rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-12-02
rok: 2009
data dokumentu: 2009-12-02
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1546/09
KIO/UZP 1546/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk Członkowie: Ewa Sikorska, Małgorzata Rakowska Protokolant: Przemysław Śpiewak
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk Członkowie: Ewa Sikorska, Małgorzata Rakowska Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 grudnia 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez
BACKHUS
GmbH,
Wirschenstrasse
26,
26188
Edewecht,
Niemcy
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Elbląskie Przedsiębiorstwo Wodociągów
i Kanalizacji w Elblągu Sp. z o.o., ul. Rawska 2-4, 82-300 Elbląg, protestu z dnia
18 września 2009 r.
przy udziale wykonawcy Konsorcjum wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie w składzie: Agrex Arcon Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) oraz Komptech
GmbH z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: ul. Puławska 372, 02-819 Warszawa
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego
przez
BACKHUS
GmbH,
Wirschenstrasse
26,
26188
Edewecht,
Niemcy
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Elbląskie Przedsiębiorstwo Wodociągów
i Kanalizacji w Elblągu Sp. z o.o., ul. Rawska 2-4, 82-300 Elbląg, protestu z dnia
18 września 2009 r.
przy udziale wykonawcy Konsorcjum wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie w składzie: Agrex Arcon Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) oraz Komptech
GmbH z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: ul. Puławska 372, 02-819 Warszawa
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża BACKHUS GmbH, Wirschenstrasse 26, 26188
Edewecht, Niemcy i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 462 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez BACKHUS GmbH, Wirschenstrasse 26, 26188 Edewecht,
Niemcy;
2) dokonaćzwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset trzydzieści
osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz BACKHUS GmbH, Wirschenstrasse 26, 26188 Edewecht,
Niemcy.
U z a s a d n i e n i e
BACKHUS GmbH, z siedzibąw Edewecht, Niemcy, zwany dalej „Odwołującym”,
złożył protest i odwołanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na:
„Dostawęmaszyn do sporządzania mieszanki kompostowej”, prowadzonego na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tj. z 2007 r. Dz.
U. Nr 223, poz. 1655 ze zm.), (dalej: „ustawa Pzp”) przez Elbląskie Przedsiębiorstwo
Wodociągów i Kanalizacji w Elblągu Sp. z o.o. (dalej: „Zamawiający”). Ogłoszenie o
przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE z dnia 18
czerwca 2009 r. (nr ogłoszenia: 2009/S 115 166454). Zamawiający podzielił przedmiot
zamówienia na dwie części, dopuszczając możliwośćskładania ofert częściowych.
W postępowaniu tym w przedmiocie pierwszej części zamówienia Zamawiający
dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty Konsorcjum wykonawców wspólnie
ubiegających sięo zamówienie w składzie: Agrex Arcon Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) oraz
Komptech GmbH z siedzibądla Lidera Konsorcjum w Warszawie (dalej: „Agrex Arcon” lub
„Przystępujący”), jednocześnie teżwykluczając Odwołującego z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 oraz art. 24 ust. 4 ustawy Pzp. InformacjętęZamawiający przekazał
Odwołującemu w dniu 9 września 2009 r.
Odwołujący w piśmie z dnia 18 września 2009 r. (wpływ do Zamawiającego w tej
samej dacie) złożył protest, wskazując na naruszenia polegające na:
1)
wykluczeniu z postępowania Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt
3 i 4 oraz odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp
oraz
2)
wybraniu oferty Agrex Arcon na podstawie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Wniósł teżo powtórzenie oceny spełniania przez ofertęAgrex Arcon warunków
uczestnictwa w przetargu, odrzucenie tej oferty i wybraniu oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej, a w razie braku podstaw do dokonania tych czynności wniósł o
unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp i zawiadomienie
Odwołującego o wszczęciu kolejnego postępowania, które dotyczyłoby tego samego
przedmiotu zamówienia lub obejmujące ten sam przedmiot zamówienia.
W uzasadnieniu protestu Odwołujący wskazał na następujące okoliczności:
1) Co do zarzutu,że Odwołujący nie przedstawił dokumentów potwierdzających,że nie
ogłoszono jego upadłości oraz,że nie orzeczono wobec niego zakazu ubiegania sięo
zamówienie publiczne.
Odwołujący wskazuje,że przedłożył dokument potwierdzający, iżnie otwarto wobec
niego likwidacji ani nie ogłoszono upadłości, tj. - zgodnie z
§
2 rozporządzenia Prezes Rady
Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów jakich możeżądać
zamawiający od wykonawcy, oraz forma, w jakich dokumenty te mogąbyćskładane (Dz. U.
Nr 87, poz. 605 ze zm.) - dokument wystawiony w kraju, w którym ma siedzibęOdwołujący.
Dokumentem tym – w jego ocenie - jest wypis z niemieckiego rejestru spółek HRB
wystawiony w dniu 25 maja 2009 r. Wywodzi, iżskoro w tym rejestrze brak jest wpisu o
likwidacji lub upadłości wykonawcy, powyższe oznacza,że został wypełniony wymóg co do
takiego dokumentu. Odnosząc siędo stanowiska Zamawiającego z informacji o wynikach
postępowania podkreślił,że przepisy rozporządzenia w sprawie dokumentów (
§
2 tego
rozporządzenia) nie określająkto powinien wystawićtakie dokumenty (o których mowa w
§
ust. 1) w związku z czym Zamawiający nie miał podstaw przyjąć,że dokument wystawiony
przez ERNST & LINDER LLC – kancelarięradcy prawnego dla Odwołującego, nie spełnia
wymogów rozporządzenia.
2) Co do zarzutu,że oświadczenie złożone przez Odwołującego o tym,że nie orzeczono
wobec niego zakazu ubiegania sięo zamówienie publiczne i nie otwarto likwidacji lub
upadłości, nie zostało złożone przed notariuszem.
Odwołujący przywołał teżart. 65 Kc w związku z art. 14 ustawy Pzp wskazując,że
wobec określenia czym jest oświadczenie woli wskazał,że nie sposób przyjmować,że osoba
która podpisała dokument, a następnie udała sięz tym dokumentem do notariusza nie
składała wobec notariusza – choćby w sposób dorozumiany – tego samego oświadczenia
jakie zwarte jest w przedstawionym do poświadczenia dokumencie.
3) Co do zarzutu,że oferta Odwołującego nie została zabezpieczona wadium.
W tym zakresie Odwołujący powołał sięna zapisy pkt 7.6.a SIWZ oraz na
okoliczność, iżw treści gwarancji Bank jej udzielający (VR Bank Oldenburg Land West eG)
zaakceptował warunki przetargu, zatem równieżobowiązek realizacji gwarancji w razie
zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp.
4) Co do zarzutu,że do referencji złożonych przez Odwołującego w dniu 20 sierpnia 2009 r.
nie dołączono tłumaczenia na język polski.
Odwołujący podniósł,że dotychczasowe referencje były składane wraz z
tłumaczeniem, a obcojęzyczna treśćreferencji załączonych z tłumaczeniem różniła sięod
pozostałych referencji wyłącznie nazwami firm w nich widniejącymi.
Niezależnie od powyższego podniósł,że przedłożone przez niego referencje wraz z
ofertąbyły wystarczające dla potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu. W
pkt 4.1.b SIWZ nie wskazano bowiem, aby referencje miały pochodzićod różnych
odbiorców. Stwierdził,że wymóg ten pojawił siędopiero w odpowiedzi na pytania co do
treści SIWZ, udzielonej w dniu 6 lipca 2009 r. Odwołujący podniósł,że powyższe jest
niedopuszczalne, wskazując,że instytucja odpowiedzi na pytania do SIWZ służy
wyjaśnieniom, czego oczekuje Zamawiający od ofert, natomiast nie na tej drodze nie może
byćdokonywana zmiana SIWZ. Powołał sięw tym zakresie na orzeczenie Głownie Komisji
Orzekającej w sprawi naruszenia dyscypliny finansów publicznych (orzeczenie z dnia 25
października 2004 r.; sygn. akt: DF/GKO/Odw.-34/48/2004).
Odwołujący wskazał,że powyższe prowadzi równieżdo naruszenia zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców i narusza tym samym art. 7 ust. 1 oraz art.
22 ust. 2 ustawy Pzp. Nielogicznym – w jego ocenie – jest preferowanie wykonawców, którzy
dostarczali maszyny do jak największej liczby odbiorców, a nie faktyczna ilośćdostarczanych
maszyn.
Przywoływał teżorzecznictwo zespołów arbitrów na potwierdzenie,że ogłoszenie o
zamówieniu we wskazanym zakresie warunku udziału w postępowaniu nie było zmienianie i
nie – podlegało takiej zmianie oraz na to,że wymóg 4 referencji jest wymogiem
utrudniającym uczciwąkonkurencję.
5) Co do zarzutu,że treśćoferty nie odpowiada treści SIWZ, gdyżprzerzucarka zaoferowana
przez Odwołującego dysponowała jedynie podnoszonym wirnikiem i napędem jezdnym
gąsienicowym.
Odwołujący wskazał,że wymóg, aby przerzucarka nie posiadała napędu
gąsienicowego jest bezpodstawny i narusza zasady uczciwej konkurencji. Podkreślił,że
obawy Zamawiającego,że napęd gąsienicowy może prowadzićdo uszkodzenia płyt typu
JUMPO jakimi wyłożony jest plac, gdzie Zamawiający zamierza wykorzystywaćzamawianą
maszynę, sąnieuzasadnione, bowiem przy układzie gąsienicowym bardziej niżprzy
kołowym ciężar urządzenia jest rozkładany na dużo większąpowierzchnię, zatem do
wspominanych przez Zamawiającego uszkodzeńnie może dochodzić. Podkreślił też,że w
Europie istnieje tylko jeden producent produkujący przerzucarki spełniające oczekiwania
Zamawiającego i poruszające sięna kołach. Jest to firma KOMTECH GmbH.
Wskazał też,że wymóg, aby przerzucarka miała mechanizm umożliwiający
podnoszenie jest nieuzasadniony ze względu na rodzaj zadańwykonywanych przez tę
maszynę. Podobnie odniósł siędo wymogu posiadania przez mobilnąprzerzucarkę
przenoszonej i opuszczanej hydraulicznie kabiny kierowcy (Zamawiający nie dysponuje
jeszcze pomieszczeniem do postoju przerzucarki).
Odwołujący podniósł teżzarzuty dotyczące oferty Agrex Arco. Wskazał,że:
1) zaświadczenie o niezaleganiu z podatkami przedłożone przez drugiego z
wykonawców wchodzących w skład konsorcjum wystawione przez austriacki urząd
podatkowy zostało przez tego wykonawcęzmienione poprzez wpisanie określenia
Zamawiającego w skopiowanej wersji tego dokumentu wydanego celem przedłożenia
w Zakładzie Unieszkodliwiania Odpadów Janik Sp. z o.o. Powyższe, w jego ocenie
skutkuje unieważnieniem całego dokumentu.
2) dwie przedłożone przez tęfirmęreferencje nie spełniająwymogu wykazania się
doświadczeniem w okresie 3 lat gdyżwystawione zostały w roku 2004 (referencje od
Eko Dolina Sp. z o.o. i Zakładu Utylizacji Odpadów Sp. z o.o.).
Pozostałe dwie referencje nie spełniająwarunku określonego w pkt 4.2.b SIWZ.
Podkreślił też,że jedna z referencji (ISHAFAN Recykling org.) pozbawiona jest
podpisu osoby reprezentującej tego przedsiębiorcę. Zauważył też,że zżadnej
referencji, ani protokołu odbioru nie wynikająwartości na jakie zostały zrealizowane
dostawy
3) przedłożone zaświadczenie dla firmy Kometach GmbH, wystawione przez sąd w
Graz nie zawiera informacji o nieprzeprowadzeniu wobec wykonawcy postępowania
likwidacyjnego, zaśprzedłożone na tęokolicznośćpóźniejsze oświadczenie
wykonawcy jest bezpodstawne bowiem powyższe jest możliwe tylko w sytuacji, gdy w
kraju siedziby wykonawcy takiego zaświadczenia nie wystawia się, co w niniejszym
przypadku – wedle oceny Odwołującego – nie ma miejsca.
4) z oferty Agrex Arcon nie wynika, aby złożona ona była równieżw imieniu Komtech
GmbH zatem wszelkich dokumentów dotyczących tego wykonawcy Zamawiający nie
powinien był oceniać
5) oferta Agrex Arcon nie wymienia wszystkich załączników, zatem - w ocenie
Odwołującego - była sprzeczna z treściąSIWZ (pkt 9.1) i powinna byćodrzucona.
O proteście Zamawiający poinformował wykonawców, którzy złożyli oferty
w postępowaniu. Agrex Arcon pismo to otrzymał w dniu 18 września 2009 r., zaśpismem z
dnia 21 września 2009 r. (wpływ do Zamawiającego w tej samej dacie) złożyło do
Zamawiającego przystąpienie do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu,
wskazując na niezasadnośćprotestu.
Zamawiający w piśmie z dnia 25 września 2009 r. (doręczenie Odwołującemu w tej
samej dacie) rozstrzygnął protest przez jego oddalenie.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia Zamawiający podtrzymał swojądecyzjęo
wykluczeniu Odwołującego z udziału w postępowaniu i odrzuceniu jego oferty oraz o
wyborze oferty Konsorcjum Agrex Arcon jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący od rozstrzygnięcia protestu złożył odwołanie do Prezesa Urzędu
ZamówieńPublicznych (złożenie odwołania w dniu 5 października 2009 r. w placówce
pocztowej operatora publicznego). Kopia odwołania w tej samej dacie została przekazana
drogąfaksowąZamawiającemu.
