rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-12-11
rok: 2009
data dokumentu: 2009-12-11
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1558/09
KIO/UZP 1558/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska Członkowie: Anna Packo, Małgorzata Rakowska Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska Członkowie: Anna Packo, Małgorzata Rakowska Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 grudnia 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez
wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o
udzielenie
zamówienia:
1. Polimex-Mostostal S.A. (pełnomocnik) 2. RESTAURO Sp. z o.o., 3. Zakład
Budowlano-Instalacyjny TURBUD Sp. z o.o.; adres pełnomocnika wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ul. Czackiego 15/17, 00-950
Warszawa od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Agencję Rewitalizacji Starówki ARS
Sp. z o.o., ul. Stary Rynek 19, 09-400 Płock protestu z dnia 29 września 2009 r.,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
1. „VECTRA”
S.A.
(pełnomocnik),
2.
Przedsiębiorstwo
Budowlano-Usługowe
„WIXBUD” Sławomir Mikulski Sp. j., adres dla pełnomocnika wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: ul. Otolińska 21, 09-407 Płock zgłaszających
swoje przystąpienie po stronie zamawiającego,
przez
wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o
udzielenie
zamówienia:
1. Polimex-Mostostal S.A. (pełnomocnik) 2. RESTAURO Sp. z o.o., 3. Zakład
Budowlano-Instalacyjny TURBUD Sp. z o.o.; adres pełnomocnika wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ul. Czackiego 15/17, 00-950
Warszawa od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Agencję Rewitalizacji Starówki ARS
Sp. z o.o., ul. Stary Rynek 19, 09-400 Płock protestu z dnia 29 września 2009 r.,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
1. „VECTRA”
S.A.
(pełnomocnik),
2.
Przedsiębiorstwo
Budowlano-Usługowe
„WIXBUD” Sławomir Mikulski Sp. j., adres dla pełnomocnika wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: ul. Otolińska 21, 09-407 Płock zgłaszających
swoje przystąpienie po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania
i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Agencję Rewitalizacji Starówki ARS Sp. z o.o.,
ul. Stary Rynek 19, 09-400 Płock i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. Polimex-Mostostal S.A., 2.
RESTAURO Sp. z o.o., 3. Zakład Budowlano-Instalacyjny TURBUD Sp.
z o.o.,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta
sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) przez Agencję Rewitalizacji Starówki
ARS Sp. z o.o., ul. Stary Rynek 19, 09-400 Płock na rzecz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. Polimex-
Mostostal S.A., 2. RESTAURO Sp. z o.o., 3. Zakład Budowlano-
Instalacyjny TURBUD Sp. z o.o., stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu kwoty zaliczonej w poczet kosztów postępowania z wpisu
uiszczonego przez Odwołującego się,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 5 538 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy pięćset trzydzieści
osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych
na
rzecz
wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o udzielenie zamówienia: 1. Polimex-Mostostal S.A., 2. RESTAURO Sp.
z o.o., 3. Zakład Budowlano-Instalacyjny TURBUD Sp. z o.o.
U z a s a d n i e n i e
I. Agencja Rewitalizacji Starówki ARS Spółka z o.o., ul. Stary Rynek 19, 09-400 Płock
tel./fax.: 024 366-61-50 (zwana dalej Zamawiającym), prowadzi postępowanie na wykonanie
zamówienia publicznego pn. Budowa budynku handlowo-usługowego z parkingiem
podziemnym wraz z wewnętrznymi instalacjami: elektryczną, wodociągową, kanalizacyjną,
ciepłej wody użytkowej, centralnego ogrzewania, wentylacji, klimatyzacji, zlokalizowanego
w Płocku przy ul. Synagogalnej, na działce o numerze ewidencyjnym gruntu 1385/2, obiektu
położonego na obszarze zespołu urbanistyczno-architektonicznego i warstw kulturowych
miasta Płocka wpisanego w dniu 16 listopada 1959r. do rejestru zabytków dawnego
województwa płockiego pod nr 51/182/59. Ogłoszenie o postępowaniu zostało opublikowane
w Biuletynie ZamówieńPublicznych z dnia 26 sierpnia 2009r. – nr ogłoszenia: 140127-2009
i Zamawiający zamieścił specyfikacjęistotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na
swojej
stronie
internetowej.
