rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-12-11
rok: 2009
data dokumentu: 2009-12-11
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1541/09
KIO/UZP 1541/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Klaudia Szczytowska - Maziarz, Małgorzata Stręciwlik Protokolant: Paulina Zalewska
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Klaudia Szczytowska - Maziarz, Małgorzata Stręciwlik Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 grudnia 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Thorn Lighting Polska Sp. z o.o., ul. Gazowa 26a, 50-513 Wrocław od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę Kwidzyn, ul. Grudziądzka 30, 82-500
Kwidzyn protestu z dnia 22 września 2009 r.
przez Thorn Lighting Polska Sp. z o.o., ul. Gazowa 26a, 50-513 Wrocław od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę Kwidzyn, ul. Grudziądzka 30, 82-500
Kwidzyn protestu z dnia 22 września 2009 r.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie, nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, jak również czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz
nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Kwidzyn, ul. Grudziądzka 30, 82-500 Kwidzyn
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Thorn Lighting Polska Sp. z o.o.,
ul. Gazowa 26a, 50-513 Wrocław,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 062 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sześćdziesiąt
dwa złote zero groszy) przez Gminę Kwidzyn, ul. Grudziądzka 30, 82-500
Kwidzyn na rzecz Thorn Lighting Polska Sp. z o.o., ul. Gazowa 26a, 50-
513 Wrocław, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu od odwołania i kosztów wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 5 538 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy pięćset trzydzieści
osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz Thorn Lighting Polska Sp. z o.o., ul. Gazowa 26a, 50-
513 Wrocław.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na „Modernizację oświetlenia drogowego na terenie gminy Kwidzyn
w miejscowościach Baldram, Brachlewo, Korzeniewo i Rakowiec", zostało wszczęte przez
GminęKwidzyn, ul. Grudziądzka 30, 82-500 Kwidzyn zwany dalej: „Zamawiającym”,
ogłoszeniem w Biuletynie ZamówieńPublicznych Nr 286482-2009 z dnia 20.08.2009 r.
W dniu 18.09.2009 r. Zamawiający przekazał faxem uczestnikom przedmiotowego
postępowania przetargowego zawiadomienie o wyborze oferty firmy Centrum Zaopatrzenia
Energetyki ELTAST Sp. z o.o., ul. Toruńskiej 9, 26-600 Radom. Ponadto, poinformował
o odrzuceniu, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z później zm.),
zwanej dalej: „Pzp”, oferty firmy: Thorn Lighting Polska Sp. z o. o., ul. Gazowa 26 A, 50-513
Wrocław zwanej dalej: „Thorn Lighting Polska Sp. z o. o.” albo „Protestującym” albo
„Odwołującym”. Wskazał,że nie spełniono warunku określonego w rozdz. V Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”, dotyczącego wymaganych przez
Zamawiającego dokumentów które należało złożyćdo oferty. Stwierdził,że nie załączono
danych dotyczących podwykonawców. Ponieważdokument ten nie jest wymieniony
literalnie w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. z 2006 r. Nr 87, poz. 605) zwanym dalej:
„Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów” nie istniała przesłanka, w jego ocenie, do wezwania zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp
do uzupełnienia przedmiotowego dokumentu.
W dniu 22.09.2009 r. (faxem) na podstawie przepisu art. 180 Pzp Thorn Lighting
Polska Sp. z o. o. złożyła protest w odniesieniu na bezzasadne odrzucenie przez
Zamawiającego jego oferty, zarzucając naruszenie:
1) art. 26 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie przez Zamawiającego wezwania Wykonawcy do
uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń,
2) art. 87 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie przez Zamawiającego czynności zwrócenia siędo
Wykonawcy o wyjaśnienie treści złożonej oferty,
3) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez bezpodstawne odrzucenie przez
Zamawiającego oferty Wykonawcy, uzasadnione nieobowiązującymi obecnie przepisami
Pzp, czego skutkiem jest nierówne traktowanie wszystkich wykonawców. Wnosił o:
1) Unieważnienie przez Zamawiającego decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty,
2) Podjęcie przez Zamawiającego decyzji o ponownym badaniu ofert i zastosowanie sięprzez
Zamawiającego, do przepisów art. 87 ust. 1 lub art. 26 ust. 3 Pzp,
3) Podjęcie przez Zamawiającego decyzji o ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty
Protestującego.
4) W przypadku nieuwzględnienia powyższych wniosków, wnosi o unieważnienie
przedmiotowego postępowania, gdyżwobec naruszeńprzepisów Pzp nie jest możliwe
zawarcie ważnej umowy.
W ocenie Protestującego Zamawiający bezzasadnie odrzucił jego ofertę. Wykonawca
podnosi,że § 1 ust. 2 pkt 5 i 5a Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja
2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów wyraźnie stanowi,że w celu potwierdzenia
opisanego przez Zamawiającego warunku posiadania przez wykonawcęniezbędnej wiedzy
i doświadczenia oraz dysponowania potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia, zamawiający możeżądaćod wykonawcy wykazu osób i podmiotów,
którymi dysponuje lub będzie dysponował wykonawca i które będąuczestniczyć
w wykonywaniu zamówienia, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych,
doświadczenia i wykształcenia niezbędnych, niezbędnych do wykonania zamówienia,
a także zakresu wykonywanych przez nich nie czynności, jak równieżpisemnego
zobowiązania innych podmiotów do udostępnienia osób zdolnych do wykonania zamówienia,
jeżeli w wykazie, wykonawca wskazał osoby, którymi będzie dysponował. Niewątpliwie,
w jego ocenie, dokument zawierający dane odnośnie podwykonawców, mieści się
w katalogu dokumentów, które Zamawiający możeżądaćod wykonawcy. Jednocześnie, jak
stwierdził, zgodnie z dyspozycjąart. 26 ust. 3 Pzp Zamawiający „wzywa" wykonawców do
uzupełnienia w terminie braków dotyczących dokumentów wymienionych w przedmiotowym
rozporządzeniu.
Zamawiający ma zatem obowiązek wezwaćwykonawców do uzupełnienia braków
w odpowiednim terminie. Niewykonanie tego obowiązku stanowi przejaw naruszenia
przepisów Pzp, które stanowi podstawędo unieważnienia każdego z postępowań, w którym
Zamawiający nie zastosuje siędo powyższego. Orzecznictwo Zespołu Arbitrów, a obecnie
KIO wyraźnie staje na stanowisku, iżkatalog dokumentów, wymienionych w § 1 ust. 2 pkt 5
i 5a Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów jest katalogiem zamkniętym i jedynie tych dokumentów możeżądaćw danym
postępowaniu Zamawiający. Natomiast ich brak każdorazowo winien byćuzupełniany
w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, nie stanowi natomiast podstawy do odrzucenia oferty danego
wykonawcy. Ponadto Zamawiający, zgodnie z art. 87 ust. 1 Pzp, ma prawożądaćod
wykonawców wyjaśnieńdotyczących treści złożonej oferty. W tym przypadku, Zamawiający
zaniechał zarówno czynności uzyskania wyjaśnień, jak i nie wezwał Protestującego do ich
uzupełnienia.