W odwołaniu podtrzymane zostały te same zarzuty, które Odwołujący podniósł
w proteście.
Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł kolejno o:
1)
uwzględnienie odwołania;
2)
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wykluczenia Odwołującego z
udziału w postępowaniu;
3)
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na
odrzuceniu jego oferty;
4)
nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej;
5)
nakazanie
Zamawiającemu
powtórzenia
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej;
6)
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert;
7)
nakazanie
Zamawiającemu
wykonanie
czynności
unieważnienia
przedmiotowego postępowania
Dodatkowo wniósł o:
1) zwrócenie siędo Wodociągów Słupsk Sp. z o.o. oraz przesłuchanie w
charakterzeświadka Mirosława Kowalskiego na okoliczność,że przerzucarka
poruszająca sięna gąsienicach po płytach JUMBO nie powoduje ich uszkodzenia,
a w razie uznania tych dowodów za niewystarczające lub nieprzydatne do
stwierdzenia tej okoliczności wnosił o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z
zakresu budownictwa drogowego na tęsamąokoliczność;
2) przeprowadzenie dowodu z przesłuchaniaświadka Mirosława Kowalskiego na
okoliczność,że dokonywanie jakichkolwiek przekreśleńi poprawek na formularzu
Varf 34a jest niedopuszczalne, a wykonanie takich zmian powoduje utratę
ważności
zaświadczenia,
a
w
razie
uznania
tych
dokumentów
za
niewystarczające wnosił o zwrócenie sięz zapytaniem do Finanzamt Graz-
Umgebubg Adolf-Kolping-Gasse 7, 8018 Graz z pytaniem, czy jest dopuszczalne
dokonywanie jakichkolwiek przekreśleńi poprawek na formularzu Varf 34a, a
jeżeli nie to jakie skutki prawne powoduje dokonanie takich przekreśleńi
poprawek,
3) rozstrzygnięcie o kosztach postępowania zgodnie z właściwymi przepisami.
Do postępowania odwoławczego pismem z dnia 23 września (wpływ do Prezesa UZP
w dniu 25 września 2009 r.) Konsorcjum Agrex Arcon złożyło przystąpienie po stronie
Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, zaprezentowanych
w proteście, przystąpieniu do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu,
rozstrzygnięciu protestu i odwołaniu oraz w przystąpieniu do postępowania odwoławczego,
jak teżw pismach procesowych i złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek, o których stanowi art. 187 ust. 4 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem
odwołania. Zgodnie ze wskazanym przepisem Izba odrzuca odwołanie, jeśli odwołanie
dotyczy okoliczności, które mieszcząsięw enumeratywnie wymienionych w tym przepisie
sytuacjach. Izba nie ma uprawnieńdo częściowego odrzucenia odwołania. Jednak w sytuacji
gdy któryśz podnoszonych zarzutów w odwołaniu mieściłby sięw dyspozycji wskazanego
przepisu Izba per analogiam, jak teżbiorąc pod uwagętreśćprzepisu art. 191 ust. 3 ustawy
Pzp, nie rozpoznaje tych zarzutów.
Podobna sytuacja miała miejsce w przedmiotowej sprawie odwoławczej. Skład
orzekający Izby skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawie bowiem część
z podnośnych w nim zarzutów podlegała merytorycznemu rozpoznaniu. Były to zarzuty
dotyczące czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej
w postępowaniu (zarzuty dotyczące zasadności wykluczenia Odwołującego z postępowania
oraz odrzucenia jego oferty, a także zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia oferty
uznanej przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza).
Izba nie stwierdziła jednocześnie podstaw do odrzucenia odwołania na podstawie
art. 187 ust. 4 pkt 1, 3 i 7 ustawy Pzp, biorąc pod uwagęwnioski złożone w tym przedmiocie
przez Zamawiającego i Przystępującego. Skład orzekający Izby uznał,że bezsprzecznym
była okolicznośćpotwierdzona oryginalnądokumentacjąpostępowania w toku posiedzenia
Izby, iżkopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w dniu 5 października 2009 r.
o godz. 18:37. Przepis art. 184 ust. 2 zdanie pierwsze ustawy Pzp wskazuje na konieczność
przekazania kopii odwołania jednocześnie, tj. w terminie na złożenie odwołania. Skoro termin
ten upływał z dniem 5 października 2009r. o godz. 00:00, kopia odwołania w tym terminie
mogła byćrównieżprzekazana Zamawiającemu, niezależnie od jego godzin pracy.
Izba uznała również,że kwestia ewentualnego wadliwego wadium złożonego przez
Odwołującego nie może stanowićo złożeniu odwołania przez podmiot nieuprawniony.
Odwołujący bowiem ubiega sięo uzyskanie niniejszego zamówienia, a kwestięwadliwości
wadium, która była podstawąwykluczenia go z udziału w postępowaniu podnosi jako zarzut
merytoryczny.
Odrzucenie odwołania z uwagi na to,że nie mająw tym zakresie zastosowania
przepisy ustawy Pzp (art. 187 ust. 4 pkt 1 ustawy Pzp) nie znajdujeżadnego uzasadnienia.
Wniosek sformułowany w tym przedmiecie przez Przystępującego jest niezrozumiały.
Niniejsze postępowanie o udzielenie zamówienia toczy siębowiem w oparciu o przepisy
ustawy Pzp, a podmiot je realizujący z racji prowadzonej przez siebie działalności
zobowiązany jest do stosowania tych przepisów prawa.
Biorąc pod uwagętreśćzarzutów sformułowanych w treści odwołania oraz
art. 191 ust. 3 ustawy Pzp, jak równieżuwzględniając per analogiam treść
art. 187 ust. 4 pkt 2 i 4 ustawy Pzp skład orzekający Izby nie rozpatrywał następujących
zarzutów:
1)
naruszenia art. 38 ust. 4 ustawy Pzp przez dokonanie zmiany w SIWZ,
polegającej na tym,że referencje powinny pochodzićod różnych odbiorów
mimo braku uzasadnionego powodu do takiej zmiany i nie ogłoszenia zmiany
na stronie internetowej, na której udostępniono SIWZ (pkt VI odwołania);
2)
naruszenia art. 38 ust. 4a ustawy Pzp przez nie przekazanie Urzędowi
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich informacji o zmianie SIWZ,
polegającej na tym,że referencje powinny pochodzićod różnych odbiorców.
(pkt VII odwołania)
3)
naruszenie art. 38 ust. 1 ustawy Pzp, przez udzielenie odpowiedzi na pytania
wykonawcy, czy referencje musząpochodzićod różnych użytkowników
maszyn mimo,że treśćSIWZ nie wywoływała wątpliwości,że nie musząone
pochodzićod różnych odbiorców
-
biorąc pod uwagęokoliczność,że zarzuty te nie były podnoszone na etapie protestu
poprzedzającego rozpoznawane przez Izbęodwołanie oraz z uwagi na to,że zarzuty te
zostały podniesione po upływie ustawowego terminu
oraz
4)
naruszenie zasady uczciwej konkurencji przez określenie przedmiotu dostawy
w tak szczegółowy sposób,że tylko maszyna wyprodukowana przez
Komptech GmbH spełnia warunki SIWZ, co nie było uzasadnione potrzebami
Zamawiającego, ani funkcjonalnościąmaszyn innych producentów oraz
wymaganie, aby przekładane przez wykonawców referencje pochodziły
od różnych odbiorców
-
biorąc pod uwagęokoliczność,że zarzuty te zostały podniesione po upływie
ustawowego terminu.
Odnosząc siędo stanowiska zaprezentowanego przez Odwołującego w toku rozprawy
o braku przepisu ustawy Pzp zakazującego podnoszenia zarzutów dotyczących postanowień
SIWZ na etapie oceny i wyboru ofert skład orzekający Izby podkreśla,że przepisy działu VI
ustawy Pzp regulująrodzajeśrodków ochrony prawnej oraz zasady, sposób i terminy ich
wnoszenia i rozstrzygania. Przepisy te w sposób rygorystyczny określajądośćkrótkie
i zawite terminy na złożenie protestu, a następnie w jego efekcie odwołania dotyczącego
określonych czynności i zaniechań, których dopuszcza sięzamawiający w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, naruszając tym samym przepisy ustawy
Pzp. I tak jeśli chodzi o możliwośćzaskarżenia treści ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowieńSIWZ, stosowne regulacje w tym przedmiocie zawarte sąw art. 180 ust. 3 i 4
ustawy Pzp. Bieg tych terminów (7 i 14 dni oraz 7 i 10 dni) liczony jest od takich zdarzeń, jak
zamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie ZamówieńPublicznych lub jego
publikacji w Dzienniku Urzędowym UE oraz od dnia zamieszczenia SIWZ na stronie
internetowej bądźod doręczenia SIWZ wykonawcy (w zależności od trybu, w którym
prowadzone jest postępowanie). Uwzględniając powyższe zarzuty dotyczące postanowień
SIWZ i treści ogłoszenia – tym samym zatem zarzuty dotyczące postanowieńSIWZ
dotyczących opisu przedmiotu zamówienia, czy teżokreślenia przez Zamawiającego
warunków udziału w postępowaniu – aby mogły podlegaćmerytorycznemu rozpoznaniu
przez Izbęmusząbyćpodnoszone na wcześniejszym etapie postępowania, a nie na etapie
wyboru oferty najkorzystniejszej. Podkreślićteżnależy,że wskazane terminy nie podlegają
przywróceniu, ponieważprzepisy ustawy Pzp nie przewidująw tym zakresie takich
możliwości.
Stosownie natomiast do art. 180 ust. 2 ustawy Pzp protest dotyczący każdej innej
czynności podejmowanej przez Zamawiającego w postępowaniu, czy teżjakiegoś
niedozwolonego zaniechania, można wnosićtakże w określonym zawitym i krótkim terminie -
10 lub 7 dni (w zależności od wartości przedmiotu zamówienia), liczonym od momentu
powzięcia informacji o okolicznościach, które stanowiąpostawępodnoszonych zarzutów,
bądźod momentu, kiedy można było powziąćtakąinformacjęprzy dochowaniu należytej
staranności.
Biorąc pod uwagępowyższe, co do okoliczności związanej z udzieleniem odpowiedzi
na zapytania do SIWZ, Odwołujący powziął informacjęo powyższym na wcześniejszym
etapie postępowania (przed upływem terminu do składnia ofert). Zatem bezwzględnie
przywołane ustawowe terminy na oprotestowanie tych czynności Zamawiającego,
jak i postanowieńSIWZ oraz treści ogłoszenia, upłynęły, a Odwołujący nie skorzystał
z prawa do protestu dotyczącego tych okoliczności na etapie wcześniejszym postępowania.
Tym samym zatem, wobec powszechnie obowiązujących przepisów ustawy Pzp,
dotyczących wnoszeniaśrodków ochrony prawnej w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, Izba nie mogła rozpoznaćwskazywanych powyżej zarzutów Odwołującego.
Skład orzekający Izby przechodząc do rozpoznania merytorycznego tych zarzutów
odwołania, co do których nie znalazł analogicznego zastosowania przepis art. 187 ust. 4
ustawy Pzp uznał,że przesłanka interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia, określona
w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, została przez Odwołującego wypełniona.
Oferta Odwołującego jest jednąz dwóch ofert złożonych w ramach części pierwszej
zamówienia, a w związku z tym,że podnoszone w odwołaniu zarzuty dotyczązarówno
czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty,
jak i zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego (druga z ofert złożonych w ramach
części pierwszej zamówienia), Odwołujący w sposób dostateczny wykazał,że w przypadku
uwzględnienia jego zarzutów miałby realne szanse na uzyskanie niniejszego zamówienia.
Podnoszona przez Przystępującego i Zamawiającego okoliczność, jakoby oferta
Odwołującego nie była zabezpieczona wadium, co dyskwalifikuje tego wykonawcęjako
uczestnika postępowania, nie może byćuwzględniona przez skład orzekający Izby.
Stwierdzićbowiem należy,że zarzut ten (wykluczenia z postępowania z powodu błędnego
wadium) jest podnoszony przez Odwołującego jako naruszenie, którego dopuścił się
Zamawiający, dlatego teżzarzut ten podlega merytorycznemu rozpoznaniu.
Równieżpodnoszona w toku rozprawy okoliczność, iżOdwołujący nie wnosi
- w ramach swoichżądań- o wybór jego oferty w postępowaniu jako oferty
najkorzystniejszej, wnosząc jednocześnie o unieważnienie postępowania nie zasługuje na
uwzględnienie. Odwołujący wnosi bowiem o unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz o powtórzenie czynności oceny ofert, w ramach której to czynności
mogłoby dojśćdo wyboru oferty najkorzystniejszej.śądanie unieważnienia postępowania
należy traktowaćjakożądanie alternatywne Odwołującego o czymświadczy określenie tegożądania w ostatniej kolejności oraz argumentacja w tym zakresie zawarta w treści protestu
(rozpatrzenie wniosku o unieważnienie postępowania w razie braku podstaw do ponownej
oceny ofert i unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania
i odrzucenia jego oferty).