Postępowanie
prowadzone
jest
w trybie
przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2007r., Nr 223, poz.1655 z późn. zm.; dalej: Prawo zamówień
publicznych).
Wartośćzamówienia oszacowano na 2 779 106,72 euro.
W dniu 24 września 2009r. Zamawiający zawiadomił uczestników postępowania
o wyniku postępowania – za ofertęnajkorzystniejszązostała uznana oferta złożona przez
Wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: "VECTRA" S.A.
i Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe "WIXBUD" Sławomir Mikulski Spółka Jawna.
Oferta (z najniższąceną) złożona przez Wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Polimex-Mostostal S.A. z siedzibąw Warszawie (Lider
Konsorcjum/Pełnomocnik), ul. Czackiego 15/17, 00-950 Warszawa, RESTAURO Spółka
z o.o. z siedzibąw Toruniu (Partner), ul. Łazienna 4, 87-100 Toruńoraz Zakład Budowlano-
Instalacyjny "TURBUD" Spółka z o.o. (Partner) z siedzibąw Płocku ul. Kostrogaj 6, 09-400
Płock (zwani dalej: Odwołującym) została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6) Prawa
zamówieńpublicznych.
W dniu 30 września 2009r. Odwołujący – złożył protest, którego Zamawiający nie
rozstrzygnął w terminie (a zgodnie z art. 182 ust 3 Prawa zamówieńpublicznych brak
rozstrzygnięcia protestu uważa sięza jego oddalenie).
Odwołujący w dniu 15.10.2009 r. (data nadania odwołania w placówce pocztowej operatora
publicznego) wniósł do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych odwołanie od rozstrzygnięcia
protestu, przekazując jednocześnie Zamawiającemu kopięodwołania.
W proteście Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów (co następnie podtrzymał w odwołaniu):
-
art. 89 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 7 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych poprzez uznanie,że
oferta Odwołującego zawiera błąd w obliczeniu ceny przez nieprawidłowe zastosowanie
podstawowej stawki VAT 22% do całości przedmiotu zamówienia.
-
- art. 2 pkt 1 i pkt 5 w zw. z art. 86 ust. 3 i art. 91 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych
poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty przewyższającej kwotę, którąZamawiający
zamierza przeznaczyćna realizacjęniniejszego zamówienia publicznego i prawidłowo
skalkulowanącenęzaoferowanąprzez Wnoszącego odwołanie w swojej ofercie,
alternatywnie, w przypadku nieuwzględnienia zarzutów wymienionych wyżej:
-
art. 7 ust. 1 i ust. 3 Prawa zamówieńpublicznych w zw. z art. 91 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt
6 Prawa zamówieńpublicznych, poprzez nie odrzucenie oferty złożonej przez
Konsorcjum: "VECTRA" S.A. i Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe "WIXBUD"
Sławomir Mikulski Spółka Jawna z powodu stawki VAT zastosowanej w poz. 11 "Wycinka
drzew i nasadzenia zastępcze" Załącznika nr 5 pn. "Tabela rozliczeniowych elementów
scalonych".
Zarówno w proteście, jak i w odwołaniu, wnoszono o:
- nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
- nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
- nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego jako ważnej i nie podlegającej odrzuceniu,
- obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania, w tym kosztami wpisu.
Do protestu, a następnie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
przystąpili Wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia: "VECTRA" S.A.
i Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe "WIXBUD" Sławomir Mikulski Spółka Jawna (dalej:
Przystępujący).
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie, z tym,że Krajowa Izba
Odwoławcza nie rozpatrywała zarzutów, które – gdyby były samodzielnąpodstawą
wniesienia odwołania - skutkowałyby koniecznościąodrzucenia odwołania na podstawie art.
187 ust. 4 8 Prawa zamówieńpublicznych.