Jednocześnie, Protestujący oświadczył,że do oferty nie została załączona informacja
o podwykonawcach z uwagi na fakt,że przedmiot zamówienia niniejszego przetargu
Wykonawca zamierza wykonaćwłasnymi siłami, bez udziały podwykonawców. Zamawiający
uzyskałby tęwiedzę, gdyby zgodnie z art. 87 ust. 1 Pzp zwrócił sięo wyjaśnienia lub zgodnie
z art. 26 ust. 3 Pzp wezwał Wykonawcędo uzupełnienia oferty w tym przedmiocie.
Konsekwencjąnaruszenia art. 26 ust. 3 oraz 87 ust. 1 Pzp było, w ocenie
Protestującego, błędne uznanie przez Zamawiającego, jakoby treśćjego oferty nie spełniała
wymogów wskazanych przez niego w SIWZ. Przyjęcie takiego stanowiska jest
nieuzasadnione, gdyżjest ono następstwem naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3
Pzp, a co za tym idzie takie zachowanie Zamawiającego poprzez błędnąinterpretację
stanowi równieżnaruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Nie można obarczaćWykonawcy
konsekwencjami zaniechania wykonania przez Zamawiającego obowiązku ciążącego na nim
z mocy przepisów ustawy. Gdyby Zamawiający zastosował siędo obowiązku
uregulowanego w przepisie art. 26 ust. 3 Pzp, nie doszłoby do nieuprawnionego
zastosowania przez niego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, czyli nie doszłoby do
bezzasadnego odrzucenia oferty Wykonawcy. Przyjęcie odrębnej wykładni byłoby sprzeczne
z zamiarem ustawodawcy, który dopuścił możliwośćuzupełniania braków odnośnie
oświadczeńi dokumentów o charakterze przedmiotowym we wskazanym przez niego
zakresie, obok istniejącej wcześniej możliwości uzupełnienia braków o charakterze
podmiotowym.
Działanie Zamawiającego nosi ponadto znamiona utrudniania uczciwej konkurencji.
Brak bowiem podstawy prawnej uzasadniającej odrzucenie przez Zamawiającego oferty
Wykonawcy, co prowadzi jednocześnie do naruszenia zasad równego traktowania przez
Zamawiającego wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu. Skutkiem
naruszenia wskazanych wyżej przepisów przez Zamawiającego, jest niezachowanie
fundamentalnych zasad wyrażonych w art. 7 ust. 1 Pzp. Nieprzestrzeganie wspomnianych
zasad znajduje wyraz w niezastosowaniu instytucji i rozwiązańustawowych wprowadzonych
w celu zapewnienia zachowania zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wszystkich wykonawców. Pełna dokumentacja oferty umożliwia racjonalnąi rzetelnąocenę
wszystkich ofert przy uwzględnieniu tych samych wymogów, a co za tym idzie pozwala na
identyczne traktowanie wszystkich wykonawców w tych samych okolicznościach oraz
sprawiedliwąocenęprzedstawionych przez nich ofert, w celu zapewnienia uczciwej
konkurencji pomiędzy wykonawcami z jednoczesnym zachowaniem interesu samego
Zamawiającego. Wezwanie przez Zamawiającego do uzupełnienia braków w ofercie
Protestującego nie stanowiłoby zachowania sprzecznego z treściąnormy wyrażonej w art. 7
ust. 1 Pzp. Wręcz przeciwnie, nie wypełnienie przez Zamawiającego obowiązku ciążącego
z mocy ustawy, doprowadziło do wspomnianego naruszenia. Równieżbezpodstawne
zastosowanie względem wykonawcy przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp stanowi przejaw
naruszenia zasad wskazanych w art. 7 ust. 1 Pzp, gdyżz jednej strony prowadzi do sytuacji,
której jeden z Wykonawców został w sposób nieuzasadniony z treściąprzepisów prawa
wykluczony z toczącego siępostępowania, co stanowi także przejaw naruszenia reguł
uczciwej konkurencji.
W dniu 23.09.2009 r. Zamawiający faxem wysłał uczestnikom postępowania
przetargowego kopięprotestu i wezwał ich do udziału w postępowaniu protestacyjnym.śadne przystąpienia nie miały miejsca.
Rozstrzygniecie protestu nastąpiło w trybie art. 183 ust. 3 Pzp, poprzez brak jego
rozpatrzenia, tj. oddalenie w dniu upływu ustawowego terminu na jego rozstrzygniecie, czyli
06.10.2009 r.
W dniu 09.10.2009 r. (data nadania u publicznego operatora pocztowego)
Odwołujący na oddalenie protestu wniósł odwołanie do Prezesa UZP, podtrzymując zarzuty
i wnioski zawarte w proteście. Odwołujący wskazał wprost także zarzut naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez bezzasadne odrzucenie jego oferty. Względem naruszenia art.
87 ust. 1 Pzp stwierdził,że poprzez brak wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty i w związku z tym miało miejsce naruszenie przez
Zamawiającego prawa, polegające na niewłaściwej ocenie propozycji zawartej w ofercie
Wykonawcy, którego można było uniknąć, gdyby Zamawiający zwrócił sięo stosowne
wyjaśnienia do Wykonawcy. Względem naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp podniósł,że poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty i brak wezwania Wykonawcy do
uzupełnienia brakujących dokumentów lub oświadczeń, czym ograniczył uczciwąkonkurencję
oraz równe traktowanie wykonawców w niniejszym postępowaniu. Wnosił dodatkowo
o unieważnienia decyzji Zamawiającego w przedmiocie odrzucenia jego oferty. Precyzował
także wniosek wezwania Wykonawcy do uzupełnienia brakujących dokumentów wymaganych
w SIWZ, tj. danych dotyczących podwykonawców (w przypadku uwzględnienia - dostarczenie
oświadczenia o braku zamiaru korzystania z usług podwykonawców).
Odnośnie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia
16.03.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 151/08, stwierdzając,że treśćoferty jest niezgodna
z SIWZ wówczas, gdy wykonawca oferuje przedmiot inny niżprzedmiot zamówienia opisany
w SIWZ. Stwierdził,że w przedmiotowej sprawie nie doszło do naruszenia SIWZ, czy do
powstania niezgodności treści oferty z treściąSIWZ, lecz jedynie do powstania nieścisłości,
która winna zostaćusunięta za pomocąuzupełnienia bądźwyjaśnienia treści samej oferty.
