rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-11-19
rok: 2009
data dokumentu: 2009-11-19
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1515/09
KIO/UZP 1515/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Członkowie: Renata Tubisz, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Wioleta Wasilewska
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Członkowie: Renata Tubisz, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Wioleta Wasilewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 listopada 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Telekomunikację Polską S.A., 00-105 Warszawa, ul. Twarda 18
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Województwo Śląskie, 40-037 Katowice,
ul. Ligonia 46 protestu z dnia 18.09.2009 r.
wniesionego przez Telekomunikację Polską S.A., 00-105 Warszawa, ul. Twarda 18
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Województwo Śląskie, 40-037 Katowice,
ul. Ligonia 46 protestu z dnia 18.09.2009 r.
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Telekomunikację Polską S.A., 00-105 Warszawa,
ul. Twarda 18
i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4462 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez
Telekomunikację
Polską
S.A.,
00-105
Warszawa,
ul. Twarda 18,
2) dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez Telekomunikację Polską S.A., 00-105 Warszawa, ul. Twarda 18
na rzecz Województwa Śląskiego, 40-037 Katowice, ul. Ligonia 46 stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonaćzwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset trzydzieści
osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz Telekomunikacji Polskiej S.A., 00-105 Warszawa,
ul. Twarda 18.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego na "Świadczenie usług telefonii stacjonarnej wraz z dzierżawą
telefonów stacjonarnych systemowych dla Urzędu Marszałkowskiego WojewództwaŚląskiego" wykonawca - TELEKOMUNIKACJA POLSKA S.A. - zwany dalej protestującym
lub odwołującym, złożył protest na czynności i zaniechania zamawiającego, polegające na:
1. zaniechaniu odrzucenia ofert złożonych przez NETIA S.A. i TBM Telekom Sp. z o. o.,
2. bezprawnym wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez NETIA S.A.,
zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, 24 ust. 1 pkt 10 oraz ust. 2 pkt 2,
89 ust. 1 pkt 5, 91 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 10 i ust. 2 pkt 2 oraz 89 ust. 1 pkt 5 ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655
z późn. zm.) - zwanej dalej ustawąPzp oraz wnosząc o:
1. ponowne dokonanie czynności oceny złożonych ofert,
2. wykluczenie z postępowania wykonawcy TBM Telekom Sp. z o.o.,
3. odrzucenie oferty złożonej przez TBM Telekom Sp. z o.o.,
4. wykluczenie z postępowania wykonawcy NETIA S.A.,
5. odrzucenie oferty złożonej przez NETIA S.A.,
6. wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez protestującego.
W uzasadnieniu protestu protestujący podniósł:
Odnośnie oferty złożonej przez TBM Telekom Sp. z o.o.
Oferta powinna zostaćodrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Zamawiający w punkcie 111.2. (akapit trzeci) specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej SIWZ) "Opis przedmiotu zamówienia" oraz w § 1 ust. 7 wzoru umowy,
będącego załącznikiem nr 2 do SIWZ zapisał, iż"Wykonawca z którym zostanie zawarta
umowa jest zobowiązany do wykonania kompleksowego przyłączenia własnych linii do
istniejącej sieci wewnątrz budynków i właściwej organizacji połączeń, z zapewnieniem
ciągłości usługi w okresie zmiany operatora. Wykonawca przedstawi w terminie do 14 dni od
podpisania umowy harmonogram prac w tym zakresie, który musi zostaćzatwierdzony przez
Zamawiającego."
Wykonawca TBM Telekom Sp. z o.o. w punkcie 4 swojej oferty złożył oświadczenie,
iż"składana oferta przetargowa jest zgodna z warunkami i treściąSpecyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia" orazże akceptuje wzór umowy, jednakże w treści dołączonego do
oferty Zaświadczenia o wpisie do rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych z dnia
24 stycznia 2008 roku w części zawierającej "ogólny opis sieci telekomunikacyjnej, usługi
telekomunikacyjnej lub udogodnieńtowarzyszących" jako przedmiot działalności wymienionoświadczenie usług telekomunikacyjnych. W dalszej części uszczegółowiono, iżprzedmiotem
działalności może być:
o
"publicznie dostępna usługa telefonicznaświadczona w stacjonarnej publicznej sieci
telefonicznej / strefowa usługa telefonicznaświadczona z wykorzystaniem sieci
innego operatora
o
publicznie dostępna usługa telefonicznaświadczona w stacjonarnej publicznej sieci
telefonicznej / międzystrefowa usługa telefonicznaświadczona z wykorzystaniem
sieci innego operatora
o
publicznie dostępna usługa telefonicznaświadczona w stacjonarnej publicznej sieci
telefonicznej / międzynarodowa usługa telefonicznaświadczona z wykorzystaniem
sieci innego operatora".
Zgodnie z treściądziału "Uprawnienia przedsiębiorcy telekomunikacyjnego"
w
przedstawionym
Zaświadczeniu
o
wpisie
do
rejestru
przedsiębiorców
telekomunikacyjnych, TBM Telekom Sp. z o.o. jest upoważniony wyłącznie "do wykonywania
działalności telekomunikacyjnej w zakresie określonym wpisem, zgodnie z przepisami prawa
i z zachowaniem obowiązków określonych przepisami prawa". Natomiast z przytoczonych
treści Zaświadczenia wynika,że TBM Telekom Sp. z o.o. posiada jedynie uprawnienie doświadczenia usług telefonicznych w ramach sieci innego operatora, a nie jakżądał
Zamawiający z wykorzystaniem przyłączonych własnych linii do istniejącej sieci wewnątrz
budynków Zamawiającego.
Wobec powyższego, w ocenie protestującego, TBM Telekom Sp. z o.o. nie posiada
uprawnienia do wykonywania działalności w zakresie objętym przedmiotem zamówienia,
a co za tym idzie nie spełnia jednego z warunków udziału w postępowaniu określonego
w art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp i w konsekwencji podlega wykluczeniu na podstawie
art. 24 ust. 1pkt 10 ustawy Pzp, a w konsekwencji oferta złożona przez TBM Telekom
Sp. z o.o. podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 5 ustawy Pzp jako oferta złożona
przez wykonawcęwykluczonego z postępowania.
Odnośnie oferty złożonej przez NETIA S.A.
Oferta powinna zostaćodrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Zgodne z wiedząprotestującego w lokalizacjach w Częstochowie i Bielsku Białej,
NETIA S.A. nie posiada własnej sieci ani teżnie dzierżawi kanalizacji telekomunikacyjnej
od Telekomunikacji Polskiej S.A., dla tych lokalizacji nie zostały równieżwydane warunki na
dzierżawękanalizacji lub kabli ani teżnie zostały zgłoszone do uzgodnieńprojekty budowy
przyłączy do tych lokalizacji.
Wobec powyższego NETIA S.A. nie ma w chwili obecnej i nic nie wskazuje na to, by
budowała sieci TT do przedmiotowych lokalizacji Urzędów Marszałkowskich. Co prawda,
NETIA w treści oferty złożyła dopuszczone przez Zamawiającego oświadczenie, iżna czas
wybudowania przez wykonawcęwłasnej sieci zastosuje "technologięradiowąjako
rozwiązanie tymczasowe tylko dla jednej lokalizacji przez okres maksymalnie 60 dni od
uruchomieniaświadczenia usług, będących przedmiotem postępowania", jednak po pierwsze
NETIA w chwili obecnej nie posiada własnej sieci w dwóch lokalizacjach, a nie jak dopuścił
Zamawiający tylko w jednej, po drugie, z uwagi iżwybudowanie własnej sieci przypadnie na
okres zimowy realizacja zamówienia dla tych realizacji staje sięnierealna.
