rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-11-26
rok: 2009
data dokumentu: 2009-11-26
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1547/09
KIO/UZP 1547/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Członkowie: Małgorzata Stręciwilk, Marek Koleśnikow Protokolant: Paulina Zalewska
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Członkowie: Małgorzata Stręciwilk, Marek Koleśnikow Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 listopada 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum: HERMANN KIRCHNER Polska Sp. z .o.o., HERMANN
KIRCHNER
Bauunternehmung
GmbH,
Przedsiębiorstwo
Usług
Technicznych
INTERCOR Sp. z o.o., ul. Łagiewnicka 54/56, 91-463 Łódź od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, ul. śelazna 59, 00-848
Warszawa protestu z dnia 25 września 2009 r.
wniesionego przez Konsorcjum: HERMANN KIRCHNER Polska Sp. z .o.o., HERMANN
KIRCHNER
Bauunternehmung
GmbH,
Przedsiębiorstwo
Usług
Technicznych
INTERCOR Sp. z o.o., ul. Łagiewnicka 54/56, 91-463 Łódź od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, ul. śelazna 59, 00-848
Warszawa protestu z dnia 25 września 2009 r.
orzeka:
1. Oddala odwołanie,
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: HERMANN KIRCHNER Polska Sp. z.
o.o., HERMANN KIRCHNER Bauunternehmung GmbH, Przedsiębiorstwo Usług
Technicznych INTERCOR Sp. z o.o., ul. Łagiewnicka 54/56, 91-463 Łódź i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z
kwoty wpisu
uiszczonego
przez Konsorcjum: HERMANN KIRCHNER
Polska Sp. z .o.o., HERMANN KIRCHNER Bauunternehmung GmbH,
Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o., ul.
Łagiewnicka 54/56, 91-463 Łódź,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Konsorcjum: HERMANN KIRCHNER Polska Sp. z .o.o.,
HERMANN KIRCHNER Bauunternehmung GmbH, Przedsiębiorstwo
Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o., ul. Łagiewnicka 54/56, 91-463
Łódź na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, ul. śelazna 59, 00-848 Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu zastępstwa prawnego,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 15 538 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum: HERMANN KIRCHNER
Polska Sp. z .o.o., HERMANN KIRCHNER Bauunternehmung GmbH,
Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o., ul.
Łagiewnicka 54/56, 91-463 Łódź.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, działając przez
pełnomocnika - Oddział w Rzeszowie - prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówieńpublicznych (dalej: Pzp), w trybie przetargu ograniczonego,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na budowęautostrady A4, odcinek
Węzeł Rzeszów Zachód - Węzeł Rzeszów Centralny oraz Drogi Ekspresowej S-19, odcinek
Węzeł Rzeszów Zachód - WęzełŚwilcza.
17 września 2009 r. zamawiający doręczył wykonawcom zaproszenie do składania ofert oraz
specyfikacjęistotnych warunków zamówienia (dalej: siwz).
Wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia HERMANN KIRCHNER
Polska Sp. z o. o. z siedzibąw Łodzi, HERMANN KIRCHNER Bauunternehmung GmbH z
siedzibąw Bad Hersfeld oraz Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o. o. z
siedzibąw Zawierciu
wnieśli protest a następnie, wobec częściowego uwzględnienia protestu, odwołanie
obejmujące częśćnie uwzględnionych przez zamawiającego zarzutów protestu.
Odwołujący sięzarzucił zamawiającemu naruszenie:
- art. 7 Pzp przez złamanie zasady równego traktowania wykonawców oraz zasady uczciwej
konkurencji;
- art. 353
, art. 484 § 2 , art. 58 § 1 i § 2 oraz art. 5 k.c. w zw. z art. 14 i 139 Pzp, przez
wprowadzenie do siwz w części Warunków Szczególnych Kontraktu postanowień, które są
sprzeczne z zasadąswobody zawierania umów, ograniczająwykonawcom możliwośćżądania miarkowania kar umownych, sąsprzecznych z prawem oraz z zasadami współżycia
społecznego.
Odwołujący sięwniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu zmianę
postanowieńsiwz - Warunków Szczególnych Kontraktu w ten sposób,że:
−
w Subklauzuli 8.7 (Kary umowne za opóźnienie) nastąpi usunięcie podpunktów (d) i
(e);
−
w Subklauzuli 8.7 nastapi usunięcie usunięcie postanowienia,że "Wykonawca jest
zobowiązany zapłacićkaręumownątakże w przypadku, gdy Zamawiający nie poniósł
szkody, z zastrzeżeniem Subklauzuli 8.14."
−
w Subklauzuli 17.6 nastapi przywrócenie skreślonego akapitu drugiego;
−
naniesienie odpowiednich zmian w Załączniku do Oferty.
Odwołujący sięocenił,że postanowienia Warunków Szczególnych Kontraktu ukształtowane
zostały w sposób godzący w zasady wynikające z art. 7 ust. 1 Pzp oraz powodujący rażącą
nierównowagęstron stosunku cywilnoprawnego, gdyżkary umowne za opóźnienie są
nadmierne i niewspółmierne do uchybieńa zamawiający zwiększył odpowiedzialność
wykonawcy w inny sposób niżwedług Subklauzul 4.19, 4.20, 17.1 oraz 17.5.Środki ochrony prawnej zostały wniesione w terminach ustawowych, odpowiednio: protest 25
września 2009 r. (pismem z tej samej daty) za pośrednictwem faksu, odwołanie 16
października 2009 r. (pismo z tej samej daty) za pośrednictwem placówki pocztowej
operatora publicznego/presentata Urzędu ZamówieńPublicznych. Zamawiający otrzymał
kopiętreści odwołania z zachowaniem terminu ustawowego wynikającego z art. 184 ust. 2
zd. 1 in fine Pzp (16 października 2009 r. za pośrednictwem faksu).
Zamawiający pismem z 7 października 2009 r. przekazanym tego dnia za
pośrednictwem faksu oddalił protest. W uzasadnieniu wskazał,że ustalone w umowie
(Subkluzula 8.7) kary nie sąrażąco wygórowane, gdyżstanowiąjedynie setne lub tysięczne
części procentów Kwoty Kontraktu i będąnaliczane tylko za istotne dla zamawiającego
uchybienia w wykonaniu zamówienia wskazane w klauzuli 8.7. Zamawiający podniósł,że
wysokośćkar ustalił w odniesieniu do znaczenia uchybień, uznaje je za uzasadnione i
adekwatne do rodzaju naruszeń. Wywiódł,że nałożenie na wykonawców obowiązku zapłaty
kar umownych nawet w braku poniesienia szkody stanowi karęza brak wywiązania sięz
zobowiązańprzez wykonawcęi ma na celu eliminacje wątpliwości co do praw i obowiązków
stron umowy. Zamawiający wskazał,że przy skreśleniu akapitu drugiego Subklauzuli 17.6
zamierzał, by wykonawca ponosił odpowiedzialnośćdo pełnej wysokości szkody, w
przypadku kiedy doszło do powstania szkody, za którąponosi odpowiedzialnośćzgodnie z
warunkami kontraktu.
