rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-12-04
rok: 2009
data dokumentu: 2009-12-04
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1500/09
KIO/UZP 1500/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo Członkowie: Izabela Niedziałek – Bujak, Klaudia Szczytowska – Maziarz Protokolant: Magdalena Pazura
Przewodniczący: Anna Packo Członkowie: Izabela Niedziałek – Bujak, Klaudia Szczytowska – Maziarz Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 grudnia 2009 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez
Lumena S.A. ul. Reja 6, 02-053 Warszawa
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego:
Polską Agencję śeglugi Powietrznej ul. Wieżowa 8, 02-147 Warszawa
protestu z dnia 14 września 2009 r.
przy udziale Format Sp. z o.o. ul. Jagiellońska 78, 03-301 Warszawa
zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
odwołania wniesionego przez
Lumena S.A. ul. Reja 6, 02-053 Warszawa
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego:
Polską Agencję śeglugi Powietrznej ul. Wieżowa 8, 02-147 Warszawa
protestu z dnia 14 września 2009 r.
przy udziale Format Sp. z o.o. ul. Jagiellońska 78, 03-301 Warszawa
zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża Lumena S.A. ul. Reja 6, 02-053
Warszawa i nakazuje:
KIO/UZP 1500/09
1)
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa
złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Lumena S.A.
ul. Reja 6, 02-053 Warszawa,
2)
dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) przez Lumena S.A. ul. Reja 6, 02-053 Warszawa
na rzecz Polskiej Agencji śeglugi Powietrznej ul. Gałczyńskiego 2a,
05-090 Raszyn stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonać zwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy
pięćset trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Lumena S.A.
ul. Reja 6, 02-053 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na dostawę oprogramowania komputerowego na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych w trybie przetargu
nieograniczonego.
Ogłoszenie
o
zamówieniu
zostało
opublikowane
13 czerwca 2009 r. w Dz. Urz. UE pod numerem 2009/S 112-161346.
Zamawiający określił wartość zamówienia na 919.455 złotych, tj. 237.150,90
euro. Zamawiający dopuścił składanie ofert częściowych – odwołanie dotyczy
zadania 1.
10 września 2009 r. Odwołujący otrzymał informację o wyniku
postępowania, w tym o wyborze dla zadania 1, jako najkorzystniejszej oferty
Przystępującego. Na tę czynność 14 września 2009 r. Odwołujący wniósł
protest zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 7 ust. 3, art.
24 ust. 1 pkt 10, art. 89 ust. l pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
przez to, że dokonał wyboru oferty podlegającej odrzuceniu, pochodzącej od
wykonawcy podlegającemu wykluczeniu z przedmiotowego postępowania,
wnosząc o: przeprowadzenie ponownej oceny i badania oferty Format Sp.
KIO/UZP 1500/09
z o.o. w części dotyczącej zadania l., odrzucenie tej oferty w tej części oraz
wykluczenie Format Sp. z o.o. z postępowania, a także dokonania wyboru
oferty Lumena S.A. jako najkorzystniejszej dla zadania 1.
W uzasadnieniu zarzutów Odwołujący wskazał na poniższe nieprawidłowości
w ofercie Format Sp. z o.o.:
1. W pozycji 2 oferta zawiera produkt AutoCAD Electrical 2009 PL wraz
z biblioteką symboli elektrycznych, który na dzień złożenia oferty nie jest
dostępny na rynku w polskiej wersji językowej, należało więc zaoferować
wersję ENG. Ponadto sprzedaż tego oprogramowania odbywa się tylko
poprzez akredytowanych partnerów firmy AutoDesk, a Format Sp. z o.o. nie
posiada takiej akredytacji i nie wskazała w ofercie podwykonawcy do
sprzedaży tego produktu. Realizacja zamówienia bez akredytacji może
skutkować
złamaniem
zasad
dot.
licencjonowania
produktu,
co
w konsekwencji spowoduje niemożność skorzystania przez Zamawiającego
z zakupionego oprogramowania.
2. W pozycji 11 oferta zawiera produkt MS SQL Server Standard 2008 ENG 5
Clt BOX. W ofercie Microsoft nie ma takiego produktu, a zaoferowana cena
netto 3.200 złotych pozwala domniemywać, że Format Sp. z o.o. zaoferowała
inną, „uboższą” wersję produktu tzw. Workgroup Edt lub licencje grupowe,
co jest niezgodne z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Należało bowiem zaoferować wersję MS SQL Server Standard
2008 ENG 10 Clt BOX, której cena rynkowa jest znacznie wyższa.
3. W pozycji 35 oferta wykonawcy zawiera produkt DataLoaderv4
Professional, który na dzień złożenia oferty nie jest dostępny na rynku i nie
wiadomo, czy kiedykolwiek powstanie (nie jest planowany przez producenta).
Najnowszą wersją na dzień składania ofert była wersja 3.5.
4. Pozycja 51 i 52 – sprzedaż licencji i opcji z grupy HP OpenVMS wymaga
autoryzacji firmy Hewlett–Packard do zamówień bezpośrednich – licencje HP
o numerach BA348AC i BA349AC nie są dostępne w ofercie dystrybutorów.
Format Sp. z o.o. nie posiada wymaganej autoryzacji i nie wskazała w ofercie
podwykonawcy do sprzedaży tego produktu. Realizacja zamówienia bez
akredytacji może skutkować złamaniem zasad licencjonowania, co
KIO/UZP 1500/09
spowoduje niemożność skorzystania przez Zamawiającego z zakupionego
oprogramowania.
5. Ceny zaoferowane w pozycjach 4–7, 13–21 pozwalają domniemywać, że
zostały skalkulowane na podstawie poziomów upustowych przysługujących
instytucjom tzw. Government, a Zamawiający nie ma prawa do zakupu
i użytkowania licencji tego typu. Zatem zasadny jest zarzut zaoferowania
tych licencji po rażąco zaniżonej cenie, co jest niezgodne z zasadami
udzielania zamówień publicznych.
