rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2009-12-10
rok: 2009
data dokumentu: 2009-12-10
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1518/09
KIO/UZP 1518/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Barbara Bettman Członkowie: Dagmara Gałczewska - Romek, Renata Tubisz Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Barbara Bettman Członkowie: Dagmara Gałczewska - Romek, Renata Tubisz Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 10 grudnia 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Dariusza Kaszubę prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą „KASZUB” ul. Rzemieślnicza 3, 83 – 307 Kiełpino od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Gminę Miasta Gdańska – Dyrekcję Rozbudowy Miasta Gdańska ul.
Piekarnicza 16, 80 – 126 Gdańsk protestu z dnia 17 września 2009 r.,
przy udziale wykonawcy MASTERS Sp. z o. o. ul. Mickiewicza 21, 70-383 Szczecin,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
wniesionego przez Dariusza Kaszubę prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą „KASZUB” ul. Rzemieślnicza 3, 83 – 307 Kiełpino od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Gminę Miasta Gdańska – Dyrekcję Rozbudowy Miasta Gdańska ul.
Piekarnicza 16, 80 – 126 Gdańsk protestu z dnia 17 września 2009 r.,
przy udziale wykonawcy MASTERS Sp. z o. o. ul. Mickiewicza 21, 70-383 Szczecin,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Dariusza Kaszubę prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą „KASZUB” ul. Rzemieślnicza 3, 83 – 307 Kiełpino i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 462 zł
00 gr. (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero
groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Dariusza Kaszubę
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „KASZUB” ul.
Rzemieślnicza 3, 83 – 307 Kiełpino,
2)
dokonaćzwrotu kwoty 5 538 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Dariusza Kaszuby prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą „KASZUB” ul. Rzemieślnicza 3,
83 – 307 Kiełpino.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego na budowęboiska szkolnego przy Szkole Podstawowej nr 16 w
Gdańsku przy ul. Ubocze 3, w ramach programu budowy i modernizacji boisk szkolnych,
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego (BZP Nr 1 poz. 154479 z 14.09.2009 r.)
w dniu 21 września 2009 r. został wniesiony protest (datowany 17.09.2009 r.), a następnie
odwołanie przez Dariusza Kaszubęprowadzącego działalnośćgospodarcząpod firmą
„KASZUB” z siedzibąw Kiełpinie.
Złożenie protestu nastąpiło na postanowienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (SIWZ), zamieszczonej na stronie internetowej zamawiającego w dniu publikacji
ogłoszenia o zamówieniu, to jest 14 września 2009 r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu – Gminie Miasta Gdańska – Dyrekcji
Rozbudowy Miasta Gdańska naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655; z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr
220, poz. 1420; poz. 227 poz. 1505, z 2009 r. Nr 19, poz. 101, Nr 65, poz. 545, Nr 91, poz.
742), zwanądalej ustawąPzp, to jest:
1) art. 25 ust. 1 ustawy, przez ustalone warunki nieadekwatne do przedmiotu zamówienia;
2) art. 26 ust. 1 ustawy, przezżądanie dokumentów, które nie sąniezbędne,
3) 29 ust. 2 ustawy, przez opis przedmiotu zamówienia utrudniający uczciwąkonkurencję,
4) art. 36 ust. 1 pkt 5 ustawy przez wadliwy opis warunków udziału w postępowaniu jak
równieżwadliwie ustalony sposób oceny spełnienia tych warunków,
4) art. 7 ust. 1 ustawy, przez nie przestrzeganie prowadzenia postępowania z zachowaniem
zasady równego traktowania wykonawców z poszanowaniem zasady uczciwej konkurencji.
Odwołujący powołał sięna naruszenie swego interesu prawnego, gdyżustalone w
SIWZ warunki, uniemożliwiajązłożenie oferty i ubieganie sięo uzyskanie zamówienia oraz
wniósł o dokonanie modyfikacji sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
jak równieżo modyfikacjęopisu przedmiotu zamówienia w sposób umożliwiający
przeprowadzenie konkurencyjnego postępowania, tj.:
- w zakresie nawierzchni ze sztucznej trawy:
1) rezygnacjęz opisu sposobu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
uniemożliwiającego obiektywnąocenę;
2) określenie parametrów nawierzchni ze sztucznej trawy, adekwatnych do celu założonego
w postępowaniu;
3) lub dopuszczenie zaoferowania nawierzchni ułożonych na obiektach, które uzyskały
najwyższy certyfikat FIFA 2 STAR,
- w zakresie nawierzchni poliuretanowej:
1) modyfikacjęwarunku oraz opisu sposobu oceny spełnienia warunku udziału w
postępowaniu;
2) określenie parametrów nawierzchni adekwatnych do celu założonego w postępowaniu;
3) lub dopuszczenie zaoferowania nawierzchni ułożonych na obiektach, które uzyskały
najwyższy certyfikat IAAF.