Wykonawca nie dołączył bowiem wymaganego dokumentu jedynie z uwagi na to, iżnie
zamierzał korzystaćz pomocy podwykonawców i w pełni samodzielnie wykonaćprzedmiot
zamówienia.
Podtrzymując argumentacje z protestu stwierdził dodatkowo,że § 1 ust. 2 pkt 5 i 5a
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów należy interpretowaćw sposób, który pozwoli na objęcie jego zakresem także
kwestii podwykonawców, jakoże Zamawiający może poprzez umowny stosunek
cywilnoprawny dysponowaćinnym podmiotem, który będzie uczestniczył w wykonywaniu
zamówienia. Bezspornie zatem stwierdzićnależy, w jego ocenie, iżoświadczenie
Wykonawcy zawierające dane odnośnie podwykonawców, mieści sięw katalogu
dokumentów, które Zamawiający możeżądaćod wykonawcy.
Rozporządzenie wskazane powyżej wymienia wszystkie dokumenty i tylko te, jakichżądaćmoże Zamawiający od Wykonawcy. Wobec tego w argumentacji Zamawiającego
Odwołujący dostrzega sprzeczność, bowiem Zamawiający zawarł w SIWZ wymóg
dostarczenia danych o podwykonawcach, by następnie stwierdzić,że nie należy on do
zamkniętego katalogu dokumentów zawartych w tym Rozporządzeniu, czyli de facto wymóg
ten nie powinien sięznaleźćw SIWZ.
Dodatkowo Odwołujący stwierdził,że wyjaśnienie treści oferty przez Zamawiającego,
co prawda nie stanowi jego obowiązku, lecz zaniechanie tej czynności naraża
Zamawiającego na zarzut niedochowania należytej staranności jakiej winien przestrzegać
w trakcie postępowania o zamówienie publiczne, co - jako następstwo - może implikować
zarzut naruszenia interesu publicznego. Wskazał też,że skoro nie przewidywał udziału
podwykonawców. Wspomniane oświadczenie ograniczyłoby sięjedynie do jego dołączenia
do oferty. Brak takich danych powinien byćpotraktowany jako rezygnacja z pomocy
podwykonawców, dokonana przez uczestniczącego w procedurze wykonawcę.
Ponadto, tego typu brak można równieżzakwalifikować, w ocenie Odwołującego,
jako „inną omyłkę", o której stanowi z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, co pociąga za sobąobowiązek
Zamawiającego samodzielnego poprawienia oferty przy niezwłocznym zawiadomieniu
Wykonawcy. W konsekwencji tak znikomy brak stał siępowodem odrzucenia oferty
i udaremnił naczelne założenie prawodawcy odnośnie przepisów o zamówieniach
publicznych, jakim jest wykonywanie zamówieńpaństwowych jednostek organizacyjnych
i innych podmiotów przy minimalizacji kosztów. Kopie treści odwołania Zamawiający
otrzymał tego samego dnia (faxem).
Skład
orzekający
Krajowej
Izby
Odwoławczej,
po
przeprowadzeniu
postępowania w sprawie, zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowieniami SIWZ, treścią oferty
Odwołującego, jak również po zapoznaniu się z protestem, odwołaniem, po
wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron zaprezentowanych w toku rozprawy
ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 Pzp.
Ustalono również,że Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający go do złożenia protestu i odwołania.
Zdaniem Izby, Odwołujący, którego oferta została odrzucona i nie podlegała
klasyfikacji w ramach kryterium oceny ofert, tj. ceny (100%), w przypadku uwzględnienia
odwołania i powtórzenia czynności badania i oceny złożonych ofert z uwzględnieniem jego
oferty, z uwagi na przedłożenie oferty najkorzystniejszej cenowo, ma szansęna uzyskanie
przedmiotowego zamówienia.
Odnosząc siędo podniesionych w proteście, jak i w treści odwołania, zarzutów
stwierdzićnależy,że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez
bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego, Izba uznaje za potwierdzone.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńodnośnie przedmiotowego
zarzutu:
Zamawiający w Rozdz. V SIWZ: „Informacja o oświadczeniach i dokumentach, jakie
mają dostarczyć Wykonawcy do oferty” wskazał,że oferta musi zawieraćdane dotyczące
podwykonawców. Dodatkowo w Rozdz. VII pkt 1 lit g SIWZ: „Sposób przygotowania oferty”
stwierdził,żeżąda sięod wykonawców wskazania w ofercie tych części zamówienia, których
wykonanie zamierzająpowierzyćpodwykonawcom. Z kolei w Rozdz. XIII SIWZ: „Opis
warunków udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych
warunków” zawarł zapis,że ocena spełniania przez wykonawcęwarunków określonych
w SIWZ będzie dokonywana na zasadzie - spełnia/nie spełnia wskazując, m.in. dane
dotyczące podwykonawców. Wśród załączników do SIWZ Zamawiający wymienił w Rozdz.
XVI pkt 2 formularz - dane dotyczące podwykonawców. Podobnie w ramach formularza
ofertowego wymienił w pkt 6 jako załączniki nr 1 do oferty - dane dotyczące
podwykonawców. W niniejszym załączniku Zamawiający zawarł zapis - UWAGA:
W przypadku nie zlecenia robót podwykonawcom napisać„NIE DOTYCZY”.
Odwołujący przedłożył ofertębez wskazanego załącznika nr 1: „Dane dotyczące
podwykonawców”. W ramachśrodków ochrony prawnej złożył oświadczenie,że uczynił
niniejsze, gdyżzamierza wykonaćzamówienie samodzielnie.
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Po pierwsze, Izba wskazuje,że argumentacja Odwołującego odnośnie § 1 ust. 2 pkt
5 i 5a Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów jest błędna. Należy bowiem podkreślić,że wskazany przepis dajępodstawężądania przez Zamawiającego odpowiedniego wykazu wraz z określonymi informacjami
w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu.śądanie powyższego
dokumentu nie ma zatem na celu uzyskania informacji o podwykonawcach, którym
Wykonawca zamierza powierzyćdo realizacji częśćzamówienia. Ocena Wykonawców pod
katem dysponowania osobami zdolnymi do wykonywania zamówienia publicznego następuje
niezależnie od zamiaru powierzenia części zamówienia podwykonawcom. Stąd teżżądanie
powyższego dokumentu powinno służyćpotwierdzaniu spełniania warunku dysponowania
przez Wykonawcęosobami zdolnymi do wykonania zamówienia publicznego. Zamawiający
nie powinien wymagaćw oparciu o § 1 ust. 2 pkt 5 i 5a w/w rozporządzenia, byżądany
wykaz zawierał dane podwykonawców, którym wykonawca powierzy częśćzamówienia do
wykonania.