Po ustaleniu na posiedzeniu,że odwołanie nie podlega odrzuceniu Izba przeprowadziła
rozprawę, podczas której strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot
Europejskich 29 kwietnia 2009 r. i opublikowane w Dzienniku Urzędowego Wspólnot
Europejskich 2 maja 2009 r. pod numerem 2009/S 84-120863.
Zamawiający stosownie do art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp sformułował Warunki Szczególne
Kontraktu modyfikujące Ogólne Warunki Kontraktu FIDIC 1999 w zakresie objętym sporem
w ten sposób,że:
- Subklauzula 8.7 otrzymała nowe brzmieniem w którym w podpunktach d) i e), przewidziana
został kara umowna dla Wykonawcy:
d)
za przekroczenie terminu przedłożenia: Harmonogramu (Subklauzula 8.3 i
Subklauzula 8.6), raportu (Subklauzula 4.21), projektu umowy z podwykonawcą
(Subklauzula 4.4) oraz terminu określonego w Subklauzuli 14.1 pkt (d) w wysokości 2 000 zł,
za każdy dzieńzwłoki;
e) za niedotrzymanie terminu:
a.
wyznaczonego przez Inżyniera na
•
usunięcia wad oraz wykonania drobnych zaległych prac określonych wŚwiadectwie
Przejęcia,
•
usunięcia wad w okresie zgłaszania wad,
b.
wyznaczonego przez Zamawiającego na:
•
usunięcie wad w pozostałym okresie Gwarancji Jakości,
w wysokości 5.000 zł, za każdy dzieńzwłoki;
ponadto w Subklauzuli 8.7 zamawiający zastrzegł,że wykonawca jest zobowiązany zapłacić
karęumownątakże w przypadku, gdy Zamawiający nie poniósł szkody, z zastrzeżeniem
Subklauzuli 8.14.
Zamawiający w Subklauzuli 17.6 ( Ograniczenie odpowiedzialności) skreślił drugiego akapitu
w brzmieniu:” Całkowita materialna odpowiedzialnośćwykonawcy wobec zamawiającego
według lub w związku z kontraktem, w inny sposób, niżwedług Subklauzuli 4.19
(Elektryczność, woda i gaz), Subklauzuli 4.20 (Sprzęt zamawiającego i materiał do wydania
bezpłatnie), Subklauzuli 17.1 (Odszkodowania) oraz Subklauzuli 17.5 (Prawa do własności
intelektualnej i przemysłowej) nie przekroczy sumy podanej w Warunkach szczególnych lub
(jeśli suma taka nie jest tam podana) Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący sięposiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp. Wskazywane przez
odwołującego sięnaruszenia przepisów prawa mająbezpośredni wpływ na kalkulacjęceny
oferty, zwiększajązakres ryzyk wykonawcy w związku z podpisaniem umowy zawierającej
sporne postanowienia, co przekłada sięna możliwośćuzyskania przez niego zamówienia.
Zarzut dotyczący braku wskazania wymagańzamawiającego w odniesieniu do
Harmonogramu (Subklauzula 8.3 i Subklauzula 8.6), raportu (Subklauzula 4.21) nie były
objęte zarzutami protestu i zgodnie z art. 191 ust. 3 Pzp nie mogły byćrozpoznane przez
Izbę.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający nie naruszył art. 7 ust. 1 Pzp. Przywoływany przepis wyraża verba legis dwie
podstawowe zasady prawa zamówieńpublicznych - zasadęrówności oraz zasadęuczciwej
konkurencji. Celem art. 7 ust. 1 Pzp jest zabezpieczenie wykonawców przed nadużyciami ze
strony zamawiającego – wyłączenie możliwości dopuszczenia sięprzez Zamawiającego
dyskryminacji wykonawców.
Zasada równości odnosi sięna gruncie ustawy Prawo zamówieńpublicznych, co do zasady,
do relacji między zamawiającym a ogółem wykonawców zainteresowanych zamówieniem lub
ubiegających sięo jego udzielenie, nie zaśdo oceny praw i obowiązków stron wynikających
z umowy w sprawie zamówienia publicznego, której istotne postanowienia, ogólne warunki
albo wzór zamieścił zamawiający w siwz zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp.
Postępowanie zamawiającego odpowiada jednak dyspozycji art. 7 ust. 1 Pzp, jeśli nie tylko
dochodzi do nieuzasadnionego eliminowania z postępowania wykonawców zdolnych do jego
wykonania albo teżw treści dokumentów (ogłoszenia lub siwz) nie nastąpiło ustalenie
preferencji, adresowanej do wykonawcy lub grupy wykonawców, nieuzasadnionych
rzeczywistymi potrzebami zamawiającego.
Zamówienia publicznego udziela sięwściśle określonym celu, dla zaspokojenia określonych
potrzeb publicznych. Należy zatem stwierdzić,że kształtowanie poszczególnych
postanowieńumownych nie jest działaniem dowolnym, a ich treśćmusi miećzawsze oparcie
w potrzebach zamawiającego, które majązostaćzaspokojone w wyniku postępowania.
Czynności zamawiającego odpowiadająwymaganiom art. 7 ust. 1 Pzp, spełniająkryteria
niedyskryminacji, jeżeli eliminujądowolnośćdziałańpo jego stronie i sąistotne z punktu
widzenia jego rzeczywistych potrzeb.
W tym kontekście Izba oceniła istotne postanowienia umowy (Warunki Szczególne
Kontraktu).
Wskazaćnależy,że umowy zawierane w wyniku przeprowadzenia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego mogąbyćuznane za sui generis umowy adhezyjne
(vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 16 czerwca 2009 r., KIO/UZP 694/09). Wynika to
jednak, co do zasady, nie z przewagi ekonomicznej jednej ze stron umowy, co jest regułąw
przypadku umów adhezyjnych, a z faktu, iżzamawiający działa w interesie publicznym.
Podobnie jak w przypadku umów adhezyjnych zamawiający określa istotne warunki przyszłej
umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Istotne warunki umowy zostały określone przez zamawiającego sformułowane w sposób
jawny dla wszystkich wykonawców, przed upływem terminu składania ofert, zatem
zamawiający nie dopuścił sięnierównego traktowania wykonawców. Postanowienia umowy
nie stojąw sprzeczności z uczciwąkonkurencjąmiędzy wykonawcami.