6. Zaoferowane w pozycjach 23 i 24 ceny oprogramowania Microsoft:
Windows Server pozwalają domniemywać, że wykonawca zamierza
dostarczyć Zamawiającemu produkty typu OEM lub licencje grupowe
w poziomie cenowym Government, co jest niezgodne z wymaganiami
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zatem zasadny jest zarzut
zaoferowania tych licencji po rażąco zaniżonej cenie, co jest niezgodne
z zasadami udzielania zamówień publicznych.
7. Zaoferowane w pozycji 62 ceny na licencje Symantec Network Access
Control 11 PL pozwalają domniemywać, że skalkulowany został jedynie tzw.
maintenance do licencji, a nie, jak było wymagane w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, nowe licencje na 12 miesięcy.
W tabeli zawartej w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
„Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia” zostały podane nazwy aktualnego
oprogramowania systemowego i aplikacyjnego wykorzystywanego przez
Zamawiającego, z którym zaoferowane przez wykonawców oprogramowanie
musi współpracować, a nie nazwy oprogramowania, które jest przedmiotem
zamówienia.
8. W przedstawionym przez Format Sp. z o.o. wykazie dostaw dla zadania nr
1 wartość pozycji nr 2 „dostawa oprogramowania dla aplikacji biurowych,
serwerów” jest niższa niż 250.000 zł, co jest niezgodne z warunkiem nr 2 –
pkt V specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Natomiast w pkt 3
wykazu „dostawa serwerów i oprogramowania do aplikacji biurowych,
serwerów” podana wartość dotyczy sprzętu i oprogramowania, a wykonawca
nie wykazał, jaką część zrealizowanej dostawy stanowiło oprogramowanie
komputerowe do aplikacji biurowych i serwerów oraz za okres od 13 czerwca
KIO/UZP 1500/09
2006 r. do 31 sierpnia 2006 r. (w okresie 3 lat od daty wszczęcia
przedmiotowego postępowania), a więc mogły być one niższe niż 250.000 zł.
Poza tym przedstawione referencje nie potwierdzają, że przedmiotem dostawy
było oprogramowanie komputerowe dla aplikacji biurowych i serwerów.
Z tych względów dostawy te nie powinny być uwzględnione przy ocenie
spełnienia warunków udziału, a przynajmniej Zamawiający powinien
zażądać złożenia dodatkowych wyjaśnień.
Zamawiający oddalił protest 28 września 2009 r. uznając, iż jest on
bezzasadny, a Format Sp. z o.o. została wybrana zgodnie z obowiązującymi
przepisami.
Wartość dostaw oraz fakt, że dostawy te odpowiadają swoim rodzajem
dostawom stanowiącym przedmiot zamówienia, mogły być potwierdzone
w tych referencjach, ale Zamawiający nie może tego wymagać. Informacje
takie zawiera oświadczenie wykonawcy zawarte w wykazie dostaw. Zdaniem
Zamawiającego Format Sp. z o.o. spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Nie doszło też do naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych, gdyż Format Sp. z o.o. zaoferowała oprogramowanie
identyczne, jak w opisie przedmiotu zamówienia, a tym samym treść oferty
jest zgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Format Sp. z o.o. dostarczając licencję na oprogramowanie w wersji wyższej
niż to wskazała w ofercie automatycznie dostarcza również oprogramowanie
w wersji niższej, ponieważ producenci zapewniają prawo do używania wersji
niższych (downgrade). Dostawa oprogramowania polega na przekazaniu
przez dostawcę praw do używania kodu oprogramowania w sposób określony
przez producenta oraz samego kodu na nośniku pamięci masowej lub na
nośniku elektronicznym (poprzez możliwość pobrania ze strony internetowej).
Wyraz „box” przy nazwie oprogramowania nie oznacza zatem nic innego niż
zapakowanie wydruku praw licencyjnych zwykle wraz z nośnikiem
i podanym kluczem aktywującym produkt do pudełka i w takiej formie
przekazanie go klientowi. Nie istnieje jedna, powszechnie uznawana definicja
pojęcia oprogramowania typu „box”. Nazwy „box” nie używają w swoich
cennikach m.in. Microsoft, Adobe, Symantec.
KIO/UZP 1500/09
Wbrew zarzutowi, zgodnie z ustawą o Polskiej Agencji śeglugi Powietrznej ma
ona status agencji posiadającej państwową osobowość prawną z ustawową
podległością Ministrowi Infrastruktury.
Od tego rozstrzygnięcia 8 października 2009 r. Odwołujący wniósł odwołanie
do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, w którym podtrzymał zarzuty
i żądania protestu.
Na podstawie dokumentacji postępowania oraz oświadczeń Stron oraz
Przystępującego złożonych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co
następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Podczas rozprawy Odwołujący wycofał zarzuty dotyczące pozycji 51 – 52 oraz
62 oferty, zatem nie były one przez Izbę rozpatrywane.
W odniesieniu do kwalifikacji Zamawiającego jako instytucji uprawnionej do
zakupu licencji w wersji government (dla instytucji rządowych) Izba
wnioskując na podstawie poniższych przepisów:
1. art. 1 – 3 ustawy z dnia 8 grudnia 2006 r. o Polskiej Agencji śeglugi
Powietrznej (Dz. U. Nr 249, poz. 1829 z późn. zm.), z których wynika m.in.,
że wykonuje ona funkcję instytucji zapewniającej służby żeglugi powietrznej,
zarządzanie przepływem ruchu lotniczego i zarządzanie przestrzenią
powietrzną kraju, które to czynności należą do zadań Państwa – art. 4 ust. 1
oraz art. 5 ust. 1 ustawy z dnia 3 lipca 2002 r. Prawo lotnicze (t.j. Dz. U.