Odnosząc siędo zarzutów zawartych w treści odwołania i podlegających
merytorycznemu rozpoznaniu, Izba uznała je za niezasadne i stwierdziła,że odwołanie
podlega oddaleniu.
Podstawątych ustaleńskładu orzekającego Izby stał sięmateriał dowodowy
zgromadzony w niniejszej sprawie, tj. przede wszystkim dokumentacja z postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, przekazana w kopii przez Zamawiającego do akt
sprawy oraz przedłożona do wglądu Izby w oryginale w toku rozprawy, w tym
w szczególności: oferta Odwołującego i Przystępującego wraz z wyjaśnieniami
i uzupełnieniami jej treści oraz postanowienia SIWZ wraz z odpowiedziami na zapytania
dotyczące jej treści, jak równieżstanowiska stron postępowania oraz Przystępującego
wyrażone w pismach złożonych w toku postępowania protestacyjnego i odwoławczego oraz
w trakcie rozprawy.
Skład orzekający Izby nie dopuścił dowodów z przesłuchaniaświadka Pana Mirosława
K. na okoliczności wskazane w odwołaniu oraz powołania biegłego, działając na podstawie
art. 188 ust. 5 i 6 ustawy Pzp oraz z uwagi na to,że miały one potwierdzaćokoliczności, co
do których Izba uznała,że zarzuty nie będąpodlegały merytorycznemu rozpoznaniu (opis
przedmiotu zamówienia).
Co do zarzutu nieuwzględnienia przez Zamawiającego dokumentu sporządzonego
przez Radcęprawnego – adwokata niemieckiego z kancelarii ERNST & LINDER LLC
pomimo tego,że został wystawiony w kraju siedziby Odwołującego oraz wydruku
dokumentu z rejestru HRB niemieckiej spółki z ograniczonąodpowiedzialnością(GmbH) jako
nie potwierdzającego,że spółka nie jest w stanie likwidacji i nie ogłoszono jej upadłości, Izba
ustaliła i zważyła co następuje: zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z postanowieniami SIWZ, która stanowiła odzwierciedlenie przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie dokumentów
(
§
2 ust. 1 pkt 1 lit a) w przypadku wykonawcy, który ma siedzibęlub miejsce zamieszkania
poza terytorium RP – czyli jak w niniejszej sprawie Odwołujący – co do dokumentów,
o których mowa w
§
1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia, wykonawca ten składa dokument lub
dokumenty wystawione w kraju, w którym ma siedzibęlub miejsce zamieszkania
potwierdzające,że nie otwarto jego likwidacji ani nie ogłoszono upadłości. Zgodnie zaś
z
§
2 ust. 3 rozporządzenia, jeżeli w kraju siedziby bądźmiejsca zamieszkania takiego
wykonawcy nie wystawia siętakich dokumentów (a więc dokumentów urzędowo
potwierdzających okolicznośćewentualnej upadłości bądźlikwidacji) ma on obowiązek
przedłożyćw postępowaniu oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym organem
sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego
kraju, w którym wykonawca ma siedzibęlub miejsce zamieszkania.
Odwołujący do swojej oferty załączył kopiędokumentu wypisu z Rejestru Handlowego
HRB, w którym pod nr 201801 zarejestrowana jest firma Odwołującego. Dołączono również
zaświadczenie o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej w Gminie Edewecht
(Gemeinde Edewecht). W dokumentach tych brak jest jakiejkolwiek informacji odnośnie
ewentualnej likwidacji, czy teżupadłości firmy. Do oferty dołączono równieżoświadczenie
z dnia 29 czerwca 2009 r., wystawione przez Dr Marcusa A. E. radcęprawnego, adwokata z
kancelarii ERNST & LINDER LLC, z którego treści wynika,że firmie tej, sprawującej funkcje
doradcze dla Odwołującego od roku 2005, nie wiadomo nic o toczących sięlub nieuchronnie
grożących postępowaniach sądowych lub powództwach przeciwko tej Spółce za wyjątkiem
postępowania w sprawie drobnego wykroczenia drogowego. Biorąc powyższe pod uwagę
Zamawiający pismem z dnia 13 sierpnia 2009 r. (L.dz. 3656/2009) wezwał Odwołującego do
uzupełniania dokumentów potwierdzających te informacje. Odwołujący pismem, które
wpłynęło do Zamawiającego w dniu 20 sierpnia 2009 r. wyjaśnił,że dokument
potwierdzający wskazane okoliczności został załączony do oferty na str. 20 i 21 i jest to
zaświadczenie wystawione przez kancelarięprawną. Jednocześnie teżdołączono
oświadczenie z dnia 29 lipca 2009 r., podpisane przez M. B. jako prokurenta z prawem do
jednoosobowej reprezentacji o tym,że nie otwarto wobec Odwołującego likwidacji ani nie
ogłoszono upadłości oraz nie orzeczono zakazu ubiegania sięo zamówienie w kraju
i zagranicą. Oświadczenie to zostało potwierdzone notarialnie w dniu 17 sierpnia 2009 r.
W ocenie składu orzekającego Izby zasadnym było przede wszystkim skierowanie do
Odwołującego wezwania do uzupełnienia dokumentu odnośnie ewentualnej likwidacji, bądź
upadłości Odwołującego, który jest spółkąhandlowąprawa niemieckiego. Z załączonych do
oferty dokumentów urzędowych wżaden sposób nie wynikało potwierdzenie, bądź
zaprzeczenie tym okolicznościom. Przedłożone oświadczenie kancelarii radcy prawnego
– adwokata nie jest natomiast dokumentem, o którym stanowi
§
2 ust. 3 rozporządzenia w
sprawie dokumentów. Nie jest to bowiem ani dokument urzędowy, ani teżoświadczenie
złożone przez przedsiębiorcęprzed wskazanymi w tym przepisie rozporządzenia organami.
Dokument ten stanowi wyłącznie oświadczenie wiedzy w tym przedmiocie złożone przez
podmiot prawny sprawujący obsługędoradczą(prawną) Odwołującego. Takiego rodzaju
dokumentu przepisy rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów nie przewidują.
Równieżoświadczenie przedłożone w wyniku uzupełnienia przez Odwołującego dokumentu
tego warunku nie spełnia. Jest to faktycznie oświadczenie złożone przez osobęupoważnioną
do reprezentacji Odwołującego jednakowożnie zostało ono złożone przed notariuszem.
Czynności notariusza w tym zakresie sprowadzały sięjednie do potwierdzenia wiarygodności
podpisu osoby składającej to oświadczenie. Bez wątpienia te dwie sytuacje należy odróżnić
od siebie, a na powyższe wskazuje literalne brzmienie przepisu
§
2 ust. 3 rozporządzenia
w sprawie dokumentów – oświadczenie złożone przed notariuszem. Wskazane
oświadczenie nie zostało złożone przed notariuszem, na co wskazuje treśćpoświadczenia
notarialnego oraz data, w której to poświadczenie nastąpiło (17 sierpnia 2009 r.) inna niż
data złożenia samego oświadczenia (29 lipca 2009 r.). Notariusz zatem poświadczył
zgodnośćprzedłożonego mu dokumentu wyłącznie pod kątem złożonego pod nim podpisu,
a nie – zgodnie z wymogami rozporządzenia w sprawie dokumentów – okoliczność,że
określona osoba upoważniona do reprezentacji spółki złożyła przed nim, jako szczególnym
podmiotem zaufania publicznego, oświadczenie o określonej treści. Równie dobrze notariusz
mógł także poświadczyćwyłącznie podpis pod kątem jego zgodności ze wzorem podpisu
danej osoby, nie poświadczając jednocześnie określonej treści oświadczenia tej osoby.
Przepisy rozporządzenia w sprawie dokumentów sąrygorystyczne w tym względzie i biorąc
pod uwagęokoliczność,że oświadczenie składane przed notariuszem zastępuje inny
dokument urzędowy potwierdzający wskazane okoliczności, nie można czynićw tym
zakresie odstępstw pod kątem konkretnych wykonawców, bowiem prowadziłoby to
do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Stosowanie w tym zakresie wykładni oświadczeńwoli, zgodnie z art. 65 Kc w związku
z art. 14 ustawy Pzp, także nie znajduje uzasadnienia wobec braku zachowania wymaganej
przepisami prawa formy dokumentu o charakterze dokumentu urzędowego.
Reasumując zatem Zamawiający miał podstawy, aby dokonaćwykluczenia
Odwołującego z udziału w postępowaniu z uwagi na nie przedłożenie przez niego w wyniku
wezwania do uzupełniania dokumentów, dokumentu potwierdzającego,że nie otwarto wobec
niego likwidacji ani nie ogłoszono upadłości.
Co do zarzutu wykluczenia przez Zamawiającego Odwołującego z udziału
w postępowaniu z uwagi na niezabezpieczenie jego oferty ważnym wadium Izba ustaliła
i zważyła co następuje: zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z postanowieniami SIWZ oraz przepisami ustawy Pzp, w szczególności
art. 46, wykonawca powinien w pełnym okresie terminu związania ofertązabezpieczyćją
prawidłowo wniesionym wadium w określonej wysokości. Biorąc powyższe pod uwagę
Odwołujący załączył do oferty wadium w formie gwarancji bankowej udzielonej przez
VR Bank Oldenburg Land West eG, Wildeshauser Str. 8 26209 Hatten. Z treści tej gwarancji
wynika,że podstawąwypłaty gwarantowanej sumy będzie pisemneżądanie zapłaty
skierowane przez Zamawiającego oraz pisemne potwierdzenie faktu,że oferta
Odwołującego została przyjęta, a wykonawca ten odmawia wykonania udzielonego mu
zlecenia zgodnie z ofertąlub warunkami przetargu. Zamawiający wezwał Odwołującego do
uzupełnienia równieżtego dokumentu. W odpowiedzi na to wezwanie Odwołujący wyjaśnił,że dokument przedłożony wraz z ofertą, co do treści jest prawidłowy i zabezpiecza interesy
Zamawiającego, uzupełniając jedynie poprawne tłumaczenie tego dokumentu, co do
wskazania właściwego określenia Zamawiającego w treści gwarancji.
Skład orzekający Izby uznał,że Zamawiający słusznie wykluczył Odwołującego
z udziału w postępowaniu z uwagi na przedłożenie niewłaściwego wadium. Treść
przedłożonej gwarancji ma charakter gwarancji warunkowej. Wynika z niej,że gwarant
(Bank) wypłaci gwarantowanąsumęwyłącznie w jednej sytuacji, tj. gdy oferta Odwołującego
zostanie przyjęta przez Zamawiającego, a wykonawca ten odmówi wykonania udzielonego
mu zlecenia, zgodnie z ofertąlub warunkami przetargu. Można zatem stwierdzić,że warunek
ten dotyczy wyłącznie dyspozycji art. 46 ust. 5 ustawy Pzp na pewno zaśnie dotyczy sytuacji
określonej w przepisie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp. W ust. 5 art. 46 ustawy Pzp ustawodawca
określił bowiem sytuacje odnoszące siędo zatrzymania przez Zamawiającego wadium, jeśli
zaistniejąokreślone okoliczności dotyczące wykonawcy, którego oferta została przez
Zamawiającego wybrana. Ust. 4a art. 46 ustawy Pzp dotyczy natomiast każdego
z wykonawców, który ubiega sięo zamówienie – niezależnie od tego, czy jego oferta
zostanie, czy teżnie zostanie wybrana – jeśli wykonawca ten nie uzupełnił w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzpżądanych przez Zamawiającego dokumentów. Uwzględniając
powyższe stwierdzićnależy,że gwarancja wypłaty wadium określona w treści dokumentu
bankowego przedłożonego przez Odwołującego, dotyczy wyłącznie sytuacji, gdy oferta
Odwołującego zostanie przyjęta (zostanie przez Zamawiającego wybrana w postępowaniu),
nie zabezpiecza zaśskutecznie oferty na okolicznośćnie wybrania w postępowaniu tego
wykonawcy i nieuzupełnienia przez niego dokumentów nażądanie Zamawiającego
(art. 46 ust. 4a ustawy Pzp).
Na marginesie tylko Izba stwierdza,że w zakresie dokumentu wadialnego
niedopuszczalne jest wzywanie przez Zamawiającego do uzupełnienia dokumentu w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, co uczynił wobec Odwołującego Zamawiający w niniejszym
postępowaniu. Powyższe jednak nie miało znaczenia dla oceny podniesionego przez
Odwołującego zarzutu bowiem Izba oparła sięw tym zakresie na dokumencie wadialnym
przedłożonym wraz ofertą, a nie na dokumencie tłumaczenia gwarancji wadialnej
dołączonego w wyniku uzupełnienia dokumentu przez Odwołującego.
Reasumując Izba stwierdziła,że Zamawiający miał podstawy do tego, aby działając
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp wykluczyćOdwołującego z postępowania
z powodu braku wadium zabezpieczającego ofertę, zgodnie z przepisem art. 46 ust. 4a
ustawy Pzp.
Co do zarzutu wykluczenia przez Zamawiającego Odwołującego z udziału
w postępowaniu z uwagi na nieprzedłożenie 4 referencji potwierdzających dostawy maszyn
do 4 różnych użytkowników Izba ustaliła i zważyła co następuje: zarzut nie zasługuje
na uwzględnienie.
