rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-12-11
rok: 2009
data dokumentu: 2009-12-11
rok: 2009
Powiązane tematy:
- czyn nieuczciwej konkurencji
- dokumenty potwierdzające że oferowane dostawy, usługi, roboty budowlane odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego (tzw. dokumenty przedmiotowe)
- interes prawny
- oferta - niezgodna z treścią Specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub z ustawą
- omyłka polegająca na niezgodności oferty z siwz, nie powodująca istotnych zmian w treści oferty
- rażąco niska cena
- uzupełnianie oświadczeń, dokumentów, pełnomocnictw
- zarzuty
sygnatury akt.:
KIO/UZO 1521/09
KIO/UZO 1521/09
KIO/UZP 1506/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Członkowie: Luiza Łamejko, Sylwester Kuchnio Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Członkowie: Luiza Łamejko, Sylwester Kuchnio Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 grudnia 2009 r. w Warszawie odwołańskierowanych
w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 listopada 2009 r. dołą
cznego rozpoznania, wniesionych przez:
A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „JANTAR” Sp. z
o.o., Era Sp. z o.o., adres dla lidera: ul. Zygmunta Augusta 71, 76-200 Słupsk,
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „JANTAR” Sp. z
o.o., Era Sp. z o.o., adres dla lidera: ul. Zygmunta Augusta 71, 76-200 Słupsk,
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Szpital Powiatowy im. A. Sokołowskiego, ul.
Szpitalna 28, 77-400 Złotów protestów:
A. Spółdzielni Inwalidów „Naprzód” w Krakowie, śabiniec 46, 31-215 Kraków z dnia 16
września 2009 r.,
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „JANTAR” Sp. z
o.o., Era Sp. z o.o., adres dla lidera: ul. Zygmunta Augusta 71, 76-200 Słupsk z dnia 15
września 2009 r.,
przy udziale wykonawcy Spółdzielnia Inwalidów „Naprzód” w Krakowie, śabiniec 46,
31-215 Kraków zgłaszającego swoje przystąpienie po stronie zamawiającego do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO/UZP 1506/09,
w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 listopada 2009 r. dołą
cznego rozpoznania, wniesionych przez:
A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „JANTAR” Sp. z
o.o., Era Sp. z o.o., adres dla lidera: ul. Zygmunta Augusta 71, 76-200 Słupsk,
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „JANTAR” Sp. z
o.o., Era Sp. z o.o., adres dla lidera: ul. Zygmunta Augusta 71, 76-200 Słupsk,
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Szpital Powiatowy im. A. Sokołowskiego, ul.
Szpitalna 28, 77-400 Złotów protestów:
A. Spółdzielni Inwalidów „Naprzód” w Krakowie, śabiniec 46, 31-215 Kraków z dnia 16
września 2009 r.,
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „JANTAR” Sp. z
o.o., Era Sp. z o.o., adres dla lidera: ul. Zygmunta Augusta 71, 76-200 Słupsk z dnia 15
września 2009 r.,
przy udziale wykonawcy Spółdzielnia Inwalidów „Naprzód” w Krakowie, śabiniec 46,
31-215 Kraków zgłaszającego swoje przystąpienie po stronie zamawiającego do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO/UZP 1506/09,
orzeka:
1. Oddala oba odwołania.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: „JANTAR” Sp. z o.o., Era Sp. z o.o., adres dla lidera: ul. Zygmunta
Augusta 71, 76-200 Słupsk i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
2 974
zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dziewięćset siedemdziesiąt cztery złotych
zero groszy) z kwoty wpisów uiszczonych przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: „JANTAR” Sp. z o.o., Era Sp.
z o.o., adres dla lidera: ul. Zygmunta Augusta 71, 76-200 Słupsk,
2)
dokonaćzwrotu kwoty 27 026 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia siedem tysięcy
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu
Zamówień
Publicznych
na
rzecz
wykonawców
wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: „JANTAR” Sp. z o.o., Era Sp.
z o.o., adres dla lidera: ul. Zygmunta Augusta 71, 76-200 Słupsk.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Szpital Powiatowy im. A. Sokołowskiego w Złotowie - prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego naświadczenie usług w zakresie utrzymania czystości oddziałów szpitalnych oraz transportu
wewnątrzszpitalnego.
Pismem z 9 września 2009r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty
złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: KSM
Polska Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie, Klüh Clinic Sernice GmbH z siedzibąw
Düsseldorf (dalej: Konsorcjum KSM) oraz o odrzuceniu oferty złożonej przez Spółdzielnię
Inwalidów „Naprzód” z siedzibąw Krakowie z na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp z powodu
niewłaściwego oszacowania (zaniżenia) ceny za usługęutrzymania czystości.
Sygn. akt KIO/UZP 1506/09:
Pismem z 16 września 2009 r. (faks tego dnia) Spółdzielnia Inwalidów „Naprzód” wniosła
protest, w którym wskazała na naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Wniosła o unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
uchylenia czynności odrzucenia jej oferty, odrzucenia ofert Konsorcjum KSM oraz
Konsorcjum Jantar oraz ponowienie czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu wskazała,że zamawiający bezprawnie odrzucił jej ofertę, gdyżart. 89 ust. 1
pkt 4 Pzp nakazuje badaćcenęcałej oferty w stosunku do całego przedmiotu zamówienia a
nie jej elementy składowe.
Protestujący podniósł,że oferty złożone przez Konsorcjum KSM oraz Konsorcjum Jantar są
niezgodne z siwz, gdyżnie oferująwszystkich wymaganychśrodków wymaganych do
wykonania usługi oraz wymaganych dokumentów, nadto cześćoferowanych preparatów nie
posiada właściwości wymaganych przez zamawiającego.
W wyniku powiadomienia dokonanego 18 września 2009 r. w trybie Konsorcjum Jantar
pismem z 21 września 2009 r. (faks z tej daty) w odniesieniu do protestu Naprzód.
Zamawiający pismem z dnia 24 września 2009 r. (przekazanym 25 września za
pośrednictwem faksu) uwzględnił protest wniesiony przez SpółdzielnięInwalidów Naprzód .
Zapowiedział dokonanie ponownej oceny ofert w uwzględnieniem oferty Spółdzielnię
Inwalidów Naprzód.
Nie zgadzając sięz rozstrzygnięciem zamawiającego Konsorcjum Jantar 5 października
2009 r. za pośrednictwem placówki pocztowej operatora publicznego, oraz dochowując
wymogu przekazania kopii odwołania zamawiającemu, wniosło odwołanie. Odwołujący się
podtrzymał zarzuty podniesione w przystąpieniu do postępowania tocznego sięw wyniku
wniesienia protestu – naruszenia art. 7, art. 89 ust. 1, 3, 4, 8 art. 90 ust. 1 -3 Pzp oraz art. 3
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wniósł o
nakazanie zamawiającemu wykluczenia Spółdzielnia Inwalidów „Naprzód”, ewentualnie
odrzucenia złożonej przez niąoferty oraz dokonania ponownej oceny ofert i wybór
najkorzystniejszej oferty. Odwołujący siępopierając twierdzenie o zaoferowaniu przez
SpółdzielnięInwalidów „Naprzód” podniósł jednocześnie,że Spółdzielnia Inwalidów
„Naprzód” zawyżyła cenęza usługętransportu wewnątrzszpitalnego, w związku ze
zwolnieniem tej usługi z podatku VAT i jednocześnie zaniżyła cenęza sprzątanie - usługę
objętąVAT 22%. Stanowi to nie tylko przestępstwo lub wykroczenie skarbowe, określone w
art. 56 i 76 ustawy Kodeks karny skarbowy, ale powoduje równieżuzyskanie niższej ceny za
brutto za całośćzamówienia. Działanie Spółdzielnia Inwalidów „Naprzód” stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji. Przychylił siędo zarzutów podniesionych przez Spółdzielnię
Inwalidów „Naprzód” względem Konsorcjum KSM oraz wskazał,że Spółdzielnia Inwalidów
„Naprzód” nie miała na etapie protestu interesu prawnego w kwestionowaniu oferty
odwołującego się, który złożył ofertęmniej korzystną. Wskazał jednak,że dokumenty, które
winne byćdołączone do wykazuśrodków dezynfekcyjnych podlegająuzupełnieniu w trybie
art. 26 ust. 3 Pzp.
Spółdzielnia Inwalidów „Naprzód” 26 października 2009 r. (pismo z 23 października 2009 r.),
z zachowaniem przesłanek ustawowych, zgłosiła przystąpienie do postępowania
odwoławczego opowiadając siępo stronie zamawiającego i wnosząc o oddalenie odwołania.
