rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2009-12-03
rok: 2009
data dokumentu: 2009-12-03
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1549/09
KIO/UZP 1549/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Barbara Bettman Członkowie: Klaudia Szczytowska - Maziarz, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Barbara Bettman Członkowie: Klaudia Szczytowska - Maziarz, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 3 grudnia 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Pyramed Sp. z o. o. ul. Kołodzieja 30, 61 - 070 Poznań od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Regionalny Szpital Specjalistyczny im. dr
Władysława Biegańskiego w Grudziądzu, ul. Sikorskiego 32, 86 - 300 Grudziądz
protestu z dnia 25 września 2009 r.
przy udziale JTA Investment Sp. z o. o. ul. Bytomska 8, 61 - 403 Poznań, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
wniesionego przez Pyramed Sp. z o. o. ul. Kołodzieja 30, 61 - 070 Poznań od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Regionalny Szpital Specjalistyczny im. dr
Władysława Biegańskiego w Grudziądzu, ul. Sikorskiego 32, 86 - 300 Grudziądz
protestu z dnia 25 września 2009 r.
przy udziale JTA Investment Sp. z o. o. ul. Bytomska 8, 61 - 403 Poznań, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Pyramed Sp. z o. o. ul. Kołodzieja 30, 61 - 070 Poznań
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Pyramed Sp. z o. o. ul. Kołodzieja
30, 61 - 070 Poznań,
2)
dokonaćzwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Pyramed Sp. z o. o. ul. Kołodzieja
30, 61 – 070 Poznań,
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na dostawęwyposażenia
niemedycznego oddziałów szpitalnych, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego
(Dz. Urz. UE 20099/S 80-115299 z 25.04.2009 r.) w dniu 25 września 2009 r. został
wniesiony protest, a następnie odwołanie przez Pyramed Sp. z o. o. z siedzibąw Poznaniu w
zakresie części 3 zamówienia na dostawęmaceratorów.
Złożenie protestu nastąpiło skutkiem powiadomienia w dniu 18 września 2009 r. o
odrzuceniu oferty odwołującego i o wyborze do realizacji 3 części zamówienia (dostawy
maceratorów) oferty firmy JTA Investment Sp. z o. o. z siedzibąw Poznaniu.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu – Regionalnemu Szpitalowi Specjalistycznemu
im. dr Władysława Biegańskiego w Grudziądzu naruszenie przepisów ustawy Prawo
zamówieńpublicznych ( Dz. U. z 2007 r. Nr 223 poz. 1655, Dz. U. z 2008 r. Nr 171 poz.
1058, Nr 220, poz. 1420, Nr 227, poz. 1505, z 2009 r. Nr 19, poz. 101, Nr 65, poz. poz. 545,
Nr 91, poz. 742), dalej zwanąustawąPzp, to jest:
1) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy, przez złamanie zasady równego traktowania wykonawców oraz
prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który utrudnia
uczciwąkonkurencję;
2) art. 2 pkt 5 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy, przez dokonanie wyboru oferty firmy JTA
Investment Sp. z o. o., która to oferta nie wyczerpuje ustawowych znamion oferty
najkorzystniejszej;
3) art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy, przez bezprawne zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
wskazanego w pkt 2, albowiem jej treśćnie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia;
4) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, przez odrzucenie oferty odwołującego albowiem poprzez
zaniechanie wykonania czynności opisanej w pkt 3 doszło do naruszenia zasady równości i
tym samym nie zachodzi przesłanka do odrzucenia oferty odwołującego;
5) ewentualnie zachodząprzesłanki do odrzucenia ofert obu wykonawców tym samym
kumulatywnie doszło do naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy, przez zaniechanie
unieważnienia postępowania;
6) w konsekwencji na zasadzie związku przyczynowo – skutkowego, utrzymanie wyniku
postępowania, spowodowałoby naruszenie art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy, przez wybór
oferty z rażącym naruszeniem prawa;
7) zarzucił naruszenie art. 17 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o
odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. z 2005 r., Nr 14,
poz. 114 ze zm.);
8) oraz art. 5 K.c., art. 58 § 1 i 2 K.c. w związku z art. 14 ustawy Prawo zamówień
publicznych, przez bezprawne dokonanie czynności sprzecznej z ustawąlub mającej na
celu jej obejście,
9) takowe działanie, według odwołującego, stanowi jednocześnie złamanie art. 22 Pzp w
związku z art. 8 ust. 2 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U.
Nr 78, poz. 483 ze zm. Dz. U. 2001. Nr 28, poz. 319), która postanawia,że ograniczenia
wolności działalności gospodarczej sądopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze
względów na ważny interes publiczny.
Odwołujący powołał sięna doznany uszczerbek interesu prawnego w uzyskaniu
zamówienia wskutek bezprawnych działańi zaniechańze strony zamawiającego, a
następnie wniósł o:
1) uwzględnienie protestu w całości;
2) unieważnienie rozstrzygnięcia postępowania;
3) dokonanie ponownej oceny ofert;
4) odrzucenie oferty wykonawcy JTA Investment Sp. z o. o. z siedzibąw Poznaniu w
oparciu o wszystkie przesłanki i podniesione zarzuty;
5) ewentualnie domagał sięunieważnienie postępowania.
W uzasadnieniu zarzutów protestu odwołujący podniósł, iżnaruszenie taksatywnie
wymienionych przepisów ustawy Pzp polegało na wadliwie wykonanym wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 2 września 2009 r. o sygnaturze KIO/UZP 1079/09. Zamawiający
dokonał odrzucenia oferty odwołującego, z powołaniem na okoliczność,że jej treśćjest
sprzeczna z treściąSIWZ, a jednocześnie zaniechał odrzucenia oferty wykonawcy JTA
Investment Sp. z o. o. mimo, iżwniosek taki wynika wprost z treści wymienionego wyroku.
Zamawiający wymagał w SIWZ aby maceratory posiadały wymiary 500x1100x600
mm. Jednocześnie w piśmie z dnia 14 maja 2009 r. zawierającym odpowiedzi na zapytania
wykonawców (nr 11), zamawiający wskazał,że wymagane gabaryty maceratorów mogąbyć
powiększone o max. 50 mm. Odwołujący oświadczył,że maceratory zaoferowane w jego
ofercie posiadająwymiary zgodne z SIWZ, a tym samym wyrok Izby w sprawie KIO/UZP
1079/09 uwzględniający odwołanie konkurencyjnego wykonawcy, uznał za rażąco sprzeczny
z prawem i zasadami współżycia społecznego.
Krajowa Izba Odwoławcza w przywołanym wyroku na karcie 14 ustaliła,że
zamawiający podał maksymalne wymiary urządzenia i jednoznacznie je określił w
wielkościach 550x1150x650 mm. Zdaniem odwołującego także oferta JTA Investment Sp. z
o. o. jest sprzeczna z SIWZ ponieważwymiary urządzenia zaoferowane przez tego
wykonawcę(str. 24 oferty, poz. 6) wynoszą: (50 cm szer.); (60 cm gł.); (104 cm wys.), a więc
mniej niżwymagane. Folder zamieszczony na stronie 22 oferty, zawiera potwierdzenie
wymiaru 1040mmx500mmx600mm.
Odwołujący zaznaczył,że brak reakcji zamawiającego powodowałby skutek
petryfikowania stanu sprzecznego z prawem, a brak dokonania zaniechanych czynności
objętych wnioskiem protestu, miałby wpływ na wynik postępowania. Zatem na podstawie art.
