jedna osoba, nie sposób ustalić, jaki jest
rzeczywisty status organu spółki - czy działa on „za" spółkę- jako członek zarządu, czy jako
prokurent – „w imieniu". Analizując ten problem dochodzimy teżdo oceny skutków działania
takiej osoby dla spółki. W przypadku działania organu. zastosowanie będzie miećteoria
organów i skutki z niej wynikające. Działania organu osoby prawnej sątraktowane jak
działania samej osoby prawnej, zaśwady oświadczeńwoli organu zalicza sięna rachunek
samej osoby prawnej.

W przypadku działania prokurenta, zastosowanie ma teoria przedstawicielstwa
z odmiennymi skutkami działania w stosunku do reprezentowanego Czynności prawnej
dokonuje zatem przedstawiciel, działając jednak w cudzym imieniu, na podstawie
stosownego umocowania, a czynnośćpociąga skutki bezpośrednio dla reprezentowanego.

W efekcie, w razie dokonywania czynności prawnej przez przedstawiciela, ten ostatni składa
własne oświadczenie woli (on dokonuje czynności prawnej), tyleże czyni to w imieniu
i z bezpośrednimi skutkami dla reprezentowanego. Konsekwencje tego sąistotne dla
samego reprezentowanego, choćby z punktu widzenia wad oświadczeńwoli, dobrej lub złej
wiary. Skoro bowiem wedle teorii reprezentacji osobądokonującączynności prawnej jest
przedstawiciel (a nie reprezentowany) wobec tego o wadach oświadczenia woli, dobrej lub
złej wierze,świadomości prawnie relewantnych okoliczności należy rozstrzygaćzasadniczo
na
podstawie
okoliczności
zachodzących
po
stronie
przedstawiciela,
a
nie
reprezentowanego. Jak jużbowiem podkreślono pełnomocnik (prokurent) jest odrębnym
podmiotem od reprezentowanego, podczas gdy organ (członek zarządu) jest częścią
struktury osoby prawnej (A. Kidyba w: Glosa do uchwały SN z dnia 23 sierpnia 2006 r., lII
CZP 68/06).

Konsekwencjąprzyjętej w polskim prawie tzw. teorii organu osoby prawnej jest
wyraźne odróżnienie pełnomocników od osób pełniących funkcje organów osób prawnych.Łą
czenie tychże funkcji wymagałoby, przy dokonywaniu czynności prawnych wyraźnego
oświadczenia ze strony osoby działającej, w jakim charakterze występuje. Z uwagi jednak na
fakt, iżbyłoby to trudne do ustalenia, skutkowałoby zagrożeniem dla realizacji zasady
bezpieczeństwa i pewności obrotu (J. Szwaja. Komentarz do wyroku Sądu Apelacyjnego
w Poznaniu z dnia 28 kwietnia 1992 roku, Orzecznictwo Gospodarcze 4/1992 poz. 73, tenże
w: Kodeks Handlowy Komentarz, t. I. Warszawa 1994).
Kolejnym argumentem przemawiającym za niedopuszczalnościąpołączenia
w jednym ręku uprawnieńprokurenta i członka zarządu jest fakt przysługujących im różnych
zakresów umocowania do działania w imieniu, czy teżza spółkę. Podkreślićbowiem należy,
iżzakres ten w odniesieniu do prokurenta jest węższy niżw stosunku do członka zarządu.
W efekcie, w przypadku połączenia w jednej osobie obu tych funkcji dojdzie do
niedozwolonego ograniczenia prawa członka zarządu do reprezentowania spółki w stosunku
do osób trzecich. Skutkowaćto będzie naruszeniem regulacji art. 204 §2 kodeksu spółek
handlowych, zgodnie z którym „prawa członka zarządu do reprezentowania spółki nie można
ograniczyć ze skutkiem prawnym wobec osób trzecich". Na gruncie tak przedstawionego
problemu rodzi siękolejne pytanie, odpowiedźna które przemawia za niedopuszczalnością
połączenia w jednym ręku różnych zakresów umocowania. Jak należy bowiem oceniać
skutki działania dla spółki osoby, która pełni jednocześnie funkcjęprokurenta i członka
zarządu? Przecieżnie ma pewności co do zachowania członka zarządu - prokurenta Jeżeli
przekroczy on granice umocowania, to powstaje problem, czy zastosowaćart. 39 § 1 k.c.,
czy art. 103 k.c.

O ile bowiem regulacja tego ostatniego przewiduje możliwośćnastępczego
potwierdzenia przez mocodawcędziałańpodejmowanych przez pełnomocnika (prokurenta)

z przekroczeniem zakresu umocowania (art. 103 §1 kodeksu cywilnego), o tyle w przypadku
przekroczenia zakresu umocowania przez osobędziałającąjako organ osoby prawnej,
czynnośćprzez niąpodejmowana nie stanowi dokonanej czynności prawnej rzekomo
reprezentowanej osoby prawnej (contractum non existens). W efekcie, właściwy organ osoby
prawnej nie może potwierdzićczynności organu dokonanej z przekroczeniem zakresu
umocowania. Może on jedynie sam dokonaćczynności, aczkolwiek ze skutkami nie od chwili
dokonania jej pierwotnie przez organ, ale ex nunc, a zatem od chwili jej dokonania jużprzez
prawidłowo działającąosobęprawną.

Mając na uwadze powyższe rozważania, w przypadku przekroczenia przez członka
zarządu. któremu udzielono jednocześnie prokury, zakresu umocowania przewidzianego dla
prokurenta, osoba ta mogłaby byćtraktowana jako fallus procurator (art. 103 §1), którego
działania mogłyby zostaćpotwierdzone przez spółkę, w tym wypadku przez jej zarząd.
W rzeczywistości potwierdzenia członek zarządu udzieliłby sobie sam.

Ostatecznie wskazaćnależy na istotne ryzyko związane z odmiennymi zasadami
odpowiedzialności członka zarządu za jego działania podejmowana za spółkę, oraz
prokurenta za czynności w imieniu spółki.
Odpowiedzialnośćczłonka zarządu względem spółki jest regulowana restrykcyjnymi
przepisami kodeksu spółek handlowych (art. 291 - 300). W szczególności podkreślićnależy,
iżw stosunku do osoby pełniącej funkcjęczłonka zarządu zastosowanie znajdzie szczególny
miernik staranności funkcjonariusza spółki, wynikający z zawodowego charakteru
działalności członka zarządu (art. 293 §2 kodeksu spółek handlowych). Miernik staranności,
którego zachowanie wyłącza winęnieumyślną, został zatem w komentowanej regulacji
podniesiony ponad normy ogólne wynikające z przepisów Kodeksu cywilnego i winien być
oceniany z uwzględnieniem zawodowego charakteru działalności prowadzonej przez osobę
odpowiedzialną, która stara sięwykazaćbrak zawinienia. Jak wskazuje sięwyraźnie,
odpowiedzialności tej nie podlega prokurent spółki. Jego odpowiedzialnośćbędzie zatem
regulowana ogólnymi przepisami kodeksu cywilnego Zastosowanie w jego przypadku znajdą
także ogólne („niższe") normy staranności W efekcie, na gruncie powyższych uwag
dochodzimy do wniosku, iżjedna osoba reprezentująca spółkę(pełniąca jednak
jednocześnie funkcjęczłonka zarządu i prokurenta) może różnie kształtowaćswoją
odpowiedzialnośćza podejmowane działania i w zależności od charakteru podejmowanych
działań, zwolnićsięod odpowiedzialności poprzez zakreślenie dla siebie niższych wymagań
w zakresie należytej staranności.

Takąsytuacjęuznaćnależy za niedopuszczalną, choćby z punktu widzenia
powołanego jużwyżej zagrożenia dla realizacji zasady bezpieczeństwa i pewności obrotu.

Mając na uwadze powyższe argumenty wykluczyćnależy możliwośćpołączenia
w jednym ręku uprawnieńprokurenta i członka zarządu spółki. W efekcie, osoba pełniąca

jednąz tych funkcji, w momencie powołania do pełnienia drugiej z nich, powinna bądźto
przyjmując ją, złożyćjednocześnie rezygnacjęz funkcji pełnionej dotychczas, bądźteż
odmówićjej przyjęcia, z uwagi na fakt pełnienia funkcji kolidującej z obecnie przyznawaną.
W przeciwnym razie, działania podejmowane przez takąosobę, z uwagi na wskazane
powyżej zagrożenia dla bezpieczeństwa i pewności obrotu, uznaje sięjako podejmowane
przez osobęnie posiadająca skutecznego umocowania do działania w imieniu czy teżza
spółkę.
Z ostrożności procesowej Przystępujący do postępowania podnosi,że nawet gdyby
uznać,że odwołanie nie podlega odrzuceniu i winno byćmerytorycznie rozpoznane, jedynym
możliwym rozstrzygnięciem jest oddalenie odwołania.

Przede wszystkim podnieśćnależy,że cena zaproponowana przez Odwołującego
jest rażąco niska i niemożliwym jest zrealizowanie za niąprzedmiotu zamówienia
Przystępujący do postępowania dokonał, na potrzeby wyceny swojej oferty, stosownych
kalkulacji i mimoże zminimalizował swój zysk do granicy opłacalności, uzyskał znacznie
wyższącenę.