Zwrócił uwagę,że skoro zamawiający wymaga wykorzystania własnej sieci, to
odpada możliwośćdzierżawy infrastruktury od innego operatora. W przypadku bowiem
dzierżawy sieci mamy do czynienia tylko z dysponowaniem, a nie z posiadaniem, jak
wymaga zamawiający.
Wobec powyższego, w ocenie protestującego, wykonawca NETIA S.A. podlega
wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 oraz ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp,
ponieważ:
1. nie spełnia jednego z warunków udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 22
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, a mianowicie dysponowania potencjałem technicznym,
którym niewątpliwie jest posiadanie własnej infrastruktury oraz
2. złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania
złożone oświadczenie o zastosowaniu tymczasowego rozwiązania wprowadziło
w błąd zamawiającego i niewątpliwie wpłynęło na wynik postępowania, tj. wybór jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez NETIA S.A.
a w konsekwencji odrzuceniu podlega oferta złożona przez tegożwykonawcęna podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Nadto protestujący podniósł,że brak wykluczenia wykonawcy, jak teżbrak
odrzucenia oferty, która bezwzględnie podlega odrzuceniu z mocy prawa, powodować
będzie,że postępowanie będzie obarczone wadąuniemożliwiająca zawarcie ważnej umowy.
Zamawiający protest oddalił.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu zamawiający wskazał,że zapis, iż
"Wykonawca, z którym zostanie zawarta umowa jest zobowiązany do wykonania
kompleksowego przyłączenia własnych linii do istniejącej sieci wewnątrz budynków
i właściwej organizacji połączeń, z zapewnieniem ciągłości usługi w okresie zmiany
operatora. Wykonawca przedstawi w okresie 14 dni od podpisania umowy harmonogram
prac w tym zakresie, który musi zostaćzatwierdzony przez Zamawiającego" nie oznacza
konieczności użycia przez wykonawcęsieci, która jest przedmiotem jego prawa własności,
a jedynie odnosi siędo linii (sieci) wykonawcy, którego oferta została uznana za
najkorzystniejszą. Wyjaśnił,że zadaniem wykonawcy, który otrzyma zamówienie jest
przyłączenie Urzędu do obsługiwanej przez siebie sieci. Ważne jest tu nie tyle prawo
własności sieci, co możliwośćpodłączenia zamawiającego do sieci, którądysponuje
wykonawca. Podniósł,że stanowisko takie, w niniejszym zamówieniu, przyjął sam
protestujący, który w przystąpieniu do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia
protestu z dnia 24 lipca 2009 r.. pisał "w odróżnieniu od zapisów Protestującego (Netia S.A.)
krąg podmiotów, które mogąspełnićopis przedmiotu zamówienia jest dośćliczny,
a i inwestycji jeśli Wykonawca nie posiada odpowiedniej infrastruktury nie zawsze trzeba
będzie wykonywać, ponieważżeby przystąpićdo jego wykonania należy byćwłaścicielem
albo dzierżawcąsieci. Takie dwie formy prawne władania sieciąumożliwiająróżnym
operatoromświadczącym usługi na rynku polskim spełnienie opisu przedmiotu zamówienia
i złożenie oferty w niniejszym postępowaniu". Argument ten został potwierdzony przez
zamawiającego w rozstrzygnięciu protestu z dnia 31 lipca 2009 r., a zatem zapisy
o przyłączeniu własnych linii odnosząsiędo organizacyjnego aspektu przyłączenia do sieci
i nie ma znaczenia, czy linie stanowiąwłasnośćwykonawcy, czy teżwykonawca dysponuje
lub będzie dysponował nimi na podstawie umów cywilnoprawnych czy międzyoperatorskich.
Zamawiający zezwolił wykonawcy na posiadanie, dzierżawęoraz inne formy
dysponowania liniami, a jedynym warunkiem była możliwośćpoprawnej realizacji przez
wykonawcęprzedmiotowego zamówienia.
Zamawiający podniósł także,że nie ma podstaw do negowania oferty
i złożonych oświadczeńwykonawców w zakresie wykonania zamówienia i włączenia
zamawiającego do obsługiwanej przez siebie sieci.
Zamawiający wyjaśnił,że Netia S.A., zgodnie z postanowieniami SIWZ ma 60 dni od
zawarcia umowy na uruchomienieświadczenia usług i włączenia zamawiającego do
obsługiwanej przez siebie sieci oraz 60 dni od dnia uruchomieniaświadczenia usług na
zmianętechnologii radiowej na kablową. Nie można więc uznaćza słuszne twierdzenia
protestującego, iżzamawiający dopuścił brak własnej sieci, w obecnej chwili, tylko w jednej
lokalizacji. Także argumentowanie,że poprzez brak własnej infrastruktury Netia S.A. nie
spełnia jednego z warunków udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, a mianowicie dysponowania potencjałem technicznym jest bezpodstawne, gdyż
na potwierdzenie tego warunku zamawiającyżądał, zgodnie z pkt V.1.b SIWZ, wykazu
wykonanych usług, a nie dokumentów potwierdzających posiadanie odpowiedniej sieci
w lokalizacjach zamawiającego.
Zamawiający wskazał też,że w przypadku dzierżawy sieci, zgodnie z art. 336
Kodeksu cywilnego, mamy do czynienia zarówno z dysponowaniem, jak i posiadaniem.
Skoro, co przyznał sam protestujący,żeby spełnićopis przedmiotu zamówienia i przystąpić
do jego wykonania nie trzeba byćwłaścicielem, ale wystarczy byćdzierżawcąsieci, to brak
jest podstaw do wykluczenia TBM Telekom sp. z o.o. i Netia S.A. i odrzucenia ich ofert.
W odwołaniu odwołujący ponowił zarzuty,żądania i argumentacjęzawarte uprzednio
w proteście.
Odwołujący wskazał,że posiada interes prawny w rozstrzygnięciu niniejszego
odwołania, bowiem odrzucenie ofert złożonych przez NETIA S.A. i TBM Telekom Sp. z o.o.
pozwoli na uzyskanie przedmiotowego zamówienia przez odwołującego.
Dodatkowo podniósł,że ze sformułowanąprzez zamawiającego na potrzeby
oddalenia protestu definicją"własnej sieci" nie można sięzgodzić. Wskazał,że przy
interpretacji spornego zapisu ,,kompleksowego przyłączenia własnych linii do istniejącej sieci
wewnątrz budynków" pomocna będzie analiza przepisów Prawa telekomunikacyjnego
(ustawa z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne, Dz. U. Nr 171 poz. 1800 z późn.
zm.).Świadczenie usług telekomunikacyjnych to, zgodnie z definicjązawartąw § 2 pkt 41
Prawa
telekomunikacyjnego:
"wykonywanie
usług
za
pomocą
własnej
sieci,
z wykorzystaniem sieci innego operatora lub sprzedażwe własnym imieniu i na własny
rachunek usługi telekomunikacyjnej wykonywanej przez innego dostawcęusług". Należy
zatem rozgraniczaćsiećnależącąi eksploatowanąprzez danego operatora od elementów
telekomunikacyjnych pochodzących od innych operatorów (np. usług łączy dzierżawionych),
które sąwykorzystywane w celu zapewnienia telekomunikacji.