z 2006 r. Nr 100, poz. 696 z późn. zm.): „Rzeczpospolita Polska ma całkowite
i wyłączne zwierzchnictwo w swojej przestrzeni powietrznej”, „w ramach
wykonywania zwierzchnictwa, o którym mowa w art. 4, w polskiej przestrzeni
powietrznej zapewniane są służby żeglugi powietrznej…”
2. klasyfikacji działów administracji rządowej określonej w art. 5 pkt 22
w zw. z art. 27 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 4 września 1997 r. o działach
administracji rządowej (t.j. Dz. U. z 2007 r., Nr 65, poz. 437 z późn. zm.)
ustaliła, że z prawnego punktu widzenia, PAśP mogłaby być kwalifikowana
jako instytucja rządowa. Niemniej, biorąc pod uwagę, że licencje są
KIO/UZP 1500/09
umowami cywilnoprawnymi, poszczególni licencjodawcy mogą stworzyć
własne, odmienne definicje podmiotu z zakresu „government”, jednak
w przedstawionych Izbie pismach zarówno Microsoft Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, jak i Adobe Systems GmbH Sp. z o.o. Oddział w Polsce uchyliły
się od odpowiedzi co do kwalifikacji tego podmiotu do danego rodzaju licencji
odwołując się do ogólnych definicji zawartych na stronach internetowych
tych firm pozostawiając decyzję licencjobiorcy.
Na
wskazanej
stronie
Adobe:
www.adobe.com/pl/aboutadobe/
volumelicensing/clp/government/
oraz
http://www.adobe.com/pl/
aboutadobe/volumelicensing/tlp/government/ określono następujący zakres
podmiotów: „Uczestnictwo jest uzależnione od tego, czy dany członek (i każdy
podmiot stowarzyszony) jest podmiotem rządowym, co oznacza: (a) agencję
federalną, centralną lub krajową, departament, komisję, urząd, biuro, radę
lub władzę (wykonawczą, ustawodawczą lub sądowniczą); (b) zarząd miejski,
specjalny okręg, miasto, hrabstwo lub państwową agencję rządową,
departament, komisję, urząd, biuro, radę lub władzę, lub jakąkolwiek inną
agencję reprezentującą ramię wykonawcze, ustawodawcze lub sądownicze
państwa lub rządu lokalnego, utworzonego zgodnie z konstytucją lub
statutem stanu, wliczając w to okręgowe, regionalne lub stanowe biura
administracyjne; albo (c) agencję publiczną lub organizację utworzoną i/lub
finansowaną przez władze federalne, stanowe lub lokalne i upoważnione do
prowadzenia działalności na rzecz rządzenia lub wspierania obywateli, firm
i innych podmiotów rządowych. W celu uniknięcia wątpliwości: nie są
uwzględniane prywatne firmy komercyjne, organizacje „non-profit”, związki
handlowe lub przemysłowe oraz związki zawodowe. Wyłączone są również
prywatne organizacje wykonujące pracę na zlecenie instytucji rządowych.”
Również w definicji Microsoft „podmiot uprawniony oznacza dowolną
organizację non profit należącą do jednej z poniższych kategorii: (…) F. Inne
organizacje rządowe – Wszelkie organizacje odpowiedzialne przed uznanym
na forum międzynarodowym Rządem danego kraju i ostatecznie przez ten
rząd kontrolowane [minister właściwy do spraw transportu]. Wszelkie
organizacje powołane mocą ustawy [ustawa o Polskiej Agencji śeglugi
Powietrznej] do realizacji celów publicznych opisanych w stosownych aktach
KIO/UZP 1500/09
prawodawczych…” [instytucja zapewniająca służbę żeglugi powietrznej,
zarządzanie przepływem ruchu lotniczego i zarządzanie przestrzenią
powietrzną kraju].
Przy tym „organizacja non profit” (w definicji Microsoft użyta w specyficznym
znaczeniu – również jako organy państwowe itp.) co do zasady nie jest
organizacją, która nie może osiągać własnych dochodów, lecz organizacją,
która prowadząc swoją działalność skupia się na wspieraniu prywatnego lub
publicznego dobra, nie kierując się osiągnięciem zysku, co oznacza, że
wszystkie środki finansowe organizacji są przeznaczane na realizację celów
statutowych. Przy czym z treści m.in. art. 9 ust. 4 pkt 4 i 5, ust. 5 i ust. 9
ustawy o Polskiej Agencji śeglugi Powietrznej, pomimo założenia, że Agencja
powinna pokrywać koszty prowadzenia swojej działalności z własnych
przychodów (art. 9 ust. 1), wynika, że ustawodawca wziął pod uwagę, iż
działalność PAśP nie musi przynosić nie tylko zysku, ale nawet przychodów
wystarczających na pokrycie kosztów działalności.
Jak więc wynika z powyższego, również definicje wprowadzone przez obie
firmy nie wyłączają uznania PAśP za instytucję uprawnioną do
licencjonowania licencjami typu government, jakkolwiek, co należy
podkreślić, Izba, oceniając prawidłowość niniejszego postępowania, nie może
się wypowiedzieć co do ostatecznego, przyszłego stanowiska licencjodawców
w tej kwestii.
Nie można również stwierdzić w tym zakresie niezgodności treści oferty
z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdyż specyfikacja
w ogóle nie odnosi się do rodzaju licencji. Nie odnoszą się do niej także
odpowiedzi na pytania z 13 listopada 2008 r., które nie dotyczą niniejszego
postępowania, zatem nie mają w niniejszej sprawie znaczenia prawnego. Izba
nie może się ustosunkować do kwestii, w jaki sposób Zamawiający zrozumiał
pytanie i odpowiedź, natomiast nie stwierdza w niej bezpośrednio, iż nie jest
uprawniony do zakupów takich licencji. W niniejszym postępowaniu
(w rozstrzygnięciu protestu i podczas rozprawy) Zamawiający prezentuje
stanowisko, iż jest do zakupu licencji typu government uprawniony.