`

Zgodnie z utrwalonąjużliniąorzecznicząi poglądami doktryny, podstawowym
kryterium oceny, czy oferta zawiera rażąco niskącenę, jest stosunek wybranej oferty do
wartości przedmiotu zamówienia ustalonej przez Zamawiającego z uwzględnieniem podatku
VAT, to jest do kwoty, jakąZamawiający zamierza przeznaczyćna wykonanie zamówienia.
Stanowisko to, znajdujące sweźródło w brzmieniu art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp i art. 90 ust. 1 Pzp
odnoszących rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia, potwierdzająmin.
poniższe wyroki (wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 8.03.2007 r., sygn. akt: UZP/ZO/O-209/07;
wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 24.03.2006 r., sygn. akt: UZP/ZO/O-1488/06; wyrok KIO
z dnia 23.12.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 1443/08).
W niniejszej sprawie cena zaoferowana przez Odwołującego jest ażo 66% niższa od
wartości przedmiotu zamówienia oszacowanej przez Zamawiającego. Cena rażąco niska to
cena znacząco odbiegająca od cen rynkowych podobnych zamówień, wskazująca na fakt
realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi (wyrok Zespołu Arbitrów z dnia
1.02.2006 r., sygn. akt: UZP/ZO/O-239/06; wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 23.05.2006 r.,
sygn. akt: UZP/ZO/0-1452/06; wyrok KIO z dnia 5.02.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 196/09).
W niniejszej sprawie cena zaoferowana przez Odwołującego stanowi jedynie 34%
wartości zamówienia i ażo 50% niższa od ceny oferty Przystępującego do odwołania.
Nie bez znaczenia pozostajęfakt, iżw/w Wykonawca, którego oferta została
sklasyfikowana na drugim miejscu pod względem ceny a była wyższa od ceny zaoferowanej
przez Odwołującego, ale odrzucona z uwagi na uznanie tej ceny za rażąco niską, nie wniósł
odwołania od rozstrzygnięcia protestu przez Zamawiającego, a tym samym uznał zarzuty
i stanowisko Zamawiającego. Tym samym słusznie Zamawiający przyjął, iżoferta

Odwołującego może zawieraćrażąco niskącenę.

Przepis art. 90 ust. 1 Pzp stanowi, iżzamawiający w celu ustalenia, czy oferta
zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca sięw formie
pisemnej do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnieńdotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny. Dla zakwalifikowania oferty do
dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz
wyjaśnieńodpowiednio umotywowanych, przekonujących,że zaproponowana oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny (wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 5.01.2007 r.,
sygn. akt: V Ca 2214/06). Istotne jest bowiem,że ciężar złożenia wyczerpujących wyjaśnień,
iżoferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, obciąża wykonawcę(wyrok Sądu Okręgowego
w Częstochowie z dnia 1.04.2005 r. sygn. akt: VI Ca 464/05). W piśmiennictwie przyjmuje
się,że wykonawca udzielając wyjaśnieńzamawiającemu ma obalićdomniemanie prawne
w zakresie ceny rażąco niskiej w jego ofercie (Małgorzata Stręciwilk „Prawo zamówień
publicznych. Orzecznictwo", W-wa 2008). Podobnie w wyroku KIO z dnia 17.10.2008 r.,
sygn. akt: KIO/UZP 1068/08 oraz w wyroku KIO z dnia 23.12.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP
1443/08 - wystąpienie do wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 Pzp ustanawia domniemanie
prawne (praesumptio iuris) zaproponowania w ofercie ceny rażąco niskiej w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia wykonawcy majądoprowadzićdo obalenia tego
domniemania. Dowód braku zaoferowania ceny rażąco niskiej spoczywa na wykonawcy.
Zamawiający nie jest bowiem zobowiązany do udowodnienia,że cena jest rażąco niska (KIO
w wyroku z dnia 23.12.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 1443/08. Innymi słowy, w trybie art. 90
ust. 2 Pzp wykonawca musi udowodnićistnienie obiektywnych czynników wskazujących na
prawidłowa kalkulacje ceny jego oferty. W niniejszej sprawie dowód taki Odwołującemu nie
powiódł się Odwołujący nie wskazał na takie czynniki.
Z wyjaśnieńOdwołującego nie sposób wywieśćw sposób jednoznaczny przyczyn
różnicy pomiędzy cenąoferty Odwołującego, a kwotą, jakąZamawiający zamierza
przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia oraz rozbieżności w stosunku do cen
zaproponowanych przez innych wykonawców biorących udział w postępowaniu.
Przystępujący podziela stanowisko Zamawiającego,że wyjaśnienia złożone przez
Odwołującego w toku postępowania wyjaśniającego, prowadzonego w trybie art. 90 Pzp, nie
eliminująwątpliwości, co do rzetelności kalkulacji ceny oferty, gdyżnie sąpoparte
odpowiednimi dowodami. Twierdzenia Odwołującego sągołosłowne i odwołująsię
w znacznej mierze do ogólników (str. 2 wyjaśnieńOdwołującego z dnia 30.07 2009 r.), nie
wyjaśniająistotnych wątpliwości. W istocie wyjaśnienia Odwołującego ograniczyły siędo
rozbicia ceny ofertowej na branże, ale jużbez szczegółów, czego wymaga Pzp, dokonanej
kalkulacji ze wskazaniem poszczególnych elementów cenotwórczych i przede wszystkim
zakładanego zysku. Wskazaćprzy tym należy, iżwykonana przez Odwołującego tabela

oszacowania zamówienia, wbrew jego twierdzeniom, nie była dowodem z art. 90 ust. 3 Pzp,
a jedynie wyjaśnieniem. Odwołujący nie wyjaśnił przy tym, posługując sięowątabelą, jaki
związek (jaki wpływ) mająopisane przez niego, dodajmy „hasłowo", czynniki (np. dobrze
zorganizowana siatka współpracowników, wykwalifikowana kadra, odpowiednie zaplecze,
wdrożony system zarządzania zasobami ludzkimi) na skalkulowanie na tak niskim poziomie
ceny w odniesieniu do poszczególnych elementów tabeli.

Odnośnie zarzutów dotyczących wykazania, a właściwie jego braku, obiektywnych
czynników mających wpływ na cenę- dowodzenie ich istnienia na podstawie załączonych do
oferty dokumentów potencjału kadrowego czy tez doświadczenia Wykonawcy, nie może być
traktowany jako obiektywny czynnik mający wpływ na wynik postępowania. W obliczu faktu,
iżwszyscy wykonawcy takimi czynnikami musieli sięobligatoryjnie wykazać, nie sposób
odgadnąć, jaki szczególny wpływ na tak niskącenęmiało miećposiadanie wymaganego
w SIWZ dla każdego Wykonawcy potencjału kadrowego czy doświadczenia. Nie sposób
równieżdo obiektywnych czynników mający wpływ cenę, zakwalifikowaćargumentu
Odwołującego przedstawionego w wyjaśnieniach o posiadaniu odpowiedniego zaplecza
techniczno-organizacyjno-logitycznego oraz wykwalifikowanych pracowników i wdrożonego
systemu zarządzania zasobami ludzkimi, gdyżtakimi cechami z powodzeniem może
wykazaćsiękażdy wykonawca działający na rynku i ubiegający sięo zamówienia publiczne.
Co więcej, oświadczenie Odwołującego zawarte w wyjaśnieniach z dnia 30.07.2009 r., iż
strategiądziałalności biura pozwalająca na optymalizacjękosztów realizacji usług jest fakt, iż
jego personel pracuje na kilku jednocześnie realizowanych kontraktach, naszym zdaniem
stanowi poważne zagrożenie dla jakości i terminowości realizacji niniejszego zamówienia.
Słusznie zatem Zamawiający na podstawie tak sformułowanych wyjaśnieńodrzucił ofertę
Odwołującego.

W ocenie Przystępującego, nie powiódł siętakże Odwołującemu dowód, iż
Zamawiający nieprawidłowo dokonał oceny wyjaśnieńdot. elementów oferty mających wpływ
na wysokośćceny Zamawiający bez wątpienia udowodnił, iżdokonując oceny wyjaśnień
Odwołującego wziął pod uwagęszereg obiektywnych czynników, w szczególności zakres
zamówienia i koniecznośćzatrudnienia odpowiedniej kadry (Odwołujący w kalkulacjach
pominął kluczowy personel), stawki za umownąjednostkęnakładu pracy przy pracach
projektowych. Podkreślenia przy tym wymaga, iżdokonując oceny wyjaśnieńw trybie art. 90
ust. 2 Pzp Zamawiający czyni to w odniesieniu do materiału, dowodów dostarczonych przez
Wykonawcę(Odwołującego), jeżeli więc materiał ten jest ogólnikowy (typu - samo
oświadczenie Odwołującego „lokalny charakter"), nie sposób oczekiwaćod Zamawiającego,że Zamawiający wykaże z uwzględnieniem dyrektyw oceny wyjaśnieńz art. 90 ust 2 Pzp,że
opisane przez Odwołującego czynniki nie mogły wpłynąćna tak niskącenę(np. Odwołujący
mimo oświadczenia o lokalnym charakterze, nie miał sprzyjających warunków wykonania

zamówienia).

Reasumując uznaćnależy,że Odwołujący nie obalił domniemania rażąco niskiej
ceny, tym samym nie udowodnił tego, do czego był zobligowany przez ustawę, a mianowicie,że zaoferowana przez niego cena jest rzetelna i należycie skalkulowana.
Podkreślićrównieżnależy,że na Zamawiającym leży ciężar dowodu, co do
wykazania, iżdokonana przez niego ocena wyjaśnieńzłożonych przez Odwołującego jest
prawidłowa (wyrok KIO z dnia 23.12.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 1443/08). Całościowa
analiza sprawy jednoznacznie wskazuje,że Zamawiający w sposób prawidłowy
przeprowadził postępowanie opisane w art. 90 Pzp i w sposób prawidłowy dokonał oceny
wyjaśnieńzłożonych przez Odwołującego. Biorąc pod uwagęich lakoniczność,
ogólnikowośći brak poparcia materiałem dowodowym jedynąmożliwądecyzją
Zamawiającego była ta, jakąw rzeczywistości podjął.