Dostarczanie sieci telekomunikacyjnych (§ 2 pkt 4 Prawa telekomunikacyjnego) jest
jednym z rodzajów działalności telekomunikacyjnej i polega na przygotowaniu sieci
telekomunikacyjnej w sposób umożliwiającyświadczenie w niej usług, jej eksploatację,
nadzór nad niąlub umożliwianiu dostępu telekomunikacyjnego, czyli umożliwianiu
korzystania z urządzeńtelekomunikacyjnych, udogodnieńtowarzyszących lub usługświadczonych przez innego przedsiębiorcętelekomunikacyjnego, na określonych
warunkach, celemświadczenia usług telekomunikacyjnych (§ 2 pkt 4 Prawa
telekomunikacyjnego).
Dostarczanie
sieci
ma
zatem
służyćświadczeniu
usług
telekomunikacyjnych, przy czym odbiorcątych usług mogąbyćzarówno użytkownicy
końcowi (gdy usługi sąświadczone przy wykorzystaniu własnej sieci), jak i inni
przedsiębiorcy telekomunikacyjni wykorzystujący cudze usługi do budowania własnej oferty
usług telekomunikacyjnych (gdy usługi sąświadczone w oparciu o siećinnego operatora).
Ma to swoje odzwierciedlenie w definicji przedsiębiorcy telekomunikacyjnego (§ 2 pkt 41
Prawa telekomunikacyjnego), zgodnie z którąjest nim przedsiębiorca lub inny podmiot
uprawniony do wykonywania działalności gospodarczej na podstawie odrębnych przepisów,
który wykonuje działalnośćgospodarcząpolegającąna:
- dostarczaniu sieci telekomunikacyjnych, udogodnieńtowarzyszących lub
-świadczeniu usług telekomunikacyjnych.
Odwołujący wskazał też,że zgodnie z art. 10 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego
działalnośćtelekomunikacyjna będąca działalnościągospodarcząjest działalnością
regulowanąi podlega wpisowi do rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych, zaś
organem, który prowadzi rejestr jest Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej (art. 10 ust. 2
Prawa telekomunikacyjnego), który podejmuje wszelkie decyzje związane z dokonywaniem
wpisu, opierając sięna złożonym pisemnym wniosku przez przedsiębiorcęlub inny
uprawniony podmiot do wykonywania działalności gospodarczej. Zaświadczenie o wpisie do
rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych stanowi zatemźródło informacji, do jakich
czynności (usług) uprawniony jest dany operator, czy doświadczenia tych usług
wykorzystuje własnąsiećczy siećinnego operatora.
W ocenie odwołującego, pod pojęciem "własna sieć" należy rozumiećsieć
telekomunikacyjną, której właścicielem jest dany operator, natomiast siećinnego operatora
to sieć, którąten operator dysponuje na podstawie umowy dzierżawy lub innej umowy
cywilnoprawnej. W związku z tym stwierdził, iżzarzuty co do ofert złożonych przez NETIA
S.A. oraz TBM Telekom Sp. z o.o. sąjak najbardziej uzasadnione, ponieważ;
o
TBM Telekom Sp. o.o., zgodnie z załączonym do oferty Zaświadczeniem o wpisie do
rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych, jest uprawniony doświadczenia usług
telekomunikacyjnych będących przedmiotem zamówienia wyłącznie w oparciu o sieć
telekomunikacyjnąinnego operatora,
o
NETIA S.A. nie posiada w dwóch lokalizacjach własnej sieci w rozumieniu
przedstawionym wyżej.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści ogłoszenia o zamówieniu
z dnia 20.06.2009 r. (Dziennik Urzędowy UE 2009/S 117-169596), SIWZ, rozstrzygnięcia
protestu z dnia 31.07.2009 r. (pismo ZN/ZP.3333-B57-2/2009), oferty wykonawcy
TBM Telekom Sp. z o.o. oraz oferty wykonawcy Netia S.A., oświadczeńi stanowisk stron,
a także przystępującego, zaprezentowanych w proteście, rozstrzygnięciu protestu,
odwołaniu, zgłoszeniu przystąpienia do postępowania protestacyjnego i odwoławczego oraz
w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że odwołujący posiadał interes
prawny do wniesienia tak protestu, jak i odwołania, ponieważpotwierdzenie sięzarzutu,że
zamawiający bezprawnie zaniechał wykluczenia dwóch wykonawców i zaniechał odrzucenia
złożonych przez nich ofert, oznaczałoby dla odwołującego szansęna uzyskania
przedmiotowego zamówienia, skoro jego oferta byłaby jedynąofertąniepodlegąjącą
odrzuceniu w przedmiotowym postępowaniu.
Tym samym wypełniona została materialnoprawna przesłanka niezbędna do
rozpoznania odwołania wynikająca z przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Kluczowym dla rozstrzygnięcia odwołania było ustalenie, czy w przedmiotowym
postępowaniu na „Świadczenie usług telefonii stacjonarnej wraz z dzierżawątelefonów
stacjonarnych systemowych dla Urzędu Marszałkowskiego WojewództwaŚląskiego"
zamawiający dopuścił, aby oferty złożyli wyłącznie ci wykonawcy, którzy mogą
(sąuprawnieni)świadczyćusługi telekomunikacyjne z wykorzystaniem własnych sieci, czy
teżtakże ci, którzy mogąświadczyćte usługi wyłącznie z wykorzystanie sieci innego
operatora.
Skład orzekający Izby doszedł do przekonania,że zamawiający dopuścił obie
wskazane powyżej grupy wykonawców, opierając sięw tej mierze:
po pierwsze, na brzmieniu warunku udziału w przedmiotowym postępowaniu,
zawartym w Rozdziale V pkt 1 lit. a SIWZ, w którym brak jest zastrzeżenia,że o udzielenie
tego zamówienia mogąsięubiegaćwyłącznie wykonawcy, którzy posiadająuprawnienia do
wykonywania działalności, polegającej naświadczeniu usług telekomunikacyjnych jedynie
z wykorzystaniem własnych sieci, co byłoby jednocześnie równoznaczne z zakazem
ubiegania sięwykonawcówświadczących takie usługi z wykorzystaniem sieci innego
operatora,
po drugie, na stanowisku zamawiającego, które zawarł w rozstrzygnięciu protestu
z dnia 31.07.2009 r. (pismo ZN/ZP.3333-B57-2/2009 - str.2), zgodnie z którym: „aby
przystąpićdo wykonania przedmiotu zamówienia trzeba byćwłaścicielem lub dzierżawcą
sieci. Umożliwia to różnym operatoromświadczącym usługi na rynku polskim spełnienie
opisu przedmiotu zamówienia i złożenie oferty w niniejszym postępowaniu”,
po trzecie, na braku zdefiniowania przez zamawiającego w postanowieniach SIWZ
oraz w toku przedmiotowego postępowania sposobu rozumienia sformułowania „własne
linie”, użytego w Rozdziale III SIWZ, opisującym oczekiwania zamawiającego co do
przedmiotu zamówienia w zdaniu: „Wykonawca z którym zostanie zawarta umowa jest
zobowiązany do wykonania kompleksowego przyłączenia własnych linii do istniejącej sieci
wewnątrz budynków i właściwej organizacji przełączeń, z zapewnieniem ciągłości usługi
w okresie zmiany operatora”; użycie dwóch odmiennie brzmiących słów, tj. „linie” i „sieci”
przemawia przeciw nadaniu obu tym pojęciom tego samego znaczenia, tj. rozumienie linii
jako sieci, która stanowi własnośćdanego operatora.
po czwarte, na zasadzie,że wszelkie braki lub niejasności sporządzonej przez
zamawiającego SIWZ nie mogąbyćinterperentowane na niekorzyśćwykonawcy, którego te
niejasności lub braki bezpośrednio dotycząi eliminowałyby tego wykonawcęz udziału
w postępowania.