Na potwierdzenie spełniania wymogu Zamawiającego - zgodnie z postanowieniami
SIWZ – należało przedłożyć4 referencje potwierdzające dostawy maszyn do 4 różnych
użytkowników. Odwołujący w swojej ofercie przedłożył 4 referencje wraz z tłumaczeniami
z języka niemieckiego na język polski – jednąpochodzącąod odbiorcy z Dżakarty i trzy od
jednego odbiorcy w Pekinie. Biorąc powyższe pod uwagęZamawiający wezwał
Odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających dostawy do 4 różnych
odbiorców. Odwołujący w wyniku uzupełnienia dokumentów stwierdził,że przedłożone przez
niego w ofercie dokumenty sąwystarczające, a niezależnie od powyższego przedłożył
Zamawiającemu dodatkowo dwie referencji w języku niemieckim bez tłumaczenia na język
polski.
Skład orzekający Izby doszedł do przekonania,że zasadnym było działanie
Zamawiającego polegające na wykluczeniu Odwołującego z udziału w postępowaniu z uwagi
na nieprzedłożenie w wyniku wezwania do uzupełniania takich dokumentów, które
potwierdzałyby wymogi Zamawiającego. Dokumenty przedłożone w wyniku wezwania
do uzupełnienia wyłącznie w języku obcym nie mogąpotwierdzaćspełniania wymogów
Zamawiającego. Ewentualne przyjęcie przez Zamawiającego takich dokumentów bez
tłumaczenia na język polski poświadczonego przez wykonawcęzgodnie z przepisem
§
4 ust. 3 rozporządzenia w sprawie dokumentów, prowadziłoby do naruszenia zasady
równego traktowania wykonawców w postępowaniu i uczciwej konkurencji oraz zasady
prowadzenia postępowania w języku polskim, wyrażonej w art. 9 ust. 2 ustawy Pzp.
Podkreślićnależy,że przywołany przepis rozporządzenia (
§
4 ust. 3) odnosi się
do tłumaczenia na język polski każdego dokumentu wystawionego w języku obcym, który
przedkładany jest przez wykonawcęna potwierdzenie spełniania warunków udziału
w postępowaniu oraz dokumentów potwierdzających,że określone dostawy, usługi, czy
roboty budowane potwierdzająspełnianie wymogów SIWZ. Przepis ten, jak i przepisy ustawy
Pzp, nie przewidująmożliwości samodzielnego przyjmowania przez Zamawiającego,że
dany dokument ma identycznątreśćco inny załączony przez wykonawcęwraz
z tłumaczeniem, ani teżnie przewidujązbiorowego tłumaczenia przez wykonawców takich
dokumentów. Zgodnie teżz obowiązującymi przepisami ustawy Pzp Zamawiający nie mógł
ponownie wzywaćdo uzupełnienia wskazanych dokumentów w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, bowiem przepis ten zakłada wyłącznie jednorazowe wezwanie do uzupełnienia
tego samego dokumentu.
Niezależnie od powyższego stwierdzićtakże należy,żeżądanie zawarte w SIWZ
i treści ogłoszenia o zamówieniu o konieczności dołączenia przez wykonawców
ubiegających sięo zamówienie 4 referencji dotyczących jakości i funkcjonalności przedmiotu
dostawy, pochodzących od użytkowników maszyn, w kontekście wyjaśnieńtreści SIWZ
z dnia 6 lipca 2009 r. (pismo znak: L.dz. 460/3095/2009), będących wynikiem zapytań
składanych przez wykonawców, było oczywiste, iżZamawiający oczekuje 4 referencji
dotyczących dostawy na rzecz 4 różnych użytkowników. Jak wyjaśnił w toku rozprawy
Zamawiający powyższe uzasadnione było tym, iżZamawiający oczekiwał dostawy maszyny,
która nie jest prototypem, a maszynąfunkcjonującąu różnych podmiotów. Wymóg ten nie
został przez Odwołującego w odpowiednim czasie oprotestowany zatem podnoszenie
aktualnie,żeżądanie to jest bezpodstawne – jak wskazano powyżej - nie może podlegać
ocenie Izby.
Skoro więc Odwołujący w ofercie przedłożył referencje dotyczące dostawy maszyny
wyłącznie do dwóch użytkowników, a przedłożone w wyniku uzupełniania dokumenty
wyłącznie w języku niemieckim nie mogąbyćbrane pod uwagę, zasadnym jest uznanie,że
Odwołujący nie spełniał wymogów określonych przez Zamawiającego w SIWZ.
Co do zarzutu bezpodstawności odrzucenia oferty Odwołującego z powodu jej
niezgodności z wymogami SIWZ, Izba ustaliła i zważyła co następuje: zarzut nie zasługuje
na uwzględnienie.
Bezsprzeczne pomiędzy stronami postępowania i Przystępującym jest to,że
urządzenie oferowane przez Odwołującego nie spełnia wymogów SIWZ, co do napędu
kołowego, a nie gąsienicowego oraz co do przenoszonej i opuszczanej hydraulicznie kabiny
kierowcy (pkt 8 i 11 SIWZ). Uwzględniając powyższe zasadnym było odrzucenie tej oferty
jako nie spełniającej wymogów merytorycznych SIWZ.
Argumentacja Odwołującego wskazująca na okoliczność,że powyższe wymogi SIWZ
były niedopuszczalne i nieuzasadnione potrzebami Zamawiającego, nie zasługuje na
uwzględnienie. Zarzuty co do opisu przedmiotu zamówienia, a więc zarzuty co do treści
SIWZ, powinny byćpodnoszone – jak wskazano powyżej - na wcześniejszym etapie
postępowania. Brak zarzutów dotyczących postanowieńSIWZ w tym zakresie
po zamieszczeniu SIWZ na stronie internetowej Zamawiającego skutkuje koniecznością
wypełnienia przez Odwołującego, jak i pozostałych wykonawców składających oferty
w postępowaniu, wymagańtechnicznych co do oferowanego urządzenia. Natomiast brak
wypełniania tych wymogów skutkuje koniecznościąuznania takiej oferty za sprzeczną
z SIWZ i jej odrzucenia.
Co do zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia oferty Agrex Arcon Izba uznała je
za niezasadne.
Po pierwsze Izba stwierdziła,że zarzuty dotyczące braku wskazania w formularzu
ofertowym jednego z wykonawców wspólnie ubiegających sięo zmówienie (Komptech
GmbH)
oraz
okoliczność
braku
wskazania
wszystkich
załączników
do
oferty
Przystępującego, nie zasługująna uwzględnienie.
Do oferty Przystępującego (str. 5-8) załączono umowęKonsorcjum z dnia
2 lipca 2009 r., zawartąpomiędzy Agrex Arcon Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum), a Komptech
GmbH (dostawca, uczestnik Konsorcjum), z której w sposób bezsprzeczny wynika, wola
wspólnego ubiegania sięo udzielenie zamówienia publicznego przez tych dwóch
wykonawców. Brak wskazania na formularzu ofertowym drugiej z firm (uczestnika
Konsorcjum), wobec treści wskazanej umowy konsorcjum, nie może dyskwalifikować
– w ocenie Izby – oferty jako złożonej przez dwóch wykonawców ubiegających sięwspólnie
o to zamówienie.
Jednocześnie teżbrak wskazania załączników do oferty w samym formularzu
ofertowym nie jest wymogiem merytorycznym co do oferty, któryświadczyłby o sprzeczności
oferty Przystępującego z SIWZ co do treści, a jest to wyłącznie uchybienie formalne, nie
skutkujące wżaden sposób odrzuceniem tej oferty.
Na marginesie zauważyćjedynie należy,że Odwołujący wżaden sposób nie
uprawdopodobnił nawet, a tym bardziej nie udowodnił, aby do oferty Przystępującego nie
została dołączona umowa Konsorcjum, a to na Odwołującym - stosownie do dyspozycji
art. 6 Kc - spoczywa ciężar dowodowy w tym zakresie. Nie wykazał teżOdwołujący jakoby
doszło do ewentualnego popełnienia czynu niedozwolonego w postępowaniu przez
niedopuszczalne
uzupełnienie
treści
oferty
Przystępującego.
Przedłożona
przez
Zamawiającego do akt sprawy wraz z dokumentacjąpostępowania kopia oferty Konsorcjum
Agrex Arcon, jak równieżoryginał tej oferty zaprezentowany w toku rozprawy do wglądu
Izby, nie wskazująteżna prawdopodobieństwo ewentualnego przerobienia, czy sfałszowania
oferty Przystępującego. Izba zatem nie miała podstaw do uznania,że dokument umowy
konsorcjum wskazujący na wolęwspólnego ubiegania sięo zamówienie przez dwie firmy
wchodzące w skład Konsorcjum, nie został załączony do oferty Przystępującego.
W kwestii zaświadczenia o niezaleganiu z podatkami, przedłożonego przez drugiego
z wykonawców wchodzących w skład konsorcjum Agrex Arcon i wystawionego przez
austriacki urząd podatkowy Izba uznała,że zarzuty w tym zakresie dotyczące konieczności
wykluczenia
z
tego
powodu
Przystępującego
z
postępowania,
nie
zasługują
na uwzględnienie.
Do oferty Agrex Arcon na str. 51-52 załączono wypełniony przez Finazamt w Graz
dokument zaświadczenia tamtejszego organu podatkowego o niezaleganiu z opłacaniem
podatków i opłat (zaświadczenie z dnia 25 maja 2009 r.). Zaświadczenie to w części wniosku
o wydanie zaświadczenia zawiera przekreślenie w pozycji wskazującej na cel przedłożenia
tego zaświadczenia (zamiast wpisanego tam pierwotnie Zakładu Unieszkodliwiania
Odpadów Janik Sp. z o.o. z siedzibąw Kunowie wpisano odręcznie nazwęi adres
Zamawiającego. W wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów Przystępujący przedłożył
jeszcze raz identyczny dokument, ale bez odręcznego przekreślenia i wystawiony z odrębną,
innądatąwystawienia, tj. 14 maja 2009 r.
Niezależnie od oceny, czy dokument załączony do oferty (z przekreśleniem) jest
prawidłowy, czy nie, Izba uznała,że dokument przedłożony w wyniku uzupełnienia
dokumentów spełnia wymogi przepisów ustawy Pzp i rozporządzenia w sprawie
dokumentów. Dokument ten został wystawiony przez właściwy dla miejsca siedziby spółki
organ podatkowy, dotyczy tego podmiotu i potwierdza niezaleganie przez ten właśnie
podmiot z płatnościami należnych opłat i podatków. Wskazanie we wniosku o uzyskanie
takiego zaświadczenia innego podmiotu, któremu miałoby byćprzedkładane to
zaświadczenie nie podważa okoliczności koniecznej do wykazania przez wykonawcę
ubiegającego sięo zamówienie publiczne,że nie podlega wykluczeniu z udziału
w postępowaniu z powodu zalegania z publicznoprawnymi należnościami.
W kwestii przedłożonych przez Agrex Arcon referencji dotyczących jakości
i funkcjonalności przedmiotu dostawy , tj.że dwie z nich nie spełniająwymogu wykazania się
doświadczeniem w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, gdyżwystawione zostały
w roku 2004 (referencje od Eko Dolina Sp. z o.o. i Zakładu Utylizacji Odpadów Sp. z o.o.)
skład orzekający Izby przychylił siędo stanowiska Zamawiającego,że wymóg 3 letni nie
dotyczył przedłożenia tych dokumentów. Jak bowiem wynika z analizy zapisów SIWZ
i ogłoszenia o zamówieniu, wymóg przedłożenia tych dokumentów nie dotyczył
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający w wyjaśnieniach
do SIWZ wskazał,że w tym zakresie nie należy przedkładaćwykazu wykonanych dostaw,
a wyłącznie referencje potwierdzające jakośći funkcjonalnośćprzedmiotu dostawy, a nie
sam fakt wykazania sięrealizacjądostawy przez wykonawcę. W tym zakresie warunek był
określony przez Zamawiającego odrębnie i dotyczył dostawy jednej przerzucarki o wartości
nie mniejszej niż800 000 zł. Dokumenty 4 referencji miały natomiast dotyczyćpotwierdzenia
jakości i funkcjonalności przedmiotu dostawy, zatem były to dokumenty przedmiotowe,
których wymóg 3 lat nie obejmuje.
Tym samym niezasadne byłoby z tego powodu wykluczenie Przystępującego
z udziału w postępowaniu.
Co do kwestii braku właściwego poświadczenia,że firma Komptech, wchodząca
w skład konsorcjum Agrex Arcon nie jest w likwidacji Izba stwierdziła,że zarzut ten również
nie potwierdził się. Oświadczenie złożone w tym przedmiocie przez Przystępującego przed
notariuszem jest wystarczające. Z przedłożonych przez niego wraz z ofertąurzędowych
dokumentów rejestrowych spółki nie wynikająokoliczności, dotyczące potwierdzenia, bądź
zaprzeczenia temu,że spółka jest w stanie likwidacji. Zatem złożone prawidłowo przed
notariuszem oświadczenie na podstawie
§
2 ust. 3 rozporządzenia w sprawie dokumentów
jest w tym przypadku wystarczające.
Biorąc pod uwagępowyższe i zgromadzony w sprawie materiał dowodowy skład
orzekający Izby nie stwierdził naruszenia przez Zamawiającego przywoływanych
w odwołaniu przepisów ustawy Pzp.