Równieżnie sposób sięzgodzićz zarzutem Odwołującego opisanym w odwołaniu
w pkt III, jakoby Zamawiający w rozstrzygnięciu nie sprecyzował konkretnie dlaczego uznaje
za niewiarygodne wyjaśnienia ceny złożone przez Odwołującego. Zamawiający
w rozstrzygnięciu protestu wskazał wyraźnie, iżjednym z podstawowych powodów
odrzucenia oferty Odwołującego była analiza wyjaśnieńi kalkulacji zaoferowanej ceny, na
podstawie której stwierdzono brak uwzględnienia w wycenie kosztu dla projektantów
i sprawdzających w 3 branżach, wymienionych w SIWZ jako niezbędne do realizacji
zamówienia - tj. kolejowej, konstrukcyjno - budowlanej oraz telekomunikacyjnej. Właśnie
brak wyceny dla jednego z najistotniejszych elementów oferty dotyczący nie uwzględnienia
co najmniej 6 wymaganych przez zamawiającego projektantów w 3 specjalnościach był
jednym z podstawowych powodów odrzucenia oferty Odwołującego (str. 4 oddalenia
protestu). Obalenie przez Odwołującego domniemania rażąco niskiej ceny wymagało
przedłożenia skrupulatnych wyliczeńi kalkulacji. Zobowiązany był on do wyjaśnienia
przyczyn rozbieżności, ewentualnych oszczędności, jakie może poczynićrealizując projekt,
gdyżposiada np. gotowe wyniki badań, czy pozwolenia. Wskazaćmógł np. liczbę
pracowników (w tym personelu kluczowego), którymi będzie posługiwaćsięprzy realizacji
zamówienia i kosztu ich wynagrodzenia, np. poprzez przedłożenie stosowych umów czy też
ich projektów, o ile nie zostały jeszcze zawarte. Koniecznym jest równieżwykazanie choćby
minimalnego zysku wynikającego z realizacji przedmiotu zamówienia. Odwołujący mógł
równieżzastrzec,że informacje te stanowiątajemnicęprzedsiębiorstwa i nie chce on, by
ujawnione zostały innym oferentom. Odwołujący czynności tych zaniechał. Fakt, iż
Zamawiający nie podał konkretnej tabeli wyceny prac projektowych nie zwalnia
Odwołującego z rzetelnego i profesjonalnego oszacowania przedmiotu zamówienia, a za
takie nie sposób uznaćszacowanie ceny bez uwzględnienia kliku z podstawowych -
wymienionych w SIWZ branż. Dodatkowo, tłumaczenie jakoby wszelkie inne koszty zostały

uwzględnione w poz. 9 „Pozostałe koszty oraz składniki wpływające na cenę" musiało
wzbudzi wątpliwośćZamawiającego gdyżod jakiej strony by na wycenęnie spojrzeć,
podstawowe branże musząsięw niej znaleźć. Analizując matematycznie natomiast cenę
Odwołującego, nie sposób uwierzyćiżbrakujące branże mieszcząsięw poz. 9, która została
skalkulowana na poziomie 949 639 tys. zł. Właśnie zwykła matematyka dowodzi, iżkwota ta
nie jest w stanie nawet poryćbrakujących w wycenie Odwołującego branż, nie wspominając
nawet o jakichkolwiek innych kosztach związanych z realizacjątakiego projektu, które poz. 9
musiałaby byćw stanie sfinansowaćjak np. ryzyka, koszty wynajmu biura (nawet jeśli biuro
znajduje sięw Bydgoszczy, jego prowadzenie musi implikowaćkoszty), czy teżzwykła
koordynacja projektu.
Ponadto - jak Przystępujący udowodnił w Przystąpieniu do protestu - przedstawione
branże zostały skalkulowane na rażąco niskim poziomie, na dowód czego załączył wycenę
samej branży geologicznej, która winna byćwyceniona na poziomie ok. 200 tys. zł, podczas
gdy Odwołujący skalkulował jąna poziomie 30 tys. zł (nawet gdyby założyćiżte 30 tys. zł, to
koszt samego geologa, pozostałe materiały musiałyby byćuwzględnione w poz. 9, czy też8,
a jak wykazano powyżej, nie sąone w stanie pokryćnawet kosztów brakujących
w wycenie oferty Odwołującego branż) Wobec powyższego, patrząc na wykazanąwycenę
trudno, nawet w obecnych warunkach rynkowych. odnaleźćjakikolwiek zysk.

W kontekście powyższych rozważań, oczywistym jest,że Odwołujący nie może
zgłosićw stosunku do Zamawiającego zarzutu przeszacowania wartości przedmiotu
zamówienia. Z uwagi na fakt, iżOdwołujący nie zaskarżył dokonanej przez Zamawiającego
wartości szacunkowej zamówienia czy kwoty podanej przez Zamawiającego w trybie art. 86
ust 3 Pzp. Podkreślenia także wymaga,że Odwołujący nie zaskarżył wezwania
Zamawiającego z dnia 28.07.2009 r. do złożenia wyjaśnieńw trybie art. 90 Pzp, mimo iż
także z tego wezwania wynikało, iżZamawiający odnosi cenęofertowąOdwołującego do
ustalonej przez siebie kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia. Nie może wiec
obecnie Odwołujący opieraćswojej obrony, czy zarzutów dot. rozstrzygnięcia protestu na
odrzucenie oferty Odwołującego na stwierdzeniu nieprawidłowości przy podejmowaniu przez
Zamawiającego ww, czynności dot., wartości przedmiotu zamówienia.

Za chybiony należy uznaćrównieżzarzut Odwołującego (str. 7 odwołania),że
Zamawiający wezwał Odwołującego wyłącznie do złożenia wyjaśnień, powinien zaśzażądać
równieżdowodów uwiarygodniających rzetelnośćzaproponowanej ceny. Fakt ten, jak
podnosi Odwołujący, nie może działaćobecnie na jego niekorzyść. Należy jednak zauważyć,
iżz brzmienia art. 90 ust 1 i 2 Pzp wynika,że Zamawiający zwraca sięo udzielenie
wyjaśnieńi dokonuje ich oceny. Utrwalona jużlinia orzecznicza powstała na bazie tegoż
przepisu wyjaśniła w sposób dostateczny,że w pojęciu owych „wyjaśnień" zawierająsię
równieżdowody, jakoże, jak to jużwspomniano powyżej, to wykonawca musi udowodnić, iż

jego cena jest rzetelna i realna. Wszystkie dowody uzasadniające rzetelnośći adekwatność
zaproponowanej przez Odwołującego ceny zawarte w odwołaniu sąprzy tym spóźnione i nie
mogąbyćobecnie brane pod uwagę. Odwołujący zobligowany był na wezwanie
Zamawiającego w trybie art. 90 ust. 1 Pzp (tj. w wyjaśnieniach) przedstawićwszystkie
okoliczności związane z kalkulacja ceny pod rygorem skutków z art. 90 ust. 3 Pzp w związku
z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.

Za nieuzasadniony należy uznaćzarzut Odwołującego,że nie mógł on należycie
skalkulowaćceny, czyli zastosowaćmetod wyceny preferowanych przez Zamawiającego,
gdyżnie miał on wiedzy, iżw swych ostatecznych decyzjach Zamawiający kierowaćsię
będzieŚrodowiskowymi Zasadami Wyceny Prac Projektowych. Należy bowiem podkreślić,żeżaden z wykonawców nie posiadał takiej informacji.Środowiskowe Zasady Wyceny Prac
Projektowych stanowiły w tym postępowaniu jedynie punkt odniesienia co do oceny realności
rynkowej zaproponowanych cen. Koniecznym do dodania jest również,że każdy
z wykonawców w oparciu o własne koszty, możliwości i planowany zysk dokonuje kalkulacji
proponowanej przez siebie ceny. I takąwłaśnie kalkulacjęOdwołujący winien był
Zamawiającemu przedstawićw trybie art. 90 Pzp.
Równieżnie sposób zgodzićsięz zarzutem Odwołującego, jakoby Zamawiający
naruszył zasadęuczciwej konkurencji oceniając cenęOdwołującego na podstawieŚrodowiskowych Zasad Wyceny Prac Projektowych, ponieważnie zamieścił wymogu ich
stosowania w SIWZ, po czym na ich podstawie odrzucił ofertęOdwołującego. Nieprawdąjest
równieżtwierdzenie Odwołującego: „Koronny argument Zamawiającego dotyczący
obowiązku stosowania ŚZWPP" (str. 9 odwołania) Należy podkreślić, iżwżadnym punkcie
rozstrzygnięcia protestu Odwołującego Zamawiający nie nakazywał stosowania niniejszych
zasad, użył ich jedynie jako punktu odniesienia poziomu cen jednostkowych. Jeśli zdaniem
Odwołującego Zamawiający nie powinien był jako punktu odniesienia stosowaćkryterium
wartości zamówienia, kryterium poziomu cen pozostałych ofert, nie powinien stosowaćanaliz
matematycznych, nie ma prawa teżoceniaćwyjaśnieńna podstawie ewidentnego braku
wyceny podstawowych branż(co zostało poparte przez Zamawiającego dowodami), nie
może teżodnieśćpoziomu cen składowych odwołującego doŚrodowiskowych zasad
wyceny prac projektowych, należałoby uznać, iżto właśnie cena Odwołującego jest punktem
odniesienia do pozostałych cen i do wartości zamówienia. Nie sposób zgodzićsięz takim
rozumowaniem, które nie znajduje ani podstaw faktycznych, ani tym bardziej prawnych.
Kopia przystąpienia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.

Skład
orzekający
Krajowej
Izby
Odwoławczej,
po
przeprowadzeniu
postępowania w sprawie, zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowieniami SIWZ, treścią
spornej oferty, pismem Zamawiającego z dnia 28.07.2009 r., odpowiedzią
Odwołującego otrzymaną przez Zamawiającego 31.07.2009 r., tj. wyjaśnieniami
dotyczącymi elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny wraz z załączoną
szczegółową kalkulacją ceny, jak również po zapoznaniu się z protestem,
przystąpieniem do protestu, jego rozstrzygnięciem, odwołaniem, przystąpieniem do
odwołania oraz złożonymi przez Odwołującego: 1) Zarządzeniem z dnia 08.10.2009 r.
Sądu Rejonowego w Bydgoszczy; 2) Wydrukiem artykułu dr Jerzy P. Nowakowski
„Pełnomocnictwo członka zarządu spółki z o.o.”, Monitor Prawniczy Nr 1/2008 oraz
artykułu „Od pełnomocnictwa handlowego nie ma składek ZUS” z Rzeczpospolitej z
17.04.2009 r.; 3) Wyciągiem z Komentarza K.s.h. Jerzego Naworskiego (praca
zbiorowa) do art. 202 ksh, s. 366-367; 4) Zestawieniem porównawczym cen ofertowych
w postępowaniach na udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie dokumentacji
projektowej w zakresie modernizacji infrastruktury tramwajowej (I – Tramwaje Śląskie
S.A. – 2 str., oraz II – budowa linii tramwajowej os. Lecha – Franowo, wrzesień 2009 –
1 str. wraz z materiałami źródłowymi do obu modernizacji, tj. ogłoszeniem
o zamówieniu z dnia 26.04.2009 r. na Tramwaje Śląskie S.A., protokołem z otwarcia
ofert z dnia 31.07.2009 r. na budowę linii tramwajowej os. Lecha – Franowo, drukiem
ZP-12 na budowę linii tramwajowej os. Lecha – Franowo, informacją o wyborze
najkorzystniejszej oferty z dnia 01.09.2009 r. na budowę linii tramwajowej os. Lecha –
Franowo); 5) Porównaniem cen złożonych ofert wg ZP-12, gdzie punkt odniesienia dla
ustalenia ceny rażąco niskiej stanowią ceny ofert złożonych w przedmiotowym
postępowaniu; 6) Analizą złożonych ofert przygotowaną dla potrzeb Komisji
Przetargowej Zamawiającego z dnia 13.08.2009 r.; 7) Pismem z dnia 08.10.2009 r. Izby
Projektowania Budowlanego skierowanym do Odwołującego; 8) Dwoma tabelami, tj.
porównaniem wycen Zamawiającego i oferty Odwołującego wraz z dowodami na
poparcie wyceny oraz rezerwą środków przyjętą w ofercie Odwołującego, jak również
złożonymi przez Zamawiającego, tj. analizą porównawczą wyników 3 rozstrzygniętych
przetargów o podobnym charakterze do przetargu na: „Budow
ę
linii tramwajowej do
dzielnicy Fordon z przebudową układu drogowego w ciągu ulic Fordońska,
Lewińskiego, Akademicka i Andersa i węzłem integracyjnym w obszarze stacji
kolejowej: „Bydgoszcz Wschód” w Bydgoszczy” celem szacunkowego ustalenia ceny
rynkowej w/w przetargu, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz
Przystępującego zaprezentowanych na posiedzeniu i rozprawie w dniu 26.10.2009 r.,
i 09.11.2009 r. oraz zaprezentowanych w pisemnych stanowiskach (wniosek