Po drugie, w ocenie Izby z treści SIWZ wynika,że ewentualne negatywne
oświadczenie złożone w ramach załącznika nr 1 do oferty sprowadzałoby siędo wpisania
sformułowania „NIE DOTYCZY”. Biorąc pod uwagęwskazane sformułowanie należy uznać,że brak złożenia stosownego oświadczenia odnośnie udziału podwykonawców w realizacji
zamówienia de facto ma charakter niezgodności z wymogiem formalnym. Nie złożenie
bowiem
danych
dotyczących
podwykonawców
jest
następstwem
samodzielnego
realizowania zamówienia.
Po trzecie, zgodnie z treściąart. 36 ust. 4 Pzp Zamawiający ma prawożądania od
Wykonawców wskazania w ofercie tych części zamówienia, których wykonanie zamierza
powierzyćpodwykonawcom. Oświadczenie woli składane przez Wykonawcęde facto zatem
powinno dotyczyćwyłącznie okoliczności, w których dany podmiot zamierza skorzystaćprzy
realizacji zamówienia z pomocy innego podmiotu. Nawet zatem jeśli Zamawiającyżądał
w SIWZ przeciwnego oświadczenia, w sytuacji gdy woląWykonawcy przy składaniu oferty
była realizacja zamówienia własnymi siłami w 100%, nie może jego brak dla Wykonawcy
skutkowaćodrzuceniem jego oferty.
Innymi słowy Izba uznała,że brak złożenia jakiegokolwiek oświadczenia w tym
przedmiocie należy uznaćza niewskazanie jakichkolwiek części zamówienia przewidzianych
do podwykonania czyli zamiar wykonania zamówienia siłami własnymi, co zresztą
Odwołujący w ramach składanychśrodków ochrony prawnej oraz w trakcie rozprawy
wyraźnie zadeklarował i potwierdził. Powyższe jest wystarczające do uznania, iżOdwołujący
składając ofertęw określony sposób nie pozostawiłżadnych wątpliwości w tym zakresie
i tym samym uczynił zadośćżądaniom Zamawiającego w zakresie informacji wymienianych
w art. 36 ust. 4 Pzp, do którychżądania uprawniała go ustawa. Złożenie oświadczenia
w formie wykazu mogło miećmiejsce wyłącznie w sytuacji, gdy wykonawca zamierzał
powierzyćczęśćzamówienia do wykonania innym podwykonawcom, w wykonaniu
dyspozycji art. 36 ust. 4 Pzp. (podobnie wyrok KIO z dnia 18.03.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP
202/08).
Po czwarte, Izba stoi na stanowisku,że w przedmiotowym stanie faktycznym, takie
oświadczenie poprzez „milczenie” zostało przez Wykonawcęzłożone poprzez niedołączenie
do oferty stosownego oświadczenia odnośnie podwykonawców. W tym zakresie wskazując
na stanowisko Sądu Najwyższego z dnia 17 marca 2006 r., sygn. akt: I CSK 63/05:
„Milczenie w myśl art. 60 k.c. może być uznane za przejaw oświadczenia woli wyrażającego
zgodę w takiej sytuacji, w której osoba nie zaprzeczająca mogła i powinna zająć
merytoryczne stanowisko w danej kwestii”.
Z uwagi na powyższe, Izba uznała,że potwierdził sięzarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie
przez Zamawiającego wezwania Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń,
w ocenie Izby nie został potwierdzony.
Biorąc pod uwagęstan faktyczny w niniejszym postępowaniu, Izba stwierdziła co
następuje.
Po pierwsze, zarzut, jak i wynikające z niegożądania Odwołującego sąnietrafne.
Zgodnie z dyspozycjąart. 26 ust. 3 Pzp uzupełnieniu podlegająwyłącznie dokumenty
przewidziane w art. 25 ust. 1 Pzp, zatem możliwośćuzupełnienia dotyczy dokumentów
i oświadczeńskładanych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu
oraz dokumentów potwierdzających,że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
spełniająwymagania Zamawiającego. Zakres dokumentów, jakich możeżądaćZamawiający
na potwierdzenie powyższego wyznacza rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia
19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćZamawiający od
wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane wydane na podstawie art.
25 ust. 2 Pzp.
Po drugie, art. 26 ust. 3 Pzp ma charakter wyjątkowy i należy interpretowaćgo
literalnie, zatem instytucji uzupełniania dokumentów nie można odnosićdo innych niż
wymienione w ww. rozporządzeniu dokumentów, stanowiących element oferty, za który Izba
uznała sporny wykaz podwykonawców bądźoświadczenie w tym zakresie.
Po trzecie, zarówno wykaz podwykonawców, jak i oświadczenie o ich nie
zatrudnianiu nie stanowiąani dokumentów podmiotowych składanych na potwierdzenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu, ani dokumentów dotyczących przedmiotu
zamówienia, nie mieszcząsięwięc w dyspozycji art. 25 ust. 1 Pzp, a tym samym art. 26 ust.
3 Pzp.
Podobne stanowisko wynika z orzecznictwa KIO w tym zakresie (np. wyrok KIO
z dnia 18.03.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 202/08, czy teżwyrok KIO z dnia z 20.04.2009 r.,
sygn. akt: KIO/UZP 448/09).
Wobec powyższego, Izba uznała zarzut dotyczący naruszenia przez Zamawiającego
art. 26 ust. 3 Pzp za niezasadny.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie
przez Zamawiającego czynności zwrócenia siędo Wykonawcy o wyjaśnienie treści złożonej
oferty, w ocenie Izby został potwierdzony.
Biorąc pod uwagęstan faktyczny w niniejszym postępowaniu, Izba stwierdziła,że
Zamawiający mógłby skorzystaćz przysługującego mu w tym zakresie uprawnienia,
jednakże z uwagi na okoliczności sprawy byłoby to bezcelowe.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez
nie zakwalifikowanie zaistniałego braku w ofercie Odwołującego odnośnie oświadczenia
o podwykonawcach, jako „innej omyłki", co pociąga za sobąobowiązek Zamawiającego
samodzielnego poprawienia oferty przy niezwłocznym zawiadomieniu Wykonawcy, Izba
pozostawiła niniejszy zarzut bez rozpoznania z uwagi na art. 191 ust. 3 Pzp stanowiący
zakaz orzekania co do zarzutów, które nie były zawarte w proteście, co miało miejsce
w przedmiotowym stanie faktycznym.
Jednocześnie wobec potwierdzenia sięzarzutu naruszenia przez Zamawiającego art.