Sygn. akt KIO/UZP 1521/09:
Konsorcjum Jantar wniosło odwołanie poprzedzone wniesionym przez siebie protestem
Odwołujący sięzarzucając naruszenie art. 7, art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 oraz art. 90 ust. 1 -3 Pzp
wniósł o dokonanie ponownej oceny ofert, odrzucenie oferty złożonej przez Konsorcjum KSM
i wybór oferty najkorzystniejszej. Wywiódł,że wyjaśnienia uzyskanie od Konsorcjum KSM w
trybie art. 90 ust. 1 Pzp nie zawierająwyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokośćceny. Wskazał,że samo stwierdzenie o wykonywaniu prac przy udziale
osób niepełnosprawnych nie umożliwia weryfikacji ponoszonych kosztów. Odwołujący się
zarzucił również,że Konsorcjum KSM w sposób nieuprawniony zawyżyło cenęza usługi
transportu wewnętrznego, co umożliwiło uzyskanie niższej ceny brutto za przedmiot
zamówienia, a w związku ze zwolnieniem tej usługi z podatku VAT może nosićznamiona
przestępstwa skarbowego.Środki ochrony prawnej zostały wniesione w terminach
ustawowych, odpowiednio: protest pismem z 15 września 2009 r. (presentata
zamawiającego 18 września 2009 r.). odwołanie 8 października 2009 r. (pismem z tego dnia
)za pośrednictwem placówki pocztowej operatora publicznego.
Zamawiający pismem z 28 października 2009 r. uwzględnił protest konsorcjum Jantar w
części dotyczącej dokonania ponownej oceny ofert i w tej dacie poinformował o
rozstrzygnięciu.
Izba postanowiła nie odrzucaćodwołania (sygn. akt. KIO/UZP 1506/09) z powodu
podniesienia w nim dodatkowych zarzutów przeciwko ofercie Spółdzielni Inwalidów
„Naprzód”. Ustawa Prawo zamówieńpublicznych nie zna instytucji częściowego odrzucenia
odwołania.
W przystąpieniu do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu odwołujący
siępodnosił nowe okoliczności faktyczne i prawne, kontynuowane w formie zarzutów
odwołania. De lege lata postępowanie odwoławcze stanowi kontynuacje postępowania
toczącego sięw wyniku wniesienia protestu – zgodnie z art. 191 ust. 3 Pzp Izba nie może
orzekaćco do zarzutów, które nie były podniesione w proteście. Zatem w stosunku do oferty
Spółdzielni Inwalidów „Naprzód” Izba może badaćzarzut dotyczący odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp z uwagi na fakt zaoferowania usługi utrzymania czystości
w szpitalu za cenęnieadekwatnądo przedmiotu zamówienia (zaniżoną). Wskazaćteż
należy,że zgodnie z art. 181 ust. 5 Pzp zgłoszenie przystąpienia do postępowania
toczącego sięw wyniku wniesienia protestu zawiera stanowisko wykonawcy odnośnie
zarzutów protestu, nie może zatem kreowaćzarzutów nowych (arg. a contrario). W ocenie
Izby, odwołujący sięuchybił terminowi na wniesienie protestu, w którym mógłby podnieść
zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1, 3 i 8 Pzp i podjął próbęusunięcia skutków swego
zaniechania zamieszczając zarzuty w treści przystąpienia. Działanie takie zmierza do
obejścia przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych wskazujących zawite terminy na
podnoszenie zarzutów wobec czynności oraz zaniechańzamawiającego i jest
niedopuszczalne.
Izba uznała natomiast,że rozpoznaniu podlega zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia
oferty Konsorcjum Jantar. Przede wszystkim stwierdzićnależy,że literalne rozstrzygnięcie
protestu godzi w interes prawny odwołującego się.
Wskazaćnależy, po pierwsze,że art. 179 ust. 1 Pzp materialnoprawnąprzesłankęinteresu
prawnego nakazuje odnosićdośrodka ochrony prawnej, jako pewnej całości. Chybione
zatem wydaje siębyć, co do zasady, wielokrotne badanie interesu prawnego na etapie
rozprawy w odniesieniu do każdego z podniesionych zarzutów. Po drugie: za
dopuszczalnościąkwestionowania na etapie protestu oferty mniej korzystnej od oferty
protestującego wykonawcy przemawia, tak sygnalizacyjno - reklamacyjna funkcja protestu,
który ma umożliwićzamawiającemu szybkąkorektępopełnionych uchybień, jak i
prowspólnotowa wykładnia art. 179 ust. 1 Pzp dokonywana z perspektywy celu wnoszeniaśrodków prawnych - zapewnienia prawidłowości postępowania o udzielenie zamówienia
prowadzącego do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego niezagroóżnej
sankcjąnieważności, nawet jeśli zawarcie umowy nastąpi z innym wykonawcą(interes
prawny sensu largo).
Po trzecie: zarzuty podniesione przez SpółdzielnięInwalidów „Naprzód” wobec ofert
odwołującego sięi Konsorcjum KSM sąrodzajowo podobne, odnosząsiędo pominięcia
wymaganych
dokumentów
oraz
zaoferowania
preparatów
nie
odpowiadających
wymaganiom zamawiającego. W ocenie Izby rozpoznanie zarzutów jedynie wobec oferty
Konsorcjum KSM z pominięciem oferty odwołującego się, jedynie z tego powodu,że jest ona
mniej korzystna od oferty wykonawcy, który protest wniósł, naruszałoby art. 7 ust. 1 Pzp.
Rozpatrując odwołanie w granicach określonych zarzutami protestu na podstawie
dowodów ze znajdujących się w oryginalnej dokumentacji postępowania protokołu
ZP-1, siwz z załącznikami, pytań wykonawców związanych z treścią siwz oraz
odpowiedzi udzielonych przez zamawiającego, ofert Konsorcjum KSM, Spółdzielni
Inwalidów „Naprzód” oraz w wyniku rozważenia stanowisk stron i uczestnika
postępowania (sygn. akt KIO/UZP 1506/09) Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
13 czerwca 2009 r. pod numerem 2009/S 112 – 161774.
Odwołujący sięposiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp. Wobec ustalenia w
rozdziale XVII siwz ceny, jako jedynego kryterium oceny ofert, na etapie protestu dla
zapewnienia sobie możliwości uzyskania zamówienia wystarczające było, wobec odrzucenia
oferty Spółdzielni Inwalidów „Naprzód” podniesienie przez odwołującego sięzarzutów
przeciwko, uznanej za najkorzystniejszą, ofercie Konsorcjum KSM. Natomiast na etapie
postępowania odwoławczego odwołujący siędąży do zapewnienia sobie możliwości
uzyskania zamówienia kontynuując zarzuty podniesione w proteście oraz składając
odwołanie od rozstrzygnięcia protestu przywracającego SpółdzielnięInwalidów „Naprzód” do
postępowania oraz podważające zgodnośćoferty odwołującego sięz treściąsiwz.
Potwierdzenie zarzutów odwołańda odwołującemu sięmożliwośćuzyskania zamówienia.
Interes prawny wykonawcy winien byćbadany w odniesieniu do całości postępowania
odwoławczego.
Sygn. akt KIO/UZP 1506/09:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Okoliczności faktyczne dotyczące braków wskazanych w ofercie odwołującego sięsą
bezsporne między stronami.
Odwołujący sięzłożył ofertę, w której pominięte zostały: karty charakterystyki dla preparatów
Desam Extra, Savo Prim, Chloramix DT, ulotki większościśrodków do dezynfekcji,
deklaracje CE dla oferowanych produktów medycznych oraz pozwolenie Ministra Zdrowia
naśrodek biobójczy Virkon. Odwołujący sięzałączył do oferty nieaktualne karty
charakterystyki dla preparatów Desprej i Desam OX.
Odwołujący sięnie wskazał w złożonym wykazie:środków do dezynsekcji palników,środka
do mycia naczyń,środków myjących do utrzymania czystości wykładzin dywanowych orazśrodków do mycia i nabłyszczania naczyńw zmywarkach.
Ujęte w wykazie odwołującego siępreparaty Desprej oraz Incidur nie odpowiadają
wymaganiom zamawiającego stawianym preparatom alkoholowym przeznaczonym do
szybkiej dezynfekcji małych powierzchni i miejsc trudnodostępnych. Odwołujący sięnie
zaoferowałśrodka chlorowego, który działałby na clostridium difficile w 15 min orazśrodka
doprania verticali iśrodka do czyszczenia sprzętu RTV.
Istotęsporu stanowi ustalenie, czy oferta odwołującego sięodpowiada treści siwz tzn., czy
nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Od tego bowiem uzależniona
jest możliwośćzastosowania art. 26 ust. 3 Pzp, na co wskazuje odwołujący się. Jest to tym
bardziej istotne,że zamawiający rozstrzygając protest uznał zarzut niezgodności oferty
odwołującego sięz siwz, tymczasem na rozprawie oświadczył,że po ostatecznym
rozstrzygnięciu protestu zamierzał dokonaćwezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
W celu Izba dokonała kwalifikacji prawnej omówionych braków w ofercie odwołującego się.
W pierwszym rzędzie wskazaćnależy,że zamawiający w siwz nie wymagał złożenia wykazu
preparatów niezbędnych do wykonania zamówienia. W zał nr 4 do siwz ustanowił natomiast
wymogi szczególne dotyczące utrzymania w czystości pomieszczeńszpitalnych.
Wskutek pytańzadawanych przez wykonawców zamawiający w toku postępowania
doprecyzowywał wymagania odnośnie preparatów służących realizacji poszczególnych
czynności objętych przedmiotem zamówienia.