Zamawiającego o oddalenie odwołania z dnia 23.10.2009 r., pismo Odwołującego w
sprawie o sygn. akt: KIO/UZP 1497/09 z dnia 07.11.2009 r., uzupełnienie z dnia
06.11.2009 r. wniosku Zamawiającego o oddalenie odwołania złożonego w dniu
26.10.2009 r. ) ustalił i zważył, co następuje.

Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 Pzp.
Na posiedzeniu Przystępujący, jak i Zamawiający złożyli wniosek o odrzucenie
odwołania w trybie art. 187 ust. 4 pkt 3 Pzp, wskazując,że protest i odwołanie zostało
wniesione przez osoby nienależycie umocowane do działania w imieniu Odwołującego, co
wynika z dokumentów złożonych z ofertą. Protest bowiem podpisany został przez prokurenta
PaniąMagdalenęM., która w tym czasie pełniła równieżfunkcjęPrezesa Zarządu.
W sytuacji, gdy obie te funkcje łączy jedna osoba, nie sposób ustalić, jaki jest rzeczywisty
status organu spółki - czy działa on „za" spółkę- jako członek zarządu, czy jako prokurent –
„w imieniu". Przystępujący niniejszy wniosek ponowił stosownie do złożonego przystąpienia
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zaśZamawiający uznał wniosek
Przystępującego za własny na posiedzeniu. Izba uznała za wiarygodne stanowisko
Odwołującego poparte: 1) Zarządzeniem z dnia 08.10.2009 r. Sądu Rejonowego
w Bydgoszczy; 2) Wydrukiem artykułu dr Jerzy P. Nowakowski „Pełnomocnictwo członka
zarządu spółki z o.o.”, Monitor Prawniczy Nr 1/2008 oraz artykułu „Od pełnomocnictwa
handlowego nie ma składek ZUS” z Rzeczpospolitej z 17.04.2009 r.; 3) Wyciągiem
z Komentarza K.s.h. Jerzego Naworskiego (praca zbiorowa) do art. 202 ksh, s. 366-367.
Izba uznała za uzasadnione stanowisko Odwołującego stwierdzające,że Pani Magdalena M.
odwołała prokuręz chwiląotrzymania stosownej uchwały, w trybie art. 61 kodeksu
cywilnego, co miało miejsce 01.10.2009 r. Zasadne jest bowiem przyjecie,że dopiero
w momencie otrzymania stosownej informacji, niniejsza osoba mogła zrzec sięfunkcji
prokurenta, w rezultacie skutecznośćpowołania jej nastąpiła z chwilądoręczenia,
w tym wypadku stosownej uchwały. Data podjęcia uchwały, tj. 06.07.2009 r. oraz jej wejście
wżycie z chwiląjej podjęcia jest dla tej kwestii bez znaczenia. Należy bowiem przyjąć,że
dana osoba może przyjąćalbo odmówićprzyjęcia powołania na dane stanowisko np.
z powodów zdrowotnych lub osobistych. Niniejsze znajduje w szczególności potwierdzenie
w przedstawionym przez Odwołującego zarządzeniu z dnia 08.10.2009 r. Sądu Rejonowego
w Bydgoszczy oraz Wyciągu z Komentarza K.s.h (niniejszy wyraźnie odróżnia powołanie od
jego przyjęcia). Izba stwierdza także, po analizie całości artykułu dr Jerzy P.
Nowakowskiego,że odnosi sięon nie tylko do spółek partnerskich, ale także kapitałowych.
Izba wskazuje również,że także argumentacja Przystępującego oparta na
stanowisku doktryny, ze strony 3 przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie

Zamawiającego, stwierdza,że: „(…) Łączenie tychże funkcji wymagałoby, przy dokonywaniu
czynności prawnych wyraźnego oświadczenia ze strony osoby działającej, w jakim
charakterze
występuje.(…)”.
W
przedmiotowym
stanie
faktycznym
każdorazowo
jednoznacznie wynika w jakim charakterze występowała Pani Magdalena M. Protest
podpisała Pani Magdalena M. jako prokurent samoistny działający w imieniu lidera
Konsorcjum bPbb umocowanego z ramienia całego konsorcjum bPbb na podstawie
pełnomocnictwa z 03.07.2009 r., odwołanie podpisała radca prawny Violetta W. na
podstawie pełnomocnictwa z dnia 28.09.2009 r. udzielonego przez PaniąMagdalenęM.
działającąjako prokurent samoistny. Pismo z dnia 05.10.2009 r. podpisała radca prawny
Violetta W. na podstawie pełnomocnictwa z dnia 02.10.2009 r. udzielonego przez Prezes
PaniąMagdalenęM oraz dodatkowo przez PaniąPrezes. Pełnomocnictwa złożone przez
pełnomocników Odwołującego na rozprawęz dnia 22.10.2009 r. także zostały podpisane
przez PaniąPrezes MagdalenęM. zgodnie z przedłożonym odpisem pełnym z KRS-u z dnia
23.10.2009 r. umocowanądo jednoosobowej reprezentacji. Niniejszy odpis pełny potwierdził
zaistniałe zmiany na stanowisku Prezesa Zarządu.
Ustalono również,że wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający go do złożenia protestu i odwołania.
Zdaniem Izby, Odwołujący, którego oferta została odrzucona i nie podlegała
klasyfikacji w ramach kryterium oceny ofert, tj. ceny (100%), w przypadku uwzględnienia
odwołania i powtórzenia czynności badania i oceny złożonych ofert z uwzględnieniem jego
oferty, z uwagi na przedłożenie oferty najkorzystniejszej cenowo, ma szansęna uzyskanie
przedmiotowego zamówienia.
Odnosząc siędo podniesionych w proteście, jak i w treści odwołania zarzutów
stwierdzićnależy,że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 90 ust. 2 i 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 2
Pzp, poprzez nieobiektywnąi stronnicząocenęwyjaśnieńzłożonych przez Odwołującego
w sprawie rażąco niskiej ceny, co jednocześnie naruszyło art. 7 ust. 1 i 2 Pzp wyrażający
zasadęuczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, tudzieżbezstronności
i obiektywizmu, Izba uznaje za zasadny.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńodnośnie przedmiotowych
zarzutów:
Zamawiający w dniu 28.07.2009 r. wezwał Odwołującego do wyjaśnieńwskazując,że: „(..) dla potrzeb wykonania zamówienia, szczegółowo opisanego w SIWZ pkt. 3.3 -
Ustalenia szczegółowe, przeznaczył kwotę 12.200.000 PLN. W związku z zaproponowaniem
(…) wyraźnie niższej ceny ryczałtowej wykonania całego zamówienia zwracamy się z prośbą

o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Zamawiający informuje, iż w przypadku gdy udzielone wyjaśnienia zawierać będą informacje
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Wykonawcy przysługuje prawo zastrzeżenia
tych informacji. Wyjaśnienia należy złożyć w zamkniętej kopercie oznaczonej nazwą
i adresem Wykonawcy, w siedzibie Zamawiającego, określonej w pkt. 1 SIWZ do dnia
31.07.2009 r. do godz. 12:00”. Pouczając,że: „(…) odrzuci ofertę Wykonawcy, który nie
złoży wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia”.
W odpowiedzi Odwołujący w piśmie otrzymanym przez Zamawiającego w dniu
31.07.09 r. oświadczył, iż: „(…) cena określona w ofercie umożliwia należyte wykonanie
usługi w zakresie określonym w przedmiocie zamówienia, zgodnie z obowiązującym prawem
oraz w wyznaczonym terminie. (…..) legitymuje się ponad 50 letnim doświadczeniem
w projektowaniu. W tym czasie zakończonych zostało wiele umów i nadal realizowane są
projekty wielobranżowe na terenie całego kraju. Posiadamy dobrze zorganizowaną
i funkcjonującą od wielu lat siatką współpracowników. Dysponujemy odpowiednim
zapleczem techniczno-organizacyjno-logistycznym, kadrą wykwalifikowanych pracowników
oraz doświadczeniem związanym z bieżącym wykonywaniem usług. Wpływ na wysokość
ceny ofertowej ma także opracowany i wdrożony system zarządzania zasobami ludzkimi
stosowany w firmie. Obowiązki projektantów oraz innych specjalistów są ściśle powiązane
z etapami realizacji umów w poszczególnych branżach, co pozwala w sposób efektywny
zaplanować ich realizację. Sprawne zarządzanie czasem pracy projektantów oraz innych
członków zespołu projektowego pomiędzy kilkoma jednocześnie realizowanymi kontraktami,
na których oparta jest strategia działalności biura pozwala na znaczną optymalizację kosztów
realizacji usług. Ważnym czynnikiem mającym wpływ na wysokość zaoferowanej przez nas
ceny jest to, iż jesteśmy lokalnym Wykonawcą, więc charakteryzujemy się doskonałą
znajomością terenu objętego przedmiotem zamówienia, co pozwoliło nam na dokładne
oszacowanie kosztów. Na potwierdzenie powyższego można przytoczyć, iż kolejna oferta,
złożona przez konsorcjum, w którego skład wchodzą również firmy bydgoskie, złożyła ofertę
cenowo zbliżoną do zaoferowanej przez nasze Biuro, a występujące różnice w stosunku do
innych ofert, złożonych w niniejszym postępowaniu mogą wskazywać na założony zysk lub
ryzyko związane ze słabszą od lokalnego Wykonawcy znajomością przedmiotu zamówienia
oraz kosztami dojazdów. Powyższe umożliwiło nam zaoferowanie Zamawiającemu
atrakcyjnej ceny i jednocześnie jest w pełni opłacalne dla Biura”.
Do pisma wyjaśniającego dołączono tabelęoszacowania kosztów wykonania usługi
dla niniejszego postępowania, wyceniając koszt usługi na kwotę4.149 999,58 zł.

Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Po pierwsze, Izba wskazuje za orzecznictwem,że: „Zamawiający zobowiązany jest
do odrzucenia oferty, jeżeli potencjalny wykonawca nie złoży wyjaśnień, oraz gdy ocena
wyjaśnień i innych dowodów potwierdzi, iż oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Oceny wyjaśnień [art. 90 ust. 2 Pzp] dokonuje się zgodnie
z ogólnymi zasadami rządzącymi oceną dowodów, to jest z uwzględnieniem aktualnego
stanu wiedzy, zasad doświadczenia życiowego i poprawnego rozumowania” (Wyrok Sądu
Okręgowego w Warszawie z 05.01.2007 r., sygn. akt: V Ca 2214/06). Z chwilązłożenia
takich wyjaśnień, stanowiących oświadczenie wykonawcy składające sięna treśćoferty, to
Zamawiający winien wykazać, iżsąone obiektywnie rzecz ujmując, niewiarygodne, a swoje
twierdzenia należycie i w sposób pełny uzasadnić. Oznacza to, iżna Zamawiającym ciąży
obowiązek odpowiednio wnikliwej analizy wyjaśnień(Wyrok KIO z dnia 16.09.2009 r., sygn.
akt: KIO/UZP 1234/09, sygn. akt: KIO/UZP 1238/09; sygn. akt: KIO/UZP 1240/09). Niniejsze
stanowisko jest zgodne ze stanowiskiem Zamawiającego, jak i Przystępującego względem
domniemania prawnego (praesumptio iuris). Zgodnie bowiem z orzecznictwem (wyrok KIO
z dnia 23.12.2008 r., sygn. akt: 1443/08),że: „Art. 90 ust. 1 Pzp przewiduje zwrócenie się
przez Zamawiającego w formie pisemnej do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Z wykładni
literalnej przywołanego przepisu potwierdzonej jednoznacznie w orzecznictwie wynika, że
czynności wezwania do wyjaśnień Zamawiający musi dokonać przed ewentualnym
odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Wystąpienie do wykonawcy
w trybie art. 90 ust. 1 Pzp ustanawia domniemanie prawne (praesumptio iuris)
zaproponowania w ofercie ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Wyjaśnienia Wykonawcy mają doprowadzić do obalenia tego domniemania. Istotne dla
rozstrzygnięcia sprawy jest ustalenie strony na której spoczywa ciężar dowodu, (………)
oraz zakresu dowodu. W związku z ustanowieniem domniemania wystąpienia ceny rażąco
niskiej, przy udzielaniu wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, dowód braku zaoferowania ceny
rażąco niskiej spoczywa na wykonawcy (vide: wyrok Sądu Okręgowego w Częstochowie
z dnia 1 kwietnia 2005 r. sygn. akt. VI Ca 464/05). Skoro jednak Zamawiający nie uznał
złożonych wyjaśnień i dokonał czynności odrzucenia oferty Odwołującego się, to jego
obowiązkiem jest dowiedzenie, że (zgodnie z klasyczną regułą rozkładu ciężaru dowodu
art.6 k.c w związku z art. 14 Pzp), wyjaśnienia Odwołującego się nie obalają domniemania
zaoferowania ceny rażąco niskiej. Na Zamawiającym spoczywa zatem ciężar dowodu,
jednak nie w zakresie wykazania, iż cena oferty Odwołującego się jest rażąco niska, a co do
wykazania

prawidłowości oceny wyjaśnień Odwołującego się zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp.
Ocena tych wyjaśnień stanowi podstawę do uznania za potwierdzone zaoferowania rażąco

niskiej ceny (art. 90 ust. 3 Pzp)”. Podobne stanowisko zajmuje doktryna i wskazuje ono,że
„(…) stwierdzić należy, iż zamawiający nie jest zobligowany do poszukiwania dowodów świadczących o tym, że oferta zawiera rażąco niską cenę. Zakres materiału dowodowego
wyznaczają wyjaśnienia wykonawcy i ewentualnie złożone przez niego dowody.
Obowiązkiem zamawiającego jest dokonać wnikliwej, merytorycznej i kompleksowej oceny
wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami w granicach ich celu. Z ust. 3 wynika wyraźnie, iż
wykonawca odrzuca ofertę, jeżeli dokonana ocena potwierdza, że oferta zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający odrzucając, powinien
zatem dokonać negacji twierdzeń wykonawcy, wykazując, iż wymienione przez wykonawcę
czynniki cenotwórcze obiektywnie nie wpływają na poziom ceny oferty lub nie mogą
obiektywnie redukować (do w) stopniu przyjętym w kalkulacji (..)”. (M. Makowski:
„Postępowanie wyjaśniające w sprawie rażąco niskiej ceny”. Kwartalnik PZP, Nr 1 (16)
/2008, str. 33). „Postępowanie wyjaśniające ma (..) utwierdzić zamawiającego, że dokonana
przez niego wstępna ocena oferty jest prawidłowa lub nie” (wyrok Sądu Okręgowego
w Warszawie z dni 8 czerwca 2006 r., sygn. akt: V Ca 459/06). W ocenie Izby,
w przedmiotowym stanie faktycznym Zamawiający w sposób zbyt pochopny ocenił pierwotne
wyjaśnienia otrzymane przez Zamawiającego w dniu 31.07.2009 r., jak i załączoną
kalkulację. Niniejsze stanowisko Izba uzasadni w dalszej części.
Po drugie, Izba stwierdza,że z art. 90 ust. 2 Pzp nie wynika expressis verbis
obowiązek przedłożenia dowodów wraz z wyjaśnieniami, w konsekwencji nie wynika prawo
Zamawiającego dożądania dowodów, potwierdzających wyjaśnienia wykonawcy, natomiast
wykonawca, udzielając wyjaśnień, może takie dowody złożyć, a wówczas Zamawiający
będzie zobowiązany, oceniając wyjaśnienia, wziąćpod uwagęich podparcie stosownym
dowodem (tak m.in. W. Dzierżanowski, Komentarz do art. 90 ustawy z 29.1.2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych Dz. U. z 2006 r. Nr 164, p oz. 1163), LEX/el. 2007). Izba podzieliła
niniejszy pogląd. Przepis art. 90 ust. 2 Pzp mówi o ocenie dowodów, jeżeli zostanąone
złożone wraz z wyjaśnieniami i na ich poparcie. Nie oznacza to,że Zamawiający może takich
dowodów bezwzględnie wymagać, gdyżprzepis art. 90 ust. 1 Pzp mówi jedynie o wezwaniu
do złożenia wyjaśnień. Nawet gdy Zamawiający, wbrew kategorycznej treści przepisu,
wymagał złożenia dowodów i z faktu tego wywodził swoje prawo do odrzucenia oferty, to
praktyka taka, mimoże nie została objęta odrębnymi protestami wykonawców, nie czyni
prawa (Wyrok KIO z dnia 16.09.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1234/09, sygn. akt: KIO/UZP
1238/09; sygn. akt: KIO/UZP 1240/09). Izba wskazuje,że podobne stanowisko zajął Sąd
Okręgowy w Poznaniu (Wyrok z dnia 12.06.2008 r., sygn. akt: X Ga 140/08) stwierdzając,że: „Należy przy tym w pełni podzielić argumenty Zamawiającego, że procedura określona
art. 90 pzp ma charakter wyjaśniający a nie dowodowy”. W ocenie Izby, negowanie
złożonych wyjaśnieńotrzymanych w dniu 31.07.2009 r., czy teżumniejszanie ich znaczenia