146 ust. 1 pkt 5 i 6 zawarta umowa byłaby nieważna z mocy samego prawa. Kwestią
następcząbyłaby oczywista koniecznośćpodjęcia akcji prawnej o usuniecie jej z obrotu
prawnego na podstawie art. 189 kpc. Dla uzasadnienia swoich twierdzeńodwołujący
przytoczył tezęz wyroku Sądu Apelacyjnego w Poznaniu I ACa 85/08 - "Prawomocne
zakończenie postępowania odwoławczego na skutek kontroli uruchomionej w oparciu ośrodki ochrony prawnej przewidziane w art. 179 -198 p.z.p., nie rodzi powagi rzeczy
osądzonej dla ewentualnego powództwa wytoczonego w trybie art. 189 k.p.c., którego celem
jest ustalenie nieważności umowy zawartej w wyniku wadliwie, z naruszeniem bezwzględnie
obowiązujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo o zamówieniach
publicznych przeprowadzonego przetargu."
Przytoczona argumentacja skłoniła odwołującego do wniosku,że na obecnym etapie
postępowania bez dokonania zaniechanych czynności, całe postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego obarczone jest wadąnieważności o jakiej mowa w art. 93 ust. 1 pkt
7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Wobec powyższego, podążając za treściąart. 58 §
1 K.c., stwierdził, iż"czynnośćprawna sprzeczna z prawem albo mająca na celu obejście
ustawy jest nieważna." Przytoczył art. 5 K.c. stanowiący, iżnie można czynićze swego
prawa użytku, który byłby sprzeczny ze społeczno -. gospodarczym przeznaczeniem tego
prawa lub z zasadami współżycia społecznego, gdyżtakie działania uprawnionego nie są
zgodne z art. 58 § 2 K.c., który stanowi wprost,że nieważna jest czynnośćprawna
sprzeczna z zasadami współżycia społecznego." Działania Zamawiającego polegające na
bezprawnym zaniechaniu odrzucenia oferty oprotestowanego wykonawcy JTA Investment
Sp. z o. o., która została uznana za najkorzystniejsząpomimo,że nie wypełnia znamion
ustawowej definicji "oferty najkorzystniejszej" w opinii odwołującego, majądecydujący wpływ
na uniemożliwienie ubiegania sięo przedmiotowe zamówienie publiczne na zasadach
równości i uczciwej konkurencji. Zmiana decyzji zamawiającego doprowadzi do stworzenia
odwołującemu realnych szans na uzyskanie zamówienia, którym jest zainteresowany.
Odwołujący uprzedzająco zwrócił uwagę, iżniedopuszczalnym byłoby odrzucenie
wniesionego protestu, z błędnym powołaniem sięna okolicznośćbraku interesu prawnego
po stronie protestującego wykonawcy. Przesłanka interesu prawnego ma charakter
materialnoprawny, a więc wyłączone jest działanie o charakterze formalnym - proceduralnym
o jakim mowa w art. 180 ust. 7 ustawy Pzp. W przekonaniu odwołującego, interes prawny
może także polegaćna możliwości pozyskania zamówienia publicznego w kolejnym
ogłoszonym postępowaniu. Na poparcie swego stanowiska, odwołujący powołał sięna
wybrane poglądy doktryny i orzecznictwa, przytaczając tezy: Garczyńska-Wąs B.
Rzeczpospolita 2008/10/24 "Kiedy wykonawca możeżądaćunieważnienia postępowania
przetargowego, teza 1: „Interes prawny wykonawcy w uzyskaniu zamówienia przekracza
(..ramy jednej procedury przetargowej, Interes ten w istocie polega na zamiarze podpisania z
zamawiającym umowy naświadczenie określonych usług czy teżwykonanie określonych
dostaw albo robót budowlanych. Dla wykonawcy nie ma przy tym znaczenia, czy nastąpi to
w wyniku rozstrzygnięcia aktualnego czy kolejnego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Krześnicki I. Rzeczpospolita 2005/7/7 "Kłopot z interesem prawnym", teza 2:
„Odrzucenie oferty lub wykluczenie wykonawcy nie zmienia jego statusu jako tego, który
złożył ofertę, a więc ma legitymacjędo korzystania ześrodków ochrony prawnej.” Kwieciński
T. Rzeczpospolita 2004/9/29 rzeczpospolita "Prawo do protestu służy przejrzystości
postępowania," teza 1: Jeśli nawet uznać,że podmiot wykluczony (z udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego) traci status "wykonawcy", to nadal może byćuznany
za ów "inny podmiot". Ma on legitymacjędo wnoszeniaśrodków odwoławczych nie tylko
wtedy, gdy jego interes prawny w uzyskaniu zamówienia został jużnaruszony, ale i
wówczas, gdy może byćnaruszony w przyszłości. W związku z tym błędne jest utożsamianie
interesu prawnego wyłącznie z interesem w uzyskaniu konkretnego zamówienia, Może być
przecieżi tak,że protest złożony przez wykonawcęzmusi zamawiającego do unieważnienia
postępowania. Odwołujący przywołał także wyrok KIO z 2009.01.09 sygnatura KIO/ UZP
1493/08 – „Interes prawny może byćrozumiany, bądźjako możliwośćuznania oferty
złożonej przez wykonawcęza najkorzystniejsząw postępowaniu i zawarcia przez
wykonawcęumowy w sprawie zamówienia publicznego (interes prawny sensu stricto) lub
miećswe uzasadnienie we wnoszeniuśrodków prawnych w celu zapewnienia prawidłowości
postępowania o udzielenie zamówienia prowadzącym do skutku w postaci zawarcia umowy
w sprawie zamówienia publicznego zgodnie z prawem. Nawet jeśli zawarcie umowy nastąpi
z innym wykonawcą(interes prawny sensu largo). Odwołujący zaznaczył, iżwskazany
powyżej kierunek stał sięobecnie trwałym w orzecznictwie Europejskiego Trybunału
Sprawiedliwości.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 29 września 2009 r. do postępowania
wywołanego protestem przystąpił w dniu 1 października 2009 r. wykonawca wybrany JTA
Investment Sp. z o. o., który powołał sięna swój interes prawny w utrzymaniu czynności –
wyboru jego oferty do realizacji 3 części zamówienia oraz wniósł o odrzucenie protestu w
zakresie w jakim dotyczy on czynności, które zamawiający dokonał zgodnie z ostatecznym
rozstrzygnięciem protestu wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej oraz o oddalenie protestu w
pozostałym zakresie z uwagi na brak naruszenia interesu prawnego Pyramed Sp. z o. o.
Pismem z dnia 6 października 2009 r. zamawiający oddalił złożony protest, uznając
go bezpodstawnym. W uzasadnieniu swego stanowiska podał,że w opisie technicznym
zamieszczonym w SIWZ określił wymiary maceratora w milimetrach, używając określenia
„około” (szerokość; wysokość; głębokość.) 500 x 1100 x 600. Ponadto w toku
przedmiotowego postępowania, udzielając odpowiedzi na zapytanie jednego z wykonawców
do SIWZ dotyczące zadania nr 3 macerator, - czy zamawiający może określićjakich
maksymalnych wymiarów urządzenia oczekuje? Zostały dopuszczone gabaryty maceratora
w zakresie wszystkich wymiarów powiększone maksymalnie o 50 mm. Zamawiający
zaznaczył, iżz powyższego wynika,żeżądał, by oferowany macerator w przybliżeniu (około)
odpowiadał wymiarom podanym w SIWZ, a w przywołanej odpowiedzi dookreślił jedynie
maksymalne wartości tych wymiarów, nie narzucając natomiast wymiarów minimalnych.
Kwestionowany przez odwołującego wymiar wysokości - 1040 mm, występujący w ofercie
wybranego wykonawcy JTA Investment Sp. z o. o., odpowiada w przybliżeniu wartości 1100
mm, a przy braku określenia wymiarów minimalnych, zamawiający nie znalazł uzasadnienia
dla odrzucenia oferty wykonawcy JTA Investment Sp. z o. o.
W odniesieniu do zarzutu odrzucenia oferty odwołującego, zamawiający przypomniał,że odrzucenie tej oferty nastąpiło w następstwie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej,
uwzględniającego odwołanie wykonawcy JTA Investment Sp. z o. o., na który odwołującemu
służyła skarga do sądu, z czego nie skorzystał.