Z powyższych względów skład orzekający Izby uznał,że brak jest podstaw do
wykluczenia wykonawcy TBM Telekom Sp. z o.o. z udziału w przedmiotowym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego z powołaniem sięna przepis art. 24 ust. 1 pkt 10,
oraz art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, skoro wykonawca ten, zgodnie z przedłożonąwraz
z ofertąkopiąZaświadczenia o wpisie do rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych
Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia 24.01.2008 r., jest uprawniony doświadczenia usług telekomunikacyjnych z wykorzystaniem sieci innego operatora.
W konsekwencji skład orzekający Izby uznał,że brak jest także podstaw do przypisania
zamawiającemu naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Drugąistotnąkwestiąniezbędnądla rozstrzygnięcia odwołania było ustalenie, jakie
warunki udziału w przedmiotowym postępowaniu wprowadził zamawiający odnośnie
potencjału technicznego.
W tym zakresie w Rozdziale V pkt 1 lit. b zamawiający dopuścił wykonawców, którzy:
„posiadająniezbędnąwiedzęi doświadczenie oraz dysponująpotencjałem technicznym
i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia lub przedstawiąpisemne zobowiązanie
innych podmiotów do udostępnienia potencjału technicznego i osób zdolnych do wykonania
zamówienia, w tym - wykonali (…) min. 1 usługęświadczenia usług telekomunikacyjnych
telefonii stacjonarnej w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania
o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, o wartości min. 300 000,00 zł”.
W ocenie składu orzekającego Izby, pomimo zbiorczego nazwania warunku,
tj. odniesienia go zarówno do: 1) niezbędnej wiedzy, 2) niezbędnego doświadczenia,
3) niezbędnego potencjału technicznego oraz 4) niezbędnych osób zdolnych do wykonania
zamówienia, zamawiający w istocie postawił warunek wyłącznie co do niezbędnego
doświadczenia (1 usługa o wartości min. 300 tys. zł) i tylko w odniesieniu do niego zażądał
dokumentu, tj. wykazu usług z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania
i odbiorców oraz załączenia dokumentów potwierdzających,że te usługi zostały wykonane
należycie (Rozdział VI pkt 8 SIWZ).
Tak samo brzmiący warunek został zamieszczony w ogłoszeniu o przedmiotowym
zamówieniu z dnia 20.06.2009 r. (Dziennik Urzędowy UE 2009/S 117-169596) w sekcji
III.2.1.
Biorąc pod uwagęto ustalenie, stwierdzićnależy,że warunkiem udziału
w przedmiotowym postępowaniu, którego spełnienie wykonawcy byli zobowiązani wykazać
na dzieńskładania ofert nie było ani to,że wykonawcy musząbyćwłaścicielami, ani to,że
wykonawcy musząbyćchoćby dzierżawcami sieci, która pozwoli im naświadczenie objętej
tym postępowaniem usługi telekomunikacyjnej telefonii stacjonarnej.
Podkreślenia wymaga,że wiedza wykonawców co do spełniania warunków mogła
zapaść- bowiem temu właśnie służy publikacja ogłoszenia o zamówieniu zawierającego
warunki udziału w postępowaniu – wyłącznie po lekturze tego ogłoszenia, tj. bez znajomości
uwagi na str. 2 Formularza ofertowego, o czym poniżej.
Za niedopuszczalne skład orzekający Izby uznaje, aby to wykonawcy - wobec jedynie
ogólnego odwołania siędo warunku przez zamawiającego - sami go uszczegóławiali
i nadawali mu treść.
Uwaga, jaka została zamieszczona przez zamawiającego w Formularza ofertowym
o treści: „W przypadku, gdy Wykonawca nie dysponuje potencjałem technicznym i osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia powinien do oferty dołączyćpisemne zobowiązanie
innych podmiotów do udostępniania potencjału technicznego i osób zdolnych do wykonania
zamówienia”, na którąpowoływał sięodwołujący na rozprawie, wobec brzmienia samego
warunku udziału w postępowaniu (braku wymagańco do potencjału technicznego) w treści
SIWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu nie niesie za sobążadnej merytorycznej treści co dożądańsamego zamawiającego, którym mieliby sprostaćwykonawcy.
Potwierdzeniem tego jest także przywołane jużstanowisku zamawiającego, które
zawarł w rozstrzygnięciu protestu z dnia 31.07.2009 r. (pismo ZN/ZP.3333-B57-2/2009
(str.2), zgodnie z którym: „aby przystąpićdo wykonania przedmiotu zamówienia trzeba być
właścicielem lub dzierżawcąsieci”, a które wprost odnosi siędo momentu „przystąpienia do
wykonania przedmiotu zamówienia”, nie zaśdo momentu „przystąpienia do postępowania
przetargowego”.
Za takim podejściem przemawia równieżfakt,że nadmiernym wymogiem udziału
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego byłoby wymuszanie
na wykonawcach, aby w sytuacji braku gwarancji co do uzyskania zamówienia ponosili oni,
jużna etapie składania ofert, koszty, które w istocie stanowiąkoszty realizacji tego
konkretnego zamówienia.
Wskazany na rozprawie przez zamawiającego i przystępującego jako wystarczający
30-dniowy termin na wydzierżawienie łączy od innego operatora, którego to terminu
odwołujący nie kwestionował tak w odniesieniu do operatora Dialog, jak i odwołującego (TP
S.A.) gwarantuje przystąpienia przez wykonawcę, który musi staćsiędzierżawcą, do
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogiem zamawiającego, tj. 60 dni od dnia
zawarcia umowy (zgodnie z Rozdziałem IV SIWZ - Termin wykonania zamówienia)
Uwzględniając fakt,że w przedmiotowym postępowaniu zamawiający dopuścił, aby
oferty złożyli równieżwykonawcy, którzy mogąświadczyćusługi telekomunikacyjne
z wykorzystaniem sieci innego operatora, o czym była mowa powyżej oraz to,że odwołujący
nie wykazał, poprzestając na gołosłownych twierdzeniach,że wykonawca Netia S.A. nie jest
w stanie, w przypadku lokalizacji w Częstochowie i Bielsku - Białej, dzierżawićna potrzeby
tego postępowania sieci innego operatora, a nadto wobec ustalenia braku wymogów
zamawiającego w zakresie potencjału technicznego, skład orzekający Izby uznał,że brak
jest podstaw do wykluczenia wykonawcy Netia S.A. z udziału w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z powołaniem sięna przepis
art. 24 ust. 1 pkt 10 oraz art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. W konsekwencji skład orzekający
Izby uznał,że brak jest także podstaw do przypisania zamawiającemu naruszenia przepisu
art. 7 ust. 1 oraz 91 ustawy Pzp.
Dodatkowo skład orzekający Izby wskazuje,że w przypadku wykluczenia wykonawcy
z udziału w postępowaniu, złożona przez takiego wykonawcęoferta jest eliminowana na
podstawie przepisu art. 24 ust. 4, nie zaśart. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, który to przepis
odnosi siędo takiego wykonawcy, który został wykluczony na wcześniejszym etapie,
tj. przed złożeniem oferty (np. w trybie przetargu ograniczonego). Innymi słowy, w momencie
składania oferty wykonawca Netia S.A. i TBM Teleksom Sp. z o.o. nie byli wykonawcami
wykluczonymi z udziału w postępowaniu, a zatem odrzucenie ich ofert z powołaniem sięna
przepis art. 89 ust. 1 pkt 5 jest niezasadne.