W uzasadnieniu zarzutów protestu odwołujący przyznał,że zamawiający ma prawo
opisaćswoje potrzeby w taki sposób, aby przedmiot zamówienia spełniał jego wymagania i
zaspakajał potrzeby, pod warunkiem,że dokonany opis nie narusza konkurencji ani równego
traktowania wykonawców. Podkreślił zobowiązanie zamawiającego do wykazania, iż
wyłącznie produkt o parametrach określonych w SIWZ umożliwia realizacjęwydatku na ten
cel, bez względu na okolicznośćilu wykonawców jest zdolnych spełnićoczekiwania
postawione w SIWZ. Odwołujący podał, iżprzedmiotowe postępowanie dotyczy wykonania
boisk i terenów sportowych o nawierzchni ze sztucznej trawy i nawierzchni poliuretanowych.
Obiekt ma służyćmłodzieży szkolnej, jednocześnie opis parametrów nawierzchni wyklucza
wiele nawierzchni stosowanych na obiektach nie tylko szkolnych, ale stadionach klasyświatowej. Wymagania zamawiającego, postawione w SIWZ, doprowadządo odrzucenia
ofert wykonawców, którzy zaoferująnawierzchnie renomowanych producentów, stosowane
od wielu lat, posiadające parametry upoważniające do prowadzenia oficjalnych rozgrywek
poziomu Champions League, z założenia przyjęte jako niewłaściwe dla amatorskiego
projektu przy szkole podstawowej Doświadczenie producentów nawierzchni ze sztucznej
trawy, wynikające z eksploatacji stadionów piłkarskich, potwierdza znakomite walory
stosowanych rozwiązań, które zamierza zaoferować. Odwołujący stwierdził, iżwymagania
zamawiającego sąna tyle nadmierne, iżżadne z rozwiązańwbudowanych na obiektach np.
w Europie, nie może zostaćzastosowane na boisku szkolnym, stanowiącym przedmiot
zamówienia. Zamawiający podał bowiem bardzo niskie parametry np. gęstości, przy
jednoczesnym wymogu „łukowatego profilu włókna (litera: C,U,V,S).” W przekonaniu
odwołującego, łukowy profil włókna nie jest rozwiązaniem lepszym, czy teżnowatorskim w
stosunku do innych rozwiązańnp. włókna w kształcie diamentu. Podobnie twierdzenie
dotyczące nadrzędności wtopionego rdzenia nad włóknem o nieliniowym przekroju
poziomym lub wyższośćwłókna o grubości 200µ nie znajduje potwierdzenia i stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji, jako nieuczciwe zachwalanie produktu. Fachowe publikacje
potwierdzają,że wymagany przez zamawiającego rodzaj włókna jest mniej trwały od włókien
jednej grubości.
W zakresie opisu sposobu oceny spełnienia warunków udziału i dokumentów
dotyczących nawierzchni zamawiający wymaga aprobaty lub rekomendacji, lub teżinnego
dokumentu wydanego przez instytucjęuprawnionądo badania i certyfikowania wyrobów,
potwierdzającą,że nawierzchnia posiadażądane parametry. Odwołujący poinformował,że
aprobaty techniczne ITB nie sąobecnie wymagane. Rekomendacje sąnatomiast
dokumentami dobrowolnymi (art. 9 ustawy o wyrobach budowlanych z dnia 16 kwietnia 2004
r. Dz. U. Nr 92, poz. 881). Nie istniejąinne dokumenty wydawane przez instytucję
uprawnionądo badania i certyfikowania wyrobów, potwierdzające własności kształtu,
wtopienia rdzenia czy grubości włókna. Badania nawierzchni ze sztucznej trawy przez
instytucje uprawnione ze strony FIFA, także nie obejmująpowyższych własności, podobnie
norma PN EN 15330. Na postawie próbki, bez przeprowadzenia specjalistycznego badania,
nie jest możliwe weryfikowanie parametrów, a badańjak wspomniano nie wykonuje się.
Zamawiający wymaga, aby podane w ofercie parametry były potwierdzone wynikami badań.
Na tym właśnie polega zarzut odwołującego w zakresie nieprawidłowego sposobu oceny
spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający przedstawił warunek
przedłożenia aktualnego certyfikatu FIFA 2 STAR, i w ocenie odwołującego jest to
wystarczające dla potwierdzenia klasy nawierzchni. Jeżeli zamawiający zamierza się
posługiwaćparametrami, winien je odnieśćdo cech mierzalnych.