z powodu braku dowodów, co de facto miało miejsce ze strony Zamawiającego, jest
działaniem nie znajdującym uzasadnienia w Pzp oraz stanowisku orzecznictwa i doktryny.
Niniejsze nie zwalnia także Zamawiającego od wnikliwej analizy wyjaśnieńskładanych na
okolicznośćdomniemania rażąco niskiej ceny przez uczestników postępowania o udzielnie
zamówienia publicznego.
Po trzecie, w ocenie Izby, zasadnym sątwierdzenia tak Zamawiającego, jak
i Przystępującego,że postępowanie wyjaśniające w trybie art. 90 ust. 3 Pzp jest czynnością
jednokrotną, obwarowanąsankcjąwynikającąz przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Przepis ten
został sformułowany na zasadzie analogii, tj. tak jak art. 26 ust. 3 Pzp. Wobec powyższego
wszelkie dodatkowe wyjaśnienia sąniedopuszczalne i nie mogąbyćprzedmiotem
ewentualnego badania ze strony KIO. Powyższe potwierdza orzecznictwo m.in. wyrok KIO
z dnia 11.04.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 273/08 oraz wyrok KIO z dnia 13.08. 2008 r. sygn.
akt: KIO/UZP 752/08, sygn. akt: KIO/UZP 788/08, sygn. akt: KIO/UZP 789/08, jak również
wyrok KIO z dnia 30.06.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 741/09). W przeciwnym bowiem
wypadku a contrario złożenie niewystarczających, czy teżenigmatycznych wyjaśnieńnie
skutkowałoby odrzuceniem oferty. Jednakże w przedmiotowym stanie faktycznym, w ocenie
Izby, powyższe nie miało miejsca. Niniejsze stanowisko Izba uzasadni w dalszej części.
Izba przywołała wskazane wyżej orzeczenia w celu nie tylko usystematyzowania
polemicznych stanowisk wyrażanych na rozprawie przez strony i Przystępującego, ale także
dla umiejscowienia argumentacji, która była podstawąprzedmiotowego orzeczenia.
W pierwszej kolejności należy podkreślić,że zasadne jest stanowisko Odwołującego,że ocena wyjaśnieńotrzymanych przez Zamawiającego w dniu 31.07.2009 r. została
dokonana w oderwaniu od złożonej oferty. Zamawiający nie wziął pod uwagę,że
zaoferowana cena ma charakter ryczałtowy, zaśw złożonej ofercie nie ma elementów
kalkulacyjnych, które można poddaćbadaniu na podstawie obiektywnych dokumentów
złożonych w ofercie. Co więcej, mimoże Izba zna stanowisko doktryny,że: „Nie można
zakładać, iż Zamawiający zawsze z góry wie, które z elementów kalkulacji oferty mogą
wpływać na poziom ceny w ofercie”. (M. Makowski: „Postępowanie wyjaśniające w sprawie
rażąco niskiej ceny”. Kwartalnik PZP, Nr 1 (16)/2008, str. 29), to uznaćnależy,że
w przedmiotowym postępowaniu, biorąc pod uwagęczasookres, w którym należało złożyć
stosowne wyjaśnienia (teoretycznie 3 dni, a w praktyce 2 dni) oraz fakt,że cena w ofercie
miała charakter ryczałtowy, stopieńszczegółowości wyjaśnieńotrzymanych w dniu
31.07.2009 r. był odzwierciedleniem stopnia szczegółowości wezwania do wyjaśnieńz dnia
28.07.2009 r. Zamawiający potwierdził de facto na jednej z rozpraw,że gdyby dysponował
dowodami takimi, jakie zostały przedstawione w szczególności na rozprawie w dniu
09.11.2009 r. ponownie przeanalizowałby złożonąofertęi zasadnośćzarzutu. Zanegował
więc formęgraficzną/wizualnąoraz poziom szczegółowości złożonych wyjaśnień

przedstawionych w formie tabeli wraz z wyjaśnieniami. Argumentacja Zamawiającego, który
uznał,że Odwołujący miał na sporządzenie stosownej kalkulacji dla zaoferowanej ceny
w postępowaniu, czas liczony z uwzględnieniem terminu na składanie ofert jest błędna.
Zamawiający pomija,że w przedmiotowym postępowaniu cena miała charakter ryczałtowy
(o czym w dalszej części uzasadnienia), zaśargumentacja,że załącznikiem do SIWZ był
szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, który to opis, w ocenie Zamawiającego, winien
zostaćprzyjęty do wyceny złożonej oferty, jak i przy konstruowaniu wyjaśnieńma charakter
polemiczny, gdyżw SIWZ to co winna zawieraćoferowana cena określone było w pkt 18. 2
SIWZ, natomiast zawartośćwyjaśnieńzostała odniesiona to niniejszego załącznika dopiero
na rozprawie 09.11.2009 r.
W drugiej kolejności Izba przywołuje,że Zamawiający w pkt 20.6 i 20.7 SIWZ przyjął,
iżjedynym kryterium oceny ofert jest najniższa cena – C znaczenie - 100%. Zapis powyższy,
w powiązaniu z zapisem punktu 18.1 SIWZ, pozwala na nie budzące wątpliwości ustalenie,
iżtak ustalona cena jest cenąryczałtową. Nadto w pkt 18. 2 SIWZ Zamawiający określił, co
zaoferowana cena winna zawierać, przy czym nie zawarł zapisów co do wyeksponowania
w ramach złożonej oferty jakichkolwiek elementów cenotwórczych w oferowanej cenie. Nie
zawarł wiecżadnych szczegółowych wymogów co do sposobu prezentacji ceny w ofercie,
czy teżwyjaśnieniach. Skoro wiec nie wprowadzono w tym zakresie wymogów, to trudno
zarzucićOdwołującemu,że składając wyjaśnienia przyjął własny poziom szczegółowości
podawanych elementów kalkulacyjnych. Zasadnym jest także stanowisko Odwołującego
w tym zakresie, który wskazał na rozprawie w dniu 09.11.2009 r.,że gdyby poziom
szczegółowości przedstawionej kalkulacji był większy, zawsze istnieje niebezpieczeństwo
kwestionowania jego poziomu i wykazywania braku określonych elementów składających
sięna przedmiot zamówienia.
Odwołujący w ramach złożonego formularza ofertowego zadeklarował wykonanie
zamówienia publicznego na warunkach określonych w SIWZ, w tym umowy: 1) za cenę
ryczałtowąbrutto 4.149.999,58 PLN, 2) w terminie 24 miesięcy od daty podpisania umowy
z uwzględnieniem wykonania poszczególnych etapów zgodnie z zapisami § 3 wzoru umowy,
3) udzielając rękojmi za wady przedmiotu zamówienia zgodnie z zapisami § 11 wzoru
umowy, 4) deklarując realizacjęzamówienia przy udziale podwykonawców w następującym
zakresie: Voessing Polska – częśćdrogowa.
Izba podkreśla,że przy wynagrodzeniu ryczałtowym ryzyko obliczenia ceny obciąża
Odwołującego zwłaszcza,że podpisując ofertęzłożył jednocześnie oświadczenie wskazanej
wyżej treści, na jakich warunkach wykona zamówienie. Powyższe znajduje także
potwierdzenie w § 1-4 wzoru umowy, a w szczególności § 13 ust. 7-9. Zgodnie z ust. 9
niniejszego paragrafu: „Wynagrodzenie Wykonawcy jest wynagrodzeniem ryczałtowym,
które nie ulegnie podwyższeniu bez względu na jakiekolwiek szczególne okoliczności. (…..)

ś
adne nieoszacowanie, pominięcie, brak rozpoznania i doprecyzowania rozwiązań
projektowych nie może być podstawą do żądania zmiany wynagrodzenia określonego
w niniejszym paragrafie”. W konsekwencji wszelkie obawy Zamawiającego o ewentualne
zmiany tego wynagrodzenia w toku realizacji zamówienia sąbezpodstawne i sprzeczne
z jednoznacznym stanowiskiem Odwołującego wyrażonym na rozprawie, jak i wynikającym
z oferty oraz zapisów przyszłej umowy.
W ocenie Izby, można mówićtakże,że Zamawiający, mimoświadomości: „(…)iż
zamówienie na wykonanie dokumentacji projektowej charakteryzuje się określoną specyfiką
(..)” (Wyrok z dnia 11.04.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 273/08), w swym działaniu nie był
konsekwentny. Z jednej strony bowiem urealnił wartośćszacunkowązamówienia, aściślej
ustalając na bazie kalkulacji własnej dopuszczalnąw jego mniemaniu wartośćminimalnąza
którąwykonanie zamówienia jest rentowne dla potrzeb analizy złożonych ofert, kierując się
specyfikąprzedmiotu zamówienia i ewentualnymi obiektywnymi czynnikami, które mogą
miećwpływ na zaoferowanącenę, z drugiej strony niezmiennie wykazywał odrzucenie oferty
Odwołującego w oparciu o wartośćszacunkowąbędącąpodstawąwszczęcia postępowania.
Izba nie neguje jednokrotnego charakteru złożonych wyjaśnień, dlatego nie
uwzględniła dowodów złożonych przez Odwołującego na rozprawie z dniu 09.11.2009 r. za
wyjątkiem analizy złożonych ofert przygotowanądla potrzeb Komisji Przetargowej
Zamawiającego z dnia 13.08.2009 r. będącej de facto częściądokumentacji postępowania
Zamawiającego. Jednakże wyjaśnienia otrzymane w dniu 31.07.2009 r. wskazywały
obiektywne czynniki. Izba wzięła pod uwagętylko owe czynniki wskazane w wyjaśnieniach.
Przy czym nie neguje,że określone czynniki niezbędne do wykonania przedmiotowego
zamówienia musząposiadaćwszyscy uczestnicy, za takie należy uznaćczynniki wskazane
w wyjaśnieniach takie jak posiadanie dobrze zorganizowanej i funkcjonującej siatki
współpracowników, dysponowanie odpowiednim zapleczem techniczno-organizacyjno-
logistycznym, kadrąwykwalifikowanych pracowników oraz doświadczeniem związanym
z bieżącym wykonywaniem usług, czy teżsystemem zarządzania zasobami ludzkimi.
Wskazane przez Odwołującego w jego odwołaniu odniesienia do złożonej oferty względem
wymienionych czynników potwierdzajątaki ich charakter. Potwierdzenie spełniania
warunków podmiotowych przez Wykonawców może następowaćw różny sposób, co
jednakże nie czyni z tego faktu dowodu na dysponowanie przez Wykonawców, czy teżjak
w tym wypadku Odwołującego, obiektywnymi czynnikami sprzyjającymi dla realizowania
zamówienia.
W ocenie Izby, obiektywnymi czynnikami wskazanymi w wyjaśnieniach (mającymi
decydujące znaczenie), które potwierdzająwyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania
zamówienia dostępne dla Wykonawcy, które nie sądostępne dla szerokiego kręgu
przedsiębiorców, w tym wszystkich wykonawców ubiegających sięo niniejsze zamówienie