89 ust.1 pkt 2 Pzp oraz art. 87 ust. 1 Pzp, Izba uznała także za zasadny zarzut naruszenia
przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 191 ust. 1 i 1a Pzp, orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania. O kosztach wynagrodzenia pełnomocnika
Odwołującego skład orzekający Izby orzekł na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886 z późn. zm.),
uznając za uzasadnione koszty w kwocie 3.600,00 zł, tj. maksymalnej kwocie dopuszczonej
przez w/w rozporządzenie.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie, nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, jak również czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz
nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Kwidzyn, ul. Grudziądzka 30, 82-500 Kwidzyn
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Thorn Lighting Polska Sp. z o.o.,
ul. Gazowa 26a, 50-513 Wrocław,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 062 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sześćdziesiąt
dwa złote zero groszy) przez Gminę Kwidzyn, ul. Grudziądzka 30, 82-500
Kwidzyn na rzecz Thorn Lighting Polska Sp. z o.o., ul. Gazowa 26a, 50-
513 Wrocław, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu od odwołania i kosztów wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 5 538 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy pięćset trzydzieści
osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz Thorn Lighting Polska Sp. z o.o., ul. Gazowa 26a, 50-
513 Wrocław.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na „Modernizację oświetlenia drogowego na terenie gminy Kwidzyn
w miejscowościach Baldram, Brachlewo, Korzeniewo i Rakowiec", zostało wszczęte przez
GminęKwidzyn, ul. Grudziądzka 30, 82-500 Kwidzyn zwany dalej: „Zamawiającym”,
ogłoszeniem w Biuletynie ZamówieńPublicznych Nr 286482-2009 z dnia 20.08.2009 r.
W dniu 18.09.2009 r. Zamawiający przekazał faxem uczestnikom przedmiotowego
postępowania przetargowego zawiadomienie o wyborze oferty firmy Centrum Zaopatrzenia
Energetyki ELTAST Sp. z o.o., ul. Toruńskiej 9, 26-600 Radom. Ponadto, poinformował
o odrzuceniu, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z później zm.),
zwanej dalej: „Pzp”, oferty firmy: Thorn Lighting Polska Sp. z o. o., ul. Gazowa 26 A, 50-513
Wrocław zwanej dalej: „Thorn Lighting Polska Sp. z o. o.” albo „Protestującym” albo
„Odwołującym”. Wskazał,że nie spełniono warunku określonego w rozdz. V Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”, dotyczącego wymaganych przez
Zamawiającego dokumentów które należało złożyćdo oferty. Stwierdził,że nie załączono
danych dotyczących podwykonawców. Ponieważdokument ten nie jest wymieniony
literalnie w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. z 2006 r. Nr 87, poz. 605) zwanym dalej:
„Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów” nie istniała przesłanka, w jego ocenie, do wezwania zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp
do uzupełnienia przedmiotowego dokumentu.
W dniu 22.09.2009 r. (faxem) na podstawie przepisu art. 180 Pzp Thorn Lighting
Polska Sp. z o. o. złożyła protest w odniesieniu na bezzasadne odrzucenie przez
Zamawiającego jego oferty, zarzucając naruszenie:
1) art. 26 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie przez Zamawiającego wezwania Wykonawcy do
uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń,
2) art. 87 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie przez Zamawiającego czynności zwrócenia siędo
Wykonawcy o wyjaśnienie treści złożonej oferty,
3) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez bezpodstawne odrzucenie przez
Zamawiającego oferty Wykonawcy, uzasadnione nieobowiązującymi obecnie przepisami
Pzp, czego skutkiem jest nierówne traktowanie wszystkich wykonawców. Wnosił o:
1) Unieważnienie przez Zamawiającego decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty,
2) Podjęcie przez Zamawiającego decyzji o ponownym badaniu ofert i zastosowanie sięprzez
Zamawiającego, do przepisów art. 87 ust. 1 lub art. 26 ust. 3 Pzp,
3) Podjęcie przez Zamawiającego decyzji o ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty
Protestującego.
4) W przypadku nieuwzględnienia powyższych wniosków, wnosi o unieważnienie
przedmiotowego postępowania, gdyżwobec naruszeńprzepisów Pzp nie jest możliwe
zawarcie ważnej umowy.
W ocenie Protestującego Zamawiający bezzasadnie odrzucił jego ofertę. Wykonawca
podnosi,że § 1 ust. 2 pkt 5 i 5a Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja
2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów wyraźnie stanowi,że w celu potwierdzenia
opisanego przez Zamawiającego warunku posiadania przez wykonawcęniezbędnej wiedzy
i doświadczenia oraz dysponowania potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia, zamawiający możeżądaćod wykonawcy wykazu osób i podmiotów,
którymi dysponuje lub będzie dysponował wykonawca i które będąuczestniczyć
w wykonywaniu zamówienia, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych,
doświadczenia i wykształcenia niezbędnych, niezbędnych do wykonania zamówienia,
a także zakresu wykonywanych przez nich nie czynności, jak równieżpisemnego
zobowiązania innych podmiotów do udostępnienia osób zdolnych do wykonania zamówienia,
jeżeli w wykazie, wykonawca wskazał osoby, którymi będzie dysponował. Niewątpliwie,
w jego ocenie, dokument zawierający dane odnośnie podwykonawców, mieści się
w katalogu dokumentów, które Zamawiający możeżądaćod wykonawcy. Jednocześnie, jak
stwierdził, zgodnie z dyspozycjąart. 26 ust. 3 Pzp Zamawiający „wzywa" wykonawców do
uzupełnienia w terminie braków dotyczących dokumentów wymienionych w przedmiotowym
rozporządzeniu.
Zamawiający ma zatem obowiązek wezwaćwykonawców do uzupełnienia braków
w odpowiednim terminie. Niewykonanie tego obowiązku stanowi przejaw naruszenia
przepisów Pzp, które stanowi podstawędo unieważnienia każdego z postępowań, w którym
Zamawiający nie zastosuje siędo powyższego. Orzecznictwo Zespołu Arbitrów, a obecnie
KIO wyraźnie staje na stanowisku, iżkatalog dokumentów, wymienionych w § 1 ust. 2 pkt 5
i 5a Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów jest katalogiem zamkniętym i jedynie tych dokumentów możeżądaćw danym
postępowaniu Zamawiający. Natomiast ich brak każdorazowo winien byćuzupełniany
w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, nie stanowi natomiast podstawy do odrzucenia oferty danego
wykonawcy. Ponadto Zamawiający, zgodnie z art. 87 ust. 1 Pzp, ma prawożądaćod
wykonawców wyjaśnieńdotyczących treści złożonej oferty. W tym przypadku, Zamawiający
zaniechał zarówno czynności uzyskania wyjaśnień, jak i nie wezwał Protestującego do ich
uzupełnienia.