Odwołujący podnosił, iżw odniesieniu do nawierzchni poliuretanowej, zamawiający
przepisał, jako wymagane, parametry z rekomendacji technicznej RT ITB - 1038/2006
nawierzchni CONIPUR SP. Odwołujący wniósł o doprecyzowanie opisu, tj. podanie:
- wydłużenie względne minimum 48% zamiast podanego (53+-5 %);
- odpornośćna uderzenia minimum 500 mm zamiast podanego (550+-50mm).
Każda nawierzchnia posiada indywidualny liczbowy wynik badań, stąd w opinii odwołującego
postulowana modyfikacja wyeliminuje rozbieżności interpretacyjne. Zamawiający przedstawił
warunek przedłożenia aktualnego certyfikatu IAAF, w ocenie odwołującego jest to
wystarczające dla potwierdzenia klasy nawierzchni poliuretanowych. Jeżeli zamawiający
zamierza sięposługiwaćparametrami, winien je odnieśćdo cech mierzalnych. Odwołujący,
na poparcie przedstawionej argumentacji protestu, powołał sięna treśćwyroku KIO/UZP
02/09 z 20 stycznia 2009 r. i obowiązek wykazania ze strony zamawiającego,że wyłącznie
produkt o cechach założonych umożliwia mu realizacjęzamierzonego celu.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 22 września 2009 r. do postępowania
wywołanego protestem przystąpili:
- w dniu 24 września 2009 r. wykonawca MASTERS Sp. z o. o., który powołał sięna
swój interes prawny w utrzymania kwestionowanych wymagańSIWZ, uznając je za
prawidłowe;
- w dniu 24 września 2009 r. UNIPOL Sp. z o. o., któryżądał oddalenia protestu.
- w dniu 24 września 2009 r. Interplastic Rogerśółtowski, wnoszący o oddalenie
protestu jako bezzasadnego.
Pismem z dnia 1 października 2009 r. zamawiający rozstrzygnął protest przez jego
oddalenie w całości, wskazane w nim naruszenia przepisów uznał za bezpodstawne i nie
dające zamawiającemu podstaw do dokonaniażądanych czynności. W uzasadnieniu swego
stanowiska podał,że wymagania techniczne zostały podane w oparciu o dokumentację
projektową, określającąjakośći standard nawierzchni. Zamawiający zaznaczył, iżnie
wskazywał konkretnego produktu, czy producenta, a według jego wiedzy istnieje kilku
wykonawców zdolnych wykonaćprzedmiotowe zamówienie, które jest kierowane do
wykonawców boisk, a nie do producentów sztucznej trawy i nawierzchni syntetycznej.
Zamawiający przywołał równieżorzecznictwo potwierdzające, iżobiektywne opisanie
przedmiotu zamówienia, jest zawsze samodzielnądecyzjązamawiającego i nie oznacza
zdolności każdego wykonawcy występującego na rynku do domagania sięumożliwienia
realizacji przedmiotu zamówienia. Podniósł również, iżżądania odwołującego nie zostały wżaden sposób skonkretyzowane.
W odwołaniu wniesionym w dniu 6 października 2009 r., z kopiąprzekazaną
zamawiającemu w tym samym terminie, zarzuty protestu zostały podtrzymane wraz z
wnioskami o nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji opisu przedmiotu
zamówienia.
W uzasadnieniu odwołujący ponowił argumentacjęprzedstawionąw proteście.
Odnosząc siędo rozstrzygnięcia zamawiającego, uznał je za niezasadne. Wskazał, iż
ustawodawca rozróżnił warunki udziału w postępowaniu od sposobu oceny ich spełnienia, na
co wskazuje treśćart. 36 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Z powyższego wynika obowiązek
obligatoryjnego zamieszczenia w SIWZ opisu warunków udziału w postępowaniu, jak i
sposobu dokonywania oceny ich spełnienia. Skoro bowiem o udzielenie zamówienia
publicznego mogąubiegaćsiętylko ci wykonawcy, którzy spełniająwarunki udziału, to winny
byćone określone jednoznacznie i nie mogąwykraczaćpoza regulacje ustawowe.
Zamawiający powinien dokładnie określićjakie oświadczenia i dokumenty zobowiązany jest
złożyćwraz z ofertąwykonawca ubiegający sięo zamówienie oraz w jakiej formie je
potwierdzić. Oznacza to, iżzamawiający jest władny wyłącznie w oparciu o analizę
dokumentów oferty badaćpotwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
A opis sposobu dokonywania oceny spełnienia warunków winien podawaćprzejrzyste
kryteria, którymi będzie siękierował zamawiający.