Zgodnie z art. 184 ust. 1a Prawa zamówieńpublicznych w postępowaniu o wartości
mniejszej, niżkwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Prawa
zamówieńpublicznych, odwołanie przysługuje wyłącznie od rozstrzygnięcia protestu
dotyczącego:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania o cenę;
2) opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty.
Prawo zamówieńpublicznych wyraźnie w dziale VI odróżnia czynności od zaniechań
mogących byćpodstawąprotestu – zgodnie z art. 180 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych,
protest można wnieśćdo Zamawiającego ,,wobec czynności podjętych przez zamawiającego
w postępowaniu oraz w przypadku zaniechania przez zamawiającego czynności, do której
jest obowiązany na podstawie ustawy”.
Zgodnie z art. 187 ust. 4 pkt 8 Prawa zamówieńpublicznych, w postępowaniu
o wartości zamówienia mniejszej, niżkwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8, odwołanie odrzuca się, jeżeli dotyczy innych czynności, niżwymienione w art.
184 ust. 1a Prawa zamówieńpublicznych. Zgodnie z uzasadnieniem ustawy, prawo
wniesienia odwołania poniżej tzw. progów unijnych przyznano wykonawcy tylko w tych
przypadkach, kiedy czynnośćZamawiającego bezpośrednio (czyli wobec jego wykluczenia
czy odrzucenia jego oferty) godzi w jego interes prawny w uzyskaniu zamówienia.
Wartośćzamówienia w postępowaniu, w którym wniesiono odwołanie, oszacowano na kwotę
2 779 106,72 euro (protokół postępowania Druk ZP-2, str. 1, w aktach sprawy), zatem
wartośćta jest poniżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
Prawa zamówieńpublicznych, tj. w rozporządzeniu z dn. 19 grudnia 2007 r. w sprawie kwot
wartości zamówieńoraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania
ogłoszeńUrzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich
(Dz. U. z dnia 27 grudnia
2007 r.) - dla robót budowlanych, które sąprzedmiotem zamówienia w postępowaniu,
w którym wniesiono odwołanie, kwota ta wynosi 5 150 000 euro.
Wobec okoliczności,że częśćzarzutów odwołania nie dotyczyżadnej z czynności
wymienionych w art. 184 ust. 1a Prawa zamówieńpublicznych, a odnosi siędo zaniechania
odrzucenia oferty innego wykonawcy oraz ze względu na fakt,że wartośćzamówienia
ustalona w postępowaniu jest niższa niżkwota określona w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 Prawa zamówieńpublicznych, Izba nie rozpatrywała tychże
zarzutów.
Ponadto należy zwrócićuwagęna fakt,że nawet gdyby wartośćpostępowania była
takiej wysokości,że przysługiwałoby Odwołującemu prawo wnoszeniaśrodków prawnych
w nieograniczonym zakresie, to wątpliwe jest posiadanie interesu prawnego przez
Odwołującego w uzyskaniu zamówienia w kwestionowaniu oferty, która jest droższa od
oferty Odwołującego.
W zakresie zarzutu badanego na rozprawie, tj. odrzucenia oferty Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Prawa zamówieńpublicznych, ponieważzawiera błąd
w obliczeniu ceny, Izba ustaliła, co następuje:
1. Przedmiotem zamówienia jest wykonanie obiektu budowlanego (Budowa budynku
handlowo-usługowego wraz z parkingiem – druk ZP-12, strona 1).
2. Odwołujący dla całego przedmiotu zamówienia określił stawkęVAT na tym samym
poziomie – według stawki podstawowej, 22%. W Załączniku nr 5 do oferty (str. 97 oferty,
kopia oferty w aktach sprawy), pn. "Tabela rozliczeniowych elementów scalonych" w poz.
12 stawkępodstawową22% określił równieżdla czynności nazwanych "Nadzory
archeologiczne".
3.śaden z uczestników postępowania nie dysponował indywidualnąinterpretacją
podatkową. Bezsporne było,że czynności nazywane "Nadzory archeologiczne", gdyby
były wykonywane samodzielnie (stanowiłyby samodzielny przedmiot zamówienia) byłyby
zwolnione z podatku VAT. Równieżniesporne było, iżstawka VAT dla robót
budowlanych (z wyjątkiem budownictwa mieszkaniowego) jest stawkąVAT podstawową
i wynosi 22%. Stanowiska Stron były odmienne jedynie co do możliwości uznania
wszystkich czynności składających sięna przedmiot zamówienia zaświadczenie
kompleksowe i w konsekwencji opodatkowania wykonania przedmiotu zamówienia
jednolitąstawkąVAT.