KIO/UZP 1500/09
W odniesieniu do programu AutoCAD Electrical PL oraz DataLoaderv4
Professional
Izba
wzięła
pod
uwagę
przede
wszystkim
fakt,
że
w taki sposób programy te zostały nazwane w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, zatem nie można stwierdzić w tym zakresie
niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, do której odnosi się zarzut. Natomiast samą kwestię istnienia
takiego oprogramowania lub znaczenia użytych przez Zamawiającego
oznaczeń należało wyjaśnić na tym etapie postępowania, a nie dopiero po
złożeniu ofert. Obecnie Izba nie może oceniać poprawności sporządzenia
opisu przedmiotu zamówienia.
Poza tym Izba zwraca uwagę, iż przywołana odpowiedź nr 2 z 13 listopada
2008 r. dotycząca zaoferowania angielskiej wersji oprogramowania AutoCAD
nie ma znaczenia w niniejszym postępowaniu.
Natomiast w odniesieniu do braku możliwości sprzedaży programu bez
autoryzacji Izba stwierdziła, iż Przystępujący pismami z 24 lipca 2009 r. oraz
18 listopada 2009 r. dotyczącymi zakupu oprogramowania AutoCAD
Electrical dla PAśP uprawdopodobnił, iż jest w stanie dostarczyć legalne
oprogramowanie za pośrednictwem autoryzowanego dystrybutora, przy czym,
zdaniem Izby, taki podmiot należałoby raczej traktować jako pośrednika
w sprzedaży niż podwykonawcę.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego oprogramowania MS SQL Server
Standard 2008 ENG 5 Ctl BOX Izba zgadza się z Odwołującym, że
w najczęstszym, powszechnym rozumieniu określenia „BOX” używa się do
produktu wskazanego przez Odwołującego, czyli produktu detalicznego FPP,
Nazwa ta pochodzi od pudełka, w którym oprogramowanie takie jest
najczęściej sprzedawane.
Jednak znaczenie prawne (licencyjne) tego określenia „wersja pudełkowa” nie
polega na samym opakowaniu i jego zawartości, lecz charakterze licencji
– wersja pudełkowa oznacza też wersję „pełną” licencji, gdyż oprogramowanie
„BOX” jest przypisane do użytkownika i może być zainstalowane na
dowolnym komputerze posiadanym przez użytkownika tego oprogramowania,
a także przenoszone pomiędzy komputerami. W tym przypadku nazwy „BOX”
KIO/UZP 1500/09
używa się, by odróżnić tę wersję licencji od wersji OEM, w której
oprogramowanie jest przypisane do konkretnego komputera, na którym musi
być ono zainstalowane. Zatem wymóg Zamawiającego może mieć również
takie znaczenie. Tym bardziej, iż, co nie było sporne, nie ma produktu BOX
w znaczeniu FPP dla pięciu klientów. Dodatkowo, jak już Izba stwierdziła
powyżej, wyjaśnienie kwestii dostępności produktu i jego oznaczeń użytych
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, powinno było nastąpić na
wcześniejszym etapie postępowania.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego załączonego do oferty wykazu dostaw
Izba stwierdziła, iż w rozdziale V pkt 2 ppkt 1 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia Zamawiający postawił dla zadania 1. następujący
warunek udziału w postępowaniu: w okresie ostatnich trzech lat przed
wszczęciem postępowania wykonał lub wykonuje należycie co najmniej dwie
dostawy odpowiadające swoim rodzajem i wartością dostawie stanowiącej
przedmiot zamówienia – poprzez dostawy odpowiadające swoim rodzajem
i wartością dostawie stanowiącej przedmiot zamówienia Zamawiający
rozumie
zamówienia
polegające
na
dostawie
oprogramowania
komputerowego do aplikacji biurowych, serwerów o wartości nie mniejszej
niż 250.000 zł brutto każde.
Zdaniem Izby warunek ten jednoznacznie i bez wątpliwości należy rozumieć
jako wymóg dostarczenia oprogramowania do aplikacji biurowych i do
serwerów, a nie dostawę oprogramowania i serwerów.
Zatem Izba przyznała rację Odwołującemu, iż w poz. 2 załączonego do oferty
wykazu dostaw nie wykazano spełnienia warunku ze względu na wskazaną
zbyt niską kwotę – 237.492,99 zł, podczas gdy wymagane było co najmniej
250.000 zł. Natomiast co do pozycji 3. Zamawiający powinien był wyjaśnić,
czy wartość dostarczonego oprogramowania przekracza 250.000 zł. Jednak
Izba nie podziela stanowiska, iż powinno się liczyć jedynie okres od 13
czerwca do 31 sierpnia 2006 r., gdyż bierze się pod uwagę datę realizacji
(zakończenia) dostawy. Przy tym Izba zwraca uwagę, iż nawet jeśli realizacja
zamówień odbywała się w częściach lub przez dłuższy czas, co do swojej
istoty nie są to dostawy powtarzające się okresowo ani ciągłe. Również co do
treści referencji przyznaje rację Zamawiającemu i Przystępującemu
KIO/UZP 1500/09
– jakkolwiek dodatkowe informacje potwierdzające oświadczenie wykonawcy
zawarte w wykazie, są przez zamawiających mile widziane, nie są one
obowiązkowe, gdyż zadaniem tych dokumentów jest wyłącznie potwierdzać
należyte wykonanie umowy, na co bezpośrednio wskazuje § 1 ust. 2 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605
z późn. zm.): wykaz dostaw oraz dokumenty potwierdzające, że te dostawy
zostały wykonane należycie (czyli potocznie – referencje).