Pismem z dnia 24 listopada 2009 r., przekazanym stronom przed otwarciem
posiedzenia Izby, do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił
wykonawca MASTERS Sp. z o. o. wnosząc o odrzucenie odwołania jako niedopuszczalnego
w oparciu o przesłanki określone w art. 184 ust. 1a ustawy Pzp, lub teżjego oddalenie jako
merytorycznie pozbawionego uzasadnionych podstaw.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, iżodwołanie zostało wniesione w postępowaniu
na roboty budowlane o wartości 727 032,06 euro, tj. poniżej progów ustalonych w
rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 grudnia 2007 r. w sprawie kwot wartości
zamówień, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeńUrzędowi
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich (Dz. U. Nr 241, poz. 1762), wydanego na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Z tych względów odwołanie jest jedynie dopuszczalne
na rozstrzygnięcie protestu dotyczącego:
1) wyboru negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej reki i zapytania o cenę;
2) opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty.
Izba zważyła.
Należy wyraźnie oddzielić:
- warunki udziału w postępowaniu i sposób oceny ich spełnienia, które ustalane sąw oparciu
o art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, dotyczące cech podmiotowych wykonawcy ubiegającego sięo
zamówienie, gdzie ocena spełnienia warunków sprowadza siędo zweryfikowania zdolności
wykonawcy do zrealizowania przedmiotu zamówienia, w oparciu o posiadany przez niego
potencjał techniczny, osobowy, doświadczenie w realizacji danego rodzaju zamówieńi
odpowiedniąsytuacjęfinansową, wykazane przedłożonymi w dokumentach oferty
dokumentami i oświadczeniami – nazywanymi wprost warunkami udziału w postępowaniu,
stosownie do art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,
- w odróżnieniu od warunków jakie musi spełniaćoferowany przedmiot zamówienia,
opisanych w SIWZ, wraz z podaniem w oparciu o jakie dokumenty zamawiający będzie
oceniał czy oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane odpowiadająpostawionym
wymaganiom (np. parametrom technicznym), o czym stanowi art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Izba na podstawie treści ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowieńspecyfikacji istotnych
warunków zamówienia ustaliła, iżw sekcji III.2 ogłoszenia zamawiający podał warunki
udziału w postępowaniu, wymienił równieżoświadczenia i dokumenty, jakie wykonawcy
winni przedłożyćdla udokumentowania ich spełnienia. Specyfikacja Istotnych warunków
zamówienia podaje w punkcie 6 opis warunków udziału w postępowaniu oraz sposób oceny
ich spełnienia w oparciu o dokumenty wymienione w punkcie 7 SIWZ, zawierające wykaz
dokumentów jakie majądostarczyćwykonawcy dla potwierdzenia spełnienia warunków
udziału w postępowaniu.
Osobno w punkcie 8 SIWZ, zamawiający zawarł wykaz oświadczeńlub dokumentów
potwierdzających spełnienie wymagańjakościowych i parametrów określonych w tabeli
załącznika nr 13, które należy dołączyćdo oferty, zgodnie z przepisami § 3 ust. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów
jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te dokumenty mogąbyć
składane (Dz. U. Nr 87 poz. 605 ze zm.), gdzie w podpunkcie 2 wymienione jest
zaświadczenie podmiotu uprawnionego do kontroli jakości, potwierdzające,że dostarczone
produkty odpowiadająokreślonym normom lub specyfikacjom technicznym.
Właśnie ów wykaz zawiera kwestionowane przez odwołującego dokumenty,
dotyczące właściwości nawierzchni z trawy sztucznej oraz nawierzchni poliuretanowej,
między innymi: aprobatęlub rekomendacjęITB lub inny dokument wydany przez instytucję
uprawnionądo badania i certyfikowania wyrobów potwierdzające,że nawierzchnia posiada
wymagane parametry.
Izba stwierdza, iżzarzuty protestu, podtrzymane w odwołaniu, odnosząsiędo
dokumentów poświadczających, iżoferowane roboty budowlane odpowiadająwymaganiom
określonym przez zamawiającego oraz odnosząsiędo określenia wymagańtechnicznych
przedmiotu zamówienia: budowy, kształtu włókna sztucznej trawy, właściwości nawierzchni
poliuretanowych w zakresie odporności na rozciąganie i na uderzenia.
Zatem od rozstrzygnięcia protestu, opartego na tego rodzaju zarzutach, odwołanie
nie przysługuje. Bezzasadnie odwołujący wywodził, iżzłożył protest na warunki udziału w
postępowaniu i sposób oceny ich spełnienia, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp i w § 1 powołanego wyżej rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, którego
oddalenie uprawniałby do złożenia odwołania na podstawie art. 184 ust. 1a pkt 2 jako
dotyczących opisu sposobu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
odnoszących siędo osoby wykonawcy, a nie do przedmiotu zamówienia.