Jednocześnie teżIzba, biorąc pod uwagęalternatywny wniosek Odwołującego
o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania, uznała,że przedmiotowy
wniosek nie mógł byćrozpoznany przez Izbępozytywnie z uwagi na zakres podnoszonych
w odwołaniu zarzutów oraz okolicznośćniepotwierdzenia siężadnego z nich, jak również
uwzględniając zakaz orzekania przez Izbępoza zakres tych zarzutów, a także biorąc
pod uwagębrak podstaw prawnych do ewentualnego unieważnienia postępowania przez
Izbęz urzędu.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego - stosownie do jego wyniku - orzeczono na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem
Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych
do
Sądu
Okręgowego
w Elblągu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża BACKHUS GmbH, Wirschenstrasse 26, 26188
Edewecht, Niemcy i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 462 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez BACKHUS GmbH, Wirschenstrasse 26, 26188 Edewecht,
Niemcy;
2) dokonaćzwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset trzydzieści
osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz BACKHUS GmbH, Wirschenstrasse 26, 26188 Edewecht,
Niemcy.
U z a s a d n i e n i e
BACKHUS GmbH, z siedzibąw Edewecht, Niemcy, zwany dalej „Odwołującym”,
złożył protest i odwołanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na:
„Dostawęmaszyn do sporządzania mieszanki kompostowej”, prowadzonego na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tj. z 2007 r. Dz.
U. Nr 223, poz. 1655 ze zm.), (dalej: „ustawa Pzp”) przez Elbląskie Przedsiębiorstwo
Wodociągów i Kanalizacji w Elblągu Sp. z o.o. (dalej: „Zamawiający”). Ogłoszenie o
przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE z dnia 18
czerwca 2009 r. (nr ogłoszenia: 2009/S 115 166454). Zamawiający podzielił przedmiot
zamówienia na dwie części, dopuszczając możliwośćskładania ofert częściowych.
W postępowaniu tym w przedmiocie pierwszej części zamówienia Zamawiający
dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty Konsorcjum wykonawców wspólnie
ubiegających sięo zamówienie w składzie: Agrex Arcon Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) oraz
Komptech GmbH z siedzibądla Lidera Konsorcjum w Warszawie (dalej: „Agrex Arcon” lub
„Przystępujący”), jednocześnie teżwykluczając Odwołującego z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 oraz art. 24 ust. 4 ustawy Pzp. InformacjętęZamawiający przekazał
Odwołującemu w dniu 9 września 2009 r.
Odwołujący w piśmie z dnia 18 września 2009 r. (wpływ do Zamawiającego w tej
samej dacie) złożył protest, wskazując na naruszenia polegające na:
1)
wykluczeniu z postępowania Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt
3 i 4 oraz odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp
oraz
2)
wybraniu oferty Agrex Arcon na podstawie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Wniósł teżo powtórzenie oceny spełniania przez ofertęAgrex Arcon warunków
uczestnictwa w przetargu, odrzucenie tej oferty i wybraniu oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej, a w razie braku podstaw do dokonania tych czynności wniósł o
unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp i zawiadomienie
Odwołującego o wszczęciu kolejnego postępowania, które dotyczyłoby tego samego
przedmiotu zamówienia lub obejmujące ten sam przedmiot zamówienia.
W uzasadnieniu protestu Odwołujący wskazał na następujące okoliczności:
1) Co do zarzutu,że Odwołujący nie przedstawił dokumentów potwierdzających,że nie
ogłoszono jego upadłości oraz,że nie orzeczono wobec niego zakazu ubiegania sięo
zamówienie publiczne.
Odwołujący wskazuje,że przedłożył dokument potwierdzający, iżnie otwarto wobec
niego likwidacji ani nie ogłoszono upadłości, tj. - zgodnie z
§
2 rozporządzenia Prezes Rady
Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów jakich możeżądać
zamawiający od wykonawcy, oraz forma, w jakich dokumenty te mogąbyćskładane (Dz. U.
Nr 87, poz. 605 ze zm.) - dokument wystawiony w kraju, w którym ma siedzibęOdwołujący.
Dokumentem tym – w jego ocenie - jest wypis z niemieckiego rejestru spółek HRB
wystawiony w dniu 25 maja 2009 r. Wywodzi, iżskoro w tym rejestrze brak jest wpisu o
likwidacji lub upadłości wykonawcy, powyższe oznacza,że został wypełniony wymóg co do
takiego dokumentu. Odnosząc siędo stanowiska Zamawiającego z informacji o wynikach
postępowania podkreślił,że przepisy rozporządzenia w sprawie dokumentów (
§
2 tego
rozporządzenia) nie określająkto powinien wystawićtakie dokumenty (o których mowa w
§
ust. 1) w związku z czym Zamawiający nie miał podstaw przyjąć,że dokument wystawiony
przez ERNST & LINDER LLC – kancelarięradcy prawnego dla Odwołującego, nie spełnia
wymogów rozporządzenia.
2) Co do zarzutu,że oświadczenie złożone przez Odwołującego o tym,że nie orzeczono
wobec niego zakazu ubiegania sięo zamówienie publiczne i nie otwarto likwidacji lub
upadłości, nie zostało złożone przed notariuszem.
Odwołujący przywołał teżart. 65 Kc w związku z art. 14 ustawy Pzp wskazując,że
wobec określenia czym jest oświadczenie woli wskazał,że nie sposób przyjmować,że osoba
która podpisała dokument, a następnie udała sięz tym dokumentem do notariusza nie
składała wobec notariusza – choćby w sposób dorozumiany – tego samego oświadczenia
jakie zwarte jest w przedstawionym do poświadczenia dokumencie.
3) Co do zarzutu,że oferta Odwołującego nie została zabezpieczona wadium.
W tym zakresie Odwołujący powołał sięna zapisy pkt 7.6.a SIWZ oraz na
okoliczność, iżw treści gwarancji Bank jej udzielający (VR Bank Oldenburg Land West eG)
zaakceptował warunki przetargu, zatem równieżobowiązek realizacji gwarancji w razie
zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp.
4) Co do zarzutu,że do referencji złożonych przez Odwołującego w dniu 20 sierpnia 2009 r.
nie dołączono tłumaczenia na język polski.
Odwołujący podniósł,że dotychczasowe referencje były składane wraz z
tłumaczeniem, a obcojęzyczna treśćreferencji załączonych z tłumaczeniem różniła sięod
pozostałych referencji wyłącznie nazwami firm w nich widniejącymi.
Niezależnie od powyższego podniósł,że przedłożone przez niego referencje wraz z
ofertąbyły wystarczające dla potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu. W
pkt 4.1.b SIWZ nie wskazano bowiem, aby referencje miały pochodzićod różnych
odbiorców. Stwierdził,że wymóg ten pojawił siędopiero w odpowiedzi na pytania co do
treści SIWZ, udzielonej w dniu 6 lipca 2009 r. Odwołujący podniósł,że powyższe jest
niedopuszczalne, wskazując,że instytucja odpowiedzi na pytania do SIWZ służy
wyjaśnieniom, czego oczekuje Zamawiający od ofert, natomiast nie na tej drodze nie może
byćdokonywana zmiana SIWZ. Powołał sięw tym zakresie na orzeczenie Głownie Komisji
Orzekającej w sprawi naruszenia dyscypliny finansów publicznych (orzeczenie z dnia 25
października 2004 r.; sygn. akt: DF/GKO/Odw.-34/48/2004).
Odwołujący wskazał,że powyższe prowadzi równieżdo naruszenia zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców i narusza tym samym art. 7 ust. 1 oraz art.
22 ust. 2 ustawy Pzp. Nielogicznym – w jego ocenie – jest preferowanie wykonawców, którzy
dostarczali maszyny do jak największej liczby odbiorców, a nie faktyczna ilośćdostarczanych
maszyn.
Przywoływał teżorzecznictwo zespołów arbitrów na potwierdzenie,że ogłoszenie o
zamówieniu we wskazanym zakresie warunku udziału w postępowaniu nie było zmienianie i
nie – podlegało takiej zmianie oraz na to,że wymóg 4 referencji jest wymogiem
utrudniającym uczciwąkonkurencję.
5) Co do zarzutu,że treśćoferty nie odpowiada treści SIWZ, gdyżprzerzucarka zaoferowana
przez Odwołującego dysponowała jedynie podnoszonym wirnikiem i napędem jezdnym
gąsienicowym.
Odwołujący wskazał,że wymóg, aby przerzucarka nie posiadała napędu
gąsienicowego jest bezpodstawny i narusza zasady uczciwej konkurencji. Podkreślił,że
obawy Zamawiającego,że napęd gąsienicowy może prowadzićdo uszkodzenia płyt typu
JUMPO jakimi wyłożony jest plac, gdzie Zamawiający zamierza wykorzystywaćzamawianą
maszynę, sąnieuzasadnione, bowiem przy układzie gąsienicowym bardziej niżprzy
kołowym ciężar urządzenia jest rozkładany na dużo większąpowierzchnię, zatem do
wspominanych przez Zamawiającego uszkodzeńnie może dochodzić. Podkreślił też,że w
Europie istnieje tylko jeden producent produkujący przerzucarki spełniające oczekiwania
Zamawiającego i poruszające sięna kołach. Jest to firma KOMTECH GmbH.
Wskazał też,że wymóg, aby przerzucarka miała mechanizm umożliwiający
podnoszenie jest nieuzasadniony ze względu na rodzaj zadańwykonywanych przez tę
maszynę. Podobnie odniósł siędo wymogu posiadania przez mobilnąprzerzucarkę
przenoszonej i opuszczanej hydraulicznie kabiny kierowcy (Zamawiający nie dysponuje
jeszcze pomieszczeniem do postoju przerzucarki).
Odwołujący podniósł teżzarzuty dotyczące oferty Agrex Arco. Wskazał,że:
1) zaświadczenie o niezaleganiu z podatkami przedłożone przez drugiego z
wykonawców wchodzących w skład konsorcjum wystawione przez austriacki urząd
podatkowy zostało przez tego wykonawcęzmienione poprzez wpisanie określenia
Zamawiającego w skopiowanej wersji tego dokumentu wydanego celem przedłożenia
w Zakładzie Unieszkodliwiania Odpadów Janik Sp. z o.o. Powyższe, w jego ocenie
skutkuje unieważnieniem całego dokumentu.
2) dwie przedłożone przez tęfirmęreferencje nie spełniająwymogu wykazania się
doświadczeniem w okresie 3 lat gdyżwystawione zostały w roku 2004 (referencje od
Eko Dolina Sp. z o.o. i Zakładu Utylizacji Odpadów Sp. z o.o.).
Pozostałe dwie referencje nie spełniająwarunku określonego w pkt 4.2.b SIWZ.
Podkreślił też,że jedna z referencji (ISHAFAN Recykling org.) pozbawiona jest
podpisu osoby reprezentującej tego przedsiębiorcę. Zauważył też,że zżadnej
referencji, ani protokołu odbioru nie wynikająwartości na jakie zostały zrealizowane
dostawy
3) przedłożone zaświadczenie dla firmy Kometach GmbH, wystawione przez sąd w
Graz nie zawiera informacji o nieprzeprowadzeniu wobec wykonawcy postępowania
likwidacyjnego, zaśprzedłożone na tęokolicznośćpóźniejsze oświadczenie
wykonawcy jest bezpodstawne bowiem powyższe jest możliwe tylko w sytuacji, gdy w
kraju siedziby wykonawcy takiego zaświadczenia nie wystawia się, co w niniejszym
przypadku – wedle oceny Odwołującego – nie ma miejsca.
4) z oferty Agrex Arcon nie wynika, aby złożona ona była równieżw imieniu Komtech
GmbH zatem wszelkich dokumentów dotyczących tego wykonawcy Zamawiający nie
powinien był oceniać
5) oferta Agrex Arcon nie wymienia wszystkich załączników, zatem - w ocenie
Odwołującego - była sprzeczna z treściąSIWZ (pkt 9.1) i powinna byćodrzucona.
O proteście Zamawiający poinformował wykonawców, którzy złożyli oferty
w postępowaniu. Agrex Arcon pismo to otrzymał w dniu 18 września 2009 r., zaśpismem z
dnia 21 września 2009 r. (wpływ do Zamawiającego w tej samej dacie) złożyło do
Zamawiającego przystąpienie do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu,
wskazując na niezasadnośćprotestu.
Zamawiający w piśmie z dnia 25 września 2009 r. (doręczenie Odwołującemu w tej
samej dacie) rozstrzygnął protest przez jego oddalenie.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia Zamawiający podtrzymał swojądecyzjęo
wykluczeniu Odwołującego z udziału w postępowaniu i odrzuceniu jego oferty oraz o
wyborze oferty Konsorcjum Agrex Arcon jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący od rozstrzygnięcia protestu złożył odwołanie do Prezesa Urzędu
ZamówieńPublicznych (złożenie odwołania w dniu 5 października 2009 r. w placówce
pocztowej operatora publicznego). Kopia odwołania w tej samej dacie została przekazana
drogąfaksowąZamawiającemu.
W odwołaniu podtrzymane zostały te same zarzuty, które Odwołujący podniósł
w proteście.
Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł kolejno o:
1)
uwzględnienie odwołania;
2)
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wykluczenia Odwołującego z
udziału w postępowaniu;
3)
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na
odrzuceniu jego oferty;
4)
nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej;
5)
nakazanie
Zamawiającemu
powtórzenia
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej;
6)
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert;
7)
nakazanie
Zamawiającemu
wykonanie
czynności
unieważnienia
przedmiotowego postępowania
Dodatkowo wniósł o:
1) zwrócenie siędo Wodociągów Słupsk Sp. z o.o. oraz przesłuchanie w
charakterzeświadka Mirosława Kowalskiego na okoliczność,że przerzucarka
poruszająca sięna gąsienicach po płytach JUMBO nie powoduje ich uszkodzenia,
a w razie uznania tych dowodów za niewystarczające lub nieprzydatne do
stwierdzenia tej okoliczności wnosił o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z
zakresu budownictwa drogowego na tęsamąokoliczność;
2) przeprowadzenie dowodu z przesłuchaniaświadka Mirosława Kowalskiego na
okoliczność,że dokonywanie jakichkolwiek przekreśleńi poprawek na formularzu
Varf 34a jest niedopuszczalne, a wykonanie takich zmian powoduje utratę
ważności
zaświadczenia,
a
w
razie
uznania
tych
dokumentów
za
niewystarczające wnosił o zwrócenie sięz zapytaniem do Finanzamt Graz-
Umgebubg Adolf-Kolping-Gasse 7, 8018 Graz z pytaniem, czy jest dopuszczalne
dokonywanie jakichkolwiek przekreśleńi poprawek na formularzu Varf 34a, a
jeżeli nie to jakie skutki prawne powoduje dokonanie takich przekreśleńi
poprawek,
3) rozstrzygnięcie o kosztach postępowania zgodnie z właściwymi przepisami.
Do postępowania odwoławczego pismem z dnia 23 września (wpływ do Prezesa UZP
w dniu 25 września 2009 r.) Konsorcjum Agrex Arcon złożyło przystąpienie po stronie
Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, zaprezentowanych
w proteście, przystąpieniu do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu,
rozstrzygnięciu protestu i odwołaniu oraz w przystąpieniu do postępowania odwoławczego,
jak teżw pismach procesowych i złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek, o których stanowi art. 187 ust. 4 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem
odwołania. Zgodnie ze wskazanym przepisem Izba odrzuca odwołanie, jeśli odwołanie
dotyczy okoliczności, które mieszcząsięw enumeratywnie wymienionych w tym przepisie
sytuacjach. Izba nie ma uprawnieńdo częściowego odrzucenia odwołania. Jednak w sytuacji
gdy któryśz podnoszonych zarzutów w odwołaniu mieściłby sięw dyspozycji wskazanego
przepisu Izba per analogiam, jak teżbiorąc pod uwagętreśćprzepisu art. 191 ust. 3 ustawy
Pzp, nie rozpoznaje tych zarzutów.
Podobna sytuacja miała miejsce w przedmiotowej sprawie odwoławczej. Skład
orzekający Izby skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawie bowiem część
z podnośnych w nim zarzutów podlegała merytorycznemu rozpoznaniu. Były to zarzuty
dotyczące czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej
w postępowaniu (zarzuty dotyczące zasadności wykluczenia Odwołującego z postępowania
oraz odrzucenia jego oferty, a także zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia oferty
uznanej przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza).
Izba nie stwierdziła jednocześnie podstaw do odrzucenia odwołania na podstawie
art. 187 ust. 4 pkt 1, 3 i 7 ustawy Pzp, biorąc pod uwagęwnioski złożone w tym przedmiocie
przez Zamawiającego i Przystępującego. Skład orzekający Izby uznał,że bezsprzecznym
była okolicznośćpotwierdzona oryginalnądokumentacjąpostępowania w toku posiedzenia
Izby, iżkopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w dniu 5 października 2009 r.
o godz. 18:37. Przepis art. 184 ust. 2 zdanie pierwsze ustawy Pzp wskazuje na konieczność
przekazania kopii odwołania jednocześnie, tj. w terminie na złożenie odwołania. Skoro termin
ten upływał z dniem 5 października 2009r. o godz. 00:00, kopia odwołania w tym terminie
mogła byćrównieżprzekazana Zamawiającemu, niezależnie od jego godzin pracy.
Izba uznała również,że kwestia ewentualnego wadliwego wadium złożonego przez
Odwołującego nie może stanowićo złożeniu odwołania przez podmiot nieuprawniony.
Odwołujący bowiem ubiega sięo uzyskanie niniejszego zamówienia, a kwestięwadliwości
wadium, która była podstawąwykluczenia go z udziału w postępowaniu podnosi jako zarzut
merytoryczny.
Odrzucenie odwołania z uwagi na to,że nie mająw tym zakresie zastosowania
przepisy ustawy Pzp (art. 187 ust. 4 pkt 1 ustawy Pzp) nie znajdujeżadnego uzasadnienia.
Wniosek sformułowany w tym przedmiecie przez Przystępującego jest niezrozumiały.
Niniejsze postępowanie o udzielenie zamówienia toczy siębowiem w oparciu o przepisy
ustawy Pzp, a podmiot je realizujący z racji prowadzonej przez siebie działalności
zobowiązany jest do stosowania tych przepisów prawa.
Biorąc pod uwagętreśćzarzutów sformułowanych w treści odwołania oraz
art. 191 ust. 3 ustawy Pzp, jak równieżuwzględniając per analogiam treść
art. 187 ust. 4 pkt 2 i 4 ustawy Pzp skład orzekający Izby nie rozpatrywał następujących
zarzutów:
1)
naruszenia art. 38 ust. 4 ustawy Pzp przez dokonanie zmiany w SIWZ,
polegającej na tym,że referencje powinny pochodzićod różnych odbiorów
mimo braku uzasadnionego powodu do takiej zmiany i nie ogłoszenia zmiany
na stronie internetowej, na której udostępniono SIWZ (pkt VI odwołania);
2)
naruszenia art. 38 ust. 4a ustawy Pzp przez nie przekazanie Urzędowi
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich informacji o zmianie SIWZ,
polegającej na tym,że referencje powinny pochodzićod różnych odbiorców.
(pkt VII odwołania)
3)
naruszenie art. 38 ust. 1 ustawy Pzp, przez udzielenie odpowiedzi na pytania
wykonawcy, czy referencje musząpochodzićod różnych użytkowników
maszyn mimo,że treśćSIWZ nie wywoływała wątpliwości,że nie musząone
pochodzićod różnych odbiorców
-
biorąc pod uwagęokoliczność,że zarzuty te nie były podnoszone na etapie protestu
poprzedzającego rozpoznawane przez Izbęodwołanie oraz z uwagi na to,że zarzuty te
zostały podniesione po upływie ustawowego terminu
oraz
4)
naruszenie zasady uczciwej konkurencji przez określenie przedmiotu dostawy
w tak szczegółowy sposób,że tylko maszyna wyprodukowana przez
Komptech GmbH spełnia warunki SIWZ, co nie było uzasadnione potrzebami
Zamawiającego, ani funkcjonalnościąmaszyn innych producentów oraz
wymaganie, aby przekładane przez wykonawców referencje pochodziły
od różnych odbiorców
-
biorąc pod uwagęokoliczność,że zarzuty te zostały podniesione po upływie
ustawowego terminu.
Odnosząc siędo stanowiska zaprezentowanego przez Odwołującego w toku rozprawy
o braku przepisu ustawy Pzp zakazującego podnoszenia zarzutów dotyczących postanowień
SIWZ na etapie oceny i wyboru ofert skład orzekający Izby podkreśla,że przepisy działu VI
ustawy Pzp regulująrodzajeśrodków ochrony prawnej oraz zasady, sposób i terminy ich
wnoszenia i rozstrzygania. Przepisy te w sposób rygorystyczny określajądośćkrótkie
i zawite terminy na złożenie protestu, a następnie w jego efekcie odwołania dotyczącego
określonych czynności i zaniechań, których dopuszcza sięzamawiający w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, naruszając tym samym przepisy ustawy
Pzp. I tak jeśli chodzi o możliwośćzaskarżenia treści ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowieńSIWZ, stosowne regulacje w tym przedmiocie zawarte sąw art. 180 ust. 3 i 4
ustawy Pzp. Bieg tych terminów (7 i 14 dni oraz 7 i 10 dni) liczony jest od takich zdarzeń, jak
zamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie ZamówieńPublicznych lub jego
publikacji w Dzienniku Urzędowym UE oraz od dnia zamieszczenia SIWZ na stronie
internetowej bądźod doręczenia SIWZ wykonawcy (w zależności od trybu, w którym
prowadzone jest postępowanie). Uwzględniając powyższe zarzuty dotyczące postanowień
SIWZ i treści ogłoszenia – tym samym zatem zarzuty dotyczące postanowieńSIWZ
dotyczących opisu przedmiotu zamówienia, czy teżokreślenia przez Zamawiającego
warunków udziału w postępowaniu – aby mogły podlegaćmerytorycznemu rozpoznaniu
przez Izbęmusząbyćpodnoszone na wcześniejszym etapie postępowania, a nie na etapie
wyboru oferty najkorzystniejszej. Podkreślićteżnależy,że wskazane terminy nie podlegają
przywróceniu, ponieważprzepisy ustawy Pzp nie przewidująw tym zakresie takich
możliwości.
Stosownie natomiast do art. 180 ust. 2 ustawy Pzp protest dotyczący każdej innej
czynności podejmowanej przez Zamawiającego w postępowaniu, czy teżjakiegoś
niedozwolonego zaniechania, można wnosićtakże w określonym zawitym i krótkim terminie -
10 lub 7 dni (w zależności od wartości przedmiotu zamówienia), liczonym od momentu
powzięcia informacji o okolicznościach, które stanowiąpostawępodnoszonych zarzutów,
bądźod momentu, kiedy można było powziąćtakąinformacjęprzy dochowaniu należytej
staranności.
Biorąc pod uwagępowyższe, co do okoliczności związanej z udzieleniem odpowiedzi
na zapytania do SIWZ, Odwołujący powziął informacjęo powyższym na wcześniejszym
etapie postępowania (przed upływem terminu do składnia ofert). Zatem bezwzględnie
przywołane ustawowe terminy na oprotestowanie tych czynności Zamawiającego,
jak i postanowieńSIWZ oraz treści ogłoszenia, upłynęły, a Odwołujący nie skorzystał
z prawa do protestu dotyczącego tych okoliczności na etapie wcześniejszym postępowania.
Tym samym zatem, wobec powszechnie obowiązujących przepisów ustawy Pzp,
dotyczących wnoszeniaśrodków ochrony prawnej w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, Izba nie mogła rozpoznaćwskazywanych powyżej zarzutów Odwołującego.
Skład orzekający Izby przechodząc do rozpoznania merytorycznego tych zarzutów
odwołania, co do których nie znalazł analogicznego zastosowania przepis art. 187 ust. 4
ustawy Pzp uznał,że przesłanka interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia, określona
w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, została przez Odwołującego wypełniona.
Oferta Odwołującego jest jednąz dwóch ofert złożonych w ramach części pierwszej
zamówienia, a w związku z tym,że podnoszone w odwołaniu zarzuty dotyczązarówno
czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty,
jak i zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego (druga z ofert złożonych w ramach
części pierwszej zamówienia), Odwołujący w sposób dostateczny wykazał,że w przypadku
uwzględnienia jego zarzutów miałby realne szanse na uzyskanie niniejszego zamówienia.
Podnoszona przez Przystępującego i Zamawiającego okoliczność, jakoby oferta
Odwołującego nie była zabezpieczona wadium, co dyskwalifikuje tego wykonawcęjako
uczestnika postępowania, nie może byćuwzględniona przez skład orzekający Izby.
Stwierdzićbowiem należy,że zarzut ten (wykluczenia z postępowania z powodu błędnego
wadium) jest podnoszony przez Odwołującego jako naruszenie, którego dopuścił się
Zamawiający, dlatego teżzarzut ten podlega merytorycznemu rozpoznaniu.
Równieżpodnoszona w toku rozprawy okoliczność, iżOdwołujący nie wnosi
- w ramach swoichżądań- o wybór jego oferty w postępowaniu jako oferty
najkorzystniejszej, wnosząc jednocześnie o unieważnienie postępowania nie zasługuje na
uwzględnienie. Odwołujący wnosi bowiem o unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz o powtórzenie czynności oceny ofert, w ramach której to czynności
mogłoby dojśćdo wyboru oferty najkorzystniejszej.śądanie unieważnienia postępowania
należy traktowaćjakożądanie alternatywne Odwołującego o czymświadczy określenie tegożądania w ostatniej kolejności oraz argumentacja w tym zakresie zawarta w treści protestu
(rozpatrzenie wniosku o unieważnienie postępowania w razie braku podstaw do ponownej
oceny ofert i unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania
i odrzucenia jego oferty).
Odnosząc siędo zarzutów zawartych w treści odwołania i podlegających
merytorycznemu rozpoznaniu, Izba uznała je za niezasadne i stwierdziła,że odwołanie
podlega oddaleniu.
Podstawątych ustaleńskładu orzekającego Izby stał sięmateriał dowodowy
zgromadzony w niniejszej sprawie, tj. przede wszystkim dokumentacja z postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, przekazana w kopii przez Zamawiającego do akt
sprawy oraz przedłożona do wglądu Izby w oryginale w toku rozprawy, w tym
w szczególności: oferta Odwołującego i Przystępującego wraz z wyjaśnieniami
i uzupełnieniami jej treści oraz postanowienia SIWZ wraz z odpowiedziami na zapytania
dotyczące jej treści, jak równieżstanowiska stron postępowania oraz Przystępującego
wyrażone w pismach złożonych w toku postępowania protestacyjnego i odwoławczego oraz
w trakcie rozprawy.