Biorąc jednak pod uwagę dyspozycję art. 191 ust. 1a ustawy Prawo
zamówień publicznych, zgodnie z którą Izba może uwzględnić odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może
mieć istotny wpływ na wynik postępowania oraz to, iż Przystępujący
w przystąpieniu do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu
przedłożył uzupełniony wykaz dostaw wraz z dokumentami potwierdzającymi
ich należyte wykonanie, z którego wynika, iż wykonał wymagane dwie
dostawy o wskazanej przez Zamawiającego wartości i zakresie, a więc spełnia
postawiony warunek, a także zadeklarował ponowne dostarczenie tych
dokumentów w razie wezwania przez Zamawiającego, Izba stwierdziła, iż
w niniejszym przypadku nie zaistniała przesłanka wpływu uchybienia na
wynik postępowania, zatem odwołanie nie może zostać uwzględnione.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie do wyniku
postępowania, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886, z 2008 r. Nr
182, poz. 1122).
KIO/UZP 1500/09
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.)
na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża Lumena S.A. ul. Reja 6, 02-053
Warszawa i nakazuje:
KIO/UZP 1500/09
1)
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa
złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Lumena S.A.
ul. Reja 6, 02-053 Warszawa,
2)
dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) przez Lumena S.A. ul. Reja 6, 02-053 Warszawa
na rzecz Polskiej Agencji śeglugi Powietrznej ul. Gałczyńskiego 2a,
05-090 Raszyn stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonać zwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy
pięćset trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Lumena S.A.
ul. Reja 6, 02-053 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na dostawę oprogramowania komputerowego na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych w trybie przetargu
nieograniczonego.
Ogłoszenie
o
zamówieniu
zostało
opublikowane
13 czerwca 2009 r. w Dz. Urz. UE pod numerem 2009/S 112-161346.
Zamawiający określił wartość zamówienia na 919.455 złotych, tj. 237.150,90
euro. Zamawiający dopuścił składanie ofert częściowych – odwołanie dotyczy
zadania 1.
10 września 2009 r. Odwołujący otrzymał informację o wyniku
postępowania, w tym o wyborze dla zadania 1, jako najkorzystniejszej oferty
Przystępującego. Na tę czynność 14 września 2009 r. Odwołujący wniósł
protest zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 7 ust. 3, art.
24 ust. 1 pkt 10, art. 89 ust. l pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
przez to, że dokonał wyboru oferty podlegającej odrzuceniu, pochodzącej od
wykonawcy podlegającemu wykluczeniu z przedmiotowego postępowania,
wnosząc o: przeprowadzenie ponownej oceny i badania oferty Format Sp.
KIO/UZP 1500/09
z o.o. w części dotyczącej zadania l., odrzucenie tej oferty w tej części oraz
wykluczenie Format Sp. z o.o. z postępowania, a także dokonania wyboru
oferty Lumena S.A. jako najkorzystniejszej dla zadania 1.
W uzasadnieniu zarzutów Odwołujący wskazał na poniższe nieprawidłowości
w ofercie Format Sp. z o.o.:
1. W pozycji 2 oferta zawiera produkt AutoCAD Electrical 2009 PL wraz
z biblioteką symboli elektrycznych, który na dzień złożenia oferty nie jest
dostępny na rynku w polskiej wersji językowej, należało więc zaoferować
wersję ENG. Ponadto sprzedaż tego oprogramowania odbywa się tylko
poprzez akredytowanych partnerów firmy AutoDesk, a Format Sp. z o.o. nie
posiada takiej akredytacji i nie wskazała w ofercie podwykonawcy do
sprzedaży tego produktu. Realizacja zamówienia bez akredytacji może
skutkować
złamaniem
zasad
dot.
licencjonowania
produktu,
co
w konsekwencji spowoduje niemożność skorzystania przez Zamawiającego
z zakupionego oprogramowania.
2. W pozycji 11 oferta zawiera produkt MS SQL Server Standard 2008 ENG 5
Clt BOX. W ofercie Microsoft nie ma takiego produktu, a zaoferowana cena
netto 3.200 złotych pozwala domniemywać, że Format Sp. z o.o. zaoferowała
inną, „uboższą” wersję produktu tzw. Workgroup Edt lub licencje grupowe,
co jest niezgodne z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Należało bowiem zaoferować wersję MS SQL Server Standard
2008 ENG 10 Clt BOX, której cena rynkowa jest znacznie wyższa.
3. W pozycji 35 oferta wykonawcy zawiera produkt DataLoaderv4
Professional, który na dzień złożenia oferty nie jest dostępny na rynku i nie
wiadomo, czy kiedykolwiek powstanie (nie jest planowany przez producenta).
Najnowszą wersją na dzień składania ofert była wersja 3.5.
4. Pozycja 51 i 52 – sprzedaż licencji i opcji z grupy HP OpenVMS wymaga
autoryzacji firmy Hewlett–Packard do zamówień bezpośrednich – licencje HP
o numerach BA348AC i BA349AC nie są dostępne w ofercie dystrybutorów.
Format Sp. z o.o. nie posiada wymaganej autoryzacji i nie wskazała w ofercie
podwykonawcy do sprzedaży tego produktu. Realizacja zamówienia bez
akredytacji może skutkować złamaniem zasad licencjonowania, co
KIO/UZP 1500/09
spowoduje niemożność skorzystania przez Zamawiającego z zakupionego
oprogramowania.
5. Ceny zaoferowane w pozycjach 4–7, 13–21 pozwalają domniemywać, że
zostały skalkulowane na podstawie poziomów upustowych przysługujących
instytucjom tzw. Government, a Zamawiający nie ma prawa do zakupu
i użytkowania licencji tego typu. Zatem zasadny jest zarzut zaoferowania
tych licencji po rażąco zaniżonej cenie, co jest niezgodne z zasadami
udzielania zamówień publicznych.
6. Zaoferowane w pozycjach 23 i 24 ceny oprogramowania Microsoft:
Windows Server pozwalają domniemywać, że wykonawca zamierza
dostarczyć Zamawiającemu produkty typu OEM lub licencje grupowe
w poziomie cenowym Government, co jest niezgodne z wymaganiami
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zatem zasadny jest zarzut
zaoferowania tych licencji po rażąco zaniżonej cenie, co jest niezgodne
z zasadami udzielania zamówień publicznych.