Zamawiający na rozprawie stwierdził,że swoje stanowisko (uznanie,że Odwołujący popełnił
błąd w obliczeniu ceny przez określenie jednolitej stawki VAT dla całego przedmiotu
zamówienia) oparł na wyroku KIO/UZP 928/08 z dnia 18 września 2008 r. Tymczasem
z uzasadnienia orzeczenia przywoływanego przez Zamawiającego nie wynika, aby Krajowa
Izba Odwoławcza badała, jaka stawka VAT jest właściwa dla analogicznego przedmiotu
zamówienia, jak w niniejszym postępowaniu. Izba jedynie stwierdziła, zgodnie
z przeważającąliniąorzeczniczą,że błędne podanie stawki VAT w obliczeniu ceny ofertowej
stanowi nienaprawialny błąd i skutkuje odrzuceniem oferty.
Zatem rozstrzygnięcie sporu między Stronami sprowadzało siędo ustalenia, czy
w przypadku przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu można zastosować
jednolitąstawkęVAT dla całego zamówienia.
Po analizie dokumentacji postępowania, Izba na powyższe pytanie odpowiedziała
twierdząco.
Celem, do którego zmierza Zamawiający, jest wykonanie obiektu budowlanego. W toku
realizacji przedmiotu zamówienia wykonawca będzie zobowiązany do podjęcia dodatkowych
czynności koniecznych do prawidłowego zrealizowania robót budowlanych i poniesienia
z tego tytułu wydatków. W przypadku niniejszego zamówienia publicznego występuje zatemświadczenie główne - roboty budowlane (usługa zasadnicza), w ramach którego występują
usługi pomocnicze (m.in. nadzór archeologiczny, wycinka drzew, nasadzenia zastępcze).
,,Gdy kilkaświadczeńobejmuje z ekonomicznego punktu widzenia jednąusługę, usługa ta
nie powinna byćdzielona dla celów podatkowych. Wynika to z samego charakteru usługi,
która składa sięz różnychświadczeń, prowadzących jednak do osiągnięcia jednego celu
(...). W związku z powyższym wszystkie elementy pomocnicze usługi zasadniczej powinny
byćzaklasyfikowane i opodatkowane tak, jak usługa podstawowa, która nadaje całości
zasadniczy charakter” (interpretacja podatkowa wydana przez Dyrektora Izby Skarbowej
w Warszawie z dnia 20 maja 2008r., IPPPl-443-804/08). W niniejszym przypadku usługą
zasadnicząjest wykonanie budynku handlowo-usługowego opodatkowane stawką22%,
a usługąpomocnicząm. in. usługa sprawowania nadzoru archeologicznego. Stanowisko
odnośnie funkcjonalnego związku pomiędzy usługązasadniczą, a usługąpomocniczą
potwierdza równieżorzecznictwo Wojewódzkich Sądów Administracyjnych, przywoływane
przez Odwołującego w odwołaniu, m. in. wyroku z dnia 4 kwietnia 2008r., sygn. akt: III
SA/Wa 274/2008 WSA w Warszawie.
Należy zauważyć,że decydującym kryterium oceny, czy dana czynnośćma charakter
podstawowy dla danegoświadczenia, czy teżjedynie pomocniczy, nie jest ani wartość
(cena) danegoświadczenia, ani pracochłonnośćw stosunku do innych czynności, lecz to,
która czynnośćzaspakaja podstawowąpotrzebęodbiorcy danegoświadczenia. Czynności
pomocnicze mająnatomiast jedynie dopomóc w realizacji tej potrzeby. Nie sposób pominąć
także celu ekonomicznego, do jakiego dążyły strony zawierające umowy (I SA/Wr 1632/07,
wyrok WSA z 28.02.2008 r.).