W odpowiedziach z 1 lipca 2009 r. zamawiający wskazał,że oczekuje zaoferowania
preparatu do szybkiej dezynfekcji małych powierzchni i miejsc trudnodostępnych o spektrum
działania B, Tbc, F, V (HBV, HIV, Rota, Adeno, Vakzina, Papowa) – do 10 minut, nie
zawierającego w swoim składzie pochodnych fenolowych, QAV i aldehydów oraz preparatu
chlorowego, który oprócz działania na B, F, V, TBC będzie działał równieżna clostridium
difficile. Zamawiający oczekiwał od wykonawców zakupuśrodków chemicznych do
zmywarek: płynu do mycia naczyńi nabłyszczania (odpowiedzi 8 i 17 lipca 2009).
W odpowiedzi nr 2 z 17 lipca 2009 r. zamawiający wymagał dołączenia do oferty wykazuśrodków wraz z dokumentami. W odpowiedzi nr 3 z 30 lipca 2009 r. zamawiający uściślił,że
wymaga dołączenia do oferty wykazuśrodków myjących, konserwujących i dezynfekcyjnych,
przy czym (odpowiedźnr 2 z 30 lipca 2009 r.) do wykazuśrodków dezynfekcyjnych wymagał
dołączenia: deklaracji zgodności CE (w odniesieniu do wyrobów medycznych), pozwolenia
na obrót produktem biobójczym (w odniesieniu do preparatów zarejestrowanych jako produkt
biobójczy), ulotki, karty charakterystyki substancji niebezpiecznej oraz, na pisemneżądanie
zamawiającego,,
uzupełnienia
dokumentacji
potwierdzającej
spektrum
działania
mikrobójczego.
Nie budzi wątpliwości Izby,że deklaracje zgodności CE wyrobów medycznych, pozwolenia
wydane przez Ministra Zdrowia na obrót produktem biobójczym, ulotki, karty charakterystyki
substancji niebezpiecznej stanowiądokumenty o charakterze przedmiotowym –
potwierdzające, zgodnie z art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp, spełnianie przez oferowane usługi
wymagańzamawiającego, których zamawiający zażądał na podstawie § 3 ust. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 19 maja 2006 roku w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawców oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 188, poz. 1155).Środki chemiczne używane przy wykonywaniu usług objętych przedmiotem zamówienia
uznaćnatomiast należy za element treści oferty.
Brak jest podstaw do uznania wykazuśrodków dezynfekcyjnych, myjących i czyszczących
za wykaz niezbędnych do wykonania zamówienia narzędzi i urządzeń, którymi dysponuje lub
będzie dysponował wykonawca (o którym stanowi § 1 ust. 2 pkt 3 przywołanego
rozporządzenia) dokumentu potwierdzającego spełnianie przez wykonawców warunków
udziału w postępowaniu. Pogląd taki nie znajduje oparcia w siwz. § 1 ust. 2 in initio
przywołanego rozporządzenia, dopuszczażądanie dokumentów wchodzących do
zamkniętego katalogu dokumentów podmiotowych, jedynie zamawiający opisał warunek,
który ma znaleźćpotwierdzenie w złożonych dokumentach. Wobec braku opisania warunku
w zakresie posiadania przez wykonawcęniezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz
dysponowania potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonywania zamówienia,
uznanie wykazów za dokumenty o charakterze podmiotowym stanowiłoby naruszenie prawa.
Uznaćnależy,że wymagane przez zamawiającego wykazyśrodków, stanowiąpodstawędo
domagania sięprzez zamawiającego realizacji usługi sprzątania w określony sposób, za
pomocązindywidualizowanychśrodków dezynfekcyjnych, czyszczących i myjących.
Stanowiązatem treśćzobowiązania wykonawcy, w rozumieniu z art. 354 § 1 k.c., do
wykonaniaświadczenia w określony sposób.
Odnosząc poczynione ustalenia do zarzutów odwołania, przyjąćnależy,że:
1. karty charakterystyki dla preparatów Desam Extra, Savo Prim, Chloramix DT, ulotkiśrodków do dezynfekcji oraz CE, pozwolenia Ministra Zdrowia na preparat biobójczy
Virkon, karty charakterystyki dla preparatów Desprej i Desam OX stanowią
dokumenty o charakterze przedmiotowym i mogłyby zostaćuzupełnione na
podstawie art. 26 ust. 3 Pzp;
2. brak spełniania przez preparaty Desprej oraz Incidur wymagańzamawiającego w
zakresie składu, zakresu i czasu działania na wymienione wirusy oraz zbyt krótki
czas działania preparatu chlorowego na clostridium difficile stanowi niezgodność
treści oferty z treściąsiwz;
3. brak zaoferowania środków do dezynsekcji palników,środka do myca naczyń,środków myjących do utrzymania czystości wykładzin dywanowych,środków do
mycia i nabłyszczania naczyńw zmywarkach orazśrodka do prania verticali iśrodka
do czyszczenia sprzętu RTV, stanowiąniezgodnośćoferty z treściąsiwz.
Niezgodnośćtreści oferty oferty odwołującego sięz treściąsiwz ma charakter nieusuwalny i ,
w okolicznościach, sporu powoduje koniecznośćodrzucenia oferty odwołującego sięna
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Specyfika przedmiotu zamówienia – faktże utrzymanie
właściwych standardów czystości ma w szpitalu szczególne znaczenie przemawia przeciwko
uznaniu zaoferowania preparatów o właściwościach nie spełniających oczekiwań
zamawiającego lub pominięcia preparatów niezbędnych do prawidłowej, całościowej
realizacji przedmiotu zamówienia za uchybienie w treści oferty podlegające konwalidacji w
trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Wydaje sięto zresztąbyćbezsporne między stronami, skoro
ani zamawiający, ani odwołujący sięnie wskazali na tęewentualność.
Dokonane ustalenie,że oferta odwołującego siępodlega odrzuceniu, powoduje,że
możliwośćzastosowania art. 26 ust. 3 Pzp upada. Przywołany przepis stanowi,że
zamawiający wzywa wykonawcędo uzupełnienia oświadczeńlub dokumentów chyba,że
zaistnieje jedna z dwóch przesłanek: oferta wykonawcy podlega odrzuceniu lub
postępowanie podlega unieważnieniu. Skoro oferta odwołującego siępodlega odrzuceniu
dokonanie wezwania jest nieuprawnione. Zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia
oferty odwołującego sięna podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp a w celu zachowania zasady
równego traktowania wykonawców, winien wywiedzionąprzez Izbęinterpretacjęsiwz
zastosowaćw odniesieniu do wszystkich ofert podlegających ponownemu badaniu i ocenie.
Wywiedziona ocena prawna odnosi sięw szczególności do oferty Konsorcjum KSM, gdyż
mimoże zamawiający rozstrzygając protest uznał podniesione zarzuty dotyczące
niezgodności oferty Konsorcjum KSM z siwz, to jednak na rozprawie oświadczył,że ma
zamiar skorzystaćz art. 26 ust. 3 Pzp.
Zamawiający prawidłowo uznał w rozstrzygnięciu protestu,że oferta Spółdzielni Inwalidów
„Naprzód” nie oferuje ceny rażąco niskiej i nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 4 Pzp.
Przywołany przepis obliguje zamawiającego do odrzucenia oferty zawierającej cenęrażąco
niskąw stosunku do przedmiotu zamówienia. Punkt odniesienia stanowi zatem ustalona
przez zamawiającego z należytąstarannościąwartośćzamówienia powiększona o podatek
od towarów i usług.
Izba ustaliła,że szacunkowa wartośćzamówienia została ustalona przez zamawiającego na
podstawie kalkulacji kosztów dotychczasowo wykonywanych usług. Nie ma podstaw do
przyjęcia, aby wartośćprzedmiotu zamówienia została oszacowana nieprawidłowo. Zgodnie
z protokołem ZP-1 zamawiający ustalił wartośćzamówienia na kwotę1.853.299 zł, natomiast
na sfinansowanie zamówienia zamierza przeznaczyć66.000 zł brutto miesięcznie oraz
2.376. 000 zł brutto w okresie 36 miesięcy. Najbardziej zbliżone cenowo oferty złożyli:
1. Konsorcjum KSM z najniższącenąza wykonanie przedmiotu zamówienia w okresie
36 miesięcy – 2.044.800 zł brutto, miesięczny koszt wykonania usługi – 56.800 zł
brutto;
2. Spółdzielnia Inwalidów „Naprzód” z cenąza wykonanie przedmiotu zamówienia w
okresie 36 miesięcy – 2.045.952 zł brutto, miesięczny koszt wykonania usługi –
56.832 zł;
3. odwołujący się, który zażądał za wykonanie przedmiotu zamówienia w okresie 36
miesięcy – 2.443.924, 59 zł brutto, miesięczny koszt wykonania usługi – 67.886, 79 zł
brutto.