Skład orzekający Izby nie dopuścił dowodów z przesłuchaniaświadka Pana Mirosława
K. na okoliczności wskazane w odwołaniu oraz powołania biegłego, działając na podstawie
art. 188 ust. 5 i 6 ustawy Pzp oraz z uwagi na to,że miały one potwierdzaćokoliczności, co
do których Izba uznała,że zarzuty nie będąpodlegały merytorycznemu rozpoznaniu (opis
przedmiotu zamówienia).
Co do zarzutu nieuwzględnienia przez Zamawiającego dokumentu sporządzonego
przez Radcęprawnego – adwokata niemieckiego z kancelarii ERNST & LINDER LLC
pomimo tego,że został wystawiony w kraju siedziby Odwołującego oraz wydruku
dokumentu z rejestru HRB niemieckiej spółki z ograniczonąodpowiedzialnością(GmbH) jako
nie potwierdzającego,że spółka nie jest w stanie likwidacji i nie ogłoszono jej upadłości, Izba
ustaliła i zważyła co następuje: zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z postanowieniami SIWZ, która stanowiła odzwierciedlenie przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie dokumentów
(
§
2 ust. 1 pkt 1 lit a) w przypadku wykonawcy, który ma siedzibęlub miejsce zamieszkania
poza terytorium RP – czyli jak w niniejszej sprawie Odwołujący – co do dokumentów,
o których mowa w
§
1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia, wykonawca ten składa dokument lub
dokumenty wystawione w kraju, w którym ma siedzibęlub miejsce zamieszkania
potwierdzające,że nie otwarto jego likwidacji ani nie ogłoszono upadłości. Zgodnie zaś
z
§
2 ust. 3 rozporządzenia, jeżeli w kraju siedziby bądźmiejsca zamieszkania takiego
wykonawcy nie wystawia siętakich dokumentów (a więc dokumentów urzędowo
potwierdzających okolicznośćewentualnej upadłości bądźlikwidacji) ma on obowiązek
przedłożyćw postępowaniu oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym organem
sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego
kraju, w którym wykonawca ma siedzibęlub miejsce zamieszkania.
Odwołujący do swojej oferty załączył kopiędokumentu wypisu z Rejestru Handlowego
HRB, w którym pod nr 201801 zarejestrowana jest firma Odwołującego. Dołączono również
zaświadczenie o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej w Gminie Edewecht
(Gemeinde Edewecht). W dokumentach tych brak jest jakiejkolwiek informacji odnośnie
ewentualnej likwidacji, czy teżupadłości firmy. Do oferty dołączono równieżoświadczenie
z dnia 29 czerwca 2009 r., wystawione przez Dr Marcusa A. E. radcęprawnego, adwokata z
kancelarii ERNST & LINDER LLC, z którego treści wynika,że firmie tej, sprawującej funkcje
doradcze dla Odwołującego od roku 2005, nie wiadomo nic o toczących sięlub nieuchronnie
grożących postępowaniach sądowych lub powództwach przeciwko tej Spółce za wyjątkiem
postępowania w sprawie drobnego wykroczenia drogowego. Biorąc powyższe pod uwagę
Zamawiający pismem z dnia 13 sierpnia 2009 r. (L.dz. 3656/2009) wezwał Odwołującego do
uzupełniania dokumentów potwierdzających te informacje. Odwołujący pismem, które
wpłynęło do Zamawiającego w dniu 20 sierpnia 2009 r. wyjaśnił,że dokument
potwierdzający wskazane okoliczności został załączony do oferty na str. 20 i 21 i jest to
zaświadczenie wystawione przez kancelarięprawną. Jednocześnie teżdołączono
oświadczenie z dnia 29 lipca 2009 r., podpisane przez M. B. jako prokurenta z prawem do
jednoosobowej reprezentacji o tym,że nie otwarto wobec Odwołującego likwidacji ani nie
ogłoszono upadłości oraz nie orzeczono zakazu ubiegania sięo zamówienie w kraju
i zagranicą. Oświadczenie to zostało potwierdzone notarialnie w dniu 17 sierpnia 2009 r.
W ocenie składu orzekającego Izby zasadnym było przede wszystkim skierowanie do
Odwołującego wezwania do uzupełnienia dokumentu odnośnie ewentualnej likwidacji, bądź
upadłości Odwołującego, który jest spółkąhandlowąprawa niemieckiego. Z załączonych do
oferty dokumentów urzędowych wżaden sposób nie wynikało potwierdzenie, bądź
zaprzeczenie tym okolicznościom. Przedłożone oświadczenie kancelarii radcy prawnego
– adwokata nie jest natomiast dokumentem, o którym stanowi
§
2 ust. 3 rozporządzenia w
sprawie dokumentów. Nie jest to bowiem ani dokument urzędowy, ani teżoświadczenie
złożone przez przedsiębiorcęprzed wskazanymi w tym przepisie rozporządzenia organami.
Dokument ten stanowi wyłącznie oświadczenie wiedzy w tym przedmiocie złożone przez
podmiot prawny sprawujący obsługędoradczą(prawną) Odwołującego. Takiego rodzaju
dokumentu przepisy rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów nie przewidują.
Równieżoświadczenie przedłożone w wyniku uzupełnienia przez Odwołującego dokumentu
tego warunku nie spełnia. Jest to faktycznie oświadczenie złożone przez osobęupoważnioną
do reprezentacji Odwołującego jednakowożnie zostało ono złożone przed notariuszem.
Czynności notariusza w tym zakresie sprowadzały sięjednie do potwierdzenia wiarygodności
podpisu osoby składającej to oświadczenie. Bez wątpienia te dwie sytuacje należy odróżnić
od siebie, a na powyższe wskazuje literalne brzmienie przepisu
§
2 ust. 3 rozporządzenia
w sprawie dokumentów – oświadczenie złożone przed notariuszem. Wskazane
oświadczenie nie zostało złożone przed notariuszem, na co wskazuje treśćpoświadczenia
notarialnego oraz data, w której to poświadczenie nastąpiło (17 sierpnia 2009 r.) inna niż
data złożenia samego oświadczenia (29 lipca 2009 r.). Notariusz zatem poświadczył
zgodnośćprzedłożonego mu dokumentu wyłącznie pod kątem złożonego pod nim podpisu,
a nie – zgodnie z wymogami rozporządzenia w sprawie dokumentów – okoliczność,że
określona osoba upoważniona do reprezentacji spółki złożyła przed nim, jako szczególnym
podmiotem zaufania publicznego, oświadczenie o określonej treści. Równie dobrze notariusz
mógł także poświadczyćwyłącznie podpis pod kątem jego zgodności ze wzorem podpisu
danej osoby, nie poświadczając jednocześnie określonej treści oświadczenia tej osoby.
Przepisy rozporządzenia w sprawie dokumentów sąrygorystyczne w tym względzie i biorąc
pod uwagęokoliczność,że oświadczenie składane przed notariuszem zastępuje inny
dokument urzędowy potwierdzający wskazane okoliczności, nie można czynićw tym
zakresie odstępstw pod kątem konkretnych wykonawców, bowiem prowadziłoby to
do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Stosowanie w tym zakresie wykładni oświadczeńwoli, zgodnie z art. 65 Kc w związku
z art. 14 ustawy Pzp, także nie znajduje uzasadnienia wobec braku zachowania wymaganej
przepisami prawa formy dokumentu o charakterze dokumentu urzędowego.
Reasumując zatem Zamawiający miał podstawy, aby dokonaćwykluczenia
Odwołującego z udziału w postępowaniu z uwagi na nie przedłożenie przez niego w wyniku
wezwania do uzupełniania dokumentów, dokumentu potwierdzającego,że nie otwarto wobec
niego likwidacji ani nie ogłoszono upadłości.
Co do zarzutu wykluczenia przez Zamawiającego Odwołującego z udziału
w postępowaniu z uwagi na niezabezpieczenie jego oferty ważnym wadium Izba ustaliła
i zważyła co następuje: zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z postanowieniami SIWZ oraz przepisami ustawy Pzp, w szczególności
art. 46, wykonawca powinien w pełnym okresie terminu związania ofertązabezpieczyćją
prawidłowo wniesionym wadium w określonej wysokości. Biorąc powyższe pod uwagę
Odwołujący załączył do oferty wadium w formie gwarancji bankowej udzielonej przez
VR Bank Oldenburg Land West eG, Wildeshauser Str. 8 26209 Hatten. Z treści tej gwarancji
wynika,że podstawąwypłaty gwarantowanej sumy będzie pisemneżądanie zapłaty
skierowane przez Zamawiającego oraz pisemne potwierdzenie faktu,że oferta
Odwołującego została przyjęta, a wykonawca ten odmawia wykonania udzielonego mu
zlecenia zgodnie z ofertąlub warunkami przetargu. Zamawiający wezwał Odwołującego do
uzupełnienia równieżtego dokumentu. W odpowiedzi na to wezwanie Odwołujący wyjaśnił,że dokument przedłożony wraz z ofertą, co do treści jest prawidłowy i zabezpiecza interesy
Zamawiającego, uzupełniając jedynie poprawne tłumaczenie tego dokumentu, co do
wskazania właściwego określenia Zamawiającego w treści gwarancji.
Skład orzekający Izby uznał,że Zamawiający słusznie wykluczył Odwołującego
z udziału w postępowaniu z uwagi na przedłożenie niewłaściwego wadium. Treść
przedłożonej gwarancji ma charakter gwarancji warunkowej. Wynika z niej,że gwarant
(Bank) wypłaci gwarantowanąsumęwyłącznie w jednej sytuacji, tj. gdy oferta Odwołującego
zostanie przyjęta przez Zamawiającego, a wykonawca ten odmówi wykonania udzielonego
mu zlecenia, zgodnie z ofertąlub warunkami przetargu. Można zatem stwierdzić,że warunek
ten dotyczy wyłącznie dyspozycji art. 46 ust. 5 ustawy Pzp na pewno zaśnie dotyczy sytuacji
określonej w przepisie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp. W ust. 5 art. 46 ustawy Pzp ustawodawca
określił bowiem sytuacje odnoszące siędo zatrzymania przez Zamawiającego wadium, jeśli
zaistniejąokreślone okoliczności dotyczące wykonawcy, którego oferta została przez
Zamawiającego wybrana. Ust. 4a art. 46 ustawy Pzp dotyczy natomiast każdego
z wykonawców, który ubiega sięo zamówienie – niezależnie od tego, czy jego oferta
zostanie, czy teżnie zostanie wybrana – jeśli wykonawca ten nie uzupełnił w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzpżądanych przez Zamawiającego dokumentów. Uwzględniając
powyższe stwierdzićnależy,że gwarancja wypłaty wadium określona w treści dokumentu
bankowego przedłożonego przez Odwołującego, dotyczy wyłącznie sytuacji, gdy oferta
Odwołującego zostanie przyjęta (zostanie przez Zamawiającego wybrana w postępowaniu),
nie zabezpiecza zaśskutecznie oferty na okolicznośćnie wybrania w postępowaniu tego
wykonawcy i nieuzupełnienia przez niego dokumentów nażądanie Zamawiającego
(art. 46 ust. 4a ustawy Pzp).
Na marginesie tylko Izba stwierdza,że w zakresie dokumentu wadialnego
niedopuszczalne jest wzywanie przez Zamawiającego do uzupełnienia dokumentu w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, co uczynił wobec Odwołującego Zamawiający w niniejszym
postępowaniu. Powyższe jednak nie miało znaczenia dla oceny podniesionego przez
Odwołującego zarzutu bowiem Izba oparła sięw tym zakresie na dokumencie wadialnym
przedłożonym wraz ofertą, a nie na dokumencie tłumaczenia gwarancji wadialnej
dołączonego w wyniku uzupełnienia dokumentu przez Odwołującego.
Reasumując Izba stwierdziła,że Zamawiający miał podstawy do tego, aby działając
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp wykluczyćOdwołującego z postępowania
z powodu braku wadium zabezpieczającego ofertę, zgodnie z przepisem art. 46 ust. 4a
ustawy Pzp.
Co do zarzutu wykluczenia przez Zamawiającego Odwołującego z udziału
w postępowaniu z uwagi na nieprzedłożenie 4 referencji potwierdzających dostawy maszyn
do 4 różnych użytkowników Izba ustaliła i zważyła co następuje: zarzut nie zasługuje
na uwzględnienie.
Na potwierdzenie spełniania wymogu Zamawiającego - zgodnie z postanowieniami
SIWZ – należało przedłożyć4 referencje potwierdzające dostawy maszyn do 4 różnych
użytkowników. Odwołujący w swojej ofercie przedłożył 4 referencje wraz z tłumaczeniami
z języka niemieckiego na język polski – jednąpochodzącąod odbiorcy z Dżakarty i trzy od
jednego odbiorcy w Pekinie. Biorąc powyższe pod uwagęZamawiający wezwał
Odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających dostawy do 4 różnych
odbiorców. Odwołujący w wyniku uzupełnienia dokumentów stwierdził,że przedłożone przez
niego w ofercie dokumenty sąwystarczające, a niezależnie od powyższego przedłożył
Zamawiającemu dodatkowo dwie referencji w języku niemieckim bez tłumaczenia na język
polski.