Powyżej przywołane orzecznictwo jest zgodne z kierunkiem wytyczonym przez Europejski
Trybunał Sprawiedliwości. Pierwszym rozstrzygnięciem, uznawanym za kluczowe w tym
zakresie, było orzeczenie w sprawie Card Protection Plan (CPP) C-349/96, w którym
Trybunał uznał,żeświadczenia, które z ekonomicznego punktu widzenia stanowiącałość,
nie powinny byćsztucznie dzielone.
Należy zauważyć,że celem Odwołującego przy zastosowaniu jednolitej stawki VAT
w wysokości podstawowej 22% nie było dążenie do obniżenia ceny przez zastosowanie
jednolitej stawki VAT. Większośćorzeczeńsądów administracyjnych i interpretacji
podatkowych analizuje możliwośćzastosowania preferencyjnej stawki VAT dla usługi
kompleksowej (przykładowo – montażdrzwi i okien przy zastosowaniu obniżonej stawki
VAT, podczas gdy sprzedażdrzwi i okien opodatkowana jest stawkąVAT podstawową).
Reasumując, dla ustalenia, czy mamy do czynienia z usługąkompleksową,
konieczne jest m. in. ustalenie związku pomiędzy usługązasadniczą, a usługąpomocniczą.
Nie wydaje się,żeby jakiekolwiek znaczenie miała okoliczność,że usługi powiązane
pochodząz różnych ,,branż”. I tak, Pierwszy Urząd Skarbowy w Bielsku-Białej
w postanowieniu z 7 marca 2007 r. (PP/443-17/07) uznał,żeświadczenie usług
pogrzebowych sklasyfikowanych pod symbolem PKWiU 93.03 podlega 7% stawce VAT,
natomiast gdy w składświadczonej usługi wchodząusługi pomocnicze niepodlegające VAT
(usługa duszpasterska), podatnik winien opodatkowaćje tak, jak usługęzasadniczą.
W ocenie składu orzekającego, prowadzenie prac archeologicznych nie było celem
Zamawiającego. Nawet można siędomyślać,że gdyby nie taki obowiązek, wynikający
przepisów (por. pozwolenie na budowę, na które powoływał sięZamawiający na rozprawie),
Zamawiający takich prac w ogóle by nie prowadził. Nadzory archeologiczne, z punktu
widzenia celu realizacji przedmiotu zamówienia (budowa budynku handlowo-usługowego
z parkingiem) mającharakter poboczny i pomocniczy, w konsekwencji Odwołujący mógł
naliczyćjednolitąstawkęVAT dla całości przedmiotu zamówienia rozumianego jako usługa
kompleksowa.
Wobec powyższego, skład orzekający uznał,że oferta Odwołującego nie zawiera
błędu w obliczeniu ceny, a zatem Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 6 Prawa zamówień
publicznych, dlatego orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Prawa zamówieńpublicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza nie uwzględniła kosztów zastępstwa Odwołującego z uwagi na
fakt, iżnie przedłożył on do akt sprawy stosownych rachunków wymaganych zgodnie z § 4
ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007r., Nr 128, poz. 886
z późn. zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego w Płocku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania
i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Agencję Rewitalizacji Starówki ARS Sp. z o.o.,
ul. Stary Rynek 19, 09-400 Płock i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. Polimex-Mostostal S.A., 2.
RESTAURO Sp. z o.o., 3. Zakład Budowlano-Instalacyjny TURBUD Sp.
z o.o.,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta
sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) przez Agencję Rewitalizacji Starówki
ARS Sp. z o.o., ul. Stary Rynek 19, 09-400 Płock na rzecz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. Polimex-
Mostostal S.A., 2. RESTAURO Sp. z o.o., 3. Zakład Budowlano-
Instalacyjny TURBUD Sp. z o.o., stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu kwoty zaliczonej w poczet kosztów postępowania z wpisu
uiszczonego przez Odwołującego się,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 5 538 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy pięćset trzydzieści
osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych
na
rzecz
wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o udzielenie zamówienia: 1. Polimex-Mostostal S.A., 2. RESTAURO Sp.
z o.o., 3. Zakład Budowlano-Instalacyjny TURBUD Sp. z o.o.