Krajowa Izba Odwoławcza zobligowana była z urzędu odrzucićodwołanie z przyczyn
formalnych, określonych w art. 187 ust. 4 pkt 8 Pzp.
W tym stanie rzeczy Izba odrzuciła odwołanie, o czym orzekła postanowieniem na
podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655; z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220, poz. 1420; poz. 227
poz. 1505, z 2009 r. Ne 19, poz. 101, Nr 65, poz. 545, Nr 91, poz. 742) na niniejsze
postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Dariusza Kaszubę prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą „KASZUB” ul. Rzemieślnicza 3, 83 – 307 Kiełpino i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 462 zł
00 gr. (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero
groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Dariusza Kaszubę
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „KASZUB” ul.
Rzemieślnicza 3, 83 – 307 Kiełpino,
2)
dokonaćzwrotu kwoty 5 538 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Dariusza Kaszuby prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą „KASZUB” ul. Rzemieślnicza 3,
83 – 307 Kiełpino.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego na budowęboiska szkolnego przy Szkole Podstawowej nr 16 w
Gdańsku przy ul. Ubocze 3, w ramach programu budowy i modernizacji boisk szkolnych,
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego (BZP Nr 1 poz. 154479 z 14.09.2009 r.)
w dniu 21 września 2009 r. został wniesiony protest (datowany 17.09.2009 r.), a następnie
odwołanie przez Dariusza Kaszubęprowadzącego działalnośćgospodarcząpod firmą
„KASZUB” z siedzibąw Kiełpinie.
Złożenie protestu nastąpiło na postanowienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (SIWZ), zamieszczonej na stronie internetowej zamawiającego w dniu publikacji
ogłoszenia o zamówieniu, to jest 14 września 2009 r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu – Gminie Miasta Gdańska – Dyrekcji
Rozbudowy Miasta Gdańska naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655; z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr
220, poz. 1420; poz. 227 poz. 1505, z 2009 r. Nr 19, poz. 101, Nr 65, poz. 545, Nr 91, poz.
742), zwanądalej ustawąPzp, to jest:
1) art. 25 ust. 1 ustawy, przez ustalone warunki nieadekwatne do przedmiotu zamówienia;
2) art. 26 ust. 1 ustawy, przezżądanie dokumentów, które nie sąniezbędne,
3) 29 ust. 2 ustawy, przez opis przedmiotu zamówienia utrudniający uczciwąkonkurencję,
4) art. 36 ust. 1 pkt 5 ustawy przez wadliwy opis warunków udziału w postępowaniu jak
równieżwadliwie ustalony sposób oceny spełnienia tych warunków,
4) art. 7 ust. 1 ustawy, przez nie przestrzeganie prowadzenia postępowania z zachowaniem
zasady równego traktowania wykonawców z poszanowaniem zasady uczciwej konkurencji.
Odwołujący powołał sięna naruszenie swego interesu prawnego, gdyżustalone w
SIWZ warunki, uniemożliwiajązłożenie oferty i ubieganie sięo uzyskanie zamówienia oraz
wniósł o dokonanie modyfikacji sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
jak równieżo modyfikacjęopisu przedmiotu zamówienia w sposób umożliwiający
przeprowadzenie konkurencyjnego postępowania, tj.:
- w zakresie nawierzchni ze sztucznej trawy:
1) rezygnacjęz opisu sposobu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
uniemożliwiającego obiektywnąocenę;
2) określenie parametrów nawierzchni ze sztucznej trawy, adekwatnych do celu założonego
w postępowaniu;
3) lub dopuszczenie zaoferowania nawierzchni ułożonych na obiektach, które uzyskały
najwyższy certyfikat FIFA 2 STAR,
- w zakresie nawierzchni poliuretanowej:
1) modyfikacjęwarunku oraz opisu sposobu oceny spełnienia warunku udziału w
postępowaniu;
2) określenie parametrów nawierzchni adekwatnych do celu założonego w postępowaniu;
3) lub dopuszczenie zaoferowania nawierzchni ułożonych na obiektach, które uzyskały
najwyższy certyfikat IAAF.
W uzasadnieniu zarzutów protestu odwołujący przyznał,że zamawiający ma prawo
opisaćswoje potrzeby w taki sposób, aby przedmiot zamówienia spełniał jego wymagania i
zaspakajał potrzeby, pod warunkiem,że dokonany opis nie narusza konkurencji ani równego
traktowania wykonawców. Podkreślił zobowiązanie zamawiającego do wykazania, iż
wyłącznie produkt o parametrach określonych w SIWZ umożliwia realizacjęwydatku na ten
cel, bez względu na okolicznośćilu wykonawców jest zdolnych spełnićoczekiwania
postawione w SIWZ. Odwołujący podał, iżprzedmiotowe postępowanie dotyczy wykonania
boisk i terenów sportowych o nawierzchni ze sztucznej trawy i nawierzchni poliuretanowych.