Jednocześnie, Protestujący oświadczył,że do oferty nie została załączona informacja
o podwykonawcach z uwagi na fakt,że przedmiot zamówienia niniejszego przetargu
Wykonawca zamierza wykonaćwłasnymi siłami, bez udziały podwykonawców. Zamawiający
uzyskałby tęwiedzę, gdyby zgodnie z art. 87 ust. 1 Pzp zwrócił sięo wyjaśnienia lub zgodnie
z art. 26 ust. 3 Pzp wezwał Wykonawcędo uzupełnienia oferty w tym przedmiocie.
Konsekwencjąnaruszenia art. 26 ust. 3 oraz 87 ust. 1 Pzp było, w ocenie
Protestującego, błędne uznanie przez Zamawiającego, jakoby treśćjego oferty nie spełniała
wymogów wskazanych przez niego w SIWZ. Przyjęcie takiego stanowiska jest
nieuzasadnione, gdyżjest ono następstwem naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3
Pzp, a co za tym idzie takie zachowanie Zamawiającego poprzez błędnąinterpretację
stanowi równieżnaruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Nie można obarczaćWykonawcy
konsekwencjami zaniechania wykonania przez Zamawiającego obowiązku ciążącego na nim
z mocy przepisów ustawy. Gdyby Zamawiający zastosował siędo obowiązku
uregulowanego w przepisie art. 26 ust. 3 Pzp, nie doszłoby do nieuprawnionego
zastosowania przez niego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, czyli nie doszłoby do
bezzasadnego odrzucenia oferty Wykonawcy. Przyjęcie odrębnej wykładni byłoby sprzeczne
z zamiarem ustawodawcy, który dopuścił możliwośćuzupełniania braków odnośnie
oświadczeńi dokumentów o charakterze przedmiotowym we wskazanym przez niego
zakresie, obok istniejącej wcześniej możliwości uzupełnienia braków o charakterze
podmiotowym.
Działanie Zamawiającego nosi ponadto znamiona utrudniania uczciwej konkurencji.
Brak bowiem podstawy prawnej uzasadniającej odrzucenie przez Zamawiającego oferty
Wykonawcy, co prowadzi jednocześnie do naruszenia zasad równego traktowania przez
Zamawiającego wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu. Skutkiem
naruszenia wskazanych wyżej przepisów przez Zamawiającego, jest niezachowanie
fundamentalnych zasad wyrażonych w art. 7 ust. 1 Pzp. Nieprzestrzeganie wspomnianych
zasad znajduje wyraz w niezastosowaniu instytucji i rozwiązańustawowych wprowadzonych
w celu zapewnienia zachowania zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wszystkich wykonawców. Pełna dokumentacja oferty umożliwia racjonalnąi rzetelnąocenę
wszystkich ofert przy uwzględnieniu tych samych wymogów, a co za tym idzie pozwala na
identyczne traktowanie wszystkich wykonawców w tych samych okolicznościach oraz
sprawiedliwąocenęprzedstawionych przez nich ofert, w celu zapewnienia uczciwej
konkurencji pomiędzy wykonawcami z jednoczesnym zachowaniem interesu samego
Zamawiającego. Wezwanie przez Zamawiającego do uzupełnienia braków w ofercie
Protestującego nie stanowiłoby zachowania sprzecznego z treściąnormy wyrażonej w art. 7
ust. 1 Pzp. Wręcz przeciwnie, nie wypełnienie przez Zamawiającego obowiązku ciążącego
z mocy ustawy, doprowadziło do wspomnianego naruszenia. Równieżbezpodstawne
zastosowanie względem wykonawcy przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp stanowi przejaw
naruszenia zasad wskazanych w art. 7 ust. 1 Pzp, gdyżz jednej strony prowadzi do sytuacji,
której jeden z Wykonawców został w sposób nieuzasadniony z treściąprzepisów prawa
wykluczony z toczącego siępostępowania, co stanowi także przejaw naruszenia reguł
uczciwej konkurencji.
W dniu 23.09.2009 r. Zamawiający faxem wysłał uczestnikom postępowania
przetargowego kopięprotestu i wezwał ich do udziału w postępowaniu protestacyjnym.śadne przystąpienia nie miały miejsca.
Rozstrzygniecie protestu nastąpiło w trybie art. 183 ust. 3 Pzp, poprzez brak jego
rozpatrzenia, tj. oddalenie w dniu upływu ustawowego terminu na jego rozstrzygniecie, czyli
06.10.2009 r.
W dniu 09.10.2009 r. (data nadania u publicznego operatora pocztowego)
Odwołujący na oddalenie protestu wniósł odwołanie do Prezesa UZP, podtrzymując zarzuty
i wnioski zawarte w proteście. Odwołujący wskazał wprost także zarzut naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez bezzasadne odrzucenie jego oferty. Względem naruszenia art.
87 ust. 1 Pzp stwierdził,że poprzez brak wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty i w związku z tym miało miejsce naruszenie przez
Zamawiającego prawa, polegające na niewłaściwej ocenie propozycji zawartej w ofercie
Wykonawcy, którego można było uniknąć, gdyby Zamawiający zwrócił sięo stosowne
wyjaśnienia do Wykonawcy. Względem naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp podniósł,że poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty i brak wezwania Wykonawcy do
uzupełnienia brakujących dokumentów lub oświadczeń, czym ograniczył uczciwąkonkurencję
oraz równe traktowanie wykonawców w niniejszym postępowaniu. Wnosił dodatkowo
o unieważnienia decyzji Zamawiającego w przedmiocie odrzucenia jego oferty. Precyzował
także wniosek wezwania Wykonawcy do uzupełnienia brakujących dokumentów wymaganych
w SIWZ, tj. danych dotyczących podwykonawców (w przypadku uwzględnienia - dostarczenie
oświadczenia o braku zamiaru korzystania z usług podwykonawców).
Odnośnie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia
16.03.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 151/08, stwierdzając,że treśćoferty jest niezgodna
z SIWZ wówczas, gdy wykonawca oferuje przedmiot inny niżprzedmiot zamówienia opisany
w SIWZ. Stwierdził,że w przedmiotowej sprawie nie doszło do naruszenia SIWZ, czy do
powstania niezgodności treści oferty z treściąSIWZ, lecz jedynie do powstania nieścisłości,
która winna zostaćusunięta za pomocąuzupełnienia bądźwyjaśnienia treści samej oferty.
Wykonawca nie dołączył bowiem wymaganego dokumentu jedynie z uwagi na to, iżnie
zamierzał korzystaćz pomocy podwykonawców i w pełni samodzielnie wykonaćprzedmiot
zamówienia.