Odrębnąkwestiąjest ocena sformułowanych przez zamawiającego postanowień
Szczególnych Warunków Kontraktu pod kątem zgodności z normami kodeksu cywilnego,
które znajdądo nich zastosowanie na mocy art. 139 Pzp, w zakresie nie uregulowanym
przepisami ustawy Prawo zamówieńpublicznych (oraz ocena pod tym samym kątem
czynności zamawiającego polegającej na sformułowaniu postanowieńsiwz z mocy art. 14
Pzp).
Przepisy ustawy Prawo zamówieńpublicznych modyfikujązasadęrówności stron stosunku
zobowiązaniowego i stanowiąspecyficzne ograniczenie zasady swobody umów (art. 353
k.c.), co znajduje odzwierciedlenie w treści zawieranej umowy. Pewna nierównośćstron
umowy w sprawie zamówienia publicznego wynika expressis verbis z przepisów ustawy
Prawo zamówieńpublicznych zawierającej instrumenty prawne zastrzeżone wyłącznie na
korzyśćzamawiającego np. zabezpieczenie należytego wykonania umowy przez wykonawcę
(art. 147 i nast. Pzp), prawo odstąpienia przez zamawiającego od umowy (art. 145 Pzp).
Zamawiający działa w interesie publicznym i ryzyko niepowodzenia zamierzonego w danym
postępowaniu celu prowadzi częstokroćdo niezaspokojenia uzasadnionych potrzeb szerszej
zbiorowości. Zatem ryzyko zamawiającego przewyższa normalne ryzyko związane z
prowadzeniem działalności gospodarczej, które występuje, gdy umowęzawierajądwaj
przedsiębiorcy.
Wskazaćteżnależy,że (co nie tylko odpowiada zaspokojeniu potrzeb publicznych, ale
mieści sięjużw kategoriach racjonalnych działańprzedsiębiorców) zamawiający może
staraćsięzwiększyćodpowiedzialnośćwykonawców za należyte wykonanie zamówienia,
obciążyćich dodatkowym ryzykiem. Powyższe, o ile nie występująprzesłanki wynikające z
art. 353
k. c. (niezgodnośćumowy z właściwościami stosunku prawnego, ustawąoraz
zasadami współżycia społecznego)
nie uchybia zasadzie swobody umów, równieżz tego
powodu,że wobec wymagańokreślonych w siwz, wykonawca może nie złożyćoferty na
ustalonych przez zamawiającego warunkach. Jeśli natomiast wykonawca podejmuje decyzje
o złożeniu oferty, winien, uwzględniając ciężar narzucanych zobowiązańi wynikające z nich
ryzyko, odpowiednio zabezpieczyćswoje interesy, kalkulując cenęofertową. Błędem jest
utożsamianie
podziału
ryzyk
z
naruszeniem
zasady
równości
stron
stosunku
zobowiązaniowego (Wyrok SO we Wrocławiu z 14 kwietnia 2008 r., X Ga 67/08 niepubl.)
Zamawiający zwiększający odpowiedzialnośćwykonawców w związku z realizacja umowy
winien uwzględnićkonsekwencjętakiego działania w postaci ewentualnego wzrostu ceny
oferty. Zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 353
1
k. c.
.
w zw. z art. 14 i 139 Pzp
uznaćnależy za chybione.
Nietrafnie zarzuca odwołujący sięnaruszenie art. 484 k. c. przez ustalenie nadmiernych,
nieadekwatnych do rodzaju naruszeńkar umownych.
Kara umowna obejmuje niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania w
rozumieniu art. 471 k. c. Przesłankąpowstania roszczenia wierzyciela (zamawiającego) o
zapłatękary umownej może być, co do zasady, każda postaćniewykonania lub
nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego przez dłużnika (wykonawcę),
wynikającego z niedołożenia należytej staranności.
Wierzyciel może jednak, jak uczynił to zamawiający formułując postanowienia spornej
Subklauzuli 8.7., obowiązek zapłaty kary umownej zastrzec w odniesieniu siędo
zindywidualizowanych postaci niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania.
Ocenie Izby podlega zatem treśćzastrzeżenia Subklauzuli 8.7.
W okolicznościach sporu zamawiający wskazał precyzyjnie przesłanki zastosowania kary
umownej. Przy ocenie jej dolegliwości dla wykonawcy, adekwatności, właściwym punktem
odniesienia powinno być, w okolicznościach sporu, znaczenie czynności wykonawcy, których
należyte wykonanie zabezpiecza zamawiający przez ustanowienie kary umownej, dla
realizacji całości inwestycji. Nietrafnie wywodzi odwołujący sięrażące wygórowanie kar
umownych przewidzianych w Subklauzuli 8.7. pkt d i e w oparciu o przemnożenie ich kwoty
przez przewidywany czas trwania kontraktu. W ocenie Izby zasadnicząpodstawąoceny
winno byćznaczenie danej czynności w kontekście należytego zrealizowania danego
zamówienia publicznego (tak, co do wymagańprzedmiotowych, jak i zachowania
przewidywanego terminu). Odwołujący sięnie wykazał, aby przekroczenie terminów
przedłożenia harmonogramów oraz niedotrzymanie terminów na usuniecie wad (Subklauzula
8.7. pkt d i e) miały charakter nieistotny z punktu widzenia powodzenia celu postępowania
(art. 188 ust. 1 Pzp), a na rozprawie złożył oświadczenie przeciwne. Rozmiar zamówienia
oraz jego znaczenie dla interesu publicznego stanowiąw ocenie Izby dodatkowe przesłanki
uzasadniające tak ustalenie kar umownych, jak i ich wysokość. Ustalona przez
zamawiającego w Subklauzuli 8.7. pkt d i e wysokośćkar umownych nie jest, w ocenie Izby,
nadmierna w stosunku do czynności, których dotyczy, ani teżnie jest rażąco wygórowana.
Izba nie podzieliła równieżpoglądu,że zamawiający de facto zastrzegł sobie możliwość
„dwukrotnego karania” wykonawcy za naruszenie zobowiązańumownych. Pogląd taki nie
znajduje dostatecznego oparcia w treści powoływanych przez odwołującego sięSubklauzul
11.4, 4.21 i 8.3.
Zamawiający uprawniony jest dożadania zapłaty kary umownej nawet w razie, gdy
wskutek zaistnienia okoliczności wskazanych w Subklauzuli 8.7. nie poniósł szkody.
Postanowienie takie odpowiada obowiązującemu prawu i, wbrew stanowisku odwołującego
się, nie jest nieważne z mocy art. 58 § 1 k. c.
Po pierwsze: Art. 484 § 1 k. c. stanowi,że w razie niewykonania lub nienależytego
wykonania zobowiązania kara umowna należy sięwierzycielowi bez względu na wysokość
poniesionej szkody, zatem sam fakt wystąpienia szkody nie ma znaczenia dla możliwości
dochodzenia jej zapłaty. Zastrzeżenie kary umownej na wypadek niewykonania lub
nienależytego wykonania zobowiązania nie zwalnia dłużnika z obowiązku jej zapłaty w razie
wykazania,że wierzyciel nie poniósł szkody (uchwała Sądu Najwyższego z 6 listopada 2003
r. - zasada prawna – III CZP 61/03, OSNC 2004/5/69, ze sprostowaniem OSNC 2004/5/1).