Biorąc pod uwagępowyższe, na podstawie przepisu art. 191 ust.1 ustawy Pzp zdanie
pierwsze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Jednocześnie teżskład orzekający Izby, uwzględniając treść§ 4 ust. 1 pkt 2 lit b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.), uznał za
uzasadnione koszty zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
w wysokości 3 600,00 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Telekomunikację Polską S.A., 00-105 Warszawa,
ul. Twarda 18
i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4462 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez
Telekomunikację
Polską
S.A.,
00-105
Warszawa,
ul. Twarda 18,
2) dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez Telekomunikację Polską S.A., 00-105 Warszawa, ul. Twarda 18
na rzecz Województwa Śląskiego, 40-037 Katowice, ul. Ligonia 46 stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonaćzwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset trzydzieści
osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz Telekomunikacji Polskiej S.A., 00-105 Warszawa,
ul. Twarda 18.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego na "Świadczenie usług telefonii stacjonarnej wraz z dzierżawą
telefonów stacjonarnych systemowych dla Urzędu Marszałkowskiego WojewództwaŚląskiego" wykonawca - TELEKOMUNIKACJA POLSKA S.A. - zwany dalej protestującym
lub odwołującym, złożył protest na czynności i zaniechania zamawiającego, polegające na:
1. zaniechaniu odrzucenia ofert złożonych przez NETIA S.A. i TBM Telekom Sp. z o. o.,
2. bezprawnym wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez NETIA S.A.,
zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, 24 ust. 1 pkt 10 oraz ust. 2 pkt 2,
89 ust. 1 pkt 5, 91 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 10 i ust. 2 pkt 2 oraz 89 ust. 1 pkt 5 ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655
z późn. zm.) - zwanej dalej ustawąPzp oraz wnosząc o:
1. ponowne dokonanie czynności oceny złożonych ofert,
2. wykluczenie z postępowania wykonawcy TBM Telekom Sp. z o.o.,
3. odrzucenie oferty złożonej przez TBM Telekom Sp. z o.o.,
4. wykluczenie z postępowania wykonawcy NETIA S.A.,
5. odrzucenie oferty złożonej przez NETIA S.A.,
6. wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez protestującego.
W uzasadnieniu protestu protestujący podniósł:
Odnośnie oferty złożonej przez TBM Telekom Sp. z o.o.
Oferta powinna zostaćodrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Zamawiający w punkcie 111.2. (akapit trzeci) specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej SIWZ) "Opis przedmiotu zamówienia" oraz w § 1 ust. 7 wzoru umowy,
będącego załącznikiem nr 2 do SIWZ zapisał, iż"Wykonawca z którym zostanie zawarta
umowa jest zobowiązany do wykonania kompleksowego przyłączenia własnych linii do
istniejącej sieci wewnątrz budynków i właściwej organizacji połączeń, z zapewnieniem
ciągłości usługi w okresie zmiany operatora. Wykonawca przedstawi w terminie do 14 dni od
podpisania umowy harmonogram prac w tym zakresie, który musi zostaćzatwierdzony przez
Zamawiającego."
Wykonawca TBM Telekom Sp. z o.o. w punkcie 4 swojej oferty złożył oświadczenie,
iż"składana oferta przetargowa jest zgodna z warunkami i treściąSpecyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia" orazże akceptuje wzór umowy, jednakże w treści dołączonego do
oferty Zaświadczenia o wpisie do rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych z dnia
24 stycznia 2008 roku w części zawierającej "ogólny opis sieci telekomunikacyjnej, usługi
telekomunikacyjnej lub udogodnieńtowarzyszących" jako przedmiot działalności wymienionoświadczenie usług telekomunikacyjnych. W dalszej części uszczegółowiono, iżprzedmiotem
działalności może być:
o
"publicznie dostępna usługa telefonicznaświadczona w stacjonarnej publicznej sieci
telefonicznej / strefowa usługa telefonicznaświadczona z wykorzystaniem sieci
innego operatora
o
publicznie dostępna usługa telefonicznaświadczona w stacjonarnej publicznej sieci
telefonicznej / międzystrefowa usługa telefonicznaświadczona z wykorzystaniem
sieci innego operatora
o
publicznie dostępna usługa telefonicznaświadczona w stacjonarnej publicznej sieci
telefonicznej / międzynarodowa usługa telefonicznaświadczona z wykorzystaniem
sieci innego operatora".
Zgodnie z treściądziału "Uprawnienia przedsiębiorcy telekomunikacyjnego"
w
przedstawionym
Zaświadczeniu
o
wpisie
do
rejestru
przedsiębiorców
telekomunikacyjnych, TBM Telekom Sp. z o.o. jest upoważniony wyłącznie "do wykonywania
działalności telekomunikacyjnej w zakresie określonym wpisem, zgodnie z przepisami prawa
i z zachowaniem obowiązków określonych przepisami prawa". Natomiast z przytoczonych
treści Zaświadczenia wynika,że TBM Telekom Sp. z o.o. posiada jedynie uprawnienie doświadczenia usług telefonicznych w ramach sieci innego operatora, a nie jakżądał
Zamawiający z wykorzystaniem przyłączonych własnych linii do istniejącej sieci wewnątrz
budynków Zamawiającego.
Wobec powyższego, w ocenie protestującego, TBM Telekom Sp. z o.o. nie posiada
uprawnienia do wykonywania działalności w zakresie objętym przedmiotem zamówienia,
a co za tym idzie nie spełnia jednego z warunków udziału w postępowaniu określonego
w art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp i w konsekwencji podlega wykluczeniu na podstawie
art. 24 ust. 1pkt 10 ustawy Pzp, a w konsekwencji oferta złożona przez TBM Telekom
Sp. z o.o. podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 5 ustawy Pzp jako oferta złożona
przez wykonawcęwykluczonego z postępowania.
Odnośnie oferty złożonej przez NETIA S.A.
Oferta powinna zostaćodrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Zgodne z wiedząprotestującego w lokalizacjach w Częstochowie i Bielsku Białej,
NETIA S.A. nie posiada własnej sieci ani teżnie dzierżawi kanalizacji telekomunikacyjnej
od Telekomunikacji Polskiej S.A., dla tych lokalizacji nie zostały równieżwydane warunki na
dzierżawękanalizacji lub kabli ani teżnie zostały zgłoszone do uzgodnieńprojekty budowy
przyłączy do tych lokalizacji.
Wobec powyższego NETIA S.A. nie ma w chwili obecnej i nic nie wskazuje na to, by
budowała sieci TT do przedmiotowych lokalizacji Urzędów Marszałkowskich. Co prawda,
NETIA w treści oferty złożyła dopuszczone przez Zamawiającego oświadczenie, iżna czas
wybudowania przez wykonawcęwłasnej sieci zastosuje "technologięradiowąjako
rozwiązanie tymczasowe tylko dla jednej lokalizacji przez okres maksymalnie 60 dni od
uruchomieniaświadczenia usług, będących przedmiotem postępowania", jednak po pierwsze
NETIA w chwili obecnej nie posiada własnej sieci w dwóch lokalizacjach, a nie jak dopuścił
Zamawiający tylko w jednej, po drugie, z uwagi iżwybudowanie własnej sieci przypadnie na
okres zimowy realizacja zamówienia dla tych realizacji staje sięnierealna.
Zwrócił uwagę,że skoro zamawiający wymaga wykorzystania własnej sieci, to
odpada możliwośćdzierżawy infrastruktury od innego operatora. W przypadku bowiem
dzierżawy sieci mamy do czynienia tylko z dysponowaniem, a nie z posiadaniem, jak
wymaga zamawiający.