Podtrzymując argumentacje z protestu stwierdził dodatkowo,że § 1 ust. 2 pkt 5 i 5a
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów należy interpretowaćw sposób, który pozwoli na objęcie jego zakresem także
kwestii podwykonawców, jakoże Zamawiający może poprzez umowny stosunek
cywilnoprawny dysponowaćinnym podmiotem, który będzie uczestniczył w wykonywaniu
zamówienia. Bezspornie zatem stwierdzićnależy, w jego ocenie, iżoświadczenie
Wykonawcy zawierające dane odnośnie podwykonawców, mieści sięw katalogu
dokumentów, które Zamawiający możeżądaćod wykonawcy.
Rozporządzenie wskazane powyżej wymienia wszystkie dokumenty i tylko te, jakichżądaćmoże Zamawiający od Wykonawcy. Wobec tego w argumentacji Zamawiającego
Odwołujący dostrzega sprzeczność, bowiem Zamawiający zawarł w SIWZ wymóg
dostarczenia danych o podwykonawcach, by następnie stwierdzić,że nie należy on do
zamkniętego katalogu dokumentów zawartych w tym Rozporządzeniu, czyli de facto wymóg
ten nie powinien sięznaleźćw SIWZ.
Dodatkowo Odwołujący stwierdził,że wyjaśnienie treści oferty przez Zamawiającego,
co prawda nie stanowi jego obowiązku, lecz zaniechanie tej czynności naraża
Zamawiającego na zarzut niedochowania należytej staranności jakiej winien przestrzegać
w trakcie postępowania o zamówienie publiczne, co - jako następstwo - może implikować
zarzut naruszenia interesu publicznego. Wskazał też,że skoro nie przewidywał udziału
podwykonawców. Wspomniane oświadczenie ograniczyłoby sięjedynie do jego dołączenia
do oferty. Brak takich danych powinien byćpotraktowany jako rezygnacja z pomocy
podwykonawców, dokonana przez uczestniczącego w procedurze wykonawcę.
Ponadto, tego typu brak można równieżzakwalifikować, w ocenie Odwołującego,
jako „inną omyłkę", o której stanowi z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, co pociąga za sobąobowiązek
Zamawiającego samodzielnego poprawienia oferty przy niezwłocznym zawiadomieniu
Wykonawcy. W konsekwencji tak znikomy brak stał siępowodem odrzucenia oferty
i udaremnił naczelne założenie prawodawcy odnośnie przepisów o zamówieniach
publicznych, jakim jest wykonywanie zamówieńpaństwowych jednostek organizacyjnych
i innych podmiotów przy minimalizacji kosztów. Kopie treści odwołania Zamawiający
otrzymał tego samego dnia (faxem).
Skład
orzekający
Krajowej
Izby
Odwoławczej,
po
przeprowadzeniu
postępowania w sprawie, zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowieniami SIWZ, treścią oferty
Odwołującego, jak również po zapoznaniu się z protestem, odwołaniem, po
wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron zaprezentowanych w toku rozprawy
ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 Pzp.
Ustalono również,że Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający go do złożenia protestu i odwołania.
Zdaniem Izby, Odwołujący, którego oferta została odrzucona i nie podlegała
klasyfikacji w ramach kryterium oceny ofert, tj. ceny (100%), w przypadku uwzględnienia
odwołania i powtórzenia czynności badania i oceny złożonych ofert z uwzględnieniem jego
oferty, z uwagi na przedłożenie oferty najkorzystniejszej cenowo, ma szansęna uzyskanie
przedmiotowego zamówienia.
Odnosząc siędo podniesionych w proteście, jak i w treści odwołania, zarzutów
stwierdzićnależy,że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez
bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego, Izba uznaje za potwierdzone.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńodnośnie przedmiotowego
zarzutu:
Zamawiający w Rozdz. V SIWZ: „Informacja o oświadczeniach i dokumentach, jakie
mają dostarczyć Wykonawcy do oferty” wskazał,że oferta musi zawieraćdane dotyczące
podwykonawców. Dodatkowo w Rozdz. VII pkt 1 lit g SIWZ: „Sposób przygotowania oferty”
stwierdził,żeżąda sięod wykonawców wskazania w ofercie tych części zamówienia, których
wykonanie zamierzająpowierzyćpodwykonawcom. Z kolei w Rozdz. XIII SIWZ: „Opis
warunków udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych
warunków” zawarł zapis,że ocena spełniania przez wykonawcęwarunków określonych
w SIWZ będzie dokonywana na zasadzie - spełnia/nie spełnia wskazując, m.in. dane
dotyczące podwykonawców. Wśród załączników do SIWZ Zamawiający wymienił w Rozdz.
XVI pkt 2 formularz - dane dotyczące podwykonawców. Podobnie w ramach formularza
ofertowego wymienił w pkt 6 jako załączniki nr 1 do oferty - dane dotyczące
podwykonawców. W niniejszym załączniku Zamawiający zawarł zapis - UWAGA:
W przypadku nie zlecenia robót podwykonawcom napisać„NIE DOTYCZY”.
Odwołujący przedłożył ofertębez wskazanego załącznika nr 1: „Dane dotyczące
podwykonawców”. W ramachśrodków ochrony prawnej złożył oświadczenie,że uczynił
niniejsze, gdyżzamierza wykonaćzamówienie samodzielnie.
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Po pierwsze, Izba wskazuje,że argumentacja Odwołującego odnośnie § 1 ust. 2 pkt
5 i 5a Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów jest błędna. Należy bowiem podkreślić,że wskazany przepis dajępodstawężądania przez Zamawiającego odpowiedniego wykazu wraz z określonymi informacjami
w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu.śądanie powyższego
dokumentu nie ma zatem na celu uzyskania informacji o podwykonawcach, którym
Wykonawca zamierza powierzyćdo realizacji częśćzamówienia. Ocena Wykonawców pod
katem dysponowania osobami zdolnymi do wykonywania zamówienia publicznego następuje
niezależnie od zamiaru powierzenia części zamówienia podwykonawcom. Stąd teżżądanie
powyższego dokumentu powinno służyćpotwierdzaniu spełniania warunku dysponowania
przez Wykonawcęosobami zdolnymi do wykonania zamówienia publicznego. Zamawiający
nie powinien wymagaćw oparciu o § 1 ust. 2 pkt 5 i 5a w/w rozporządzenia, byżądany
wykaz zawierał dane podwykonawców, którym wykonawca powierzy częśćzamówienia do
wykonania.