są: a) lokalny charakter Wykonawcy i wynikająca z tego doskonała znajomościąterenu
objętego przedmiotem zamówienia, co pozwoliło na dokładne oszacowanie kosztów,
b) ponad 50 letnie doświadczenie w projektowaniu. W zakresie pierwszego ze wskazanych
czynników Izba odniesie sięprzy rozpoznawaniu następnego z zarzutów, w tym miejscu
jedynie sygnalizując,że Izba uznała w tym zakresie stanowisko oraz argumentację
Odwołującego. Uznała także za wiarygodny dowód z porównania cen złożonych ofert wg ZP-
12, gdzie punkt odniesienia dla ustalenia ceny rażąco niskiej stanowiąceny ofert złożonych
w przedmiotowym postępowaniu. W zakresie drugiego ze wskazanych czynników Izba
zauważa,że niezasadnie Zamawiający bagatelizuje 50 letnie doświadczenie Odwołującego
w zakresie wykonywania prac projektowych. Izba nie neguje,że każdy Wykonawca, nawet
z długątradycjąmoże upaść(jak wskazywał Zamawiający w obu złożonych wnioskach
o oddalenie odwołania podczas obu rozpraw), czy teżdokonaćzłej kalkulacji ceny. Przy
czym Zamawiający nie wykazał,że miało to miejsce w innych postępowaniach, ani też
w przedmiotowym. Zamawiający w sposób pośredni zanegował dobre imięoraz
doświadczenie Odwołującego, ale nie wskazał na tąokolicznośćżadnego dowodu.
W tym miejscu Izba stwierdza także,że nie bez znaczenia jest kwestia tego,że:
„odnośnie dobra takiego jak dobre imię (goodwill), czy też doświadczenie zawodowe
i organizacyjne (know-how), którego emanacją są referencje, bezsprzecznie stanowią one
składnik majątku przedsiębiorstwa i mogą być zbyte razem z nim. Poprzez goodwill uważa
się ogół niematerialnych składników przedsiębiorstwa, składających się na jego wartość
rynkową. (….) Całokształt tych wyobrażeń (renoma - goodwill) stanowi dobro niematerialne,
ucieleśnione bądź w funkcjonalnie zorganizowanym majątku służącym prowadzeniu
działalności gospodarczej w formie przedsiębiorstwa, bądź w osobistych przymiotach osoby
wykonującej wolny zawód. (S. Bogusław, Klientela - Przedsiębiorstwo - Wolny zawód, Rejent
1995.1.124). Według Słownika języka polskiego pod red. prof. J. Szymczaka renoma to
"opinia, sława, rozgłos, wziętość" a renomowany to "cieszący się uznaniem, znany z dobrej
strony, wzięty". Takie rozumienie pojęcia renomy wskazuje na to, że nie stanowi ona
samodzielnego bytu (składnika) lecz jest związana w sposób nierozerwalny z danym
przedsiębiorstwem i może być zbyta tylko łącznie z nim lub z jego częścią. (Wyrok z dnia
20.06.2006 r. Naczelnego Sądu Administracyjny w Warszawie, sygn. akt. II FSK 839/2005).
Odnośnie zaliczania renomy (klienteli, goodwill) oraz umiejętności (doświadczenia)
handlowego do innych składników przedsiębiorstwa jako korzystnych sytuacji faktycznych
oraz innych wartości ekonomicznych obok posiadania rzeczy, informacji dotyczących rynku,
tajemnicy produkcji i systemu organizacyjnego wypowiadało się wielokrotnie piśmiennictwo
(Z. Radwański Prawo cywilne, s. 115; T. Dybowski, Ochrona własności, s. 43)”. (wyrok KIO
z dnia 22.02.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 99/08).

Argumentacja co do charakteru spółki działającej jako lider całego Konsorcjum jest
w ocenie Izby nietrafna, a niniejszy błędny charakter wynika z samej istoty konsorcjum i celu,
jakiemu służy oraz doświadczenia, które ma charakter łączny dla wszystkich jego członków.
Z uwagi na powyższe, Izba uznała jak na wstępie.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, poprzez odrzucenie
oferty Odwołującego w sytuacji, gdy cena zawarta w ofercie nie stanowi ceny rażąco niskiej
w stosunku do przedmiotu zamówienia, Izba uznała za zasadny.
Izba wskazuje,że wielokrotnie orzecznictwo KIO jak i sądowe wskazywało,że:
„Dodatkowo podkreślenia wymaga, iż ustawa „prawo zamówień publicznych" nie definiuje
pojęcia „rażąco niska cena" ani nie wskazuje, jakie kryteria należy brać pod uwagę,
dokonując kwalifikacji pod to pojecie”. (Wyrok Sądu Okręgowy w Poznaniu z dnia 12.06.2008
r., sygn. akt: X Ga 140/08), jak i KIO (wyrok KIO z dnia 13.03.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP
249/09, czy teżwyrok KIO z dnia 20.03.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 284/09),że: „Pojęcie
„rażąco niska cena” nie jest zdefiniowane w ustawie Pzp. W świetle orzecznictwa przyjmuje
się, że punktem odniesienia dla pojęcia rażąco niskiej ceny może być przedmiot zamówienia
i jego wartość (vide: postanowienie SO w Poznaniu z dnia 17 stycznia 2006 r. sygn. akt: II
Ca 2194/05) oraz ceny innych ofert złożonych w postępowaniu. Za ofertę z rażąco niską
ceną należy uznać ofertę, której cena jest nierealna w relacji do cen rynkowych podobnych
zamówień, co oznacza, że odbiega ona od cen przyjętych, wskazując na fakt wykonania
zamówienia poniżej kosztów wytworzenia. Jak stwierdził SO w Katowicach w wyroku z dnia
30 stycznia 2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07 o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy
oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę
byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana
całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej
kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę. Biorąc pod
uwagę powyższe, ustalenie, iż cena oferty jest niższa od cen innych ofert złożonych
w postępowaniu nie jest wystarczające do uznania danej ceny za rażąco niską. Izba podziela
pogląd, iż cena nie może być oceniana wyłącznie według kryterium arytmetycznego (wyrok
ETS z dnia 18 czerwca 1991r. w sprawie C - 295/89 również wyrok ETS w sprawie 76/81
("Transporoute") i wyrok ETS z dnia 22 czerwca 1989 r. w sprawie C-103/88 ("Fratelli
Costanzo”)”.
Skład orzekający Izby podziela w pełni wyrażone powyżej stanowisko, zwraca jednak
uwagęna koniecznośćindywidualnego podejścia do każdej sprawy związanej z zarzutem
ceny rażąco niskiej (wyrok KIO z dnia 24.03.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 297/09). Nie wolno
bowiem zapominać,że: „zamawiający dysponuje szerokim zakresem uznania i każdy

przypadek, w którym występuje podejrzenie zaniżenia ceny, należy traktować indywidualnie”
(wyroku KIO z dnia 13.03.2008 r. sygn. akt: KIO/UZP 179/08).
W przedmiotowym postępowaniu zaoferowana cena brutto 4.149.999,58 PLN, przy
założeniu odniesienia do wartości szacunkowej 10.000.000,- PLN (12.200.000,- PLN kwota
jakązamierza przeznaczyćZamawiający na finansowanie zamówienia) bezsprzecznie
kwalifikowała siędo przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w trybie art. 90 ust. 1
Pzp. Jednakże Izba stwierdza,że działanie Zamawiającego, który urealnił de facto wartość
zamówienia, aściślej ustalając na bazie kalkulacji własnej dopuszczalnąw jego mniemaniu
wartośćminimalną, za którąwykonanie zamówienia jest rentowne dla potrzeb analizy
złożonych ofert było niekonsekwentne. W tym miejscu, Izba wskazuje,że takie działanie jak
wskazane było jużprzedmiotem rozstrzygnięcia Izby. W wyroku z dnia 19.06.2009 r., sygn.
akt: KIO/UZP 712/09, Izba wskazywała na koniecznośćtakiego jak miało miejsce
w przedmiotowym odwołaniu urealnienia dla potrzeb oceny złożonych ofert wartości
zamówienia. Propozycje ofertowe cen w przedmiotowym postępowaniu wskazująna duże
rozbieżności cen na wykonanie usług projektowych oraz na koniecznośći specyfikę
wykonywania usług projektowych. Zasadnym było więc w przedmiotowym postępowaniu
przyjecie jako punktu odniesienia wartości urealnionej zamówienia. Rozrzut cenowy
w postępowaniach, którego przedmiotem jest wykonywaniem usług projektowych jest
w ocenie Izby typowy, dlatego teżIzba uznała za wiarygodne zestawienie porównawcze cen
ofertowych w postępowaniach na udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie
dokumentacji projektowej w zakresie modernizacji infrastruktury tramwajowej złożone przez
Odwołującego. Odnośnie analizy porównawczej wyników 3 rozstrzygniętych przetargów
o podobnym charakterze do przetargu na: „Budowę linii tramwajowej do dzielnicy Fordon
z przebudową układu drogowego w ciągu ulic Fordońska, Lewińskiego, Akademicka
i Andersa i węzłem integracyjnym w obszarze stacji kolejowej: „Bydgoszcz Wschód”
w Bydgoszczy” celem szacunkowego ustalenia ceny rynkowej w/w przetargu złożonej przez
Zamawiającego w dniu 26.10.2009 r., Izba stwierdza,że nie neguje różnic w wykazywanych
przedmiotach zamówienia, jak i względem zamówienia będącego przedmiotem odwołania.
Jednakże, w ocenie Izby, ich podobny charakter jest niezaprzeczalny, zaśw orzecznictwie
ugruntowane jest stanowisko o nieistnieniu tożsamych, czyli takich samych zamówień. Poza
tym tzw. wskaźniki pracochłonności zostały przywołane przez Zamawiającego dla potrzeb
przedłożonego opracowania i nie mająoparcia w SIWZ, a zwłaszcza w pkt. 18. 2 SIWZ.
Izba ponownie podkreśla specyfikęzamówienia, albowiem należy odnieść:
„zaoferowane ceny także do rzeczywistych cen rynkowych. (Zaś) Branża usług projektowych
charakteryzuje się dużą dozą konkurencyjności i niewskazane jest zakładanie z góry
nierzetelnego oszacowania ceny ofertowej. Potwierdzają to m.in. publikacje fachowe,
z których wynika, iż wskaźnik zróżnicowania cen zaoferowanych może sięgać nawet 30%