Wobec powyższego, w ocenie protestującego, wykonawca NETIA S.A. podlega
wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 oraz ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp,
ponieważ:
1. nie spełnia jednego z warunków udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 22
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, a mianowicie dysponowania potencjałem technicznym,
którym niewątpliwie jest posiadanie własnej infrastruktury oraz
2. złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania
złożone oświadczenie o zastosowaniu tymczasowego rozwiązania wprowadziło
w błąd zamawiającego i niewątpliwie wpłynęło na wynik postępowania, tj. wybór jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez NETIA S.A.
a w konsekwencji odrzuceniu podlega oferta złożona przez tegożwykonawcęna podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Nadto protestujący podniósł,że brak wykluczenia wykonawcy, jak teżbrak
odrzucenia oferty, która bezwzględnie podlega odrzuceniu z mocy prawa, powodować
będzie,że postępowanie będzie obarczone wadąuniemożliwiająca zawarcie ważnej umowy.
Zamawiający protest oddalił.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu zamawiający wskazał,że zapis, iż
"Wykonawca, z którym zostanie zawarta umowa jest zobowiązany do wykonania
kompleksowego przyłączenia własnych linii do istniejącej sieci wewnątrz budynków
i właściwej organizacji połączeń, z zapewnieniem ciągłości usługi w okresie zmiany
operatora. Wykonawca przedstawi w okresie 14 dni od podpisania umowy harmonogram
prac w tym zakresie, który musi zostaćzatwierdzony przez Zamawiającego" nie oznacza
konieczności użycia przez wykonawcęsieci, która jest przedmiotem jego prawa własności,
a jedynie odnosi siędo linii (sieci) wykonawcy, którego oferta została uznana za
najkorzystniejszą. Wyjaśnił,że zadaniem wykonawcy, który otrzyma zamówienie jest
przyłączenie Urzędu do obsługiwanej przez siebie sieci. Ważne jest tu nie tyle prawo
własności sieci, co możliwośćpodłączenia zamawiającego do sieci, którądysponuje
wykonawca. Podniósł,że stanowisko takie, w niniejszym zamówieniu, przyjął sam
protestujący, który w przystąpieniu do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia
protestu z dnia 24 lipca 2009 r.. pisał "w odróżnieniu od zapisów Protestującego (Netia S.A.)
krąg podmiotów, które mogąspełnićopis przedmiotu zamówienia jest dośćliczny,
a i inwestycji jeśli Wykonawca nie posiada odpowiedniej infrastruktury nie zawsze trzeba
będzie wykonywać, ponieważżeby przystąpićdo jego wykonania należy byćwłaścicielem
albo dzierżawcąsieci. Takie dwie formy prawne władania sieciąumożliwiająróżnym
operatoromświadczącym usługi na rynku polskim spełnienie opisu przedmiotu zamówienia
i złożenie oferty w niniejszym postępowaniu". Argument ten został potwierdzony przez
zamawiającego w rozstrzygnięciu protestu z dnia 31 lipca 2009 r., a zatem zapisy
o przyłączeniu własnych linii odnosząsiędo organizacyjnego aspektu przyłączenia do sieci
i nie ma znaczenia, czy linie stanowiąwłasnośćwykonawcy, czy teżwykonawca dysponuje
lub będzie dysponował nimi na podstawie umów cywilnoprawnych czy międzyoperatorskich.
Zamawiający zezwolił wykonawcy na posiadanie, dzierżawęoraz inne formy
dysponowania liniami, a jedynym warunkiem była możliwośćpoprawnej realizacji przez
wykonawcęprzedmiotowego zamówienia.
Zamawiający podniósł także,że nie ma podstaw do negowania oferty
i złożonych oświadczeńwykonawców w zakresie wykonania zamówienia i włączenia
zamawiającego do obsługiwanej przez siebie sieci.
Zamawiający wyjaśnił,że Netia S.A., zgodnie z postanowieniami SIWZ ma 60 dni od
zawarcia umowy na uruchomienieświadczenia usług i włączenia zamawiającego do
obsługiwanej przez siebie sieci oraz 60 dni od dnia uruchomieniaświadczenia usług na
zmianętechnologii radiowej na kablową. Nie można więc uznaćza słuszne twierdzenia
protestującego, iżzamawiający dopuścił brak własnej sieci, w obecnej chwili, tylko w jednej
lokalizacji. Także argumentowanie,że poprzez brak własnej infrastruktury Netia S.A. nie
spełnia jednego z warunków udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, a mianowicie dysponowania potencjałem technicznym jest bezpodstawne, gdyż
na potwierdzenie tego warunku zamawiającyżądał, zgodnie z pkt V.1.b SIWZ, wykazu
wykonanych usług, a nie dokumentów potwierdzających posiadanie odpowiedniej sieci
w lokalizacjach zamawiającego.
Zamawiający wskazał też,że w przypadku dzierżawy sieci, zgodnie z art. 336
Kodeksu cywilnego, mamy do czynienia zarówno z dysponowaniem, jak i posiadaniem.
Skoro, co przyznał sam protestujący,żeby spełnićopis przedmiotu zamówienia i przystąpić
do jego wykonania nie trzeba byćwłaścicielem, ale wystarczy byćdzierżawcąsieci, to brak
jest podstaw do wykluczenia TBM Telekom sp. z o.o. i Netia S.A. i odrzucenia ich ofert.
W odwołaniu odwołujący ponowił zarzuty,żądania i argumentacjęzawarte uprzednio
w proteście.
Odwołujący wskazał,że posiada interes prawny w rozstrzygnięciu niniejszego
odwołania, bowiem odrzucenie ofert złożonych przez NETIA S.A. i TBM Telekom Sp. z o.o.
pozwoli na uzyskanie przedmiotowego zamówienia przez odwołującego.
Dodatkowo podniósł,że ze sformułowanąprzez zamawiającego na potrzeby
oddalenia protestu definicją"własnej sieci" nie można sięzgodzić. Wskazał,że przy
interpretacji spornego zapisu ,,kompleksowego przyłączenia własnych linii do istniejącej sieci
wewnątrz budynków" pomocna będzie analiza przepisów Prawa telekomunikacyjnego
(ustawa z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne, Dz. U. Nr 171 poz. 1800 z późn.
zm.).Świadczenie usług telekomunikacyjnych to, zgodnie z definicjązawartąw § 2 pkt 41
Prawa
telekomunikacyjnego:
"wykonywanie
usług
za
pomocą
własnej
sieci,
z wykorzystaniem sieci innego operatora lub sprzedażwe własnym imieniu i na własny
rachunek usługi telekomunikacyjnej wykonywanej przez innego dostawcęusług". Należy
zatem rozgraniczaćsiećnależącąi eksploatowanąprzez danego operatora od elementów
telekomunikacyjnych pochodzących od innych operatorów (np. usług łączy dzierżawionych),
które sąwykorzystywane w celu zapewnienia telekomunikacji.
Dostarczanie sieci telekomunikacyjnych (§ 2 pkt 4 Prawa telekomunikacyjnego) jest
jednym z rodzajów działalności telekomunikacyjnej i polega na przygotowaniu sieci
telekomunikacyjnej w sposób umożliwiającyświadczenie w niej usług, jej eksploatację,
nadzór nad niąlub umożliwianiu dostępu telekomunikacyjnego, czyli umożliwianiu
korzystania z urządzeńtelekomunikacyjnych, udogodnieńtowarzyszących lub usługświadczonych przez innego przedsiębiorcętelekomunikacyjnego, na określonych
warunkach, celemświadczenia usług telekomunikacyjnych (§ 2 pkt 4 Prawa
telekomunikacyjnego).