Zastrzeżenie kary umownej powoduje,że w razie zaistnienia sporu, wierzyciel (zamawiający)
zobowiązany jest do wykazania jedynie faktu zastrzeżenia kary umownej oraz niewykonania
lub nienależytego wykonania zobowiązania przez dłużnika (wykonawcę), bez konieczności
udowodnienia poniesienia szkody i jej wysokości. Celem ustalenia kary umownej jest
uproszczenia postępowania dowodowego i przyspieszania uzyskania odszkodowania w
wyniku wykazania przez wierzyciela,że dłużnik nie wykonał lub nienależycie wykonał
zobowiązanie.
Na marginesie podnieśćnależy,że szkoda ponoszona przez wierzyciela może miećnie tylko
majątkowy - mierzalny w konkretnej wartości pieniężnej - charakter. W zasadzie sam fakt
niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania powoduje szkodędla wierzyciela,
stanowi naruszenie jego interesów majątkowych (uzasadnienie przywoływanej uchwały Sądu
Najwyższego z 6 listopada 2003 r. - zasady prawnej – III CZP 61/03, Wyrok Sądu
Najwyższego z 8 sierpnia 2008 r. - V CSK 85/08, LEX nr 457785), a w przypadku wierzyciela
umowy w sprawie zamówienia publicznego (zamawiającego) niewykonanie lub
nienależytego wykonania zobowiązania przez wykonawcęgodzi równieżw interes publiczny.
Kara umowna może stanowićnie tylko surogat odszkodowania (w takim przypadku jej
wysokośćzawiera oszacowanąwartośćszkody), jej celem może byćrównieżskłonienie
dłużnika do wykonania swego zobowiązania. Wówczas kara umowna spełnia funkcję
prewencyjno – odszkodowawczą, wzmacnia więźobligacyjną, zabezpieczając należyte
wykonanie zobowiązania. Ustanowienie kary umownej będzie wywieraćzamierzony skutek,
gdy jej dolegliwośćbędzie miała znaczenie finansowe, dla wykonawcy (tak m.in. wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej 22 grudnia 2008 r., KIO/UZP 1431/08). Ponownie podnieść
należy,że kary umowne, w okolicznościach sprawy, nie będąnaliczane wykonawcy z
powodu nieznaczących uchybień, lecz tylko za istotne uchybienia w wykonaniu umowy, co
nie było kwestionowane. Po drugie: z samego zastrzeżenia,że kara umowna należna jest
bez względu na fakt poniesienia szkody, nie wynika wyłączenie prawa do miarkowania jej
wysokości zgodnie z art. 484 § 2 k. c. Odróżnićnależy bowiem sam obowiązek zapłaty kary
umownej od konieczności jej zapłaty w pełnej wysokości wynikającej z zastrzeżenia
umownego. Zgodnie z art. 484 § 2 k. c. jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części
wykonane, dłużnik możeżądaćzmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy
kara umowna jest rażąco wygórowana. Przywoływany przepis nie zawiera wyłączeń
wskazujących na jego dyspozytywny charakter, zatem możliwośćmiarkowania kary
umownej nie musi byćprzewidziana w umowie. Pogląd powyższy ukształtował sięw
orzecznictwie Sądu Najwyższego (vide: uzasadnienie uchwały Sądu Najwyższego z 6
listopada 2003 r. - zasady prawnej – III CZP 61/03 oraz powoływane w nim orzecznictwo
Sądu Najwyższego).
W uzasadnieniu do wyroku z 21 września 2007 roku V CSK 139/07 (OSNC-ZD 2008/2/44
Biul. SN 2008/1/15) Sąd Najwyższy krytycznie odniósł siędo zapatrywania wykluczającego
możliwośćmiarkowania kary umownej za zwłokę, w razie zastrzeżenia kary umownej za
nieterminowe wykonaniaświadczenia, jeżeli ustalona została ona w postaci stawki dziennej
lub tygodniowej.
Z treści spornej Subklauzuli 8.7 wynika, w sposób nie budzący wątpliwości Izby,że
zamawiający zastrzegł sobie jedynie możliwośćzapłaty kary umownej w przypadku braku
poniesienia szkody. Sam fakt obligatoryjności kar umownych na gruncie danej umowy nie
mieści w sobie wyłączenia ich miarkowania. Izba nie dopatrzyła sięw spornym
postanowieniu wyłączenia możliwośćzmniejszenia wysokości kary umownej. Uznaćzatem
należy,że zamawiający dopuścił możliwośćżądania przez wykonawcęmiarkowania kary
umownej tak z powodu nieznaczności poniesionej szkody, jak i jej ewentualnego rażącego
wygórowania. Powyższe podlegaćbędzie jednak ocenie sądu powszechnego w konkretnych
okolicznościach ewentualnie zawisłego sporu.
Izba nie dopatrzyła sięrównież, aby zamawiający przez wykreślenie drugiego akapitu
Subklauzuli 17.6. zwiększył odpowiedzialnośćwykonawcy w inny sposób niżwedług
warunków Subklauzul 4.19, 4.20, 17.1 oraz 17.5. Skreślony akapit Subklauzuli 17.6. ustalał
górnągranicęodpowiedzialności wykonawcy w ramach obowiązków nie wynikających z
Subklauzul 4.19, 4.20, 17.1 oraz 17.5. Zmiana dokonana przez zamawiającego nie
spowodowała sprzeczności między powoływanymi Subklauzulami a Subklauzulą17.6., dała
natomiast zamawiającemu możliwośćdochodzenia naprawienia poniesionej szkody w
pełnej wysokości, przez zniesienie górnej granicy odpowiedzialności wykonawcy, którąbyła
suma podana w Warunkach Szczególnych lub (jeśli suma taka nie jest tam podana)
Zaakceptowana Kwoty Kontraktowej. Należy przyznaćracjęzamawiającemu,że powyższe
powoduje odpowiedzialnośćwykonawcy za szkodęw pełnej wysokości na zasadach
wynikających z art. 361 i nast. k.c. z wynikającymi z przepisów kodeksu cywilnego
możliwościami uchylenia albo ograniczenia odpowiedzialności wykonawcy.
Zamawiający nie naruszył
art. 5 k.c. Niezależnie od rysujących sięw doktrynie i
orzecznictwie rozbieżności, czy przywołany przepis może stanowićsamodzielnąpodstawę
potwierdzenia zarzutów, stwierdzićnależy,że właściwe zastosowanie art. 5 k.c. nakazuje
wzięcie pod uwagęcałokształtu okoliczności mających znaczenie dla oceny, czy czynienie
użytku z prawa narusza zasady współżycia społecznego. Ocena całokształtu okoliczności, w
szczególności spornych postanowieńsiwz wskazuje,że zamawiający przez wykonanie
swego prawa do ustalenia istotnych postanowieńumowy (Warunków Szczególnych
Kontraktu) nie naruszył zasad współżycia społecznego.