(A. Borowicz: „Zamówienia Publiczne w procesie inwestycyjno-budowlanym i gospodarce
nieruchomościami”, Łódź 2005, str. 94)”. (wyrok KIO z dnia 11.04.2008 r., sygn. akt:
KIO/UZP 273/08), jak i w przeważającej części „niemateriałowy” charakter usługi, który
może, w ocenie składu orzekającego Izby, zwiększaćtrudności przy ustalaniu wartości
szacunkowej zamówienia, zaśwykonawcom dawaćwiększąswobodęprzy kalkulacji ceny
oferty. W tym kontekście wszelka argumentacja Zamawiającego łącząca cenęrażąco niską
z wynagrodzeniem wynikającym z charakteru umowy, wobec „niemateriałowego” charakteru
usługi Izba uznaje za bezpodstawną.
Dodatkowo Izba wskazuje,że nie uznaje argumentacji Zamawiającego odnośnie
braków określonych elementów kalkulacyjnych składających sięna przedmiot zamówienia
w przedstawionej do wyjaśnieńkalkulacji, w szczególności wymaganych specjalistów, tj. 6
projektantów (str. 3 wniosku Zamawiającego o oddalenie odwołania złożonego na rozprawie
w dniu 26.10.2009 r.). W tym zakresie należy przywołaćargumentacjęprzedstawioną
powyżej odnośnie braku określenia poziomu szczegółowości wymaganej kalkulacji oraz
wskazaćryczałtowy charakter zaoferowanej ceny. Powyższe należy także odnieśćdo
polemicznego stanowiska pomiędzy stronami względem poz. 8 i 9 kalkulacji złożonej wraz
z wyjaśnieniami.
W zakresie ceny rażąco niskiej Izba wskazuje także na stanowisko doktryny, która
stwierdza,że „(..) Nie można (..) postawić znaku równości pomiędzy ceną rażąco niską,
a wykonywaniem zamówienia poniżej kosztów wytworzenia. Przejściowe oferowanie cen
poniżej kosztów wytworzenia może być w konkretnej sytuacji podyktowane racjonalną
strategią gospodarczą, w szczególności gdy dany wykonawca dopiero pojawia się w danym
segmencie rynku lub wprowadza nowy produkt. W przepisie chodzi raczej o cenę
spekulacyjną, która dla Wykonawcy niesie ryzyko niewywiązania się z kontraktu, zaś dla
zamawiającego – niebezpieczeństwo uwikłania się w źle rokujące przedsięwzięcie. (..)”.
(G. Wicik, P. Wiśniewski: „Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz. Suplement
aktualizacyjny”, C. H. Beck, W-wa 2007, s.452-453).
Z całokształtu argumentacji Zamawiającego, przedstawionej na obu rozprawach, jak
i analizy złożonych ofert przygotowanej dla potrzeb Komisji Przetargowej Zamawiającego
z dnia 13.08.2009 r. złożonej przez Odwołującego wynika,że Zamawiający mając na
względzie,że przedmiotowe postępowanie jest częściąwiększego przedsięwzięcia
finansowanego ześrodków unijnych (Zamawiający wyraźnie wskazał niniejsze w obu
złożonych pisemnych wnioskach o oddalenie złożonych na obu rozprawach),żywił obawy:
„co do uwikłania się w źle rokujące przedsięwzięcie”. W ocenie Izby jednakże takie
stanowisko, po analizie całokształtu materiału dowodowego oraz stanowisk stron
i Przystępującego, nie znajduje potwierdzenia w przedmiotowym stanie faktycznym.

Na zakończenie stanowiska Izby w zakresie przedmiotowego zarzutu należy
podkreślićlokalny charakter Odwołującego. Różnica cenowa w jego ofercie, jak i innego
Wykonawcy o takim charakterze, trafnośćniniejszej tezy potwierdza. Niniejsze jest
nadzwyczaj sprzyjającym warunkiem wykonywania zamówienia dostępnym dla Wykonawcy,
który nie jest dostępny dla szerokiego kręgu przedsiębiorców. Zamawiający wskazywał,
przywołując zapisy SIWZ,że duża częśćprzedmiotu zamówienia może byćrealizowana
z oddali, a ciągły pobyt na miejscu nie jest niezbędny zgodnie z pkt 3.8.2, z którego wynika,
iżsprawozdania z postępowania prac mająbyćskładane co 2 miesiące podczas narad. Izba
przeanalizowała wzór umowy i w ocenie Izby ilośćbieżących konsultacji, uzgodnień,
nieformalnych narad i ustaleńjest tego rodzaju (np. § 5 ust. 3, 7, § 6 ust. 6, 8 pkt 1-2,4 lit. a –
b wzoru umowy, czy teżkonieczne uzgodnienia z podmiotami trzecimi w ramach realizacji
zamówienia),że argumentacja Zamawiającego nie odpowiada stanowi rzeczywistemu
i odnosi siętylko i wyłącznie do pewnego etapu finalnego. Znajomośćlokalnych
uwarunkowańtakże nie jest bez znaczenia dla płynności i konieczności wielotorowego
realizowania przedmiotowego zamówienia. Powyższe stanowisko znajduje także
uzasadnienia w załączonych do odwołaniaŚrodowiskowych Zasadach Wyceny Prac
Projektowych (ŚZWPP) str. 96-97, które w sposób wymierny w przywołanym fragmencie
ukazująwpływ na koszty Wykonawcy realizującego zamówienie z oddali kosztów dojazdu.
Powyższe ma charakter pomocniczy, gdyżprzeważające w tym zakresie majązapisy SIWZ,
wynikająca ze złożonych ofert różnica w cenach Wykonawców lokalnych.
Na marginesie Izba stwierdza,że inny Wykonawca, którego oferta została odrzucona
z tych samych powodów złożył protest, ale nie wniósł odwołania, więc poprzez zaniechanie
wniesienia odwołania zrezygnował z zachowania statusu uczestnika przedmiotowego
postępowania. Argumentacja Zamawiającego w tym zakresie jest w ocenie Izby niespójna,
gdyżz jednej strony w swoich pismach procesowych konsekwentnie nie bierze on pod
uwagęzaoferowanej przez tego Wykonawcęceny w analizie złożonych cen ofertowych,
z drugiej strony akcentuje domniemane naruszenie art. 7 Pzp w wypadku uwzględnienia
odwołania przez Izbę. Zamawiający zapomina,że tak oferta Odwołującego, jak
i przywołanego Wykonawcy zostały odrzucone na tej samej podstawie prawnej i faktycznej.
Argumentacja innego Wykonawcy (PxM Projekt Południe) była zbieżna z argumentacją
Odwołującego, w szczególności w odwoływaniu siędo „podobnych zamówień”. Poza tym,
tak jak suwerennądecyzjąkażdego z Wykonawców jest złożenie oferty w danym
postępowaniu, tak i suwerennądecyzjąkażdego z Wykonawców jest zrezygnowanie ze
statusu uczestnika postępowania i pogodzenie sięz decyzjąo odrzuceniu jego oferty.
Z uwagi na powyższe, Izba uznała jak na wstępie.

Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez
powoływanie sięprzy cenie ofert na regulacjęstanowiącąpodstawęi jednąz metod
ustalania cen na prace projektowe (ŚZWPP), podczas gdy obowiązek stasowania ww. metod
i regulacji nie został wprowadzony do SIWZ, Izba niniejszy zarzut pozostawiła bez
rozpatrzenia z uwagi na przepis art. 191 ust. 3 Pzp, uznającże nie był on zawarty
w proteście. Z tych względów także Izba nie brała pod uwagęzłożonego przez
Odwołującego pisma z dnia 08.10.2009 r. Izby Projektowania Budowlanego. Podobnie Izba
nie odniosła siędo argumentacji odnośnie trafności dokonanego oszacowania wartości
zamówienia i zastosowanych jednostek nakładu pracy. Zarzut w tym zakresie był spóźniony.
Z zastrzeżeniem wcześniejszej argumentacji związanej z zarzutem ceny rażąco niskiej.
Odnośnie zarzutów naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw.
z art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, jak równieżart. 26 ust. 3 i 4 Pzp, czy teżart. 91 Pzp z uwagi na
potwierdzenie sięzarzutów naruszenia art. 90 ust. 2 i 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 2 Pzp,
jak i art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, Izba uznała niniejsze zarzuty za zasadne.
Izba w kontekście niniejszych zarzutów wskazuje,że w odniesieniu do aktualnej
informacji z KRK w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 Pzp dotyczącej członka
Zarządu w dniu składania ofert Lidera Konsorcjum Pani Lidii W. należy podkreślić,że
procedura wynikająca z art. 26 ust. 3 Pzp
winna
zostaćprzeprowadzona
z uwzględnieniem następujących okoliczności. W odniesieniu do informacji z Krajowego
Rejestru Karnego, należy stwierdzić,że na podstawie obowiązujących przepisów prawa, nie
jest możliwe wystawienie zaświadczenia potwierdzającego spełniania warunków określonych
w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 Pzp w dniu wcześniejszym niżdzieńwystawienia zaświadczenia.
Informacja z KRK wystawiona z datąbieżącąpotwierdza spełnianie warunku określonego
w Pzp w dniu jej wystawienia, a nie w dniu składania ofert, nawet jeżeli informacje w niej
zawarte sątożsame z informacjami, jakie byłyby zawarte w informacji z KRK wystawionej
z datąwcześniejsząniżdata składania ofert. Dokument wystawiony z datąpóźniejsząnie
spełnia więc wymogów określonych w art. 26 ust. 3 Pzp. (Wyrok Zespołu Arbitrów z dnia
22.02.2006 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-471/06, czy teżWyrok Zespołu Arbitrów z dnia
23.03.2007 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-298/07). Powyższe stanowisko zostało potwierdzone
przez Izbępo nowelizacji Pzp dokonanej ustawąz dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy
- Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058),
wprowadzającej nowe brzmienie art. 26 ust. 3 Pzp. Z art. 26 ust. 3 Pzp w nowym brzmieniu
wynika,że złożone w wyniku uzupełniania oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać
spełnianie warunków i wymagańZamawiającego nie później niżw dniu upływu terminu
składania wniosków lub ofert. (Wyrok KIO z dnia 11.03.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 229/09).
Z powyższego wynika,że uzupełnione zaświadczenie, aby mogło byćuznane przez

Zamawiającego winno byćzaświadczeniem wystawionym nie wcześniej niż6 miesięcy przed
upływem terminem składania ofert.
Z uwagi na powyższe, Izba uznała jak na wstępie.

Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 191 ust. 1 i 1a Pzp, orzeczono
jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania. O kosztach wynagrodzenia pełnomocnika
Odwołującego skład orzekający Izby orzekł na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886 z późn. zm.),
uznając za uzasadnione koszty w kwocie 3.600,00 zł, tj. zgodnie z przedłożonąkopiąfaktury.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

Najnowsze orzeczenia

Najnowsze przetargi

Najnowsze wyniki przetargów

Kodeksy

Pokaż wszystkie