U z a s a d n i e n i e
I. Agencja Rewitalizacji Starówki ARS Spółka z o.o., ul. Stary Rynek 19, 09-400 Płock
tel./fax.: 024 366-61-50 (zwana dalej Zamawiającym), prowadzi postępowanie na wykonanie
zamówienia publicznego pn. Budowa budynku handlowo-usługowego z parkingiem
podziemnym wraz z wewnętrznymi instalacjami: elektryczną, wodociągową, kanalizacyjną,
ciepłej wody użytkowej, centralnego ogrzewania, wentylacji, klimatyzacji, zlokalizowanego
w Płocku przy ul. Synagogalnej, na działce o numerze ewidencyjnym gruntu 1385/2, obiektu
położonego na obszarze zespołu urbanistyczno-architektonicznego i warstw kulturowych
miasta Płocka wpisanego w dniu 16 listopada 1959r. do rejestru zabytków dawnego
województwa płockiego pod nr 51/182/59. Ogłoszenie o postępowaniu zostało opublikowane
w Biuletynie ZamówieńPublicznych z dnia 26 sierpnia 2009r. – nr ogłoszenia: 140127-2009
i Zamawiający zamieścił specyfikacjęistotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na
swojej
stronie
internetowej.
Postępowanie
prowadzone
jest
w trybie
przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2007r., Nr 223, poz.1655 z późn. zm.; dalej: Prawo zamówień
publicznych).
Wartośćzamówienia oszacowano na 2 779 106,72 euro.
W dniu 24 września 2009r. Zamawiający zawiadomił uczestników postępowania
o wyniku postępowania – za ofertęnajkorzystniejszązostała uznana oferta złożona przez
Wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: "VECTRA" S.A.
i Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe "WIXBUD" Sławomir Mikulski Spółka Jawna.
Oferta (z najniższąceną) złożona przez Wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Polimex-Mostostal S.A. z siedzibąw Warszawie (Lider
Konsorcjum/Pełnomocnik), ul. Czackiego 15/17, 00-950 Warszawa, RESTAURO Spółka
z o.o. z siedzibąw Toruniu (Partner), ul. Łazienna 4, 87-100 Toruńoraz Zakład Budowlano-
Instalacyjny "TURBUD" Spółka z o.o. (Partner) z siedzibąw Płocku ul. Kostrogaj 6, 09-400
Płock (zwani dalej: Odwołującym) została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6) Prawa
zamówieńpublicznych.
W dniu 30 września 2009r. Odwołujący – złożył protest, którego Zamawiający nie
rozstrzygnął w terminie (a zgodnie z art. 182 ust 3 Prawa zamówieńpublicznych brak
rozstrzygnięcia protestu uważa sięza jego oddalenie).
Odwołujący w dniu 15.10.2009 r. (data nadania odwołania w placówce pocztowej operatora
publicznego) wniósł do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych odwołanie od rozstrzygnięcia
protestu, przekazując jednocześnie Zamawiającemu kopięodwołania.
W proteście Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów (co następnie podtrzymał w odwołaniu):
-
art. 89 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 7 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych poprzez uznanie,że
oferta Odwołującego zawiera błąd w obliczeniu ceny przez nieprawidłowe zastosowanie
podstawowej stawki VAT 22% do całości przedmiotu zamówienia.
-
- art. 2 pkt 1 i pkt 5 w zw. z art. 86 ust. 3 i art. 91 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych
poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty przewyższającej kwotę, którąZamawiający
zamierza przeznaczyćna realizacjęniniejszego zamówienia publicznego i prawidłowo
skalkulowanącenęzaoferowanąprzez Wnoszącego odwołanie w swojej ofercie,
alternatywnie, w przypadku nieuwzględnienia zarzutów wymienionych wyżej:
-
art. 7 ust. 1 i ust. 3 Prawa zamówieńpublicznych w zw. z art. 91 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt
6 Prawa zamówieńpublicznych, poprzez nie odrzucenie oferty złożonej przez
Konsorcjum: "VECTRA" S.A. i Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe "WIXBUD"
Sławomir Mikulski Spółka Jawna z powodu stawki VAT zastosowanej w poz. 11 "Wycinka
drzew i nasadzenia zastępcze" Załącznika nr 5 pn. "Tabela rozliczeniowych elementów
scalonych".