W ocenie Izby cena oferowana oferowana przez SpółdzielnięInwalidów „Naprzód” nie jest
rażąco niska.Świadczy o tym, tak odniesienie do wartości przedmiotu zamówienia jak i dośredniej ceny ofert złożonych przez wykonawców oferujących najbardziej zbliżonącenę
(Konsorcjum KSM i odwołującego się). W okolicznościach sprawy niezasadne jest
kwestionowania całości ceny oferty Spółdzielni Inwalidów „Naprzód” i brak jest podstaw do
dokonywania wezwania w trybie art. 90 ust. 1 Pzp.
Podnieśćnależy dodatkowo,że analiza treści pisma z 2 września 2009 r., w którym
zamawiający dokonał wezwania wskazuje,że wątpliwości zamawiającego nie wzbudziła
wysokośćceny oferty Spółdzielni Inwalidów „Naprzód” jako całości a jedynie jeden z jej
elementów t.j. wysokośćceny za utrzymanie czystości. Niedoszacowanie jednego z
elementów oferty mogłoby wskazywaćna błędnąkalkulacjęceny oferty i w konsekwencji
możliwośćzaistnienia ceny rażąco niskiej w sytuacji, gdy ma on przeważające znaczenie dla
ceny ofertowej a cena pozostałych elementów oferty została skalkulowana prawidłowo i nie
może kompensowaćewentualnego zaniżenia wartości. W tym miejscu wskazaćnależy,że
wyodrębnienie w toku postępowania w formularzu oferty usługi utrzymania czystości oraz
usługi utrzymania transportu wewnątrzszpitalnego nastąpiło wyłącznie ze względów
podatkowych, co mogło miećwpływ podział ceny brutto oferty na ceny dwóch usług
wchodzących w skład przedmiotu zamówienia.
Wobec ustalenia,że brak jest podstaw do uznania,że Spółdzielnia Inwalidów „Naprzód”
zaoferowała cenęnieadekwatnądo przedmiotu zamówienia, jedynie posiłkowo należy
wskazać,że złożyła ona wymagane przez zamawiającego wyjaśnienia, odnoszące siędo
ceny oferty jako całości, zawierające tak podstawy kalkulacji ceny oferty w ujęciu
wartościowym, jak i wskazanie na obiektywny, w rozumieniu art. 90 ust. 2 Pzp, czynnik
uzasadniający wysokośćoferowanej oceny - posiadanie statusu zakładu pracy chronionej.
Sygn. akt KIO/UZP 1521/09:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W badanej sprawie istotne są: ustalenie, czy zamawiający zobowiązany był do wystąpienia
do Konsorcjum KSM o wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 Pzp i ocena pisma zamawiającego
z 2 września 2008 r. zawierającegożądanie wyjaśnień. Z prawidłowym dokonaniem
wezwania związane sąbowiem doniosłe konsekwencje prawne.
Art. 90 ust. 1 Pzp przewiduje zwrócenie sięprzez zamawiającego w formie pisemnej do
wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnieńdotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokośćceny. Ustanowiony w przywołanym przepisie obowiązek
zamawiającego zmierzający do ustalenia, czy oferta zawiera cenęrażąco niskąw stosunku
do przedmiotu zamówienia, aktualizuje sięw razie powstania wątpliwości co do prawidłowej
kalkulacji ceny oferty, jej adekwatności do przedmiotu zamówienia. Z wykładni literalnej art.
90 ust. 1 Pzp potwierdzonej jednoznacznie w orzecznictwie wynika,że czynności wezwania
do wyjaśnieńZamawiający musi dokonaćprzed ewentualnym odrzuceniem oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Wielokrotnie w doktrynie podnoszono,że brak jest jednoznacznego ustalenia, jaka różnica
cenowa wskazuje na możliwośćzaoferowania ceny rażąco niskiej, a ze stanowiska
orzecznictwa wynikajądaleko idące różnice w tym względzie. W ocenie Izby obowiązek
wszczęcia procedury wyjaśniającej elementy cenowe oferty, pojawia się, co do zasady, gdy
cena oferty odbiega o 10% odśredniej ceny grupy ofert o zbliżonych cenach, względnie o
20% od wartości szacunkowej zamówienia, co wynika z doświadczeńpaństw europejskich
(vide: G. Wicik, P. Wiśniewski w Prawo zamówieńpublicznych. Komentarz. C.H. Beck.
Warszawa 2007, str. 467).
Bez potrzeby ponownego przywoływania wartości przedmiotu zamówienia powiększonej o
podatek od towarów i usług oraz cen ofert najbardziej zbliżonych wartościąwskazaćnależy,że różnica między cena oferty Konsorcjum KSM a powiększona o podatek VAT szacunkowa
wartośćprzedmiotu zamówienia (kwotęprzeznaczona przez zamawiającego na
sfinansowanie zamówienia) poddaje w wątpliwośćcelowośćdokonanej przez
zamawiającego czynności wezwania.
Wezwanie do złożenia wyjaśnieństanowi oświadczenie woli zamawiającego, a jego
wykładnia podlega regułom interpretacyjnym wynikającym z kodeksu cywilnego (art. 65 § 1
k.c. w związku z art. 14 Pzp). Analiza treści wezwania pozwala na ustalenie,że wątpliwości
zamawiającego wzbudziła nie tyle wysokośćceny oferty w rozumieniu art. 2 pkt 1 Pzp, ile
wartośćelementów składowych oferowanej ceny: t.j ceny za utrzymanie czystości oraz ceny
za usługętransportu wewnątrzszpitalnego. Zgodnie z oświadczeniem zamawiającego
(mającym oparcie w aktach sprawy) zamawiający początkowo przewidywał w formularzu
ofertowym jedną, niepodzielnącenęzaświadczenie całości usługi objętej przedmiotem
zamówienia. Rozbicia na przywołane wyżej dwie usługi zamawiający dokonał ze względów
podatkowych na wniosek odwołującego się. Usłudze utrzymania czystości przypisana jes
podstawowąstawka podatku od towarów i usług – 22 %, natomiast usługa transportu
wewnątrzszpitalnego korzysta ze zwolnienia podatkowego.
W postępowaniu wystąpiły znaczne różnice w szacunkach dwóch wyodrębnionych usług.
Konsorcjum KSM miesięczny koszt wykonania usługi oszacowało na kwotę56.800 zł brutto,
z czego usługa utrzymania czystości ma wartośćnetto: 27.600 zł, brutto: 33.672, natomiast
wartośćusługi transportu wewnątrzszpitalnego wynosi netto/brutto: 23.128 zł.
Spółdzielnia Inwalidów „Naprzód” oszacowała miesięczny koszt wykonania usługi na kwotę
56.832 zł brutto, z czego wartośćusługi utrzymania czystości wynosi 5.600 zł netto, 6.832 zł
brutto, zaśusługi transportu wewnątrzszpitalnego - 50.000 zł netto/brutto
Odwołujący sięoszacował miesięczny koszt wykonania usługi na kwotę67.886, 79 zł brutto,
w której usługa utrzymania czystości ma wartość40. 114, 11 zł netto, 48.939,21 brutto, zaś
usługa transportu wewnątrzszpitalnego netto/brutto 18.947, 58 zł.
Wykonawcy oferując miesięcznącenęna zbliżonym poziomie różniąsięw zakresie ustalenia
podstawy opodatkowania podatkiem VAT – wartości netto obu wykazywanych usług.
Treśćwezwania skierowanego do odwołującego sięoraz do Spółdzielni Inwalidów „Naprzód”
prowadzi do konkluzji,że niepokój zamawiającego wzbudziła nie wysokośćceny oferty a
wartości poszczególnych usług składających sięna cenęoferty. Wezwanie zamawiającego
nie dotyczyło w istocie wysokości zaoferowanej przez Konsorcjum KSM ceny a ustalenia
podstaw kalkulacji. Izba ocenia (zwłaszcza,że odwołanie nie kwestionuje ceny a jedynie
wyjaśnienia), iżbrak jest podstaw do przyjęcia,że konsorcjum KSM zaoferowało cenę
rażąco niską.
W ocenie Izby brak jest równieżpodstaw do przyjęcia,że sposób kalkulacji ceny oferty
stanowi, w okolicznościach sprawy, czyn nieuczciwej konkurencji. Art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp
nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zaistnienie podstawy
odrzucenia oferty wymaga, co potwierdza stanowisko doktryny i orzecznictwa, wykazania
zaistnienia czynu określonego w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Wprawdzie przywołany przepis zawiera otwarty (taksatywny) katalog działańnoszących
znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, jednak odwołujący sięnie wykazał (mimo,że na
nim stosownie do art. 188 ust. 1 Pzp spoczywa ciężar dowodu, gdyżon ze swoich twierdzeń
wywodzi skutek prawny w postaci odrzucenia oferty Konsorcjum KSM) na czym polegać
miałaby nieuczciwa praktyka konkurencyjna Konsorcjum KSM. Brak jest podstaw do
przyjęcia,że sposób kalkulacji obu usług wchodzących w skład przedmiotu zamówienia
umożliwił uznanie oferty Konsorcjum KSM za najkorzystniejszą, skoro cena była jedynym
kryterium oceny ofert, a wysokośćceny ofertowej brutto nie została zakwestionowana.
Dodaćnależy,że analiza katalogu zawartego w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji nie pozwala na uznanie któregokolwiek z nich za adekwatny do stanu
faktycznego badanego postępowania. W szczególności, z przyczyn podanych wyżej, brak
jest podstaw do uznania,że dostęp odwołującego siędo rynku został ograniczony.