Po drugie, w ocenie Izby z treści SIWZ wynika,że ewentualne negatywne
oświadczenie złożone w ramach załącznika nr 1 do oferty sprowadzałoby siędo wpisania
sformułowania „NIE DOTYCZY”. Biorąc pod uwagęwskazane sformułowanie należy uznać,że brak złożenia stosownego oświadczenia odnośnie udziału podwykonawców w realizacji
zamówienia de facto ma charakter niezgodności z wymogiem formalnym. Nie złożenie
bowiem
danych
dotyczących
podwykonawców
jest
następstwem
samodzielnego
realizowania zamówienia.
Po trzecie, zgodnie z treściąart. 36 ust. 4 Pzp Zamawiający ma prawożądania od
Wykonawców wskazania w ofercie tych części zamówienia, których wykonanie zamierza
powierzyćpodwykonawcom. Oświadczenie woli składane przez Wykonawcęde facto zatem
powinno dotyczyćwyłącznie okoliczności, w których dany podmiot zamierza skorzystaćprzy
realizacji zamówienia z pomocy innego podmiotu. Nawet zatem jeśli Zamawiającyżądał
w SIWZ przeciwnego oświadczenia, w sytuacji gdy woląWykonawcy przy składaniu oferty
była realizacja zamówienia własnymi siłami w 100%, nie może jego brak dla Wykonawcy
skutkowaćodrzuceniem jego oferty.
Innymi słowy Izba uznała,że brak złożenia jakiegokolwiek oświadczenia w tym
przedmiocie należy uznaćza niewskazanie jakichkolwiek części zamówienia przewidzianych
do podwykonania czyli zamiar wykonania zamówienia siłami własnymi, co zresztą
Odwołujący w ramach składanychśrodków ochrony prawnej oraz w trakcie rozprawy
wyraźnie zadeklarował i potwierdził. Powyższe jest wystarczające do uznania, iżOdwołujący
składając ofertęw określony sposób nie pozostawiłżadnych wątpliwości w tym zakresie
i tym samym uczynił zadośćżądaniom Zamawiającego w zakresie informacji wymienianych
w art. 36 ust. 4 Pzp, do którychżądania uprawniała go ustawa. Złożenie oświadczenia
w formie wykazu mogło miećmiejsce wyłącznie w sytuacji, gdy wykonawca zamierzał
powierzyćczęśćzamówienia do wykonania innym podwykonawcom, w wykonaniu
dyspozycji art. 36 ust. 4 Pzp. (podobnie wyrok KIO z dnia 18.03.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP
202/08).
Po czwarte, Izba stoi na stanowisku,że w przedmiotowym stanie faktycznym, takie
oświadczenie poprzez „milczenie” zostało przez Wykonawcęzłożone poprzez niedołączenie
do oferty stosownego oświadczenia odnośnie podwykonawców. W tym zakresie wskazując
na stanowisko Sądu Najwyższego z dnia 17 marca 2006 r., sygn. akt: I CSK 63/05:
„Milczenie w myśl art. 60 k.c. może być uznane za przejaw oświadczenia woli wyrażającego
zgodę w takiej sytuacji, w której osoba nie zaprzeczająca mogła i powinna zająć
merytoryczne stanowisko w danej kwestii”.
Z uwagi na powyższe, Izba uznała,że potwierdził sięzarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie
przez Zamawiającego wezwania Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń,
w ocenie Izby nie został potwierdzony.
Biorąc pod uwagęstan faktyczny w niniejszym postępowaniu, Izba stwierdziła co
następuje.
Po pierwsze, zarzut, jak i wynikające z niegożądania Odwołującego sąnietrafne.
Zgodnie z dyspozycjąart. 26 ust. 3 Pzp uzupełnieniu podlegająwyłącznie dokumenty
przewidziane w art. 25 ust. 1 Pzp, zatem możliwośćuzupełnienia dotyczy dokumentów
i oświadczeńskładanych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu
oraz dokumentów potwierdzających,że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
spełniająwymagania Zamawiającego. Zakres dokumentów, jakich możeżądaćZamawiający
na potwierdzenie powyższego wyznacza rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia
19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćZamawiający od
wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane wydane na podstawie art.
25 ust. 2 Pzp.
Po drugie, art. 26 ust. 3 Pzp ma charakter wyjątkowy i należy interpretowaćgo
literalnie, zatem instytucji uzupełniania dokumentów nie można odnosićdo innych niż
wymienione w ww. rozporządzeniu dokumentów, stanowiących element oferty, za który Izba
uznała sporny wykaz podwykonawców bądźoświadczenie w tym zakresie.
Po trzecie, zarówno wykaz podwykonawców, jak i oświadczenie o ich nie
zatrudnianiu nie stanowiąani dokumentów podmiotowych składanych na potwierdzenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu, ani dokumentów dotyczących przedmiotu
zamówienia, nie mieszcząsięwięc w dyspozycji art. 25 ust. 1 Pzp, a tym samym art. 26 ust.
3 Pzp.
Podobne stanowisko wynika z orzecznictwa KIO w tym zakresie (np. wyrok KIO
z dnia 18.03.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 202/08, czy teżwyrok KIO z dnia z 20.04.2009 r.,
sygn. akt: KIO/UZP 448/09).
Wobec powyższego, Izba uznała zarzut dotyczący naruszenia przez Zamawiającego
art. 26 ust. 3 Pzp za niezasadny.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie
przez Zamawiającego czynności zwrócenia siędo Wykonawcy o wyjaśnienie treści złożonej
oferty, w ocenie Izby został potwierdzony.
Biorąc pod uwagęstan faktyczny w niniejszym postępowaniu, Izba stwierdziła,że
Zamawiający mógłby skorzystaćz przysługującego mu w tym zakresie uprawnienia,
jednakże z uwagi na okoliczności sprawy byłoby to bezcelowe.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez
nie zakwalifikowanie zaistniałego braku w ofercie Odwołującego odnośnie oświadczenia
o podwykonawcach, jako „innej omyłki", co pociąga za sobąobowiązek Zamawiającego
samodzielnego poprawienia oferty przy niezwłocznym zawiadomieniu Wykonawcy, Izba
pozostawiła niniejszy zarzut bez rozpoznania z uwagi na art. 191 ust. 3 Pzp stanowiący
zakaz orzekania co do zarzutów, które nie były zawarte w proteście, co miało miejsce
w przedmiotowym stanie faktycznym.
Jednocześnie wobec potwierdzenia sięzarzutu naruszenia przez Zamawiającego art.
89 ust.1 pkt 2 Pzp oraz art. 87 ust. 1 Pzp, Izba uznała także za zasadny zarzut naruszenia
przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 191 ust. 1 i 1a Pzp, orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania. O kosztach wynagrodzenia pełnomocnika
Odwołującego skład orzekający Izby orzekł na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886 z późn. zm.),
uznając za uzasadnione koszty w kwocie 3.600,00 zł, tj. maksymalnej kwocie dopuszczonej
przez w/w rozporządzenie.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