7. Zaoferowane w pozycji 62 ceny na licencje Symantec Network Access
Control 11 PL pozwalają domniemywać, że skalkulowany został jedynie tzw.
maintenance do licencji, a nie, jak było wymagane w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, nowe licencje na 12 miesięcy.
W tabeli zawartej w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
„Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia” zostały podane nazwy aktualnego
oprogramowania systemowego i aplikacyjnego wykorzystywanego przez
Zamawiającego, z którym zaoferowane przez wykonawców oprogramowanie
musi współpracować, a nie nazwy oprogramowania, które jest przedmiotem
zamówienia.
8. W przedstawionym przez Format Sp. z o.o. wykazie dostaw dla zadania nr
1 wartość pozycji nr 2 „dostawa oprogramowania dla aplikacji biurowych,
serwerów” jest niższa niż 250.000 zł, co jest niezgodne z warunkiem nr 2 –
pkt V specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Natomiast w pkt 3
wykazu „dostawa serwerów i oprogramowania do aplikacji biurowych,
serwerów” podana wartość dotyczy sprzętu i oprogramowania, a wykonawca
nie wykazał, jaką część zrealizowanej dostawy stanowiło oprogramowanie
komputerowe do aplikacji biurowych i serwerów oraz za okres od 13 czerwca
KIO/UZP 1500/09
2006 r. do 31 sierpnia 2006 r. (w okresie 3 lat od daty wszczęcia
przedmiotowego postępowania), a więc mogły być one niższe niż 250.000 zł.
Poza tym przedstawione referencje nie potwierdzają, że przedmiotem dostawy
było oprogramowanie komputerowe dla aplikacji biurowych i serwerów.
Z tych względów dostawy te nie powinny być uwzględnione przy ocenie
spełnienia warunków udziału, a przynajmniej Zamawiający powinien
zażądać złożenia dodatkowych wyjaśnień.
Zamawiający oddalił protest 28 września 2009 r. uznając, iż jest on
bezzasadny, a Format Sp. z o.o. została wybrana zgodnie z obowiązującymi
przepisami.
Wartość dostaw oraz fakt, że dostawy te odpowiadają swoim rodzajem
dostawom stanowiącym przedmiot zamówienia, mogły być potwierdzone
w tych referencjach, ale Zamawiający nie może tego wymagać. Informacje
takie zawiera oświadczenie wykonawcy zawarte w wykazie dostaw. Zdaniem
Zamawiającego Format Sp. z o.o. spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Nie doszło też do naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych, gdyż Format Sp. z o.o. zaoferowała oprogramowanie
identyczne, jak w opisie przedmiotu zamówienia, a tym samym treść oferty
jest zgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Format Sp. z o.o. dostarczając licencję na oprogramowanie w wersji wyższej
niż to wskazała w ofercie automatycznie dostarcza również oprogramowanie
w wersji niższej, ponieważ producenci zapewniają prawo do używania wersji
niższych (downgrade). Dostawa oprogramowania polega na przekazaniu
przez dostawcę praw do używania kodu oprogramowania w sposób określony
przez producenta oraz samego kodu na nośniku pamięci masowej lub na
nośniku elektronicznym (poprzez możliwość pobrania ze strony internetowej).
Wyraz „box” przy nazwie oprogramowania nie oznacza zatem nic innego niż
zapakowanie wydruku praw licencyjnych zwykle wraz z nośnikiem
i podanym kluczem aktywującym produkt do pudełka i w takiej formie
przekazanie go klientowi. Nie istnieje jedna, powszechnie uznawana definicja
pojęcia oprogramowania typu „box”. Nazwy „box” nie używają w swoich
cennikach m.in. Microsoft, Adobe, Symantec.
KIO/UZP 1500/09
Wbrew zarzutowi, zgodnie z ustawą o Polskiej Agencji śeglugi Powietrznej ma
ona status agencji posiadającej państwową osobowość prawną z ustawową
podległością Ministrowi Infrastruktury.
Od tego rozstrzygnięcia 8 października 2009 r. Odwołujący wniósł odwołanie
do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, w którym podtrzymał zarzuty
i żądania protestu.
Na podstawie dokumentacji postępowania oraz oświadczeń Stron oraz
Przystępującego złożonych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co
następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Podczas rozprawy Odwołujący wycofał zarzuty dotyczące pozycji 51 – 52 oraz
62 oferty, zatem nie były one przez Izbę rozpatrywane.
W odniesieniu do kwalifikacji Zamawiającego jako instytucji uprawnionej do
zakupu licencji w wersji government (dla instytucji rządowych) Izba
wnioskując na podstawie poniższych przepisów:
1. art. 1 – 3 ustawy z dnia 8 grudnia 2006 r. o Polskiej Agencji śeglugi
Powietrznej (Dz. U. Nr 249, poz. 1829 z późn. zm.), z których wynika m.in.,
że wykonuje ona funkcję instytucji zapewniającej służby żeglugi powietrznej,
zarządzanie przepływem ruchu lotniczego i zarządzanie przestrzenią
powietrzną kraju, które to czynności należą do zadań Państwa – art. 4 ust. 1
oraz art. 5 ust. 1 ustawy z dnia 3 lipca 2002 r. Prawo lotnicze (t.j. Dz. U.
z 2006 r. Nr 100, poz. 696 z późn. zm.): „Rzeczpospolita Polska ma całkowite
i wyłączne zwierzchnictwo w swojej przestrzeni powietrznej”, „w ramach
wykonywania zwierzchnictwa, o którym mowa w art. 4, w polskiej przestrzeni
powietrznej zapewniane są służby żeglugi powietrznej…”
2. klasyfikacji działów administracji rządowej określonej w art. 5 pkt 22
w zw. z art. 27 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 4 września 1997 r. o działach
administracji rządowej (t.j. Dz. U. z 2007 r., Nr 65, poz. 437 z późn. zm.)
ustaliła, że z prawnego punktu widzenia, PAśP mogłaby być kwalifikowana
jako instytucja rządowa. Niemniej, biorąc pod uwagę, że licencje są
KIO/UZP 1500/09
umowami cywilnoprawnymi, poszczególni licencjodawcy mogą stworzyć
własne, odmienne definicje podmiotu z zakresu „government”, jednak
w przedstawionych Izbie pismach zarówno Microsoft Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, jak i Adobe Systems GmbH Sp. z o.o. Oddział w Polsce uchyliły
się od odpowiedzi co do kwalifikacji tego podmiotu do danego rodzaju licencji
odwołując się do ogólnych definicji zawartych na stronach internetowych
tych firm pozostawiając decyzję licencjobiorcy.