Skład orzekający Izby doszedł do przekonania,że zasadnym było działanie
Zamawiającego polegające na wykluczeniu Odwołującego z udziału w postępowaniu z uwagi
na nieprzedłożenie w wyniku wezwania do uzupełniania takich dokumentów, które
potwierdzałyby wymogi Zamawiającego. Dokumenty przedłożone w wyniku wezwania
do uzupełnienia wyłącznie w języku obcym nie mogąpotwierdzaćspełniania wymogów
Zamawiającego. Ewentualne przyjęcie przez Zamawiającego takich dokumentów bez
tłumaczenia na język polski poświadczonego przez wykonawcęzgodnie z przepisem
§
4 ust. 3 rozporządzenia w sprawie dokumentów, prowadziłoby do naruszenia zasady
równego traktowania wykonawców w postępowaniu i uczciwej konkurencji oraz zasady
prowadzenia postępowania w języku polskim, wyrażonej w art. 9 ust. 2 ustawy Pzp.
Podkreślićnależy,że przywołany przepis rozporządzenia (
§
4 ust. 3) odnosi się
do tłumaczenia na język polski każdego dokumentu wystawionego w języku obcym, który
przedkładany jest przez wykonawcęna potwierdzenie spełniania warunków udziału
w postępowaniu oraz dokumentów potwierdzających,że określone dostawy, usługi, czy
roboty budowane potwierdzająspełnianie wymogów SIWZ. Przepis ten, jak i przepisy ustawy
Pzp, nie przewidująmożliwości samodzielnego przyjmowania przez Zamawiającego,że
dany dokument ma identycznątreśćco inny załączony przez wykonawcęwraz
z tłumaczeniem, ani teżnie przewidujązbiorowego tłumaczenia przez wykonawców takich
dokumentów. Zgodnie teżz obowiązującymi przepisami ustawy Pzp Zamawiający nie mógł
ponownie wzywaćdo uzupełnienia wskazanych dokumentów w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, bowiem przepis ten zakłada wyłącznie jednorazowe wezwanie do uzupełnienia
tego samego dokumentu.
Niezależnie od powyższego stwierdzićtakże należy,żeżądanie zawarte w SIWZ
i treści ogłoszenia o zamówieniu o konieczności dołączenia przez wykonawców
ubiegających sięo zamówienie 4 referencji dotyczących jakości i funkcjonalności przedmiotu
dostawy, pochodzących od użytkowników maszyn, w kontekście wyjaśnieńtreści SIWZ
z dnia 6 lipca 2009 r. (pismo znak: L.dz. 460/3095/2009), będących wynikiem zapytań
składanych przez wykonawców, było oczywiste, iżZamawiający oczekuje 4 referencji
dotyczących dostawy na rzecz 4 różnych użytkowników. Jak wyjaśnił w toku rozprawy
Zamawiający powyższe uzasadnione było tym, iżZamawiający oczekiwał dostawy maszyny,
która nie jest prototypem, a maszynąfunkcjonującąu różnych podmiotów. Wymóg ten nie
został przez Odwołującego w odpowiednim czasie oprotestowany zatem podnoszenie
aktualnie,żeżądanie to jest bezpodstawne – jak wskazano powyżej - nie może podlegać
ocenie Izby.
Skoro więc Odwołujący w ofercie przedłożył referencje dotyczące dostawy maszyny
wyłącznie do dwóch użytkowników, a przedłożone w wyniku uzupełniania dokumenty
wyłącznie w języku niemieckim nie mogąbyćbrane pod uwagę, zasadnym jest uznanie,że
Odwołujący nie spełniał wymogów określonych przez Zamawiającego w SIWZ.
Co do zarzutu bezpodstawności odrzucenia oferty Odwołującego z powodu jej
niezgodności z wymogami SIWZ, Izba ustaliła i zważyła co następuje: zarzut nie zasługuje
na uwzględnienie.
Bezsprzeczne pomiędzy stronami postępowania i Przystępującym jest to,że
urządzenie oferowane przez Odwołującego nie spełnia wymogów SIWZ, co do napędu
kołowego, a nie gąsienicowego oraz co do przenoszonej i opuszczanej hydraulicznie kabiny
kierowcy (pkt 8 i 11 SIWZ). Uwzględniając powyższe zasadnym było odrzucenie tej oferty
jako nie spełniającej wymogów merytorycznych SIWZ.
Argumentacja Odwołującego wskazująca na okoliczność,że powyższe wymogi SIWZ
były niedopuszczalne i nieuzasadnione potrzebami Zamawiającego, nie zasługuje na
uwzględnienie. Zarzuty co do opisu przedmiotu zamówienia, a więc zarzuty co do treści
SIWZ, powinny byćpodnoszone – jak wskazano powyżej - na wcześniejszym etapie
postępowania. Brak zarzutów dotyczących postanowieńSIWZ w tym zakresie
po zamieszczeniu SIWZ na stronie internetowej Zamawiającego skutkuje koniecznością
wypełnienia przez Odwołującego, jak i pozostałych wykonawców składających oferty
w postępowaniu, wymagańtechnicznych co do oferowanego urządzenia. Natomiast brak
wypełniania tych wymogów skutkuje koniecznościąuznania takiej oferty za sprzeczną
z SIWZ i jej odrzucenia.
Co do zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia oferty Agrex Arcon Izba uznała je
za niezasadne.
Po pierwsze Izba stwierdziła,że zarzuty dotyczące braku wskazania w formularzu
ofertowym jednego z wykonawców wspólnie ubiegających sięo zmówienie (Komptech
GmbH)
oraz
okoliczność
braku
wskazania
wszystkich
załączników
do
oferty
Przystępującego, nie zasługująna uwzględnienie.
Do oferty Przystępującego (str. 5-8) załączono umowęKonsorcjum z dnia
2 lipca 2009 r., zawartąpomiędzy Agrex Arcon Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum), a Komptech
GmbH (dostawca, uczestnik Konsorcjum), z której w sposób bezsprzeczny wynika, wola
wspólnego ubiegania sięo udzielenie zamówienia publicznego przez tych dwóch
wykonawców. Brak wskazania na formularzu ofertowym drugiej z firm (uczestnika
Konsorcjum), wobec treści wskazanej umowy konsorcjum, nie może dyskwalifikować
– w ocenie Izby – oferty jako złożonej przez dwóch wykonawców ubiegających sięwspólnie
o to zamówienie.
Jednocześnie teżbrak wskazania załączników do oferty w samym formularzu
ofertowym nie jest wymogiem merytorycznym co do oferty, któryświadczyłby o sprzeczności
oferty Przystępującego z SIWZ co do treści, a jest to wyłącznie uchybienie formalne, nie
skutkujące wżaden sposób odrzuceniem tej oferty.
Na marginesie zauważyćjedynie należy,że Odwołujący wżaden sposób nie
uprawdopodobnił nawet, a tym bardziej nie udowodnił, aby do oferty Przystępującego nie
została dołączona umowa Konsorcjum, a to na Odwołującym - stosownie do dyspozycji
art. 6 Kc - spoczywa ciężar dowodowy w tym zakresie. Nie wykazał teżOdwołujący jakoby
doszło do ewentualnego popełnienia czynu niedozwolonego w postępowaniu przez
niedopuszczalne
uzupełnienie
treści
oferty
Przystępującego.
Przedłożona
przez
Zamawiającego do akt sprawy wraz z dokumentacjąpostępowania kopia oferty Konsorcjum
Agrex Arcon, jak równieżoryginał tej oferty zaprezentowany w toku rozprawy do wglądu
Izby, nie wskazująteżna prawdopodobieństwo ewentualnego przerobienia, czy sfałszowania
oferty Przystępującego. Izba zatem nie miała podstaw do uznania,że dokument umowy
konsorcjum wskazujący na wolęwspólnego ubiegania sięo zamówienie przez dwie firmy
wchodzące w skład Konsorcjum, nie został załączony do oferty Przystępującego.
W kwestii zaświadczenia o niezaleganiu z podatkami, przedłożonego przez drugiego
z wykonawców wchodzących w skład konsorcjum Agrex Arcon i wystawionego przez
austriacki urząd podatkowy Izba uznała,że zarzuty w tym zakresie dotyczące konieczności
wykluczenia
z
tego
powodu
Przystępującego
z
postępowania,
nie
zasługują
na uwzględnienie.
Do oferty Agrex Arcon na str. 51-52 załączono wypełniony przez Finazamt w Graz
dokument zaświadczenia tamtejszego organu podatkowego o niezaleganiu z opłacaniem
podatków i opłat (zaświadczenie z dnia 25 maja 2009 r.). Zaświadczenie to w części wniosku
o wydanie zaświadczenia zawiera przekreślenie w pozycji wskazującej na cel przedłożenia
tego zaświadczenia (zamiast wpisanego tam pierwotnie Zakładu Unieszkodliwiania
Odpadów Janik Sp. z o.o. z siedzibąw Kunowie wpisano odręcznie nazwęi adres
Zamawiającego. W wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów Przystępujący przedłożył
jeszcze raz identyczny dokument, ale bez odręcznego przekreślenia i wystawiony z odrębną,
innądatąwystawienia, tj. 14 maja 2009 r.
Niezależnie od oceny, czy dokument załączony do oferty (z przekreśleniem) jest
prawidłowy, czy nie, Izba uznała,że dokument przedłożony w wyniku uzupełnienia
dokumentów spełnia wymogi przepisów ustawy Pzp i rozporządzenia w sprawie
dokumentów. Dokument ten został wystawiony przez właściwy dla miejsca siedziby spółki
organ podatkowy, dotyczy tego podmiotu i potwierdza niezaleganie przez ten właśnie
podmiot z płatnościami należnych opłat i podatków. Wskazanie we wniosku o uzyskanie
takiego zaświadczenia innego podmiotu, któremu miałoby byćprzedkładane to
zaświadczenie nie podważa okoliczności koniecznej do wykazania przez wykonawcę
ubiegającego sięo zamówienie publiczne,że nie podlega wykluczeniu z udziału
w postępowaniu z powodu zalegania z publicznoprawnymi należnościami.
W kwestii przedłożonych przez Agrex Arcon referencji dotyczących jakości
i funkcjonalności przedmiotu dostawy , tj.że dwie z nich nie spełniająwymogu wykazania się
doświadczeniem w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, gdyżwystawione zostały
w roku 2004 (referencje od Eko Dolina Sp. z o.o. i Zakładu Utylizacji Odpadów Sp. z o.o.)
skład orzekający Izby przychylił siędo stanowiska Zamawiającego,że wymóg 3 letni nie
dotyczył przedłożenia tych dokumentów. Jak bowiem wynika z analizy zapisów SIWZ
i ogłoszenia o zamówieniu, wymóg przedłożenia tych dokumentów nie dotyczył
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający w wyjaśnieniach
do SIWZ wskazał,że w tym zakresie nie należy przedkładaćwykazu wykonanych dostaw,
a wyłącznie referencje potwierdzające jakośći funkcjonalnośćprzedmiotu dostawy, a nie
sam fakt wykazania sięrealizacjądostawy przez wykonawcę. W tym zakresie warunek był
określony przez Zamawiającego odrębnie i dotyczył dostawy jednej przerzucarki o wartości
nie mniejszej niż800 000 zł. Dokumenty 4 referencji miały natomiast dotyczyćpotwierdzenia
jakości i funkcjonalności przedmiotu dostawy, zatem były to dokumenty przedmiotowe,
których wymóg 3 lat nie obejmuje.
Tym samym niezasadne byłoby z tego powodu wykluczenie Przystępującego
z udziału w postępowaniu.
Co do kwestii braku właściwego poświadczenia,że firma Komptech, wchodząca
w skład konsorcjum Agrex Arcon nie jest w likwidacji Izba stwierdziła,że zarzut ten również
nie potwierdził się. Oświadczenie złożone w tym przedmiocie przez Przystępującego przed
notariuszem jest wystarczające. Z przedłożonych przez niego wraz z ofertąurzędowych
dokumentów rejestrowych spółki nie wynikająokoliczności, dotyczące potwierdzenia, bądź
zaprzeczenia temu,że spółka jest w stanie likwidacji. Zatem złożone prawidłowo przed
notariuszem oświadczenie na podstawie
§
2 ust. 3 rozporządzenia w sprawie dokumentów
jest w tym przypadku wystarczające.
Biorąc pod uwagępowyższe i zgromadzony w sprawie materiał dowodowy skład
orzekający Izby nie stwierdził naruszenia przez Zamawiającego przywoływanych
w odwołaniu przepisów ustawy Pzp.
Jednocześnie teżIzba, biorąc pod uwagęalternatywny wniosek Odwołującego
o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania, uznała,że przedmiotowy
wniosek nie mógł byćrozpoznany przez Izbępozytywnie z uwagi na zakres podnoszonych
w odwołaniu zarzutów oraz okolicznośćniepotwierdzenia siężadnego z nich, jak również
uwzględniając zakaz orzekania przez Izbępoza zakres tych zarzutów, a także biorąc
pod uwagębrak podstaw prawnych do ewentualnego unieważnienia postępowania przez
Izbęz urzędu.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego - stosownie do jego wyniku - orzeczono na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem
Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych
do
Sądu
Okręgowego
w Elblągu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