W tym stanie rzeczy, Izba na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp oddaliła odwołanie,
orzekając o kosztach na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp, tj. stosownie do wyniku
postępowania uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie
3.600,00 zł na podstawie rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w
sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Oddala odwołanie,
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: HERMANN KIRCHNER Polska Sp. z.
o.o., HERMANN KIRCHNER Bauunternehmung GmbH, Przedsiębiorstwo Usług
Technicznych INTERCOR Sp. z o.o., ul. Łagiewnicka 54/56, 91-463 Łódź i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z
kwoty wpisu
uiszczonego
przez Konsorcjum: HERMANN KIRCHNER
Polska Sp. z .o.o., HERMANN KIRCHNER Bauunternehmung GmbH,
Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o., ul.
Łagiewnicka 54/56, 91-463 Łódź,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Konsorcjum: HERMANN KIRCHNER Polska Sp. z .o.o.,
HERMANN KIRCHNER Bauunternehmung GmbH, Przedsiębiorstwo
Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o., ul. Łagiewnicka 54/56, 91-463
Łódź na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, ul. śelazna 59, 00-848 Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu zastępstwa prawnego,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 15 538 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum: HERMANN KIRCHNER
Polska Sp. z .o.o., HERMANN KIRCHNER Bauunternehmung GmbH,
Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o., ul.
Łagiewnicka 54/56, 91-463 Łódź.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, działając przez
pełnomocnika - Oddział w Rzeszowie - prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówieńpublicznych (dalej: Pzp), w trybie przetargu ograniczonego,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na budowęautostrady A4, odcinek
Węzeł Rzeszów Zachód - Węzeł Rzeszów Centralny oraz Drogi Ekspresowej S-19, odcinek
Węzeł Rzeszów Zachód - WęzełŚwilcza.
17 września 2009 r. zamawiający doręczył wykonawcom zaproszenie do składania ofert oraz
specyfikacjęistotnych warunków zamówienia (dalej: siwz).
Wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia HERMANN KIRCHNER
Polska Sp. z o. o. z siedzibąw Łodzi, HERMANN KIRCHNER Bauunternehmung GmbH z
siedzibąw Bad Hersfeld oraz Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o. o. z
siedzibąw Zawierciu
wnieśli protest a następnie, wobec częściowego uwzględnienia protestu, odwołanie
obejmujące częśćnie uwzględnionych przez zamawiającego zarzutów protestu.
Odwołujący sięzarzucił zamawiającemu naruszenie:
- art. 7 Pzp przez złamanie zasady równego traktowania wykonawców oraz zasady uczciwej
konkurencji;
- art. 353
, art. 484 § 2 , art. 58 § 1 i § 2 oraz art. 5 k.c. w zw. z art. 14 i 139 Pzp, przez
wprowadzenie do siwz w części Warunków Szczególnych Kontraktu postanowień, które są
sprzeczne z zasadąswobody zawierania umów, ograniczająwykonawcom możliwośćżądania miarkowania kar umownych, sąsprzecznych z prawem oraz z zasadami współżycia
społecznego.
Odwołujący sięwniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu zmianę
postanowieńsiwz - Warunków Szczególnych Kontraktu w ten sposób,że:
−
w Subklauzuli 8.7 (Kary umowne za opóźnienie) nastąpi usunięcie podpunktów (d) i
(e);
−
w Subklauzuli 8.7 nastapi usunięcie usunięcie postanowienia,że "Wykonawca jest
zobowiązany zapłacićkaręumownątakże w przypadku, gdy Zamawiający nie poniósł
szkody, z zastrzeżeniem Subklauzuli 8.14."
−
w Subklauzuli 17.6 nastapi przywrócenie skreślonego akapitu drugiego;
−
naniesienie odpowiednich zmian w Załączniku do Oferty.
Odwołujący sięocenił,że postanowienia Warunków Szczególnych Kontraktu ukształtowane
zostały w sposób godzący w zasady wynikające z art. 7 ust. 1 Pzp oraz powodujący rażącą
nierównowagęstron stosunku cywilnoprawnego, gdyżkary umowne za opóźnienie są
nadmierne i niewspółmierne do uchybieńa zamawiający zwiększył odpowiedzialność
wykonawcy w inny sposób niżwedług Subklauzul 4.19, 4.20, 17.1 oraz 17.5.Środki ochrony prawnej zostały wniesione w terminach ustawowych, odpowiednio: protest 25
września 2009 r. (pismem z tej samej daty) za pośrednictwem faksu, odwołanie 16
października 2009 r. (pismo z tej samej daty) za pośrednictwem placówki pocztowej
operatora publicznego/presentata Urzędu ZamówieńPublicznych. Zamawiający otrzymał
kopiętreści odwołania z zachowaniem terminu ustawowego wynikającego z art. 184 ust. 2
zd. 1 in fine Pzp (16 października 2009 r. za pośrednictwem faksu).
Zamawiający pismem z 7 października 2009 r. przekazanym tego dnia za
pośrednictwem faksu oddalił protest. W uzasadnieniu wskazał,że ustalone w umowie
(Subkluzula 8.7) kary nie sąrażąco wygórowane, gdyżstanowiąjedynie setne lub tysięczne
części procentów Kwoty Kontraktu i będąnaliczane tylko za istotne dla zamawiającego
uchybienia w wykonaniu zamówienia wskazane w klauzuli 8.7. Zamawiający podniósł,że
wysokośćkar ustalił w odniesieniu do znaczenia uchybień, uznaje je za uzasadnione i
adekwatne do rodzaju naruszeń. Wywiódł,że nałożenie na wykonawców obowiązku zapłaty
kar umownych nawet w braku poniesienia szkody stanowi karęza brak wywiązania sięz
zobowiązańprzez wykonawcęi ma na celu eliminacje wątpliwości co do praw i obowiązków
stron umowy. Zamawiający wskazał,że przy skreśleniu akapitu drugiego Subklauzuli 17.6
zamierzał, by wykonawca ponosił odpowiedzialnośćdo pełnej wysokości szkody, w
przypadku kiedy doszło do powstania szkody, za którąponosi odpowiedzialnośćzgodnie z
warunkami kontraktu.
Po ustaleniu na posiedzeniu,że odwołanie nie podlega odrzuceniu Izba przeprowadziła
rozprawę, podczas której strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot
Europejskich 29 kwietnia 2009 r. i opublikowane w Dzienniku Urzędowego Wspólnot
Europejskich 2 maja 2009 r. pod numerem 2009/S 84-120863.