W odwołaniu wniesionym w dniu 16 października 2009 r. z kopiąprzekazaną
zamawiającemu w tym samym terminie, zarzuty i wnioski protestu zostały podtrzymane w
całości. W uzasadnieniu odwołujący ponowił podnoszonąuprzednio argumentację, a
odnosząc siędo rozstrzygnięcia zamawiającego, wskazał,że osiąsporu jest zgodnośćlub
nie wymiarów oferowanego urządzenia z parametrami określonymi przez SIWZ. Wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej - sygnatura KIO/UZP 1079/09 stwierdza,że zamawiający określił
jednoznacznie minimalne wymiary maceratora (dla wszystkich uczestników postępowania
było to jasne – brak pytańw tym zakresie). Wątpliwości budziły tylko wymiary maksymalne i
ta kwestia została przez zamawiającego doprecyzowana. Zdaniem odwołującego, wskazania
powyższego wyroku należało odczytywaćw ten sposób, iżkażdąofertę, która oferowała
urządzenie o parametrach niezgodnych z SIWZ, należało odrzucićjako nie spełniającą
kryteriów ważności. W opinii odwołującego oferta wybrana - wykonawcy JTA Investment Sp.
z o. o. nie spełnia w sposób oczywisty parametru wysokości oferowanego urządzenia i w
myśl powołanego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej powinna zostaćodrzucona.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego pismem z dnia 29
października 2009 r., z kopiąprzekazanąstronom przed otwarciem posiedzenia Izby,
przystąpił wykonawca JTA Investment Sp. z o. o., który wniósł o odrzucenie odwołania w
zakresie w jakim dotyczy ono czynności, które zamawiający dokonał zgodnie z ostatecznym
rozstrzygnięciem protestu, i oddalenie odwołania w pozostałym zakresie z uwagi na brak
naruszenia interesu prawnego odwołującego. Podtrzymał argumentacjęprzestawionąw
przystąpieniu do postępowania wywołanego protestem.
Izba na posiedzeniu przeprowadziła dowód z akt sprawy KIO/UZP 1079/09 oraz z
protokołu postępowania. Nadto Izba rozważyła stanowiska stron i przystępującego w
złożonych pismach oraz stanowiska pełnomocników i reprezentantów stron, przedstawione
do protokołu posiedzenia.
Izba ustaliła co następuje.
W dniu 2 lipca 2009 r. został wniesiony protest, a następnie odwołanie przez JTA
Investment Sp. z o. o., uczestnikiem postępowania wywołanego tym protestem jak i
postępowania odwoławczego w sprawie sygn. akt KIO/UZP 1079/09 był odwołujący. Zarzut
protestu podtrzymany w odwołaniu obejmował czynnośćwyboru oferty odwołującego na
część3 zamówienia – dostawęmaceratorów. Jako uzasadnienie zarzutu JTA Investment
Sp. z o. o. wskazał naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez wybór oferty, która nie określała
parametrów wielkości urządzenia maceratora zgodnie z wymaganiami SIWZ. W wyroku z
dnia 2 września 2009 r. (str. 11) Izba stwierdziła, iżzarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp znalazł potwierdzenie. Na stronie 13 wyroku zawarte jest ustalenie: „treśćoferty
wskazuje, iżoferowany macerator nie posiada wymaganych wymiarów, ponieważopis
maceratora podany w folderze podawał wymiary niezgodne z wymaganymi przez
zamawiającego, natomiast samo oświadczenie wykonawcy nie wskazywałożadnych
konkretnych wymiarów, a jedynie: „ok. 500x1100x600, ” z których trudno wnioskowaćjakie
sądokładne wymiary oferowanego urządzenia.”
Izba stwierdza,że odwołanie podlega odrzuceniu. Ustawodawca w art. 181 ust. 6
ustawy Pzp postanowił, iżwykonawca wnoszący protest oraz wykonawca wezwany w trybie
ust. 3 tegożartykułu, nie mogąnastępnie korzystaćześrodków ochrony prawnej na
czynności zamawiającego wykonane zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu,
zapadłym w postępowaniu toczącym sięw wyniku wniesienia protestu. Zgodnie z art. 181
ust. 7 ustawy Pzp, wykonawca wnoszący protest oraz wykonawca wezwany nie mogą
następnie wnieśćprotestu, powołując sięna te same okoliczności. Jeżeli nawet zamawiający
rozstrzygnął protest merytorycznie przez jego oddalenie, to należy zważyć, iżpodstawy do
odrzucenia odwołania Izba ustala z urzędu. Art. 187 ust. 4 pkt 6 ustawy Pzp obliguje Izbędo
odrzucenia odwołania w sytuacji, gdy odwołanie wniesione przez wykonawcęwnoszącego
protest lub wezwanego zgodnie z art. 181 ust. 3 ustawy Pzp dotyczy czynności, które
zamawiający dokonał zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu. W przypadku
wniesienia odwołania, jak stanowi art. 182 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, protest jest ostatecznie
rozstrzygnięty – z dniem wydania postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze
albo wyroku Izby. Skoro cytowany wyżej wyrok Izby o sygn. akt KIO/UZP 1079/09 uznawał,że oferta odwołującego nie jest zgodna z treściąSIWZ, a jej wybór naruszył art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp, to w trakcie przeprowadzania ponownej oceny ofert nakazanej wymienionym
wyrokiem, zamawiający zobowiązany był odrzucićofertęodwołującego. A czynnośćta nie
tylko nie narusza przepisów wskazanych przez odwołującego w proteście i w odwołaniu, ale
jest wręcz prawem nakazana i każde inne wykonanie przedmiotowego wyroku, niosło by za
sobąskutki naruszenia bezwzględnie obowiązującej normy. Odwołujący nie ma podstaw,
aby powoływaćsięna wadliwe wykonanie wyroku Izby z dnia 2 września 2009 r., w
odniesieniu do oferty przystępującego, gdyżoferta tego wykonawcy nie była przedmiotem
oceny Izby w sprawie sygn. akt KIO/UZP 1079/09. Zarzut nieprawidłowego wykonania
wyroku, mógłby odnosićsięjedynie do oferty odwołującego, wżadnej mierze do oferty
przystępującego, stąd wywód odwołującego,że zamawiający w sposób wadliwy wykonał
wyrok Izby, jest chybiony. Odwołujący pomija okoliczność, iżjego oferta została uznana za
niespełniającą
wymagań,
albowiem
nie
podawała
skonkretyzowanych
wymiarów
oferowanego urządzenia, posługując sięokreśleniami w wielkości „około,” czyli powtarzała
jedynie dyspozycjęzawartąw SIWZ. Do tego dane w przedstawionych materiałach
informacyjnych producenta nie były zbieżne z oświadczeniami odwołującego. Z porównania
zarzutu przeciwko ofercie odwołującego, jaki Izba uznała za potwierdzony wyrokiem z dnia 2
września 2009 r., z zarzutem jaki obecnie stawia odwołujący ofercie przystępującego, -że
nie został dochowany wymiar wysokości urządzenia (w wielkości maksymalnie
dopuszczonej), wynikaże nie sąone tożsame. Brak zatem logicznej treści w wywodach
odwołującego, iżzamawiający wadliwie wykonał rzeczony wyrok Izby, bo z uwagi na
tożsamośćuchybieńw ofertach obydwu wykonawców, winien po ponownej ocenie odrzucić
te oferty, a samo postępowanie unieważnić. Powoływanie sięna okoliczność, iżoferta
wykonawcy wyłonionego w trakcie ponownego wyboru do realizacji zamówienia - JTA
Investment Sp. z o. o. równieżpowinna zostaćodrzucona, gdyżnie spełnia tych samych
wymagań, tj. w odniesieniu do wymiarów oferowanego maceratora, nie może odnieść
zamierzonego przez odwołującego skutku - doprowadzenia do unieważnienia postępowania,