Ustawowym obowiązkiem Izby jest rozpatrywanie odwołańod rozstrzygnięćprotestów, czyli
ocena czynności lub zaniechańdokonania czynności przez zamawiającego pod względem
zgodności z przepisami ustawy Prawo zamówieńpublicznych (arg. z art. 180 ust. 1 oraz art.
184 ust. 1 Pzp). Wyniki postępowania dowodowego, nie pozwalająna przyjęcie, iżzaistniało
nieprawidłowe oszacowanie ceny brutto całości oferty. W ocenie Izby mogło miećnatomiast
nieprawidłowy podział właściwie obliczonej łącznej ceny ofert brutto między cenęusługi
utrzymania w czystości oraz usługętransportu wewnątrzszpitalnego, co może wywierać
wpływ na poziom zysku wykonawcy oraz na wysokośćodprowadzonego podatku. W
zakresie kognicji Izby nie mieści sięsamoistne ustalanie prawidłowości przyjęcia podstaw
opodatkowania podatkiem od towarów i usług.
Reasumując stwierdzićnależy,że nie potwierdził sięzarzut zaoferowania przez Konsorcjum
KSM ceny rażąco niskiej oraz dopuszczenia sięczynu nieuczciwej konkurencji.
Mając powyższe na uwadze Izba na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp oddaliła odwołanie,
orzekając o kosztach na podstawie art. 191 ustawa Prawo zamówieńpublicznych. 6 i 7 Pzp
stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
1. Oddala oba odwołania.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: „JANTAR” Sp. z o.o., Era Sp. z o.o., adres dla lidera: ul. Zygmunta
Augusta 71, 76-200 Słupsk i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
2 974
zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dziewięćset siedemdziesiąt cztery złotych
zero groszy) z kwoty wpisów uiszczonych przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: „JANTAR” Sp. z o.o., Era Sp.
z o.o., adres dla lidera: ul. Zygmunta Augusta 71, 76-200 Słupsk,
2)
dokonaćzwrotu kwoty 27 026 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia siedem tysięcy
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu
Zamówień
Publicznych
na
rzecz
wykonawców
wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: „JANTAR” Sp. z o.o., Era Sp.
z o.o., adres dla lidera: ul. Zygmunta Augusta 71, 76-200 Słupsk.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Szpital Powiatowy im. A. Sokołowskiego w Złotowie - prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego naświadczenie usług w zakresie utrzymania czystości oddziałów szpitalnych oraz transportu
wewnątrzszpitalnego.
Pismem z 9 września 2009r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty
złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: KSM
Polska Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie, Klüh Clinic Sernice GmbH z siedzibąw
Düsseldorf (dalej: Konsorcjum KSM) oraz o odrzuceniu oferty złożonej przez Spółdzielnię
Inwalidów „Naprzód” z siedzibąw Krakowie z na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp z powodu
niewłaściwego oszacowania (zaniżenia) ceny za usługęutrzymania czystości.
Sygn. akt KIO/UZP 1506/09:
Pismem z 16 września 2009 r. (faks tego dnia) Spółdzielnia Inwalidów „Naprzód” wniosła
protest, w którym wskazała na naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Wniosła o unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
uchylenia czynności odrzucenia jej oferty, odrzucenia ofert Konsorcjum KSM oraz
Konsorcjum Jantar oraz ponowienie czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu wskazała,że zamawiający bezprawnie odrzucił jej ofertę, gdyżart. 89 ust. 1
pkt 4 Pzp nakazuje badaćcenęcałej oferty w stosunku do całego przedmiotu zamówienia a
nie jej elementy składowe.
Protestujący podniósł,że oferty złożone przez Konsorcjum KSM oraz Konsorcjum Jantar są
niezgodne z siwz, gdyżnie oferująwszystkich wymaganychśrodków wymaganych do
wykonania usługi oraz wymaganych dokumentów, nadto cześćoferowanych preparatów nie
posiada właściwości wymaganych przez zamawiającego.
W wyniku powiadomienia dokonanego 18 września 2009 r. w trybie Konsorcjum Jantar
pismem z 21 września 2009 r. (faks z tej daty) w odniesieniu do protestu Naprzód.
Zamawiający pismem z dnia 24 września 2009 r. (przekazanym 25 września za
pośrednictwem faksu) uwzględnił protest wniesiony przez SpółdzielnięInwalidów Naprzód .
Zapowiedział dokonanie ponownej oceny ofert w uwzględnieniem oferty Spółdzielnię
Inwalidów Naprzód.
Nie zgadzając sięz rozstrzygnięciem zamawiającego Konsorcjum Jantar 5 października
2009 r. za pośrednictwem placówki pocztowej operatora publicznego, oraz dochowując
wymogu przekazania kopii odwołania zamawiającemu, wniosło odwołanie. Odwołujący się
podtrzymał zarzuty podniesione w przystąpieniu do postępowania tocznego sięw wyniku
wniesienia protestu – naruszenia art. 7, art. 89 ust. 1, 3, 4, 8 art. 90 ust. 1 -3 Pzp oraz art. 3
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wniósł o
nakazanie zamawiającemu wykluczenia Spółdzielnia Inwalidów „Naprzód”, ewentualnie
odrzucenia złożonej przez niąoferty oraz dokonania ponownej oceny ofert i wybór
najkorzystniejszej oferty. Odwołujący siępopierając twierdzenie o zaoferowaniu przez
SpółdzielnięInwalidów „Naprzód” podniósł jednocześnie,że Spółdzielnia Inwalidów
„Naprzód” zawyżyła cenęza usługętransportu wewnątrzszpitalnego, w związku ze
zwolnieniem tej usługi z podatku VAT i jednocześnie zaniżyła cenęza sprzątanie - usługę
objętąVAT 22%. Stanowi to nie tylko przestępstwo lub wykroczenie skarbowe, określone w
art. 56 i 76 ustawy Kodeks karny skarbowy, ale powoduje równieżuzyskanie niższej ceny za
brutto za całośćzamówienia. Działanie Spółdzielnia Inwalidów „Naprzód” stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji. Przychylił siędo zarzutów podniesionych przez Spółdzielnię
Inwalidów „Naprzód” względem Konsorcjum KSM oraz wskazał,że Spółdzielnia Inwalidów
„Naprzód” nie miała na etapie protestu interesu prawnego w kwestionowaniu oferty
odwołującego się, który złożył ofertęmniej korzystną. Wskazał jednak,że dokumenty, które
winne byćdołączone do wykazuśrodków dezynfekcyjnych podlegająuzupełnieniu w trybie
art. 26 ust. 3 Pzp.
Spółdzielnia Inwalidów „Naprzód” 26 października 2009 r. (pismo z 23 października 2009 r.),
z zachowaniem przesłanek ustawowych, zgłosiła przystąpienie do postępowania
odwoławczego opowiadając siępo stronie zamawiającego i wnosząc o oddalenie odwołania.
Sygn. akt KIO/UZP 1521/09:
Konsorcjum Jantar wniosło odwołanie poprzedzone wniesionym przez siebie protestem
Odwołujący sięzarzucając naruszenie art. 7, art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 oraz art. 90 ust. 1 -3 Pzp
wniósł o dokonanie ponownej oceny ofert, odrzucenie oferty złożonej przez Konsorcjum KSM
i wybór oferty najkorzystniejszej. Wywiódł,że wyjaśnienia uzyskanie od Konsorcjum KSM w
trybie art. 90 ust. 1 Pzp nie zawierająwyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokośćceny. Wskazał,że samo stwierdzenie o wykonywaniu prac przy udziale
osób niepełnosprawnych nie umożliwia weryfikacji ponoszonych kosztów. Odwołujący się
zarzucił również,że Konsorcjum KSM w sposób nieuprawniony zawyżyło cenęza usługi
transportu wewnętrznego, co umożliwiło uzyskanie niższej ceny brutto za przedmiot
zamówienia, a w związku ze zwolnieniem tej usługi z podatku VAT może nosićznamiona
przestępstwa skarbowego.Środki ochrony prawnej zostały wniesione w terminach
ustawowych, odpowiednio: protest pismem z 15 września 2009 r. (presentata
zamawiającego 18 września 2009 r.). odwołanie 8 października 2009 r. (pismem z tego dnia
)za pośrednictwem placówki pocztowej operatora publicznego.
Zamawiający pismem z 28 października 2009 r. uwzględnił protest konsorcjum Jantar w
części dotyczącej dokonania ponownej oceny ofert i w tej dacie poinformował o
rozstrzygnięciu.
Izba postanowiła nie odrzucaćodwołania (sygn. akt. KIO/UZP 1506/09) z powodu
podniesienia w nim dodatkowych zarzutów przeciwko ofercie Spółdzielni Inwalidów
„Naprzód”. Ustawa Prawo zamówieńpublicznych nie zna instytucji częściowego odrzucenia
odwołania.