Na
wskazanej
stronie
Adobe:
www.adobe.com/pl/aboutadobe/
volumelicensing/clp/government/
oraz
http://www.adobe.com/pl/
aboutadobe/volumelicensing/tlp/government/ określono następujący zakres
podmiotów: „Uczestnictwo jest uzależnione od tego, czy dany członek (i każdy
podmiot stowarzyszony) jest podmiotem rządowym, co oznacza: (a) agencję
federalną, centralną lub krajową, departament, komisję, urząd, biuro, radę
lub władzę (wykonawczą, ustawodawczą lub sądowniczą); (b) zarząd miejski,
specjalny okręg, miasto, hrabstwo lub państwową agencję rządową,
departament, komisję, urząd, biuro, radę lub władzę, lub jakąkolwiek inną
agencję reprezentującą ramię wykonawcze, ustawodawcze lub sądownicze
państwa lub rządu lokalnego, utworzonego zgodnie z konstytucją lub
statutem stanu, wliczając w to okręgowe, regionalne lub stanowe biura
administracyjne; albo (c) agencję publiczną lub organizację utworzoną i/lub
finansowaną przez władze federalne, stanowe lub lokalne i upoważnione do
prowadzenia działalności na rzecz rządzenia lub wspierania obywateli, firm
i innych podmiotów rządowych. W celu uniknięcia wątpliwości: nie są
uwzględniane prywatne firmy komercyjne, organizacje „non-profit”, związki
handlowe lub przemysłowe oraz związki zawodowe. Wyłączone są również
prywatne organizacje wykonujące pracę na zlecenie instytucji rządowych.”
Również w definicji Microsoft „podmiot uprawniony oznacza dowolną
organizację non profit należącą do jednej z poniższych kategorii: (…) F. Inne
organizacje rządowe – Wszelkie organizacje odpowiedzialne przed uznanym
na forum międzynarodowym Rządem danego kraju i ostatecznie przez ten
rząd kontrolowane [minister właściwy do spraw transportu]. Wszelkie
organizacje powołane mocą ustawy [ustawa o Polskiej Agencji śeglugi
Powietrznej] do realizacji celów publicznych opisanych w stosownych aktach
KIO/UZP 1500/09
prawodawczych…” [instytucja zapewniająca służbę żeglugi powietrznej,
zarządzanie przepływem ruchu lotniczego i zarządzanie przestrzenią
powietrzną kraju].
Przy tym „organizacja non profit” (w definicji Microsoft użyta w specyficznym
znaczeniu – również jako organy państwowe itp.) co do zasady nie jest
organizacją, która nie może osiągać własnych dochodów, lecz organizacją,
która prowadząc swoją działalność skupia się na wspieraniu prywatnego lub
publicznego dobra, nie kierując się osiągnięciem zysku, co oznacza, że
wszystkie środki finansowe organizacji są przeznaczane na realizację celów
statutowych. Przy czym z treści m.in. art. 9 ust. 4 pkt 4 i 5, ust. 5 i ust. 9
ustawy o Polskiej Agencji śeglugi Powietrznej, pomimo założenia, że Agencja
powinna pokrywać koszty prowadzenia swojej działalności z własnych
przychodów (art. 9 ust. 1), wynika, że ustawodawca wziął pod uwagę, iż
działalność PAśP nie musi przynosić nie tylko zysku, ale nawet przychodów
wystarczających na pokrycie kosztów działalności.
Jak więc wynika z powyższego, również definicje wprowadzone przez obie
firmy nie wyłączają uznania PAśP za instytucję uprawnioną do
licencjonowania licencjami typu government, jakkolwiek, co należy
podkreślić, Izba, oceniając prawidłowość niniejszego postępowania, nie może
się wypowiedzieć co do ostatecznego, przyszłego stanowiska licencjodawców
w tej kwestii.
Nie można również stwierdzić w tym zakresie niezgodności treści oferty
z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdyż specyfikacja
w ogóle nie odnosi się do rodzaju licencji. Nie odnoszą się do niej także
odpowiedzi na pytania z 13 listopada 2008 r., które nie dotyczą niniejszego
postępowania, zatem nie mają w niniejszej sprawie znaczenia prawnego. Izba
nie może się ustosunkować do kwestii, w jaki sposób Zamawiający zrozumiał
pytanie i odpowiedź, natomiast nie stwierdza w niej bezpośrednio, iż nie jest
uprawniony do zakupów takich licencji. W niniejszym postępowaniu
(w rozstrzygnięciu protestu i podczas rozprawy) Zamawiający prezentuje
stanowisko, iż jest do zakupu licencji typu government uprawniony.
KIO/UZP 1500/09
W odniesieniu do programu AutoCAD Electrical PL oraz DataLoaderv4
Professional
Izba
wzięła
pod
uwagę
przede
wszystkim
fakt,
że
w taki sposób programy te zostały nazwane w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, zatem nie można stwierdzić w tym zakresie
niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, do której odnosi się zarzut. Natomiast samą kwestię istnienia
takiego oprogramowania lub znaczenia użytych przez Zamawiającego
oznaczeń należało wyjaśnić na tym etapie postępowania, a nie dopiero po
złożeniu ofert. Obecnie Izba nie może oceniać poprawności sporządzenia
opisu przedmiotu zamówienia.