z braku ofert niepodlegających odrzuceniu. Na część3 zamówienia oferty złożyli odwołujący
oraz JTA Investment Sp. z o. o. W sytuacji, gdy oferta odwołującego została ostatecznie
odrzucona, nie ma on legitymacji do skarżenia kolejnego wybranego wykonawcy. Działania
odwołującego należy zakwalifikowaćjako próbęobejścia przepisów art. 187 ust. 4 pkt 6 Pzp,
w kontekście zachowania przesłanek formalnych koniecznych do dopuszczenia rozpatrzenia
zarzutów merytorycznych odwołania. Fakt stwierdzenia interesu prawnego wykonawcy w
zgłaszaniu zarzutów merytorycznych, kwalifikowany jest co do zasady jako przesłanka
materialno – prawna i rozpatrywany przez Izbęna rozprawie. Jednakże w zaistniałej sytuacji,
gdy odwołujący usiłuje wywieść, iżIzba powinna rozpatrzyćodwołanie, (które ewidentnie
podlega odrzuceniu), albowiem przemawia za tym interes prawny odwołującego, który
mianuje sięstrażnikiem poprawności procedur, wymaga odniesienia sięna etapie
posiedzenia Izby do przedstawionej argumentacji. Do postępowania odwoławczego mająz
mocy art. 184 ust. 6 Pzp odpowiednie zastosowanie przepisy Kodeksu postępowania
cywilnego o sądzie polubownym, jeżeli ustawa nie stanowi inaczej, przy czym skład
orzekający Izby, nie jest wprost związany przepisami Kpc. Zdaniem Izby, powoływanie się
przez odwołującego, który utracił status wykonawcy, jako osoby posiadającej interes prawny
w uzyskaniu zamówienia (zawarcia umowy) w przedmiotowym postępowaniu, na interes
prawny o charakterze uniwersalnym, sprowadzający sięw ogólności do reagowania i
zaskarżaniaśrodkami ochrony prawnej w każdej sytuacji i przez każdego kto uznaje, iż
zamawiający prowadzi postępowanie z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, nie może
znaleźćaprobaty. Przywoływanie w tym sensie interesu prawnego, dla zniweczenia
dokładnie oznaczonych skutków określonych w normie proceduralnej i próba osiągnięcia
przez taki zabieg efektu unieważnienia wyboru oferty konkurencyjnego wykonawcy, nie ma
nic wspólnego z działaniem w interesie publicznym - prowadzenia postępowańo udzielenie
zamówienia zgodnie z zasadami ustawy, jak stanowi art. 7 ust. 3 Pzp, nawet gdyby ich
efektem było udzielenie zamówienia innemu wykonawcy niżodwołujący. Jest natomiast
przejawem dążenia odwołującego do uzyskania przedmiotowego zamówienia na swoją
rzecz, po ewentualnym unieważnieniu danego postępowania i ogłoszeniu nowego
postępowania na ten sam przedmiot zamówienia. Zdaniem Izby, interes prawny
odwołującego musi byćutożsamiany z doznanym przez wykonawcęuszczerbkiem interesu
własnego w uzyskaniu zamówienia w danym postępowaniu w wyniku naruszenia przepisów
ustawy Pzp. Ustawodawca używa określenia „jeżeli ich interes w uzyskaniu zamówienia
doznał uszczerbku.” Zatem interes prawny wykonawcy, to jego własny interes
sprowadzający siędo uzyskania zamówienia i osiągnięcia korzyści w wyniku realizacji
zawartej umowy. Izba nie podziela poglądu,że wykonawca reprezentujący swój interes
prawny, w sytuacji gdy nie ma szans na uzyskanie zamówienia, może dążyćdo
unieważnienia postępowania, wskazującże oferta konkurenta jest wadliwa, a samo
postępowania obarczone jest wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej umowy. Pojęcie to
obejmuje sferęuprawnieńwykonawcy, która prowadzi do uzyskania zamówienia publicznego
w danym toczącym siępostępowaniu, a nie w postępowaniu hipotetycznym, przyszłym,
wszczętym ewentualnie na nowo po unieważnieniu postępowania. Nie wiadomo bowiem, czy
zamawiający po unieważnieniu postępowania ogłosi nowe postępowanie, a jeżeli tak, to czy
na identyczny przedmiot zamówienia. Unieważnienie postępowania prowadzi do
zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego bez wyboru oferty
najkorzystniejszej, a skutkiem tego jest niezawarcie umowy. Nie dochodzi zatem do
uzyskania zamówienia publicznego. Izba poczytuje działania odwołującego, jako
niedozwolonąpróbęobejścia przepisów proceduralnych nakazujących odrzucenie
odwołania, stąd zachodzi koniecznośćodniesienia siędożądańodwołującego
sprowadzających siędo unieważnienia postępowania, na etapie ustaleńpodczas
posiedzenia Izby. Wniosek, co do unieważnienia postępowania przez zamawiającego,
należy uznaćza niemieszczący sięw kategorii zarzutów na czynności, czy zaniechania
zamawiającego, na które można skutecznie wnieśćśrodek ochrony prawnej w oznaczonym
postępowaniu. Stanowisko takie potwierdza przeważająca linia orzecznictwa: wyrok SO w
Warszawie z 4.06.2003 r. stwierdzający „Skuteczne odrzucenie oferty odwołującego
spowodowało,że nie ma on interesu prawnego w domaganiu sięunieważnienia dokonanego
wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenia ofert innych podmiotów (..) a zarzut naruszenia
(…) nie może byćpowoływany przez podmiot, który nie jest uczestnikiem postępowania o
zamówienie. ”Linia ta jest kontynuowana w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej np.
wyrokach o sygnaturach akt: KIO/UZP 835/09; KIO/UZP 660/09; KIO/UZP 461/09; KIO/UZP
1166/08; KIO/UZP 1140/08; KIO/UZP 117/08, KIO/UZP 1031/08.
W końcu należy przypomnieć, iżponowna ocena ofert dokonana przez
zamawiającego w wyniku ostatecznego rozstrzygnięcia protestu, jakim jest wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej, nie powoduje przywrócenia terminu na ewentualne zaniechanie
zamawiającego (w zakresie odrzucenia oferty przystępującego), o którym odwołujący
powziął lub mógł powziąćwiadomośćjużpo pierwszym wyborze oferty najkorzystniejszej.
Ustawodawca po to podniósł do rangi zasady – koncentracjęwnoszenia i rozpatrywaniaśrodków ochrony prawnej, aby od razu (po pierwszym wyborze) kwestionowane były
wszelkie możliwe do ustalenia usterki ofert, a wszystkie zarzuty rozpatrywane w jednym
terminie
(wyrok
KIO/UZP
1434/08,
KIO/UZP/1451/08).
Reklamacyjny
charakter
postępowania protestacyjnego, zapewnia zainteresowanemu wykonawcy możliwość
wykazywania uchybieńzamawiającego i wad ofert, złożonych w danym postępowaniu.
Dzieńpoinformowania wszystkich uczestników przetargu o dokonanej ocenie ofert i
wyborze oferty najkorzystniejszej, jest dniem od którego należy liczyćtermin na wniesienie
protestu nie tylko na wybór oferty najkorzystniejszej, ale także na zaniechanie przez
zamawiającego dokonania czynności, do której był zobowiązany, tj. np. zaniechanie
odrzucenia innych ofert (postanowienie KIO/UZP 1041/08). Odwołujący wykonawca nie jest
rzecznikiem interesu publicznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a ustawa
przyznaje mu prawo do korzystania ześrodków ochrony prawnej jedynie w przypadku
naruszenia interesu własnego, jeżeli wybór prawidłowo złożonej oferty jest zagrożony
bezprawnymi poczynaniami zamawiającego. Rolązamawiającego jest zadbanie o interes
publiczny i wyłonienie wykonawcy, który daje gwarancjęnależytego wykonania umowy w
wyniku udzielenia zamówienia (wyrok KIO/UZP 489/09).