Obiekt ma służyćmłodzieży szkolnej, jednocześnie opis parametrów nawierzchni wyklucza
wiele nawierzchni stosowanych na obiektach nie tylko szkolnych, ale stadionach klasyświatowej. Wymagania zamawiającego, postawione w SIWZ, doprowadządo odrzucenia
ofert wykonawców, którzy zaoferująnawierzchnie renomowanych producentów, stosowane
od wielu lat, posiadające parametry upoważniające do prowadzenia oficjalnych rozgrywek
poziomu Champions League, z założenia przyjęte jako niewłaściwe dla amatorskiego
projektu przy szkole podstawowej Doświadczenie producentów nawierzchni ze sztucznej
trawy, wynikające z eksploatacji stadionów piłkarskich, potwierdza znakomite walory
stosowanych rozwiązań, które zamierza zaoferować. Odwołujący stwierdził, iżwymagania
zamawiającego sąna tyle nadmierne, iżżadne z rozwiązańwbudowanych na obiektach np.
w Europie, nie może zostaćzastosowane na boisku szkolnym, stanowiącym przedmiot
zamówienia. Zamawiający podał bowiem bardzo niskie parametry np. gęstości, przy
jednoczesnym wymogu „łukowatego profilu włókna (litera: C,U,V,S).” W przekonaniu
odwołującego, łukowy profil włókna nie jest rozwiązaniem lepszym, czy teżnowatorskim w
stosunku do innych rozwiązańnp. włókna w kształcie diamentu. Podobnie twierdzenie
dotyczące nadrzędności wtopionego rdzenia nad włóknem o nieliniowym przekroju
poziomym lub wyższośćwłókna o grubości 200µ nie znajduje potwierdzenia i stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji, jako nieuczciwe zachwalanie produktu. Fachowe publikacje
potwierdzają,że wymagany przez zamawiającego rodzaj włókna jest mniej trwały od włókien
jednej grubości.
W zakresie opisu sposobu oceny spełnienia warunków udziału i dokumentów
dotyczących nawierzchni zamawiający wymaga aprobaty lub rekomendacji, lub teżinnego
dokumentu wydanego przez instytucjęuprawnionądo badania i certyfikowania wyrobów,
potwierdzającą,że nawierzchnia posiadażądane parametry. Odwołujący poinformował,że
aprobaty techniczne ITB nie sąobecnie wymagane. Rekomendacje sąnatomiast
dokumentami dobrowolnymi (art. 9 ustawy o wyrobach budowlanych z dnia 16 kwietnia 2004
r. Dz. U. Nr 92, poz. 881). Nie istniejąinne dokumenty wydawane przez instytucję
uprawnionądo badania i certyfikowania wyrobów, potwierdzające własności kształtu,
wtopienia rdzenia czy grubości włókna. Badania nawierzchni ze sztucznej trawy przez
instytucje uprawnione ze strony FIFA, także nie obejmująpowyższych własności, podobnie
norma PN EN 15330. Na postawie próbki, bez przeprowadzenia specjalistycznego badania,
nie jest możliwe weryfikowanie parametrów, a badańjak wspomniano nie wykonuje się.
Zamawiający wymaga, aby podane w ofercie parametry były potwierdzone wynikami badań.
Na tym właśnie polega zarzut odwołującego w zakresie nieprawidłowego sposobu oceny
spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający przedstawił warunek
przedłożenia aktualnego certyfikatu FIFA 2 STAR, i w ocenie odwołującego jest to
wystarczające dla potwierdzenia klasy nawierzchni. Jeżeli zamawiający zamierza się
posługiwaćparametrami, winien je odnieśćdo cech mierzalnych.
Odwołujący podnosił, iżw odniesieniu do nawierzchni poliuretanowej, zamawiający
przepisał, jako wymagane, parametry z rekomendacji technicznej RT ITB - 1038/2006
nawierzchni CONIPUR SP. Odwołujący wniósł o doprecyzowanie opisu, tj. podanie:
- wydłużenie względne minimum 48% zamiast podanego (53+-5 %);
- odpornośćna uderzenia minimum 500 mm zamiast podanego (550+-50mm).