Poza tym Izba zwraca uwagę, iż przywołana odpowiedź nr 2 z 13 listopada
2008 r. dotycząca zaoferowania angielskiej wersji oprogramowania AutoCAD
nie ma znaczenia w niniejszym postępowaniu.
Natomiast w odniesieniu do braku możliwości sprzedaży programu bez
autoryzacji Izba stwierdziła, iż Przystępujący pismami z 24 lipca 2009 r. oraz
18 listopada 2009 r. dotyczącymi zakupu oprogramowania AutoCAD
Electrical dla PAśP uprawdopodobnił, iż jest w stanie dostarczyć legalne
oprogramowanie za pośrednictwem autoryzowanego dystrybutora, przy czym,
zdaniem Izby, taki podmiot należałoby raczej traktować jako pośrednika
w sprzedaży niż podwykonawcę.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego oprogramowania MS SQL Server
Standard 2008 ENG 5 Ctl BOX Izba zgadza się z Odwołującym, że
w najczęstszym, powszechnym rozumieniu określenia „BOX” używa się do
produktu wskazanego przez Odwołującego, czyli produktu detalicznego FPP,
Nazwa ta pochodzi od pudełka, w którym oprogramowanie takie jest
najczęściej sprzedawane.
Jednak znaczenie prawne (licencyjne) tego określenia „wersja pudełkowa” nie
polega na samym opakowaniu i jego zawartości, lecz charakterze licencji
– wersja pudełkowa oznacza też wersję „pełną” licencji, gdyż oprogramowanie
„BOX” jest przypisane do użytkownika i może być zainstalowane na
dowolnym komputerze posiadanym przez użytkownika tego oprogramowania,
a także przenoszone pomiędzy komputerami. W tym przypadku nazwy „BOX”
KIO/UZP 1500/09
używa się, by odróżnić tę wersję licencji od wersji OEM, w której
oprogramowanie jest przypisane do konkretnego komputera, na którym musi
być ono zainstalowane. Zatem wymóg Zamawiającego może mieć również
takie znaczenie. Tym bardziej, iż, co nie było sporne, nie ma produktu BOX
w znaczeniu FPP dla pięciu klientów. Dodatkowo, jak już Izba stwierdziła
powyżej, wyjaśnienie kwestii dostępności produktu i jego oznaczeń użytych
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, powinno było nastąpić na
wcześniejszym etapie postępowania.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego załączonego do oferty wykazu dostaw
Izba stwierdziła, iż w rozdziale V pkt 2 ppkt 1 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia Zamawiający postawił dla zadania 1. następujący
warunek udziału w postępowaniu: w okresie ostatnich trzech lat przed
wszczęciem postępowania wykonał lub wykonuje należycie co najmniej dwie
dostawy odpowiadające swoim rodzajem i wartością dostawie stanowiącej
przedmiot zamówienia – poprzez dostawy odpowiadające swoim rodzajem
i wartością dostawie stanowiącej przedmiot zamówienia Zamawiający
rozumie
zamówienia
polegające
na
dostawie
oprogramowania
komputerowego do aplikacji biurowych, serwerów o wartości nie mniejszej
niż 250.000 zł brutto każde.
Zdaniem Izby warunek ten jednoznacznie i bez wątpliwości należy rozumieć
jako wymóg dostarczenia oprogramowania do aplikacji biurowych i do
serwerów, a nie dostawę oprogramowania i serwerów.
Zatem Izba przyznała rację Odwołującemu, iż w poz. 2 załączonego do oferty
wykazu dostaw nie wykazano spełnienia warunku ze względu na wskazaną
zbyt niską kwotę – 237.492,99 zł, podczas gdy wymagane było co najmniej
250.000 zł. Natomiast co do pozycji 3. Zamawiający powinien był wyjaśnić,
czy wartość dostarczonego oprogramowania przekracza 250.000 zł. Jednak
Izba nie podziela stanowiska, iż powinno się liczyć jedynie okres od 13
czerwca do 31 sierpnia 2006 r., gdyż bierze się pod uwagę datę realizacji
(zakończenia) dostawy. Przy tym Izba zwraca uwagę, iż nawet jeśli realizacja
zamówień odbywała się w częściach lub przez dłuższy czas, co do swojej
istoty nie są to dostawy powtarzające się okresowo ani ciągłe. Również co do
treści referencji przyznaje rację Zamawiającemu i Przystępującemu
KIO/UZP 1500/09
– jakkolwiek dodatkowe informacje potwierdzające oświadczenie wykonawcy
zawarte w wykazie, są przez zamawiających mile widziane, nie są one
obowiązkowe, gdyż zadaniem tych dokumentów jest wyłącznie potwierdzać
należyte wykonanie umowy, na co bezpośrednio wskazuje § 1 ust. 2 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605
z późn. zm.): wykaz dostaw oraz dokumenty potwierdzające, że te dostawy
zostały wykonane należycie (czyli potocznie – referencje).
Biorąc jednak pod uwagę dyspozycję art. 191 ust. 1a ustawy Prawo
zamówień publicznych, zgodnie z którą Izba może uwzględnić odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może
mieć istotny wpływ na wynik postępowania oraz to, iż Przystępujący
w przystąpieniu do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu
przedłożył uzupełniony wykaz dostaw wraz z dokumentami potwierdzającymi
ich należyte wykonanie, z którego wynika, iż wykonał wymagane dwie
dostawy o wskazanej przez Zamawiającego wartości i zakresie, a więc spełnia
postawiony warunek, a także zadeklarował ponowne dostarczenie tych
dokumentów w razie wezwania przez Zamawiającego, Izba stwierdziła, iż
w niniejszym przypadku nie zaistniała przesłanka wpływu uchybienia na
wynik postępowania, zatem odwołanie nie może zostać uwzględnione.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie do wyniku
postępowania, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886, z 2008 r. Nr
182, poz. 1122).
KIO/UZP 1500/09
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.)
na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