W przystąpieniu do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu odwołujący
siępodnosił nowe okoliczności faktyczne i prawne, kontynuowane w formie zarzutów
odwołania. De lege lata postępowanie odwoławcze stanowi kontynuacje postępowania
toczącego sięw wyniku wniesienia protestu – zgodnie z art. 191 ust. 3 Pzp Izba nie może
orzekaćco do zarzutów, które nie były podniesione w proteście. Zatem w stosunku do oferty
Spółdzielni Inwalidów „Naprzód” Izba może badaćzarzut dotyczący odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp z uwagi na fakt zaoferowania usługi utrzymania czystości
w szpitalu za cenęnieadekwatnądo przedmiotu zamówienia (zaniżoną). Wskazaćteż
należy,że zgodnie z art. 181 ust. 5 Pzp zgłoszenie przystąpienia do postępowania
toczącego sięw wyniku wniesienia protestu zawiera stanowisko wykonawcy odnośnie
zarzutów protestu, nie może zatem kreowaćzarzutów nowych (arg. a contrario). W ocenie
Izby, odwołujący sięuchybił terminowi na wniesienie protestu, w którym mógłby podnieść
zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1, 3 i 8 Pzp i podjął próbęusunięcia skutków swego
zaniechania zamieszczając zarzuty w treści przystąpienia. Działanie takie zmierza do
obejścia przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych wskazujących zawite terminy na
podnoszenie zarzutów wobec czynności oraz zaniechańzamawiającego i jest
niedopuszczalne.
Izba uznała natomiast,że rozpoznaniu podlega zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia
oferty Konsorcjum Jantar. Przede wszystkim stwierdzićnależy,że literalne rozstrzygnięcie
protestu godzi w interes prawny odwołującego się.
Wskazaćnależy, po pierwsze,że art. 179 ust. 1 Pzp materialnoprawnąprzesłankęinteresu
prawnego nakazuje odnosićdośrodka ochrony prawnej, jako pewnej całości. Chybione
zatem wydaje siębyć, co do zasady, wielokrotne badanie interesu prawnego na etapie
rozprawy w odniesieniu do każdego z podniesionych zarzutów. Po drugie: za
dopuszczalnościąkwestionowania na etapie protestu oferty mniej korzystnej od oferty
protestującego wykonawcy przemawia, tak sygnalizacyjno - reklamacyjna funkcja protestu,
który ma umożliwićzamawiającemu szybkąkorektępopełnionych uchybień, jak i
prowspólnotowa wykładnia art. 179 ust. 1 Pzp dokonywana z perspektywy celu wnoszeniaśrodków prawnych - zapewnienia prawidłowości postępowania o udzielenie zamówienia
prowadzącego do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego niezagroóżnej
sankcjąnieważności, nawet jeśli zawarcie umowy nastąpi z innym wykonawcą(interes
prawny sensu largo).
Po trzecie: zarzuty podniesione przez SpółdzielnięInwalidów „Naprzód” wobec ofert
odwołującego sięi Konsorcjum KSM sąrodzajowo podobne, odnosząsiędo pominięcia
wymaganych
dokumentów
oraz
zaoferowania
preparatów
nie
odpowiadających
wymaganiom zamawiającego. W ocenie Izby rozpoznanie zarzutów jedynie wobec oferty
Konsorcjum KSM z pominięciem oferty odwołującego się, jedynie z tego powodu,że jest ona
mniej korzystna od oferty wykonawcy, który protest wniósł, naruszałoby art. 7 ust. 1 Pzp.
Rozpatrując odwołanie w granicach określonych zarzutami protestu na podstawie
dowodów ze znajdujących się w oryginalnej dokumentacji postępowania protokołu
ZP-1, siwz z załącznikami, pytań wykonawców związanych z treścią siwz oraz
odpowiedzi udzielonych przez zamawiającego, ofert Konsorcjum KSM, Spółdzielni
Inwalidów „Naprzód” oraz w wyniku rozważenia stanowisk stron i uczestnika
postępowania (sygn. akt KIO/UZP 1506/09) Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
13 czerwca 2009 r. pod numerem 2009/S 112 – 161774.
Odwołujący sięposiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp. Wobec ustalenia w
rozdziale XVII siwz ceny, jako jedynego kryterium oceny ofert, na etapie protestu dla
zapewnienia sobie możliwości uzyskania zamówienia wystarczające było, wobec odrzucenia
oferty Spółdzielni Inwalidów „Naprzód” podniesienie przez odwołującego sięzarzutów
przeciwko, uznanej za najkorzystniejszą, ofercie Konsorcjum KSM. Natomiast na etapie
postępowania odwoławczego odwołujący siędąży do zapewnienia sobie możliwości
uzyskania zamówienia kontynuując zarzuty podniesione w proteście oraz składając
odwołanie od rozstrzygnięcia protestu przywracającego SpółdzielnięInwalidów „Naprzód” do
postępowania oraz podważające zgodnośćoferty odwołującego sięz treściąsiwz.
Potwierdzenie zarzutów odwołańda odwołującemu sięmożliwośćuzyskania zamówienia.
Interes prawny wykonawcy winien byćbadany w odniesieniu do całości postępowania
odwoławczego.
Sygn. akt KIO/UZP 1506/09:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Okoliczności faktyczne dotyczące braków wskazanych w ofercie odwołującego sięsą
bezsporne między stronami.
Odwołujący sięzłożył ofertę, w której pominięte zostały: karty charakterystyki dla preparatów
Desam Extra, Savo Prim, Chloramix DT, ulotki większościśrodków do dezynfekcji,
deklaracje CE dla oferowanych produktów medycznych oraz pozwolenie Ministra Zdrowia
naśrodek biobójczy Virkon. Odwołujący sięzałączył do oferty nieaktualne karty
charakterystyki dla preparatów Desprej i Desam OX.
Odwołujący sięnie wskazał w złożonym wykazie:środków do dezynsekcji palników,środka
do mycia naczyń,środków myjących do utrzymania czystości wykładzin dywanowych orazśrodków do mycia i nabłyszczania naczyńw zmywarkach.
Ujęte w wykazie odwołującego siępreparaty Desprej oraz Incidur nie odpowiadają
wymaganiom zamawiającego stawianym preparatom alkoholowym przeznaczonym do
szybkiej dezynfekcji małych powierzchni i miejsc trudnodostępnych. Odwołujący sięnie
zaoferowałśrodka chlorowego, który działałby na clostridium difficile w 15 min orazśrodka
doprania verticali iśrodka do czyszczenia sprzętu RTV.
Istotęsporu stanowi ustalenie, czy oferta odwołującego sięodpowiada treści siwz tzn., czy
nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Od tego bowiem uzależniona
jest możliwośćzastosowania art. 26 ust. 3 Pzp, na co wskazuje odwołujący się. Jest to tym
bardziej istotne,że zamawiający rozstrzygając protest uznał zarzut niezgodności oferty
odwołującego sięz siwz, tymczasem na rozprawie oświadczył,że po ostatecznym
rozstrzygnięciu protestu zamierzał dokonaćwezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
W celu Izba dokonała kwalifikacji prawnej omówionych braków w ofercie odwołującego się.
W pierwszym rzędzie wskazaćnależy,że zamawiający w siwz nie wymagał złożenia wykazu
preparatów niezbędnych do wykonania zamówienia. W zał nr 4 do siwz ustanowił natomiast
wymogi szczególne dotyczące utrzymania w czystości pomieszczeńszpitalnych.
Wskutek pytańzadawanych przez wykonawców zamawiający w toku postępowania
doprecyzowywał wymagania odnośnie preparatów służących realizacji poszczególnych
czynności objętych przedmiotem zamówienia.
W odpowiedziach z 1 lipca 2009 r. zamawiający wskazał,że oczekuje zaoferowania
preparatu do szybkiej dezynfekcji małych powierzchni i miejsc trudnodostępnych o spektrum
działania B, Tbc, F, V (HBV, HIV, Rota, Adeno, Vakzina, Papowa) – do 10 minut, nie
zawierającego w swoim składzie pochodnych fenolowych, QAV i aldehydów oraz preparatu
chlorowego, który oprócz działania na B, F, V, TBC będzie działał równieżna clostridium
difficile. Zamawiający oczekiwał od wykonawców zakupuśrodków chemicznych do
zmywarek: płynu do mycia naczyńi nabłyszczania (odpowiedzi 8 i 17 lipca 2009).
W odpowiedzi nr 2 z 17 lipca 2009 r. zamawiający wymagał dołączenia do oferty wykazuśrodków wraz z dokumentami. W odpowiedzi nr 3 z 30 lipca 2009 r. zamawiający uściślił,że
wymaga dołączenia do oferty wykazuśrodków myjących, konserwujących i dezynfekcyjnych,
przy czym (odpowiedźnr 2 z 30 lipca 2009 r.) do wykazuśrodków dezynfekcyjnych wymagał
dołączenia: deklaracji zgodności CE (w odniesieniu do wyrobów medycznych), pozwolenia
na obrót produktem biobójczym (w odniesieniu do preparatów zarejestrowanych jako produkt
biobójczy), ulotki, karty charakterystyki substancji niebezpiecznej oraz, na pisemneżądanie
zamawiającego,,
uzupełnienia
dokumentacji
potwierdzającej
spektrum
działania
mikrobójczego.