Zamawiający stosownie do art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp sformułował Warunki Szczególne
Kontraktu modyfikujące Ogólne Warunki Kontraktu FIDIC 1999 w zakresie objętym sporem
w ten sposób,że:
- Subklauzula 8.7 otrzymała nowe brzmieniem w którym w podpunktach d) i e), przewidziana
został kara umowna dla Wykonawcy:
d)
za przekroczenie terminu przedłożenia: Harmonogramu (Subklauzula 8.3 i
Subklauzula 8.6), raportu (Subklauzula 4.21), projektu umowy z podwykonawcą
(Subklauzula 4.4) oraz terminu określonego w Subklauzuli 14.1 pkt (d) w wysokości 2 000 zł,
za każdy dzieńzwłoki;
e) za niedotrzymanie terminu:
a.
wyznaczonego przez Inżyniera na
•
usunięcia wad oraz wykonania drobnych zaległych prac określonych wŚwiadectwie
Przejęcia,
•
usunięcia wad w okresie zgłaszania wad,
b.
wyznaczonego przez Zamawiającego na:
•
usunięcie wad w pozostałym okresie Gwarancji Jakości,
w wysokości 5.000 zł, za każdy dzieńzwłoki;
ponadto w Subklauzuli 8.7 zamawiający zastrzegł,że wykonawca jest zobowiązany zapłacić
karęumownątakże w przypadku, gdy Zamawiający nie poniósł szkody, z zastrzeżeniem
Subklauzuli 8.14.
Zamawiający w Subklauzuli 17.6 ( Ograniczenie odpowiedzialności) skreślił drugiego akapitu
w brzmieniu:” Całkowita materialna odpowiedzialnośćwykonawcy wobec zamawiającego
według lub w związku z kontraktem, w inny sposób, niżwedług Subklauzuli 4.19
(Elektryczność, woda i gaz), Subklauzuli 4.20 (Sprzęt zamawiającego i materiał do wydania
bezpłatnie), Subklauzuli 17.1 (Odszkodowania) oraz Subklauzuli 17.5 (Prawa do własności
intelektualnej i przemysłowej) nie przekroczy sumy podanej w Warunkach szczególnych lub
(jeśli suma taka nie jest tam podana) Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący sięposiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp. Wskazywane przez
odwołującego sięnaruszenia przepisów prawa mająbezpośredni wpływ na kalkulacjęceny
oferty, zwiększajązakres ryzyk wykonawcy w związku z podpisaniem umowy zawierającej
sporne postanowienia, co przekłada sięna możliwośćuzyskania przez niego zamówienia.
Zarzut dotyczący braku wskazania wymagańzamawiającego w odniesieniu do
Harmonogramu (Subklauzula 8.3 i Subklauzula 8.6), raportu (Subklauzula 4.21) nie były
objęte zarzutami protestu i zgodnie z art. 191 ust. 3 Pzp nie mogły byćrozpoznane przez
Izbę.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający nie naruszył art. 7 ust. 1 Pzp. Przywoływany przepis wyraża verba legis dwie
podstawowe zasady prawa zamówieńpublicznych - zasadęrówności oraz zasadęuczciwej
konkurencji. Celem art. 7 ust. 1 Pzp jest zabezpieczenie wykonawców przed nadużyciami ze
strony zamawiającego – wyłączenie możliwości dopuszczenia sięprzez Zamawiającego
dyskryminacji wykonawców.
Zasada równości odnosi sięna gruncie ustawy Prawo zamówieńpublicznych, co do zasady,
do relacji między zamawiającym a ogółem wykonawców zainteresowanych zamówieniem lub
ubiegających sięo jego udzielenie, nie zaśdo oceny praw i obowiązków stron wynikających
z umowy w sprawie zamówienia publicznego, której istotne postanowienia, ogólne warunki
albo wzór zamieścił zamawiający w siwz zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp.
Postępowanie zamawiającego odpowiada jednak dyspozycji art. 7 ust. 1 Pzp, jeśli nie tylko
dochodzi do nieuzasadnionego eliminowania z postępowania wykonawców zdolnych do jego
wykonania albo teżw treści dokumentów (ogłoszenia lub siwz) nie nastąpiło ustalenie
preferencji, adresowanej do wykonawcy lub grupy wykonawców, nieuzasadnionych
rzeczywistymi potrzebami zamawiającego.
Zamówienia publicznego udziela sięwściśle określonym celu, dla zaspokojenia określonych
potrzeb publicznych. Należy zatem stwierdzić,że kształtowanie poszczególnych
postanowieńumownych nie jest działaniem dowolnym, a ich treśćmusi miećzawsze oparcie
w potrzebach zamawiającego, które majązostaćzaspokojone w wyniku postępowania.
Czynności zamawiającego odpowiadająwymaganiom art. 7 ust. 1 Pzp, spełniająkryteria
niedyskryminacji, jeżeli eliminujądowolnośćdziałańpo jego stronie i sąistotne z punktu
widzenia jego rzeczywistych potrzeb.
W tym kontekście Izba oceniła istotne postanowienia umowy (Warunki Szczególne
Kontraktu).
Wskazaćnależy,że umowy zawierane w wyniku przeprowadzenia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego mogąbyćuznane za sui generis umowy adhezyjne
(vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 16 czerwca 2009 r., KIO/UZP 694/09). Wynika to
jednak, co do zasady, nie z przewagi ekonomicznej jednej ze stron umowy, co jest regułąw
przypadku umów adhezyjnych, a z faktu, iżzamawiający działa w interesie publicznym.
Podobnie jak w przypadku umów adhezyjnych zamawiający określa istotne warunki przyszłej
umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Istotne warunki umowy zostały określone przez zamawiającego sformułowane w sposób
jawny dla wszystkich wykonawców, przed upływem terminu składania ofert, zatem
zamawiający nie dopuścił sięnierównego traktowania wykonawców. Postanowienia umowy
nie stojąw sprzeczności z uczciwąkonkurencjąmiędzy wykonawcami.
Odrębnąkwestiąjest ocena sformułowanych przez zamawiającego postanowień
Szczególnych Warunków Kontraktu pod kątem zgodności z normami kodeksu cywilnego,
które znajdądo nich zastosowanie na mocy art. 139 Pzp, w zakresie nie uregulowanym
przepisami ustawy Prawo zamówieńpublicznych (oraz ocena pod tym samym kątem
czynności zamawiającego polegającej na sformułowaniu postanowieńsiwz z mocy art. 14
Pzp).