Każda nawierzchnia posiada indywidualny liczbowy wynik badań, stąd w opinii odwołującego
postulowana modyfikacja wyeliminuje rozbieżności interpretacyjne. Zamawiający przedstawił
warunek przedłożenia aktualnego certyfikatu IAAF, w ocenie odwołującego jest to
wystarczające dla potwierdzenia klasy nawierzchni poliuretanowych. Jeżeli zamawiający
zamierza sięposługiwaćparametrami, winien je odnieśćdo cech mierzalnych. Odwołujący,
na poparcie przedstawionej argumentacji protestu, powołał sięna treśćwyroku KIO/UZP
02/09 z 20 stycznia 2009 r. i obowiązek wykazania ze strony zamawiającego,że wyłącznie
produkt o cechach założonych umożliwia mu realizacjęzamierzonego celu.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 22 września 2009 r. do postępowania
wywołanego protestem przystąpili:
- w dniu 24 września 2009 r. wykonawca MASTERS Sp. z o. o., który powołał sięna
swój interes prawny w utrzymania kwestionowanych wymagańSIWZ, uznając je za
prawidłowe;
- w dniu 24 września 2009 r. UNIPOL Sp. z o. o., któryżądał oddalenia protestu.
- w dniu 24 września 2009 r. Interplastic Rogerśółtowski, wnoszący o oddalenie
protestu jako bezzasadnego.
Pismem z dnia 1 października 2009 r. zamawiający rozstrzygnął protest przez jego
oddalenie w całości, wskazane w nim naruszenia przepisów uznał za bezpodstawne i nie
dające zamawiającemu podstaw do dokonaniażądanych czynności. W uzasadnieniu swego
stanowiska podał,że wymagania techniczne zostały podane w oparciu o dokumentację
projektową, określającąjakośći standard nawierzchni. Zamawiający zaznaczył, iżnie
wskazywał konkretnego produktu, czy producenta, a według jego wiedzy istnieje kilku
wykonawców zdolnych wykonaćprzedmiotowe zamówienie, które jest kierowane do
wykonawców boisk, a nie do producentów sztucznej trawy i nawierzchni syntetycznej.
Zamawiający przywołał równieżorzecznictwo potwierdzające, iżobiektywne opisanie
przedmiotu zamówienia, jest zawsze samodzielnądecyzjązamawiającego i nie oznacza
zdolności każdego wykonawcy występującego na rynku do domagania sięumożliwienia
realizacji przedmiotu zamówienia. Podniósł również, iżżądania odwołującego nie zostały wżaden sposób skonkretyzowane.
W odwołaniu wniesionym w dniu 6 października 2009 r., z kopiąprzekazaną
zamawiającemu w tym samym terminie, zarzuty protestu zostały podtrzymane wraz z
wnioskami o nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji opisu przedmiotu
zamówienia.
W uzasadnieniu odwołujący ponowił argumentacjęprzedstawionąw proteście.
Odnosząc siędo rozstrzygnięcia zamawiającego, uznał je za niezasadne. Wskazał, iż
ustawodawca rozróżnił warunki udziału w postępowaniu od sposobu oceny ich spełnienia, na
co wskazuje treśćart. 36 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Z powyższego wynika obowiązek
obligatoryjnego zamieszczenia w SIWZ opisu warunków udziału w postępowaniu, jak i
sposobu dokonywania oceny ich spełnienia. Skoro bowiem o udzielenie zamówienia
publicznego mogąubiegaćsiętylko ci wykonawcy, którzy spełniająwarunki udziału, to winny
byćone określone jednoznacznie i nie mogąwykraczaćpoza regulacje ustawowe.
Zamawiający powinien dokładnie określićjakie oświadczenia i dokumenty zobowiązany jest
złożyćwraz z ofertąwykonawca ubiegający sięo zamówienie oraz w jakiej formie je
potwierdzić. Oznacza to, iżzamawiający jest władny wyłącznie w oparciu o analizę
dokumentów oferty badaćpotwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
A opis sposobu dokonywania oceny spełnienia warunków winien podawaćprzejrzyste
kryteria, którymi będzie siękierował zamawiający.
Pismem z dnia 24 listopada 2009 r., przekazanym stronom przed otwarciem
posiedzenia Izby, do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił
wykonawca MASTERS Sp. z o. o. wnosząc o odrzucenie odwołania jako niedopuszczalnego
w oparciu o przesłanki określone w art. 184 ust. 1a ustawy Pzp, lub teżjego oddalenie jako
merytorycznie pozbawionego uzasadnionych podstaw.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, iżodwołanie zostało wniesione w postępowaniu
na roboty budowlane o wartości 727 032,06 euro, tj. poniżej progów ustalonych w
rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 grudnia 2007 r. w sprawie kwot wartości
zamówień, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeńUrzędowi
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich (Dz. U. Nr 241, poz. 1762), wydanego na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Z tych względów odwołanie jest jedynie dopuszczalne
na rozstrzygnięcie protestu dotyczącego:
1) wyboru negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej reki i zapytania o cenę;
2) opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty.