Nie budzi wątpliwości Izby,że deklaracje zgodności CE wyrobów medycznych, pozwolenia
wydane przez Ministra Zdrowia na obrót produktem biobójczym, ulotki, karty charakterystyki
substancji niebezpiecznej stanowiądokumenty o charakterze przedmiotowym –
potwierdzające, zgodnie z art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp, spełnianie przez oferowane usługi
wymagańzamawiającego, których zamawiający zażądał na podstawie § 3 ust. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 19 maja 2006 roku w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawców oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 188, poz. 1155).Środki chemiczne używane przy wykonywaniu usług objętych przedmiotem zamówienia
uznaćnatomiast należy za element treści oferty.
Brak jest podstaw do uznania wykazuśrodków dezynfekcyjnych, myjących i czyszczących
za wykaz niezbędnych do wykonania zamówienia narzędzi i urządzeń, którymi dysponuje lub
będzie dysponował wykonawca (o którym stanowi § 1 ust. 2 pkt 3 przywołanego
rozporządzenia) dokumentu potwierdzającego spełnianie przez wykonawców warunków
udziału w postępowaniu. Pogląd taki nie znajduje oparcia w siwz. § 1 ust. 2 in initio
przywołanego rozporządzenia, dopuszczażądanie dokumentów wchodzących do
zamkniętego katalogu dokumentów podmiotowych, jedynie zamawiający opisał warunek,
który ma znaleźćpotwierdzenie w złożonych dokumentach. Wobec braku opisania warunku
w zakresie posiadania przez wykonawcęniezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz
dysponowania potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonywania zamówienia,
uznanie wykazów za dokumenty o charakterze podmiotowym stanowiłoby naruszenie prawa.
Uznaćnależy,że wymagane przez zamawiającego wykazyśrodków, stanowiąpodstawędo
domagania sięprzez zamawiającego realizacji usługi sprzątania w określony sposób, za
pomocązindywidualizowanychśrodków dezynfekcyjnych, czyszczących i myjących.
Stanowiązatem treśćzobowiązania wykonawcy, w rozumieniu z art. 354 § 1 k.c., do
wykonaniaświadczenia w określony sposób.
Odnosząc poczynione ustalenia do zarzutów odwołania, przyjąćnależy,że:
1. karty charakterystyki dla preparatów Desam Extra, Savo Prim, Chloramix DT, ulotkiśrodków do dezynfekcji oraz CE, pozwolenia Ministra Zdrowia na preparat biobójczy
Virkon, karty charakterystyki dla preparatów Desprej i Desam OX stanowią
dokumenty o charakterze przedmiotowym i mogłyby zostaćuzupełnione na
podstawie art. 26 ust. 3 Pzp;
2. brak spełniania przez preparaty Desprej oraz Incidur wymagańzamawiającego w
zakresie składu, zakresu i czasu działania na wymienione wirusy oraz zbyt krótki
czas działania preparatu chlorowego na clostridium difficile stanowi niezgodność
treści oferty z treściąsiwz;
3. brak zaoferowania środków do dezynsekcji palników,środka do myca naczyń,środków myjących do utrzymania czystości wykładzin dywanowych,środków do
mycia i nabłyszczania naczyńw zmywarkach orazśrodka do prania verticali iśrodka
do czyszczenia sprzętu RTV, stanowiąniezgodnośćoferty z treściąsiwz.
Niezgodnośćtreści oferty oferty odwołującego sięz treściąsiwz ma charakter nieusuwalny i ,
w okolicznościach, sporu powoduje koniecznośćodrzucenia oferty odwołującego sięna
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Specyfika przedmiotu zamówienia – faktże utrzymanie
właściwych standardów czystości ma w szpitalu szczególne znaczenie przemawia przeciwko
uznaniu zaoferowania preparatów o właściwościach nie spełniających oczekiwań
zamawiającego lub pominięcia preparatów niezbędnych do prawidłowej, całościowej
realizacji przedmiotu zamówienia za uchybienie w treści oferty podlegające konwalidacji w
trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Wydaje sięto zresztąbyćbezsporne między stronami, skoro
ani zamawiający, ani odwołujący sięnie wskazali na tęewentualność.
Dokonane ustalenie,że oferta odwołującego siępodlega odrzuceniu, powoduje,że
możliwośćzastosowania art. 26 ust. 3 Pzp upada. Przywołany przepis stanowi,że
zamawiający wzywa wykonawcędo uzupełnienia oświadczeńlub dokumentów chyba,że
zaistnieje jedna z dwóch przesłanek: oferta wykonawcy podlega odrzuceniu lub
postępowanie podlega unieważnieniu. Skoro oferta odwołującego siępodlega odrzuceniu
dokonanie wezwania jest nieuprawnione. Zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia
oferty odwołującego sięna podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp a w celu zachowania zasady
równego traktowania wykonawców, winien wywiedzionąprzez Izbęinterpretacjęsiwz
zastosowaćw odniesieniu do wszystkich ofert podlegających ponownemu badaniu i ocenie.
Wywiedziona ocena prawna odnosi sięw szczególności do oferty Konsorcjum KSM, gdyż
mimoże zamawiający rozstrzygając protest uznał podniesione zarzuty dotyczące
niezgodności oferty Konsorcjum KSM z siwz, to jednak na rozprawie oświadczył,że ma
zamiar skorzystaćz art. 26 ust. 3 Pzp.
Zamawiający prawidłowo uznał w rozstrzygnięciu protestu,że oferta Spółdzielni Inwalidów
„Naprzód” nie oferuje ceny rażąco niskiej i nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 4 Pzp.
Przywołany przepis obliguje zamawiającego do odrzucenia oferty zawierającej cenęrażąco
niskąw stosunku do przedmiotu zamówienia. Punkt odniesienia stanowi zatem ustalona
przez zamawiającego z należytąstarannościąwartośćzamówienia powiększona o podatek
od towarów i usług.
Izba ustaliła,że szacunkowa wartośćzamówienia została ustalona przez zamawiającego na
podstawie kalkulacji kosztów dotychczasowo wykonywanych usług. Nie ma podstaw do
przyjęcia, aby wartośćprzedmiotu zamówienia została oszacowana nieprawidłowo. Zgodnie
z protokołem ZP-1 zamawiający ustalił wartośćzamówienia na kwotę1.853.299 zł, natomiast
na sfinansowanie zamówienia zamierza przeznaczyć66.000 zł brutto miesięcznie oraz
2.376. 000 zł brutto w okresie 36 miesięcy. Najbardziej zbliżone cenowo oferty złożyli:
1. Konsorcjum KSM z najniższącenąza wykonanie przedmiotu zamówienia w okresie
36 miesięcy – 2.044.800 zł brutto, miesięczny koszt wykonania usługi – 56.800 zł
brutto;
2. Spółdzielnia Inwalidów „Naprzód” z cenąza wykonanie przedmiotu zamówienia w
okresie 36 miesięcy – 2.045.952 zł brutto, miesięczny koszt wykonania usługi –
56.832 zł;
3. odwołujący się, który zażądał za wykonanie przedmiotu zamówienia w okresie 36
miesięcy – 2.443.924, 59 zł brutto, miesięczny koszt wykonania usługi – 67.886, 79 zł
brutto.
W ocenie Izby cena oferowana oferowana przez SpółdzielnięInwalidów „Naprzód” nie jest
rażąco niska.Świadczy o tym, tak odniesienie do wartości przedmiotu zamówienia jak i dośredniej ceny ofert złożonych przez wykonawców oferujących najbardziej zbliżonącenę
(Konsorcjum KSM i odwołującego się). W okolicznościach sprawy niezasadne jest
kwestionowania całości ceny oferty Spółdzielni Inwalidów „Naprzód” i brak jest podstaw do
dokonywania wezwania w trybie art. 90 ust. 1 Pzp.
Podnieśćnależy dodatkowo,że analiza treści pisma z 2 września 2009 r., w którym
zamawiający dokonał wezwania wskazuje,że wątpliwości zamawiającego nie wzbudziła
wysokośćceny oferty Spółdzielni Inwalidów „Naprzód” jako całości a jedynie jeden z jej
elementów t.j. wysokośćceny za utrzymanie czystości. Niedoszacowanie jednego z
elementów oferty mogłoby wskazywaćna błędnąkalkulacjęceny oferty i w konsekwencji
możliwośćzaistnienia ceny rażąco niskiej w sytuacji, gdy ma on przeważające znaczenie dla
ceny ofertowej a cena pozostałych elementów oferty została skalkulowana prawidłowo i nie
może kompensowaćewentualnego zaniżenia wartości. W tym miejscu wskazaćnależy,że
wyodrębnienie w toku postępowania w formularzu oferty usługi utrzymania czystości oraz
usługi utrzymania transportu wewnątrzszpitalnego nastąpiło wyłącznie ze względów
podatkowych, co mogło miećwpływ podział ceny brutto oferty na ceny dwóch usług
wchodzących w skład przedmiotu zamówienia.