Przepisy ustawy Prawo zamówieńpublicznych modyfikujązasadęrówności stron stosunku
zobowiązaniowego i stanowiąspecyficzne ograniczenie zasady swobody umów (art. 353
k.c.), co znajduje odzwierciedlenie w treści zawieranej umowy. Pewna nierównośćstron
umowy w sprawie zamówienia publicznego wynika expressis verbis z przepisów ustawy
Prawo zamówieńpublicznych zawierającej instrumenty prawne zastrzeżone wyłącznie na
korzyśćzamawiającego np. zabezpieczenie należytego wykonania umowy przez wykonawcę
(art. 147 i nast. Pzp), prawo odstąpienia przez zamawiającego od umowy (art. 145 Pzp).
Zamawiający działa w interesie publicznym i ryzyko niepowodzenia zamierzonego w danym
postępowaniu celu prowadzi częstokroćdo niezaspokojenia uzasadnionych potrzeb szerszej
zbiorowości. Zatem ryzyko zamawiającego przewyższa normalne ryzyko związane z
prowadzeniem działalności gospodarczej, które występuje, gdy umowęzawierajądwaj
przedsiębiorcy.
Wskazaćteżnależy,że (co nie tylko odpowiada zaspokojeniu potrzeb publicznych, ale
mieści sięjużw kategoriach racjonalnych działańprzedsiębiorców) zamawiający może
staraćsięzwiększyćodpowiedzialnośćwykonawców za należyte wykonanie zamówienia,
obciążyćich dodatkowym ryzykiem. Powyższe, o ile nie występująprzesłanki wynikające z
art. 353
k. c. (niezgodnośćumowy z właściwościami stosunku prawnego, ustawąoraz
zasadami współżycia społecznego)
nie uchybia zasadzie swobody umów, równieżz tego
powodu,że wobec wymagańokreślonych w siwz, wykonawca może nie złożyćoferty na
ustalonych przez zamawiającego warunkach. Jeśli natomiast wykonawca podejmuje decyzje
o złożeniu oferty, winien, uwzględniając ciężar narzucanych zobowiązańi wynikające z nich
ryzyko, odpowiednio zabezpieczyćswoje interesy, kalkulując cenęofertową. Błędem jest
utożsamianie
podziału
ryzyk
z
naruszeniem
zasady
równości
stron
stosunku
zobowiązaniowego (Wyrok SO we Wrocławiu z 14 kwietnia 2008 r., X Ga 67/08 niepubl.)
Zamawiający zwiększający odpowiedzialnośćwykonawców w związku z realizacja umowy
winien uwzględnićkonsekwencjętakiego działania w postaci ewentualnego wzrostu ceny
oferty. Zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 353
1
k. c.
.
w zw. z art. 14 i 139 Pzp
uznaćnależy za chybione.
Nietrafnie zarzuca odwołujący sięnaruszenie art. 484 k. c. przez ustalenie nadmiernych,
nieadekwatnych do rodzaju naruszeńkar umownych.
Kara umowna obejmuje niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania w
rozumieniu art. 471 k. c. Przesłankąpowstania roszczenia wierzyciela (zamawiającego) o
zapłatękary umownej może być, co do zasady, każda postaćniewykonania lub
nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego przez dłużnika (wykonawcę),
wynikającego z niedołożenia należytej staranności.
Wierzyciel może jednak, jak uczynił to zamawiający formułując postanowienia spornej
Subklauzuli 8.7., obowiązek zapłaty kary umownej zastrzec w odniesieniu siędo
zindywidualizowanych postaci niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania.
Ocenie Izby podlega zatem treśćzastrzeżenia Subklauzuli 8.7.
W okolicznościach sporu zamawiający wskazał precyzyjnie przesłanki zastosowania kary
umownej. Przy ocenie jej dolegliwości dla wykonawcy, adekwatności, właściwym punktem
odniesienia powinno być, w okolicznościach sporu, znaczenie czynności wykonawcy, których
należyte wykonanie zabezpiecza zamawiający przez ustanowienie kary umownej, dla
realizacji całości inwestycji. Nietrafnie wywodzi odwołujący sięrażące wygórowanie kar
umownych przewidzianych w Subklauzuli 8.7. pkt d i e w oparciu o przemnożenie ich kwoty
przez przewidywany czas trwania kontraktu. W ocenie Izby zasadnicząpodstawąoceny
winno byćznaczenie danej czynności w kontekście należytego zrealizowania danego
zamówienia publicznego (tak, co do wymagańprzedmiotowych, jak i zachowania
przewidywanego terminu). Odwołujący sięnie wykazał, aby przekroczenie terminów
przedłożenia harmonogramów oraz niedotrzymanie terminów na usuniecie wad (Subklauzula
8.7. pkt d i e) miały charakter nieistotny z punktu widzenia powodzenia celu postępowania
(art. 188 ust. 1 Pzp), a na rozprawie złożył oświadczenie przeciwne. Rozmiar zamówienia
oraz jego znaczenie dla interesu publicznego stanowiąw ocenie Izby dodatkowe przesłanki
uzasadniające tak ustalenie kar umownych, jak i ich wysokość. Ustalona przez
zamawiającego w Subklauzuli 8.7. pkt d i e wysokośćkar umownych nie jest, w ocenie Izby,
nadmierna w stosunku do czynności, których dotyczy, ani teżnie jest rażąco wygórowana.
Izba nie podzieliła równieżpoglądu,że zamawiający de facto zastrzegł sobie możliwość
„dwukrotnego karania” wykonawcy za naruszenie zobowiązańumownych. Pogląd taki nie
znajduje dostatecznego oparcia w treści powoływanych przez odwołującego sięSubklauzul
11.4, 4.21 i 8.3.
Zamawiający uprawniony jest dożadania zapłaty kary umownej nawet w razie, gdy
wskutek zaistnienia okoliczności wskazanych w Subklauzuli 8.7. nie poniósł szkody.
Postanowienie takie odpowiada obowiązującemu prawu i, wbrew stanowisku odwołującego
się, nie jest nieważne z mocy art. 58 § 1 k. c.
Po pierwsze: Art. 484 § 1 k. c. stanowi,że w razie niewykonania lub nienależytego
wykonania zobowiązania kara umowna należy sięwierzycielowi bez względu na wysokość
poniesionej szkody, zatem sam fakt wystąpienia szkody nie ma znaczenia dla możliwości
dochodzenia jej zapłaty. Zastrzeżenie kary umownej na wypadek niewykonania lub
nienależytego wykonania zobowiązania nie zwalnia dłużnika z obowiązku jej zapłaty w razie
wykazania,że wierzyciel nie poniósł szkody (uchwała Sądu Najwyższego z 6 listopada 2003
r. - zasada prawna – III CZP 61/03, OSNC 2004/5/69, ze sprostowaniem OSNC 2004/5/1).