Izba uznała,że protest został wniesiony z uchybieniem terminu, gdyżodwołujący
powziął wiadomośćo uznaniu oferty przystępującego za ważnąjużw dacie powiadomienia o
pierwotnym wyniku postępowania, tj. w dniu 30 czerwca 2009 r. Ponadto odwołanie zostało
wniesione na czynności zamawiającego dokonane zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem
protestu, co z urzędu obligowało Izbędo odrzucenia odwołania na podstawie art. 187 ust. 4
pkt 4 i pkt 6 ustawy Pzp.
W tym stanie rzeczy Izba odrzuciła odwołanie o czym orzekła postanowieniem
zgodnie z art. 191 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Toruniu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Pyramed Sp. z o. o. ul. Kołodzieja 30, 61 - 070 Poznań
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Pyramed Sp. z o. o. ul. Kołodzieja
30, 61 - 070 Poznań,
2)
dokonaćzwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Pyramed Sp. z o. o. ul. Kołodzieja
30, 61 – 070 Poznań,
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na dostawęwyposażenia
niemedycznego oddziałów szpitalnych, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego
(Dz. Urz. UE 20099/S 80-115299 z 25.04.2009 r.) w dniu 25 września 2009 r. został
wniesiony protest, a następnie odwołanie przez Pyramed Sp. z o. o. z siedzibąw Poznaniu w
zakresie części 3 zamówienia na dostawęmaceratorów.
Złożenie protestu nastąpiło skutkiem powiadomienia w dniu 18 września 2009 r. o
odrzuceniu oferty odwołującego i o wyborze do realizacji 3 części zamówienia (dostawy
maceratorów) oferty firmy JTA Investment Sp. z o. o. z siedzibąw Poznaniu.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu – Regionalnemu Szpitalowi Specjalistycznemu
im. dr Władysława Biegańskiego w Grudziądzu naruszenie przepisów ustawy Prawo
zamówieńpublicznych ( Dz. U. z 2007 r. Nr 223 poz. 1655, Dz. U. z 2008 r. Nr 171 poz.
1058, Nr 220, poz. 1420, Nr 227, poz. 1505, z 2009 r. Nr 19, poz. 101, Nr 65, poz. poz. 545,
Nr 91, poz. 742), dalej zwanąustawąPzp, to jest:
1) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy, przez złamanie zasady równego traktowania wykonawców oraz
prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który utrudnia
uczciwąkonkurencję;
2) art. 2 pkt 5 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy, przez dokonanie wyboru oferty firmy JTA
Investment Sp. z o. o., która to oferta nie wyczerpuje ustawowych znamion oferty
najkorzystniejszej;
3) art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy, przez bezprawne zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
wskazanego w pkt 2, albowiem jej treśćnie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia;
4) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, przez odrzucenie oferty odwołującego albowiem poprzez
zaniechanie wykonania czynności opisanej w pkt 3 doszło do naruszenia zasady równości i
tym samym nie zachodzi przesłanka do odrzucenia oferty odwołującego;
5) ewentualnie zachodząprzesłanki do odrzucenia ofert obu wykonawców tym samym
kumulatywnie doszło do naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy, przez zaniechanie
unieważnienia postępowania;
6) w konsekwencji na zasadzie związku przyczynowo – skutkowego, utrzymanie wyniku
postępowania, spowodowałoby naruszenie art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy, przez wybór
oferty z rażącym naruszeniem prawa;
7) zarzucił naruszenie art. 17 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o
odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. z 2005 r., Nr 14,
poz. 114 ze zm.);
8) oraz art. 5 K.c., art. 58 § 1 i 2 K.c. w związku z art. 14 ustawy Prawo zamówień
publicznych, przez bezprawne dokonanie czynności sprzecznej z ustawąlub mającej na
celu jej obejście,
9) takowe działanie, według odwołującego, stanowi jednocześnie złamanie art. 22 Pzp w
związku z art. 8 ust. 2 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U.
Nr 78, poz. 483 ze zm. Dz. U. 2001. Nr 28, poz. 319), która postanawia,że ograniczenia
wolności działalności gospodarczej sądopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze
względów na ważny interes publiczny.
Odwołujący powołał sięna doznany uszczerbek interesu prawnego w uzyskaniu
zamówienia wskutek bezprawnych działańi zaniechańze strony zamawiającego, a
następnie wniósł o:
1) uwzględnienie protestu w całości;
2) unieważnienie rozstrzygnięcia postępowania;
3) dokonanie ponownej oceny ofert;
4) odrzucenie oferty wykonawcy JTA Investment Sp. z o. o. z siedzibąw Poznaniu w
oparciu o wszystkie przesłanki i podniesione zarzuty;
5) ewentualnie domagał sięunieważnienie postępowania.
W uzasadnieniu zarzutów protestu odwołujący podniósł, iżnaruszenie taksatywnie
wymienionych przepisów ustawy Pzp polegało na wadliwie wykonanym wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 2 września 2009 r. o sygnaturze KIO/UZP 1079/09. Zamawiający
dokonał odrzucenia oferty odwołującego, z powołaniem na okoliczność,że jej treśćjest
sprzeczna z treściąSIWZ, a jednocześnie zaniechał odrzucenia oferty wykonawcy JTA
Investment Sp. z o. o. mimo, iżwniosek taki wynika wprost z treści wymienionego wyroku.
Zamawiający wymagał w SIWZ aby maceratory posiadały wymiary 500x1100x600
mm. Jednocześnie w piśmie z dnia 14 maja 2009 r. zawierającym odpowiedzi na zapytania
wykonawców (nr 11), zamawiający wskazał,że wymagane gabaryty maceratorów mogąbyć
powiększone o max. 50 mm. Odwołujący oświadczył,że maceratory zaoferowane w jego
ofercie posiadająwymiary zgodne z SIWZ, a tym samym wyrok Izby w sprawie KIO/UZP
1079/09 uwzględniający odwołanie konkurencyjnego wykonawcy, uznał za rażąco sprzeczny
z prawem i zasadami współżycia społecznego.
Krajowa Izba Odwoławcza w przywołanym wyroku na karcie 14 ustaliła,że
zamawiający podał maksymalne wymiary urządzenia i jednoznacznie je określił w
wielkościach 550x1150x650 mm. Zdaniem odwołującego także oferta JTA Investment Sp. z
o. o. jest sprzeczna z SIWZ ponieważwymiary urządzenia zaoferowane przez tego
wykonawcę(str. 24 oferty, poz. 6) wynoszą: (50 cm szer.); (60 cm gł.); (104 cm wys.), a więc
mniej niżwymagane. Folder zamieszczony na stronie 22 oferty, zawiera potwierdzenie
wymiaru 1040mmx500mmx600mm.
Odwołujący zaznaczył,że brak reakcji zamawiającego powodowałby skutek
petryfikowania stanu sprzecznego z prawem, a brak dokonania zaniechanych czynności
objętych wnioskiem protestu, miałby wpływ na wynik postępowania. Zatem na podstawie art.
146 ust. 1 pkt 5 i 6 zawarta umowa byłaby nieważna z mocy samego prawa. Kwestią
następcząbyłaby oczywista koniecznośćpodjęcia akcji prawnej o usuniecie jej z obrotu
prawnego na podstawie art. 189 kpc. Dla uzasadnienia swoich twierdzeńodwołujący
przytoczył tezęz wyroku Sądu Apelacyjnego w Poznaniu I ACa 85/08 - "Prawomocne
zakończenie postępowania odwoławczego na skutek kontroli uruchomionej w oparciu ośrodki ochrony prawnej przewidziane w art. 179 -198 p.z.p., nie rodzi powagi rzeczy
osądzonej dla ewentualnego powództwa wytoczonego w trybie art. 189 k.p.c., którego celem
jest ustalenie nieważności umowy zawartej w wyniku wadliwie, z naruszeniem bezwzględnie
obowiązujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo o zamówieniach
publicznych przeprowadzonego przetargu."