Izba zważyła.
Należy wyraźnie oddzielić:
- warunki udziału w postępowaniu i sposób oceny ich spełnienia, które ustalane sąw oparciu
o art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, dotyczące cech podmiotowych wykonawcy ubiegającego sięo
zamówienie, gdzie ocena spełnienia warunków sprowadza siędo zweryfikowania zdolności
wykonawcy do zrealizowania przedmiotu zamówienia, w oparciu o posiadany przez niego
potencjał techniczny, osobowy, doświadczenie w realizacji danego rodzaju zamówieńi
odpowiedniąsytuacjęfinansową, wykazane przedłożonymi w dokumentach oferty
dokumentami i oświadczeniami – nazywanymi wprost warunkami udziału w postępowaniu,
stosownie do art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,
- w odróżnieniu od warunków jakie musi spełniaćoferowany przedmiot zamówienia,
opisanych w SIWZ, wraz z podaniem w oparciu o jakie dokumenty zamawiający będzie
oceniał czy oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane odpowiadająpostawionym
wymaganiom (np. parametrom technicznym), o czym stanowi art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Izba na podstawie treści ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowieńspecyfikacji istotnych
warunków zamówienia ustaliła, iżw sekcji III.2 ogłoszenia zamawiający podał warunki
udziału w postępowaniu, wymienił równieżoświadczenia i dokumenty, jakie wykonawcy
winni przedłożyćdla udokumentowania ich spełnienia. Specyfikacja Istotnych warunków
zamówienia podaje w punkcie 6 opis warunków udziału w postępowaniu oraz sposób oceny
ich spełnienia w oparciu o dokumenty wymienione w punkcie 7 SIWZ, zawierające wykaz
dokumentów jakie majądostarczyćwykonawcy dla potwierdzenia spełnienia warunków
udziału w postępowaniu.
Osobno w punkcie 8 SIWZ, zamawiający zawarł wykaz oświadczeńlub dokumentów
potwierdzających spełnienie wymagańjakościowych i parametrów określonych w tabeli
załącznika nr 13, które należy dołączyćdo oferty, zgodnie z przepisami § 3 ust. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów
jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te dokumenty mogąbyć
składane (Dz. U. Nr 87 poz. 605 ze zm.), gdzie w podpunkcie 2 wymienione jest
zaświadczenie podmiotu uprawnionego do kontroli jakości, potwierdzające,że dostarczone
produkty odpowiadająokreślonym normom lub specyfikacjom technicznym.
Właśnie ów wykaz zawiera kwestionowane przez odwołującego dokumenty,
dotyczące właściwości nawierzchni z trawy sztucznej oraz nawierzchni poliuretanowej,
między innymi: aprobatęlub rekomendacjęITB lub inny dokument wydany przez instytucję
uprawnionądo badania i certyfikowania wyrobów potwierdzające,że nawierzchnia posiada
wymagane parametry.
Izba stwierdza, iżzarzuty protestu, podtrzymane w odwołaniu, odnosząsiędo
dokumentów poświadczających, iżoferowane roboty budowlane odpowiadająwymaganiom
określonym przez zamawiającego oraz odnosząsiędo określenia wymagańtechnicznych
przedmiotu zamówienia: budowy, kształtu włókna sztucznej trawy, właściwości nawierzchni
poliuretanowych w zakresie odporności na rozciąganie i na uderzenia.
Zatem od rozstrzygnięcia protestu, opartego na tego rodzaju zarzutach, odwołanie
nie przysługuje. Bezzasadnie odwołujący wywodził, iżzłożył protest na warunki udziału w
postępowaniu i sposób oceny ich spełnienia, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp i w § 1 powołanego wyżej rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, którego
oddalenie uprawniałby do złożenia odwołania na podstawie art. 184 ust. 1a pkt 2 jako
dotyczących opisu sposobu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
odnoszących siędo osoby wykonawcy, a nie do przedmiotu zamówienia.
Krajowa Izba Odwoławcza zobligowana była z urzędu odrzucićodwołanie z przyczyn
formalnych, określonych w art. 187 ust. 4 pkt 8 Pzp.
W tym stanie rzeczy Izba odrzuciła odwołanie, o czym orzekła postanowieniem na
podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655; z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220, poz. 1420; poz. 227
poz. 1505, z 2009 r. Ne 19, poz. 101, Nr 65, poz. 545, Nr 91, poz. 742) na niniejsze
postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