Zastrzeżenie kary umownej powoduje,że w razie zaistnienia sporu, wierzyciel (zamawiający)
zobowiązany jest do wykazania jedynie faktu zastrzeżenia kary umownej oraz niewykonania
lub nienależytego wykonania zobowiązania przez dłużnika (wykonawcę), bez konieczności
udowodnienia poniesienia szkody i jej wysokości. Celem ustalenia kary umownej jest
uproszczenia postępowania dowodowego i przyspieszania uzyskania odszkodowania w
wyniku wykazania przez wierzyciela,że dłużnik nie wykonał lub nienależycie wykonał
zobowiązanie.
Na marginesie podnieśćnależy,że szkoda ponoszona przez wierzyciela może miećnie tylko
majątkowy - mierzalny w konkretnej wartości pieniężnej - charakter. W zasadzie sam fakt
niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania powoduje szkodędla wierzyciela,
stanowi naruszenie jego interesów majątkowych (uzasadnienie przywoływanej uchwały Sądu
Najwyższego z 6 listopada 2003 r. - zasady prawnej – III CZP 61/03, Wyrok Sądu
Najwyższego z 8 sierpnia 2008 r. - V CSK 85/08, LEX nr 457785), a w przypadku wierzyciela
umowy w sprawie zamówienia publicznego (zamawiającego) niewykonanie lub
nienależytego wykonania zobowiązania przez wykonawcęgodzi równieżw interes publiczny.
Kara umowna może stanowićnie tylko surogat odszkodowania (w takim przypadku jej
wysokośćzawiera oszacowanąwartośćszkody), jej celem może byćrównieżskłonienie
dłużnika do wykonania swego zobowiązania. Wówczas kara umowna spełnia funkcję
prewencyjno – odszkodowawczą, wzmacnia więźobligacyjną, zabezpieczając należyte
wykonanie zobowiązania. Ustanowienie kary umownej będzie wywieraćzamierzony skutek,
gdy jej dolegliwośćbędzie miała znaczenie finansowe, dla wykonawcy (tak m.in. wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej 22 grudnia 2008 r., KIO/UZP 1431/08). Ponownie podnieść
należy,że kary umowne, w okolicznościach sprawy, nie będąnaliczane wykonawcy z
powodu nieznaczących uchybień, lecz tylko za istotne uchybienia w wykonaniu umowy, co
nie było kwestionowane. Po drugie: z samego zastrzeżenia,że kara umowna należna jest
bez względu na fakt poniesienia szkody, nie wynika wyłączenie prawa do miarkowania jej
wysokości zgodnie z art. 484 § 2 k. c. Odróżnićnależy bowiem sam obowiązek zapłaty kary
umownej od konieczności jej zapłaty w pełnej wysokości wynikającej z zastrzeżenia
umownego. Zgodnie z art. 484 § 2 k. c. jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części
wykonane, dłużnik możeżądaćzmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy
kara umowna jest rażąco wygórowana. Przywoływany przepis nie zawiera wyłączeń
wskazujących na jego dyspozytywny charakter, zatem możliwośćmiarkowania kary
umownej nie musi byćprzewidziana w umowie. Pogląd powyższy ukształtował sięw
orzecznictwie Sądu Najwyższego (vide: uzasadnienie uchwały Sądu Najwyższego z 6
listopada 2003 r. - zasady prawnej – III CZP 61/03 oraz powoływane w nim orzecznictwo
Sądu Najwyższego).
W uzasadnieniu do wyroku z 21 września 2007 roku V CSK 139/07 (OSNC-ZD 2008/2/44
Biul. SN 2008/1/15) Sąd Najwyższy krytycznie odniósł siędo zapatrywania wykluczającego
możliwośćmiarkowania kary umownej za zwłokę, w razie zastrzeżenia kary umownej za
nieterminowe wykonaniaświadczenia, jeżeli ustalona została ona w postaci stawki dziennej
lub tygodniowej.
Z treści spornej Subklauzuli 8.7 wynika, w sposób nie budzący wątpliwości Izby,że
zamawiający zastrzegł sobie jedynie możliwośćzapłaty kary umownej w przypadku braku
poniesienia szkody. Sam fakt obligatoryjności kar umownych na gruncie danej umowy nie
mieści w sobie wyłączenia ich miarkowania. Izba nie dopatrzyła sięw spornym
postanowieniu wyłączenia możliwośćzmniejszenia wysokości kary umownej. Uznaćzatem
należy,że zamawiający dopuścił możliwośćżądania przez wykonawcęmiarkowania kary
umownej tak z powodu nieznaczności poniesionej szkody, jak i jej ewentualnego rażącego
wygórowania. Powyższe podlegaćbędzie jednak ocenie sądu powszechnego w konkretnych
okolicznościach ewentualnie zawisłego sporu.
Izba nie dopatrzyła sięrównież, aby zamawiający przez wykreślenie drugiego akapitu
Subklauzuli 17.6. zwiększył odpowiedzialnośćwykonawcy w inny sposób niżwedług
warunków Subklauzul 4.19, 4.20, 17.1 oraz 17.5. Skreślony akapit Subklauzuli 17.6. ustalał
górnągranicęodpowiedzialności wykonawcy w ramach obowiązków nie wynikających z
Subklauzul 4.19, 4.20, 17.1 oraz 17.5. Zmiana dokonana przez zamawiającego nie
spowodowała sprzeczności między powoływanymi Subklauzulami a Subklauzulą17.6., dała
natomiast zamawiającemu możliwośćdochodzenia naprawienia poniesionej szkody w
pełnej wysokości, przez zniesienie górnej granicy odpowiedzialności wykonawcy, którąbyła
suma podana w Warunkach Szczególnych lub (jeśli suma taka nie jest tam podana)
Zaakceptowana Kwoty Kontraktowej. Należy przyznaćracjęzamawiającemu,że powyższe
powoduje odpowiedzialnośćwykonawcy za szkodęw pełnej wysokości na zasadach
wynikających z art. 361 i nast. k.c. z wynikającymi z przepisów kodeksu cywilnego
możliwościami uchylenia albo ograniczenia odpowiedzialności wykonawcy.
Zamawiający nie naruszył
art. 5 k.c. Niezależnie od rysujących sięw doktrynie i
orzecznictwie rozbieżności, czy przywołany przepis może stanowićsamodzielnąpodstawę
potwierdzenia zarzutów, stwierdzićnależy,że właściwe zastosowanie art. 5 k.c. nakazuje
wzięcie pod uwagęcałokształtu okoliczności mających znaczenie dla oceny, czy czynienie
użytku z prawa narusza zasady współżycia społecznego. Ocena całokształtu okoliczności, w
szczególności spornych postanowieńsiwz wskazuje,że zamawiający przez wykonanie
swego prawa do ustalenia istotnych postanowieńumowy (Warunków Szczególnych
Kontraktu) nie naruszył zasad współżycia społecznego.
W tym stanie rzeczy, Izba na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp oddaliła odwołanie,
orzekając o kosztach na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp, tj. stosownie do wyniku
postępowania uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie
3.600,00 zł na podstawie rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w
sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