Przytoczona argumentacja skłoniła odwołującego do wniosku,że na obecnym etapie
postępowania bez dokonania zaniechanych czynności, całe postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego obarczone jest wadąnieważności o jakiej mowa w art. 93 ust. 1 pkt
7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Wobec powyższego, podążając za treściąart. 58 §
1 K.c., stwierdził, iż"czynnośćprawna sprzeczna z prawem albo mająca na celu obejście
ustawy jest nieważna." Przytoczył art. 5 K.c. stanowiący, iżnie można czynićze swego
prawa użytku, który byłby sprzeczny ze społeczno -. gospodarczym przeznaczeniem tego
prawa lub z zasadami współżycia społecznego, gdyżtakie działania uprawnionego nie są
zgodne z art. 58 § 2 K.c., który stanowi wprost,że nieważna jest czynnośćprawna
sprzeczna z zasadami współżycia społecznego." Działania Zamawiającego polegające na
bezprawnym zaniechaniu odrzucenia oferty oprotestowanego wykonawcy JTA Investment
Sp. z o. o., która została uznana za najkorzystniejsząpomimo,że nie wypełnia znamion
ustawowej definicji "oferty najkorzystniejszej" w opinii odwołującego, majądecydujący wpływ
na uniemożliwienie ubiegania sięo przedmiotowe zamówienie publiczne na zasadach
równości i uczciwej konkurencji. Zmiana decyzji zamawiającego doprowadzi do stworzenia
odwołującemu realnych szans na uzyskanie zamówienia, którym jest zainteresowany.
Odwołujący uprzedzająco zwrócił uwagę, iżniedopuszczalnym byłoby odrzucenie
wniesionego protestu, z błędnym powołaniem sięna okolicznośćbraku interesu prawnego
po stronie protestującego wykonawcy. Przesłanka interesu prawnego ma charakter
materialnoprawny, a więc wyłączone jest działanie o charakterze formalnym - proceduralnym
o jakim mowa w art. 180 ust. 7 ustawy Pzp. W przekonaniu odwołującego, interes prawny
może także polegaćna możliwości pozyskania zamówienia publicznego w kolejnym
ogłoszonym postępowaniu. Na poparcie swego stanowiska, odwołujący powołał sięna
wybrane poglądy doktryny i orzecznictwa, przytaczając tezy: Garczyńska-Wąs B.
Rzeczpospolita 2008/10/24 "Kiedy wykonawca możeżądaćunieważnienia postępowania
przetargowego, teza 1: „Interes prawny wykonawcy w uzyskaniu zamówienia przekracza
(..ramy jednej procedury przetargowej, Interes ten w istocie polega na zamiarze podpisania z
zamawiającym umowy naświadczenie określonych usług czy teżwykonanie określonych
dostaw albo robót budowlanych. Dla wykonawcy nie ma przy tym znaczenia, czy nastąpi to
w wyniku rozstrzygnięcia aktualnego czy kolejnego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Krześnicki I. Rzeczpospolita 2005/7/7 "Kłopot z interesem prawnym", teza 2:
„Odrzucenie oferty lub wykluczenie wykonawcy nie zmienia jego statusu jako tego, który
złożył ofertę, a więc ma legitymacjędo korzystania ześrodków ochrony prawnej.” Kwieciński
T. Rzeczpospolita 2004/9/29 rzeczpospolita "Prawo do protestu służy przejrzystości
postępowania," teza 1: Jeśli nawet uznać,że podmiot wykluczony (z udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego) traci status "wykonawcy", to nadal może byćuznany
za ów "inny podmiot". Ma on legitymacjędo wnoszeniaśrodków odwoławczych nie tylko
wtedy, gdy jego interes prawny w uzyskaniu zamówienia został jużnaruszony, ale i
wówczas, gdy może byćnaruszony w przyszłości. W związku z tym błędne jest utożsamianie
interesu prawnego wyłącznie z interesem w uzyskaniu konkretnego zamówienia, Może być
przecieżi tak,że protest złożony przez wykonawcęzmusi zamawiającego do unieważnienia
postępowania. Odwołujący przywołał także wyrok KIO z 2009.01.09 sygnatura KIO/ UZP
1493/08 – „Interes prawny może byćrozumiany, bądźjako możliwośćuznania oferty
złożonej przez wykonawcęza najkorzystniejsząw postępowaniu i zawarcia przez
wykonawcęumowy w sprawie zamówienia publicznego (interes prawny sensu stricto) lub
miećswe uzasadnienie we wnoszeniuśrodków prawnych w celu zapewnienia prawidłowości
postępowania o udzielenie zamówienia prowadzącym do skutku w postaci zawarcia umowy
w sprawie zamówienia publicznego zgodnie z prawem. Nawet jeśli zawarcie umowy nastąpi
z innym wykonawcą(interes prawny sensu largo). Odwołujący zaznaczył, iżwskazany
powyżej kierunek stał sięobecnie trwałym w orzecznictwie Europejskiego Trybunału
Sprawiedliwości.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 29 września 2009 r. do postępowania
wywołanego protestem przystąpił w dniu 1 października 2009 r. wykonawca wybrany JTA
Investment Sp. z o. o., który powołał sięna swój interes prawny w utrzymaniu czynności –
wyboru jego oferty do realizacji 3 części zamówienia oraz wniósł o odrzucenie protestu w
zakresie w jakim dotyczy on czynności, które zamawiający dokonał zgodnie z ostatecznym
rozstrzygnięciem protestu wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej oraz o oddalenie protestu w
pozostałym zakresie z uwagi na brak naruszenia interesu prawnego Pyramed Sp. z o. o.
Pismem z dnia 6 października 2009 r. zamawiający oddalił złożony protest, uznając
go bezpodstawnym. W uzasadnieniu swego stanowiska podał,że w opisie technicznym
zamieszczonym w SIWZ określił wymiary maceratora w milimetrach, używając określenia
„około” (szerokość; wysokość; głębokość.) 500 x 1100 x 600. Ponadto w toku
przedmiotowego postępowania, udzielając odpowiedzi na zapytanie jednego z wykonawców
do SIWZ dotyczące zadania nr 3 macerator, - czy zamawiający może określićjakich
maksymalnych wymiarów urządzenia oczekuje? Zostały dopuszczone gabaryty maceratora
w zakresie wszystkich wymiarów powiększone maksymalnie o 50 mm. Zamawiający
zaznaczył, iżz powyższego wynika,żeżądał, by oferowany macerator w przybliżeniu (około)
odpowiadał wymiarom podanym w SIWZ, a w przywołanej odpowiedzi dookreślił jedynie
maksymalne wartości tych wymiarów, nie narzucając natomiast wymiarów minimalnych.
Kwestionowany przez odwołującego wymiar wysokości - 1040 mm, występujący w ofercie
wybranego wykonawcy JTA Investment Sp. z o. o., odpowiada w przybliżeniu wartości 1100
mm, a przy braku określenia wymiarów minimalnych, zamawiający nie znalazł uzasadnienia
dla odrzucenia oferty wykonawcy JTA Investment Sp. z o. o.
W odniesieniu do zarzutu odrzucenia oferty odwołującego, zamawiający przypomniał,że odrzucenie tej oferty nastąpiło w następstwie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej,
uwzględniającego odwołanie wykonawcy JTA Investment Sp. z o. o., na który odwołującemu
służyła skarga do sądu, z czego nie skorzystał.