Dostarczanie
sieci
ma
zatem
służyćświadczeniu
usług
telekomunikacyjnych, przy czym odbiorcątych usług mogąbyćzarówno użytkownicy
końcowi (gdy usługi sąświadczone przy wykorzystaniu własnej sieci), jak i inni
przedsiębiorcy telekomunikacyjni wykorzystujący cudze usługi do budowania własnej oferty
usług telekomunikacyjnych (gdy usługi sąświadczone w oparciu o siećinnego operatora).
Ma to swoje odzwierciedlenie w definicji przedsiębiorcy telekomunikacyjnego (§ 2 pkt 41
Prawa telekomunikacyjnego), zgodnie z którąjest nim przedsiębiorca lub inny podmiot
uprawniony do wykonywania działalności gospodarczej na podstawie odrębnych przepisów,
który wykonuje działalnośćgospodarcząpolegającąna:
- dostarczaniu sieci telekomunikacyjnych, udogodnieńtowarzyszących lub
-świadczeniu usług telekomunikacyjnych.
Odwołujący wskazał też,że zgodnie z art. 10 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego
działalnośćtelekomunikacyjna będąca działalnościągospodarcząjest działalnością
regulowanąi podlega wpisowi do rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych, zaś
organem, który prowadzi rejestr jest Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej (art. 10 ust. 2
Prawa telekomunikacyjnego), który podejmuje wszelkie decyzje związane z dokonywaniem
wpisu, opierając sięna złożonym pisemnym wniosku przez przedsiębiorcęlub inny
uprawniony podmiot do wykonywania działalności gospodarczej. Zaświadczenie o wpisie do
rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych stanowi zatemźródło informacji, do jakich
czynności (usług) uprawniony jest dany operator, czy doświadczenia tych usług
wykorzystuje własnąsiećczy siećinnego operatora.
W ocenie odwołującego, pod pojęciem "własna sieć" należy rozumiećsieć
telekomunikacyjną, której właścicielem jest dany operator, natomiast siećinnego operatora
to sieć, którąten operator dysponuje na podstawie umowy dzierżawy lub innej umowy
cywilnoprawnej. W związku z tym stwierdził, iżzarzuty co do ofert złożonych przez NETIA
S.A. oraz TBM Telekom Sp. z o.o. sąjak najbardziej uzasadnione, ponieważ;
o
TBM Telekom Sp. o.o., zgodnie z załączonym do oferty Zaświadczeniem o wpisie do
rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych, jest uprawniony doświadczenia usług
telekomunikacyjnych będących przedmiotem zamówienia wyłącznie w oparciu o sieć
telekomunikacyjnąinnego operatora,
o
NETIA S.A. nie posiada w dwóch lokalizacjach własnej sieci w rozumieniu
przedstawionym wyżej.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści ogłoszenia o zamówieniu
z dnia 20.06.2009 r. (Dziennik Urzędowy UE 2009/S 117-169596), SIWZ, rozstrzygnięcia
protestu z dnia 31.07.2009 r. (pismo ZN/ZP.3333-B57-2/2009), oferty wykonawcy
TBM Telekom Sp. z o.o. oraz oferty wykonawcy Netia S.A., oświadczeńi stanowisk stron,
a także przystępującego, zaprezentowanych w proteście, rozstrzygnięciu protestu,
odwołaniu, zgłoszeniu przystąpienia do postępowania protestacyjnego i odwoławczego oraz
w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że odwołujący posiadał interes
prawny do wniesienia tak protestu, jak i odwołania, ponieważpotwierdzenie sięzarzutu,że
zamawiający bezprawnie zaniechał wykluczenia dwóch wykonawców i zaniechał odrzucenia
złożonych przez nich ofert, oznaczałoby dla odwołującego szansęna uzyskania
przedmiotowego zamówienia, skoro jego oferta byłaby jedynąofertąniepodlegąjącą
odrzuceniu w przedmiotowym postępowaniu.
Tym samym wypełniona została materialnoprawna przesłanka niezbędna do
rozpoznania odwołania wynikająca z przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Kluczowym dla rozstrzygnięcia odwołania było ustalenie, czy w przedmiotowym
postępowaniu na „Świadczenie usług telefonii stacjonarnej wraz z dzierżawątelefonów
stacjonarnych systemowych dla Urzędu Marszałkowskiego WojewództwaŚląskiego"
zamawiający dopuścił, aby oferty złożyli wyłącznie ci wykonawcy, którzy mogą
(sąuprawnieni)świadczyćusługi telekomunikacyjne z wykorzystaniem własnych sieci, czy
teżtakże ci, którzy mogąświadczyćte usługi wyłącznie z wykorzystanie sieci innego
operatora.
Skład orzekający Izby doszedł do przekonania,że zamawiający dopuścił obie
wskazane powyżej grupy wykonawców, opierając sięw tej mierze:
po pierwsze, na brzmieniu warunku udziału w przedmiotowym postępowaniu,
zawartym w Rozdziale V pkt 1 lit. a SIWZ, w którym brak jest zastrzeżenia,że o udzielenie
tego zamówienia mogąsięubiegaćwyłącznie wykonawcy, którzy posiadająuprawnienia do
wykonywania działalności, polegającej naświadczeniu usług telekomunikacyjnych jedynie
z wykorzystaniem własnych sieci, co byłoby jednocześnie równoznaczne z zakazem
ubiegania sięwykonawcówświadczących takie usługi z wykorzystaniem sieci innego
operatora,
po drugie, na stanowisku zamawiającego, które zawarł w rozstrzygnięciu protestu
z dnia 31.07.2009 r. (pismo ZN/ZP.3333-B57-2/2009 - str.2), zgodnie z którym: „aby
przystąpićdo wykonania przedmiotu zamówienia trzeba byćwłaścicielem lub dzierżawcą
sieci. Umożliwia to różnym operatoromświadczącym usługi na rynku polskim spełnienie
opisu przedmiotu zamówienia i złożenie oferty w niniejszym postępowaniu”,
po trzecie, na braku zdefiniowania przez zamawiającego w postanowieniach SIWZ
oraz w toku przedmiotowego postępowania sposobu rozumienia sformułowania „własne
linie”, użytego w Rozdziale III SIWZ, opisującym oczekiwania zamawiającego co do
przedmiotu zamówienia w zdaniu: „Wykonawca z którym zostanie zawarta umowa jest
zobowiązany do wykonania kompleksowego przyłączenia własnych linii do istniejącej sieci
wewnątrz budynków i właściwej organizacji przełączeń, z zapewnieniem ciągłości usługi
w okresie zmiany operatora”; użycie dwóch odmiennie brzmiących słów, tj. „linie” i „sieci”
przemawia przeciw nadaniu obu tym pojęciom tego samego znaczenia, tj. rozumienie linii
jako sieci, która stanowi własnośćdanego operatora.
po czwarte, na zasadzie,że wszelkie braki lub niejasności sporządzonej przez
zamawiającego SIWZ nie mogąbyćinterperentowane na niekorzyśćwykonawcy, którego te
niejasności lub braki bezpośrednio dotycząi eliminowałyby tego wykonawcęz udziału
w postępowania.