Wobec ustalenia,że brak jest podstaw do uznania,że Spółdzielnia Inwalidów „Naprzód”
zaoferowała cenęnieadekwatnądo przedmiotu zamówienia, jedynie posiłkowo należy
wskazać,że złożyła ona wymagane przez zamawiającego wyjaśnienia, odnoszące siędo
ceny oferty jako całości, zawierające tak podstawy kalkulacji ceny oferty w ujęciu
wartościowym, jak i wskazanie na obiektywny, w rozumieniu art. 90 ust. 2 Pzp, czynnik
uzasadniający wysokośćoferowanej oceny - posiadanie statusu zakładu pracy chronionej.
Sygn. akt KIO/UZP 1521/09:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W badanej sprawie istotne są: ustalenie, czy zamawiający zobowiązany był do wystąpienia
do Konsorcjum KSM o wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 Pzp i ocena pisma zamawiającego
z 2 września 2008 r. zawierającegożądanie wyjaśnień. Z prawidłowym dokonaniem
wezwania związane sąbowiem doniosłe konsekwencje prawne.
Art. 90 ust. 1 Pzp przewiduje zwrócenie sięprzez zamawiającego w formie pisemnej do
wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnieńdotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokośćceny. Ustanowiony w przywołanym przepisie obowiązek
zamawiającego zmierzający do ustalenia, czy oferta zawiera cenęrażąco niskąw stosunku
do przedmiotu zamówienia, aktualizuje sięw razie powstania wątpliwości co do prawidłowej
kalkulacji ceny oferty, jej adekwatności do przedmiotu zamówienia. Z wykładni literalnej art.
90 ust. 1 Pzp potwierdzonej jednoznacznie w orzecznictwie wynika,że czynności wezwania
do wyjaśnieńZamawiający musi dokonaćprzed ewentualnym odrzuceniem oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Wielokrotnie w doktrynie podnoszono,że brak jest jednoznacznego ustalenia, jaka różnica
cenowa wskazuje na możliwośćzaoferowania ceny rażąco niskiej, a ze stanowiska
orzecznictwa wynikajądaleko idące różnice w tym względzie. W ocenie Izby obowiązek
wszczęcia procedury wyjaśniającej elementy cenowe oferty, pojawia się, co do zasady, gdy
cena oferty odbiega o 10% odśredniej ceny grupy ofert o zbliżonych cenach, względnie o
20% od wartości szacunkowej zamówienia, co wynika z doświadczeńpaństw europejskich
(vide: G. Wicik, P. Wiśniewski w Prawo zamówieńpublicznych. Komentarz. C.H. Beck.
Warszawa 2007, str. 467).
Bez potrzeby ponownego przywoływania wartości przedmiotu zamówienia powiększonej o
podatek od towarów i usług oraz cen ofert najbardziej zbliżonych wartościąwskazaćnależy,że różnica między cena oferty Konsorcjum KSM a powiększona o podatek VAT szacunkowa
wartośćprzedmiotu zamówienia (kwotęprzeznaczona przez zamawiającego na
sfinansowanie zamówienia) poddaje w wątpliwośćcelowośćdokonanej przez
zamawiającego czynności wezwania.
Wezwanie do złożenia wyjaśnieństanowi oświadczenie woli zamawiającego, a jego
wykładnia podlega regułom interpretacyjnym wynikającym z kodeksu cywilnego (art. 65 § 1
k.c. w związku z art. 14 Pzp). Analiza treści wezwania pozwala na ustalenie,że wątpliwości
zamawiającego wzbudziła nie tyle wysokośćceny oferty w rozumieniu art. 2 pkt 1 Pzp, ile
wartośćelementów składowych oferowanej ceny: t.j ceny za utrzymanie czystości oraz ceny
za usługętransportu wewnątrzszpitalnego. Zgodnie z oświadczeniem zamawiającego
(mającym oparcie w aktach sprawy) zamawiający początkowo przewidywał w formularzu
ofertowym jedną, niepodzielnącenęzaświadczenie całości usługi objętej przedmiotem
zamówienia. Rozbicia na przywołane wyżej dwie usługi zamawiający dokonał ze względów
podatkowych na wniosek odwołującego się. Usłudze utrzymania czystości przypisana jes
podstawowąstawka podatku od towarów i usług – 22 %, natomiast usługa transportu
wewnątrzszpitalnego korzysta ze zwolnienia podatkowego.
W postępowaniu wystąpiły znaczne różnice w szacunkach dwóch wyodrębnionych usług.
Konsorcjum KSM miesięczny koszt wykonania usługi oszacowało na kwotę56.800 zł brutto,
z czego usługa utrzymania czystości ma wartośćnetto: 27.600 zł, brutto: 33.672, natomiast
wartośćusługi transportu wewnątrzszpitalnego wynosi netto/brutto: 23.128 zł.
Spółdzielnia Inwalidów „Naprzód” oszacowała miesięczny koszt wykonania usługi na kwotę
56.832 zł brutto, z czego wartośćusługi utrzymania czystości wynosi 5.600 zł netto, 6.832 zł
brutto, zaśusługi transportu wewnątrzszpitalnego - 50.000 zł netto/brutto
Odwołujący sięoszacował miesięczny koszt wykonania usługi na kwotę67.886, 79 zł brutto,
w której usługa utrzymania czystości ma wartość40. 114, 11 zł netto, 48.939,21 brutto, zaś
usługa transportu wewnątrzszpitalnego netto/brutto 18.947, 58 zł.
Wykonawcy oferując miesięcznącenęna zbliżonym poziomie różniąsięw zakresie ustalenia
podstawy opodatkowania podatkiem VAT – wartości netto obu wykazywanych usług.
Treśćwezwania skierowanego do odwołującego sięoraz do Spółdzielni Inwalidów „Naprzód”
prowadzi do konkluzji,że niepokój zamawiającego wzbudziła nie wysokośćceny oferty a
wartości poszczególnych usług składających sięna cenęoferty. Wezwanie zamawiającego
nie dotyczyło w istocie wysokości zaoferowanej przez Konsorcjum KSM ceny a ustalenia
podstaw kalkulacji. Izba ocenia (zwłaszcza,że odwołanie nie kwestionuje ceny a jedynie
wyjaśnienia), iżbrak jest podstaw do przyjęcia,że konsorcjum KSM zaoferowało cenę
rażąco niską.
W ocenie Izby brak jest równieżpodstaw do przyjęcia,że sposób kalkulacji ceny oferty
stanowi, w okolicznościach sprawy, czyn nieuczciwej konkurencji. Art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp
nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zaistnienie podstawy
odrzucenia oferty wymaga, co potwierdza stanowisko doktryny i orzecznictwa, wykazania
zaistnienia czynu określonego w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Wprawdzie przywołany przepis zawiera otwarty (taksatywny) katalog działańnoszących
znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, jednak odwołujący sięnie wykazał (mimo,że na
nim stosownie do art. 188 ust. 1 Pzp spoczywa ciężar dowodu, gdyżon ze swoich twierdzeń
wywodzi skutek prawny w postaci odrzucenia oferty Konsorcjum KSM) na czym polegać
miałaby nieuczciwa praktyka konkurencyjna Konsorcjum KSM. Brak jest podstaw do
przyjęcia,że sposób kalkulacji obu usług wchodzących w skład przedmiotu zamówienia
umożliwił uznanie oferty Konsorcjum KSM za najkorzystniejszą, skoro cena była jedynym
kryterium oceny ofert, a wysokośćceny ofertowej brutto nie została zakwestionowana.
Dodaćnależy,że analiza katalogu zawartego w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji nie pozwala na uznanie któregokolwiek z nich za adekwatny do stanu
faktycznego badanego postępowania. W szczególności, z przyczyn podanych wyżej, brak
jest podstaw do uznania,że dostęp odwołującego siędo rynku został ograniczony.
Ustawowym obowiązkiem Izby jest rozpatrywanie odwołańod rozstrzygnięćprotestów, czyli
ocena czynności lub zaniechańdokonania czynności przez zamawiającego pod względem
zgodności z przepisami ustawy Prawo zamówieńpublicznych (arg. z art. 180 ust. 1 oraz art.
184 ust. 1 Pzp). Wyniki postępowania dowodowego, nie pozwalająna przyjęcie, iżzaistniało
nieprawidłowe oszacowanie ceny brutto całości oferty. W ocenie Izby mogło miećnatomiast
nieprawidłowy podział właściwie obliczonej łącznej ceny ofert brutto między cenęusługi
utrzymania w czystości oraz usługętransportu wewnątrzszpitalnego, co może wywierać
wpływ na poziom zysku wykonawcy oraz na wysokośćodprowadzonego podatku. W
zakresie kognicji Izby nie mieści sięsamoistne ustalanie prawidłowości przyjęcia podstaw
opodatkowania podatkiem od towarów i usług.
Reasumując stwierdzićnależy,że nie potwierdził sięzarzut zaoferowania przez Konsorcjum
KSM ceny rażąco niskiej oraz dopuszczenia sięczynu nieuczciwej konkurencji.
Mając powyższe na uwadze Izba na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp oddaliła odwołanie,
orzekając o kosztach na podstawie art. 191 ustawa Prawo zamówieńpublicznych. 6 i 7 Pzp
stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