W odwołaniu wniesionym w dniu 16 października 2009 r. z kopiąprzekazaną
zamawiającemu w tym samym terminie, zarzuty i wnioski protestu zostały podtrzymane w
całości. W uzasadnieniu odwołujący ponowił podnoszonąuprzednio argumentację, a
odnosząc siędo rozstrzygnięcia zamawiającego, wskazał,że osiąsporu jest zgodnośćlub
nie wymiarów oferowanego urządzenia z parametrami określonymi przez SIWZ. Wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej - sygnatura KIO/UZP 1079/09 stwierdza,że zamawiający określił
jednoznacznie minimalne wymiary maceratora (dla wszystkich uczestników postępowania
było to jasne – brak pytańw tym zakresie). Wątpliwości budziły tylko wymiary maksymalne i
ta kwestia została przez zamawiającego doprecyzowana. Zdaniem odwołującego, wskazania
powyższego wyroku należało odczytywaćw ten sposób, iżkażdąofertę, która oferowała
urządzenie o parametrach niezgodnych z SIWZ, należało odrzucićjako nie spełniającą
kryteriów ważności. W opinii odwołującego oferta wybrana - wykonawcy JTA Investment Sp.
z o. o. nie spełnia w sposób oczywisty parametru wysokości oferowanego urządzenia i w
myśl powołanego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej powinna zostaćodrzucona.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego pismem z dnia 29
października 2009 r., z kopiąprzekazanąstronom przed otwarciem posiedzenia Izby,
przystąpił wykonawca JTA Investment Sp. z o. o., który wniósł o odrzucenie odwołania w
zakresie w jakim dotyczy ono czynności, które zamawiający dokonał zgodnie z ostatecznym
rozstrzygnięciem protestu, i oddalenie odwołania w pozostałym zakresie z uwagi na brak
naruszenia interesu prawnego odwołującego. Podtrzymał argumentacjęprzestawionąw
przystąpieniu do postępowania wywołanego protestem.
Izba na posiedzeniu przeprowadziła dowód z akt sprawy KIO/UZP 1079/09 oraz z
protokołu postępowania. Nadto Izba rozważyła stanowiska stron i przystępującego w
złożonych pismach oraz stanowiska pełnomocników i reprezentantów stron, przedstawione
do protokołu posiedzenia.
Izba ustaliła co następuje.
W dniu 2 lipca 2009 r. został wniesiony protest, a następnie odwołanie przez JTA
Investment Sp. z o. o., uczestnikiem postępowania wywołanego tym protestem jak i
postępowania odwoławczego w sprawie sygn. akt KIO/UZP 1079/09 był odwołujący. Zarzut
protestu podtrzymany w odwołaniu obejmował czynnośćwyboru oferty odwołującego na
część3 zamówienia – dostawęmaceratorów. Jako uzasadnienie zarzutu JTA Investment
Sp. z o. o. wskazał naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez wybór oferty, która nie określała
parametrów wielkości urządzenia maceratora zgodnie z wymaganiami SIWZ. W wyroku z
dnia 2 września 2009 r. (str. 11) Izba stwierdziła, iżzarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp znalazł potwierdzenie. Na stronie 13 wyroku zawarte jest ustalenie: „treśćoferty
wskazuje, iżoferowany macerator nie posiada wymaganych wymiarów, ponieważopis
maceratora podany w folderze podawał wymiary niezgodne z wymaganymi przez
zamawiającego, natomiast samo oświadczenie wykonawcy nie wskazywałożadnych
konkretnych wymiarów, a jedynie: „ok. 500x1100x600, ” z których trudno wnioskowaćjakie
sądokładne wymiary oferowanego urządzenia.”
Izba stwierdza,że odwołanie podlega odrzuceniu. Ustawodawca w art. 181 ust. 6
ustawy Pzp postanowił, iżwykonawca wnoszący protest oraz wykonawca wezwany w trybie
ust. 3 tegożartykułu, nie mogąnastępnie korzystaćześrodków ochrony prawnej na
czynności zamawiającego wykonane zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu,
zapadłym w postępowaniu toczącym sięw wyniku wniesienia protestu. Zgodnie z art. 181
ust. 7 ustawy Pzp, wykonawca wnoszący protest oraz wykonawca wezwany nie mogą
następnie wnieśćprotestu, powołując sięna te same okoliczności. Jeżeli nawet zamawiający
rozstrzygnął protest merytorycznie przez jego oddalenie, to należy zważyć, iżpodstawy do
odrzucenia odwołania Izba ustala z urzędu. Art. 187 ust. 4 pkt 6 ustawy Pzp obliguje Izbędo
odrzucenia odwołania w sytuacji, gdy odwołanie wniesione przez wykonawcęwnoszącego
protest lub wezwanego zgodnie z art. 181 ust. 3 ustawy Pzp dotyczy czynności, które
zamawiający dokonał zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu. W przypadku
wniesienia odwołania, jak stanowi art. 182 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, protest jest ostatecznie
rozstrzygnięty – z dniem wydania postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze
albo wyroku Izby. Skoro cytowany wyżej wyrok Izby o sygn. akt KIO/UZP 1079/09 uznawał,że oferta odwołującego nie jest zgodna z treściąSIWZ, a jej wybór naruszył art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp, to w trakcie przeprowadzania ponownej oceny ofert nakazanej wymienionym
wyrokiem, zamawiający zobowiązany był odrzucićofertęodwołującego. A czynnośćta nie
tylko nie narusza przepisów wskazanych przez odwołującego w proteście i w odwołaniu, ale
jest wręcz prawem nakazana i każde inne wykonanie przedmiotowego wyroku, niosło by za
sobąskutki naruszenia bezwzględnie obowiązującej normy. Odwołujący nie ma podstaw,
aby powoływaćsięna wadliwe wykonanie wyroku Izby z dnia 2 września 2009 r., w
odniesieniu do oferty przystępującego, gdyżoferta tego wykonawcy nie była przedmiotem
oceny Izby w sprawie sygn. akt KIO/UZP 1079/09. Zarzut nieprawidłowego wykonania
wyroku, mógłby odnosićsięjedynie do oferty odwołującego, wżadnej mierze do oferty
przystępującego, stąd wywód odwołującego,że zamawiający w sposób wadliwy wykonał
wyrok Izby, jest chybiony. Odwołujący pomija okoliczność, iżjego oferta została uznana za
niespełniającą
wymagań,
albowiem
nie
podawała
skonkretyzowanych
wymiarów
oferowanego urządzenia, posługując sięokreśleniami w wielkości „około,” czyli powtarzała
jedynie dyspozycjęzawartąw SIWZ. Do tego dane w przedstawionych materiałach
informacyjnych producenta nie były zbieżne z oświadczeniami odwołującego. Z porównania
zarzutu przeciwko ofercie odwołującego, jaki Izba uznała za potwierdzony wyrokiem z dnia 2
września 2009 r., z zarzutem jaki obecnie stawia odwołujący ofercie przystępującego, -że
nie został dochowany wymiar wysokości urządzenia (w wielkości maksymalnie
dopuszczonej), wynikaże nie sąone tożsame. Brak zatem logicznej treści w wywodach
odwołującego, iżzamawiający wadliwie wykonał rzeczony wyrok Izby, bo z uwagi na
tożsamośćuchybieńw ofertach obydwu wykonawców, winien po ponownej ocenie odrzucić
te oferty, a samo postępowanie unieważnić. Powoływanie sięna okoliczność, iżoferta
wykonawcy wyłonionego w trakcie ponownego wyboru do realizacji zamówienia - JTA
Investment Sp. z o. o. równieżpowinna zostaćodrzucona, gdyżnie spełnia tych samych
wymagań, tj. w odniesieniu do wymiarów oferowanego maceratora, nie może odnieść
zamierzonego przez odwołującego skutku - doprowadzenia do unieważnienia postępowania,
z braku ofert niepodlegających odrzuceniu. Na część3 zamówienia oferty złożyli odwołujący
oraz JTA Investment Sp. z o. o. W sytuacji, gdy oferta odwołującego została ostatecznie
odrzucona, nie ma on legitymacji do skarżenia kolejnego wybranego wykonawcy. Działania
odwołującego należy zakwalifikowaćjako próbęobejścia przepisów art. 187 ust. 4 pkt 6 Pzp,