Z powyższych względów skład orzekający Izby uznał,że brak jest podstaw do
wykluczenia wykonawcy TBM Telekom Sp. z o.o. z udziału w przedmiotowym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego z powołaniem sięna przepis art. 24 ust. 1 pkt 10,
oraz art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, skoro wykonawca ten, zgodnie z przedłożonąwraz
z ofertąkopiąZaświadczenia o wpisie do rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych
Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia 24.01.2008 r., jest uprawniony doświadczenia usług telekomunikacyjnych z wykorzystaniem sieci innego operatora.
W konsekwencji skład orzekający Izby uznał,że brak jest także podstaw do przypisania
zamawiającemu naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Drugąistotnąkwestiąniezbędnądla rozstrzygnięcia odwołania było ustalenie, jakie
warunki udziału w przedmiotowym postępowaniu wprowadził zamawiający odnośnie
potencjału technicznego.
W tym zakresie w Rozdziale V pkt 1 lit. b zamawiający dopuścił wykonawców, którzy:
„posiadająniezbędnąwiedzęi doświadczenie oraz dysponująpotencjałem technicznym
i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia lub przedstawiąpisemne zobowiązanie
innych podmiotów do udostępnienia potencjału technicznego i osób zdolnych do wykonania
zamówienia, w tym - wykonali (…) min. 1 usługęświadczenia usług telekomunikacyjnych
telefonii stacjonarnej w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania
o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, o wartości min. 300 000,00 zł”.
W ocenie składu orzekającego Izby, pomimo zbiorczego nazwania warunku,
tj. odniesienia go zarówno do: 1) niezbędnej wiedzy, 2) niezbędnego doświadczenia,
3) niezbędnego potencjału technicznego oraz 4) niezbędnych osób zdolnych do wykonania
zamówienia, zamawiający w istocie postawił warunek wyłącznie co do niezbędnego
doświadczenia (1 usługa o wartości min. 300 tys. zł) i tylko w odniesieniu do niego zażądał
dokumentu, tj. wykazu usług z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania
i odbiorców oraz załączenia dokumentów potwierdzających,że te usługi zostały wykonane
należycie (Rozdział VI pkt 8 SIWZ).
Tak samo brzmiący warunek został zamieszczony w ogłoszeniu o przedmiotowym
zamówieniu z dnia 20.06.2009 r. (Dziennik Urzędowy UE 2009/S 117-169596) w sekcji
III.2.1.
Biorąc pod uwagęto ustalenie, stwierdzićnależy,że warunkiem udziału
w przedmiotowym postępowaniu, którego spełnienie wykonawcy byli zobowiązani wykazać
na dzieńskładania ofert nie było ani to,że wykonawcy musząbyćwłaścicielami, ani to,że
wykonawcy musząbyćchoćby dzierżawcami sieci, która pozwoli im naświadczenie objętej
tym postępowaniem usługi telekomunikacyjnej telefonii stacjonarnej.
Podkreślenia wymaga,że wiedza wykonawców co do spełniania warunków mogła
zapaść- bowiem temu właśnie służy publikacja ogłoszenia o zamówieniu zawierającego
warunki udziału w postępowaniu – wyłącznie po lekturze tego ogłoszenia, tj. bez znajomości
uwagi na str. 2 Formularza ofertowego, o czym poniżej.
Za niedopuszczalne skład orzekający Izby uznaje, aby to wykonawcy - wobec jedynie
ogólnego odwołania siędo warunku przez zamawiającego - sami go uszczegóławiali
i nadawali mu treść.
Uwaga, jaka została zamieszczona przez zamawiającego w Formularza ofertowym
o treści: „W przypadku, gdy Wykonawca nie dysponuje potencjałem technicznym i osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia powinien do oferty dołączyćpisemne zobowiązanie
innych podmiotów do udostępniania potencjału technicznego i osób zdolnych do wykonania
zamówienia”, na którąpowoływał sięodwołujący na rozprawie, wobec brzmienia samego
warunku udziału w postępowaniu (braku wymagańco do potencjału technicznego) w treści
SIWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu nie niesie za sobążadnej merytorycznej treści co dożądańsamego zamawiającego, którym mieliby sprostaćwykonawcy.
Potwierdzeniem tego jest także przywołane jużstanowisku zamawiającego, które
zawarł w rozstrzygnięciu protestu z dnia 31.07.2009 r. (pismo ZN/ZP.3333-B57-2/2009
(str.2), zgodnie z którym: „aby przystąpićdo wykonania przedmiotu zamówienia trzeba być
właścicielem lub dzierżawcąsieci”, a które wprost odnosi siędo momentu „przystąpienia do
wykonania przedmiotu zamówienia”, nie zaśdo momentu „przystąpienia do postępowania
przetargowego”.
Za takim podejściem przemawia równieżfakt,że nadmiernym wymogiem udziału
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego byłoby wymuszanie
na wykonawcach, aby w sytuacji braku gwarancji co do uzyskania zamówienia ponosili oni,
jużna etapie składania ofert, koszty, które w istocie stanowiąkoszty realizacji tego
konkretnego zamówienia.
Wskazany na rozprawie przez zamawiającego i przystępującego jako wystarczający
30-dniowy termin na wydzierżawienie łączy od innego operatora, którego to terminu
odwołujący nie kwestionował tak w odniesieniu do operatora Dialog, jak i odwołującego (TP
S.A.) gwarantuje przystąpienia przez wykonawcę, który musi staćsiędzierżawcą, do
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogiem zamawiającego, tj. 60 dni od dnia
zawarcia umowy (zgodnie z Rozdziałem IV SIWZ - Termin wykonania zamówienia)
Uwzględniając fakt,że w przedmiotowym postępowaniu zamawiający dopuścił, aby
oferty złożyli równieżwykonawcy, którzy mogąświadczyćusługi telekomunikacyjne
z wykorzystaniem sieci innego operatora, o czym była mowa powyżej oraz to,że odwołujący
nie wykazał, poprzestając na gołosłownych twierdzeniach,że wykonawca Netia S.A. nie jest
w stanie, w przypadku lokalizacji w Częstochowie i Bielsku - Białej, dzierżawićna potrzeby
tego postępowania sieci innego operatora, a nadto wobec ustalenia braku wymogów
zamawiającego w zakresie potencjału technicznego, skład orzekający Izby uznał,że brak
jest podstaw do wykluczenia wykonawcy Netia S.A. z udziału w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z powołaniem sięna przepis
art. 24 ust. 1 pkt 10 oraz art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. W konsekwencji skład orzekający
Izby uznał,że brak jest także podstaw do przypisania zamawiającemu naruszenia przepisu
art. 7 ust. 1 oraz 91 ustawy Pzp.
Dodatkowo skład orzekający Izby wskazuje,że w przypadku wykluczenia wykonawcy
z udziału w postępowaniu, złożona przez takiego wykonawcęoferta jest eliminowana na
podstawie przepisu art. 24 ust. 4, nie zaśart. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, który to przepis
odnosi siędo takiego wykonawcy, który został wykluczony na wcześniejszym etapie,
tj. przed złożeniem oferty (np. w trybie przetargu ograniczonego). Innymi słowy, w momencie
składania oferty wykonawca Netia S.A. i TBM Teleksom Sp. z o.o. nie byli wykonawcami
wykluczonymi z udziału w postępowaniu, a zatem odrzucenie ich ofert z powołaniem sięna
przepis art. 89 ust. 1 pkt 5 jest niezasadne.
Biorąc pod uwagępowyższe, na podstawie przepisu art. 191 ust.1 ustawy Pzp zdanie
pierwsze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Jednocześnie teżskład orzekający Izby, uwzględniając treść§ 4 ust. 1 pkt 2 lit b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.), uznał za
uzasadnione koszty zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
w wysokości 3 600,00 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