w kontekście zachowania przesłanek formalnych koniecznych do dopuszczenia rozpatrzenia
zarzutów merytorycznych odwołania. Fakt stwierdzenia interesu prawnego wykonawcy w
zgłaszaniu zarzutów merytorycznych, kwalifikowany jest co do zasady jako przesłanka
materialno – prawna i rozpatrywany przez Izbęna rozprawie. Jednakże w zaistniałej sytuacji,
gdy odwołujący usiłuje wywieść, iżIzba powinna rozpatrzyćodwołanie, (które ewidentnie
podlega odrzuceniu), albowiem przemawia za tym interes prawny odwołującego, który
mianuje sięstrażnikiem poprawności procedur, wymaga odniesienia sięna etapie
posiedzenia Izby do przedstawionej argumentacji. Do postępowania odwoławczego mająz
mocy art. 184 ust. 6 Pzp odpowiednie zastosowanie przepisy Kodeksu postępowania
cywilnego o sądzie polubownym, jeżeli ustawa nie stanowi inaczej, przy czym skład
orzekający Izby, nie jest wprost związany przepisami Kpc. Zdaniem Izby, powoływanie się
przez odwołującego, który utracił status wykonawcy, jako osoby posiadającej interes prawny
w uzyskaniu zamówienia (zawarcia umowy) w przedmiotowym postępowaniu, na interes
prawny o charakterze uniwersalnym, sprowadzający sięw ogólności do reagowania i
zaskarżaniaśrodkami ochrony prawnej w każdej sytuacji i przez każdego kto uznaje, iż
zamawiający prowadzi postępowanie z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, nie może
znaleźćaprobaty. Przywoływanie w tym sensie interesu prawnego, dla zniweczenia
dokładnie oznaczonych skutków określonych w normie proceduralnej i próba osiągnięcia
przez taki zabieg efektu unieważnienia wyboru oferty konkurencyjnego wykonawcy, nie ma
nic wspólnego z działaniem w interesie publicznym - prowadzenia postępowańo udzielenie
zamówienia zgodnie z zasadami ustawy, jak stanowi art. 7 ust. 3 Pzp, nawet gdyby ich
efektem było udzielenie zamówienia innemu wykonawcy niżodwołujący. Jest natomiast
przejawem dążenia odwołującego do uzyskania przedmiotowego zamówienia na swoją
rzecz, po ewentualnym unieważnieniu danego postępowania i ogłoszeniu nowego
postępowania na ten sam przedmiot zamówienia. Zdaniem Izby, interes prawny
odwołującego musi byćutożsamiany z doznanym przez wykonawcęuszczerbkiem interesu
własnego w uzyskaniu zamówienia w danym postępowaniu w wyniku naruszenia przepisów
ustawy Pzp. Ustawodawca używa określenia „jeżeli ich interes w uzyskaniu zamówienia
doznał uszczerbku.” Zatem interes prawny wykonawcy, to jego własny interes
sprowadzający siędo uzyskania zamówienia i osiągnięcia korzyści w wyniku realizacji
zawartej umowy. Izba nie podziela poglądu,że wykonawca reprezentujący swój interes
prawny, w sytuacji gdy nie ma szans na uzyskanie zamówienia, może dążyćdo
unieważnienia postępowania, wskazującże oferta konkurenta jest wadliwa, a samo
postępowania obarczone jest wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej umowy. Pojęcie to
obejmuje sferęuprawnieńwykonawcy, która prowadzi do uzyskania zamówienia publicznego
w danym toczącym siępostępowaniu, a nie w postępowaniu hipotetycznym, przyszłym,
wszczętym ewentualnie na nowo po unieważnieniu postępowania. Nie wiadomo bowiem, czy
zamawiający po unieważnieniu postępowania ogłosi nowe postępowanie, a jeżeli tak, to czy
na identyczny przedmiot zamówienia. Unieważnienie postępowania prowadzi do
zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego bez wyboru oferty
najkorzystniejszej, a skutkiem tego jest niezawarcie umowy. Nie dochodzi zatem do
uzyskania zamówienia publicznego. Izba poczytuje działania odwołującego, jako
niedozwolonąpróbęobejścia przepisów proceduralnych nakazujących odrzucenie
odwołania, stąd zachodzi koniecznośćodniesienia siędożądańodwołującego
sprowadzających siędo unieważnienia postępowania, na etapie ustaleńpodczas
posiedzenia Izby. Wniosek, co do unieważnienia postępowania przez zamawiającego,
należy uznaćza niemieszczący sięw kategorii zarzutów na czynności, czy zaniechania
zamawiającego, na które można skutecznie wnieśćśrodek ochrony prawnej w oznaczonym
postępowaniu. Stanowisko takie potwierdza przeważająca linia orzecznictwa: wyrok SO w
Warszawie z 4.06.2003 r. stwierdzający „Skuteczne odrzucenie oferty odwołującego
spowodowało,że nie ma on interesu prawnego w domaganiu sięunieważnienia dokonanego
wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenia ofert innych podmiotów (..) a zarzut naruszenia
(…) nie może byćpowoływany przez podmiot, który nie jest uczestnikiem postępowania o
zamówienie. ”Linia ta jest kontynuowana w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej np.
wyrokach o sygnaturach akt: KIO/UZP 835/09; KIO/UZP 660/09; KIO/UZP 461/09; KIO/UZP
1166/08; KIO/UZP 1140/08; KIO/UZP 117/08, KIO/UZP 1031/08.
W końcu należy przypomnieć, iżponowna ocena ofert dokonana przez
zamawiającego w wyniku ostatecznego rozstrzygnięcia protestu, jakim jest wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej, nie powoduje przywrócenia terminu na ewentualne zaniechanie
zamawiającego (w zakresie odrzucenia oferty przystępującego), o którym odwołujący
powziął lub mógł powziąćwiadomośćjużpo pierwszym wyborze oferty najkorzystniejszej.
Ustawodawca po to podniósł do rangi zasady – koncentracjęwnoszenia i rozpatrywaniaśrodków ochrony prawnej, aby od razu (po pierwszym wyborze) kwestionowane były
wszelkie możliwe do ustalenia usterki ofert, a wszystkie zarzuty rozpatrywane w jednym
terminie
(wyrok
KIO/UZP
1434/08,
KIO/UZP/1451/08).
Reklamacyjny
charakter
postępowania protestacyjnego, zapewnia zainteresowanemu wykonawcy możliwość
wykazywania uchybieńzamawiającego i wad ofert, złożonych w danym postępowaniu.
Dzieńpoinformowania wszystkich uczestników przetargu o dokonanej ocenie ofert i
wyborze oferty najkorzystniejszej, jest dniem od którego należy liczyćtermin na wniesienie
protestu nie tylko na wybór oferty najkorzystniejszej, ale także na zaniechanie przez
zamawiającego dokonania czynności, do której był zobowiązany, tj. np. zaniechanie
odrzucenia innych ofert (postanowienie KIO/UZP 1041/08). Odwołujący wykonawca nie jest
rzecznikiem interesu publicznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a ustawa
przyznaje mu prawo do korzystania ześrodków ochrony prawnej jedynie w przypadku
naruszenia interesu własnego, jeżeli wybór prawidłowo złożonej oferty jest zagrożony
bezprawnymi poczynaniami zamawiającego. Rolązamawiającego jest zadbanie o interes
publiczny i wyłonienie wykonawcy, który daje gwarancjęnależytego wykonania umowy w
wyniku udzielenia zamówienia (wyrok KIO/UZP 489/09).
Izba uznała,że protest został wniesiony z uchybieniem terminu, gdyżodwołujący
powziął wiadomośćo uznaniu oferty przystępującego za ważnąjużw dacie powiadomienia o
pierwotnym wyniku postępowania, tj. w dniu 30 czerwca 2009 r. Ponadto odwołanie zostało
wniesione na czynności zamawiającego dokonane zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem
protestu, co z urzędu obligowało Izbędo odrzucenia odwołania na podstawie art. 187 ust. 4
pkt 4 i pkt 6 ustawy Pzp.
W tym stanie rzeczy Izba odrzuciła odwołanie o czym orzekła postanowieniem
zgodnie z art. 191 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Toruniu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