Zarówno w proteście, jak i w odwołaniu, wnoszono o:
- nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
- nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
- nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego jako ważnej i nie podlegającej odrzuceniu,
- obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania, w tym kosztami wpisu.
Do protestu, a następnie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
przystąpili Wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia: "VECTRA" S.A.
i Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe "WIXBUD" Sławomir Mikulski Spółka Jawna (dalej:
Przystępujący).
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie, z tym,że Krajowa Izba
Odwoławcza nie rozpatrywała zarzutów, które – gdyby były samodzielnąpodstawą
wniesienia odwołania - skutkowałyby koniecznościąodrzucenia odwołania na podstawie art.
187 ust. 4 8 Prawa zamówieńpublicznych.
Zgodnie z art. 184 ust. 1a Prawa zamówieńpublicznych w postępowaniu o wartości
mniejszej, niżkwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Prawa
zamówieńpublicznych, odwołanie przysługuje wyłącznie od rozstrzygnięcia protestu
dotyczącego:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania o cenę;
2) opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty.
Prawo zamówieńpublicznych wyraźnie w dziale VI odróżnia czynności od zaniechań
mogących byćpodstawąprotestu – zgodnie z art. 180 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych,
protest można wnieśćdo Zamawiającego ,,wobec czynności podjętych przez zamawiającego
w postępowaniu oraz w przypadku zaniechania przez zamawiającego czynności, do której
jest obowiązany na podstawie ustawy”.
Zgodnie z art. 187 ust. 4 pkt 8 Prawa zamówieńpublicznych, w postępowaniu
o wartości zamówienia mniejszej, niżkwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8, odwołanie odrzuca się, jeżeli dotyczy innych czynności, niżwymienione w art.
184 ust. 1a Prawa zamówieńpublicznych. Zgodnie z uzasadnieniem ustawy, prawo
wniesienia odwołania poniżej tzw. progów unijnych przyznano wykonawcy tylko w tych
przypadkach, kiedy czynnośćZamawiającego bezpośrednio (czyli wobec jego wykluczenia
czy odrzucenia jego oferty) godzi w jego interes prawny w uzyskaniu zamówienia.
Wartośćzamówienia w postępowaniu, w którym wniesiono odwołanie, oszacowano na kwotę
2 779 106,72 euro (protokół postępowania Druk ZP-2, str. 1, w aktach sprawy), zatem
wartośćta jest poniżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
Prawa zamówieńpublicznych, tj. w rozporządzeniu z dn. 19 grudnia 2007 r. w sprawie kwot
wartości zamówieńoraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania
ogłoszeńUrzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich
(Dz. U. z dnia 27 grudnia
2007 r.) - dla robót budowlanych, które sąprzedmiotem zamówienia w postępowaniu,
w którym wniesiono odwołanie, kwota ta wynosi 5 150 000 euro.
Wobec okoliczności,że częśćzarzutów odwołania nie dotyczyżadnej z czynności
wymienionych w art. 184 ust. 1a Prawa zamówieńpublicznych, a odnosi siędo zaniechania
odrzucenia oferty innego wykonawcy oraz ze względu na fakt,że wartośćzamówienia
ustalona w postępowaniu jest niższa niżkwota określona w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 Prawa zamówieńpublicznych, Izba nie rozpatrywała tychże
zarzutów.
Ponadto należy zwrócićuwagęna fakt,że nawet gdyby wartośćpostępowania była
takiej wysokości,że przysługiwałoby Odwołującemu prawo wnoszeniaśrodków prawnych
w nieograniczonym zakresie, to wątpliwe jest posiadanie interesu prawnego przez
Odwołującego w uzyskaniu zamówienia w kwestionowaniu oferty, która jest droższa od
oferty Odwołującego.
W zakresie zarzutu badanego na rozprawie, tj. odrzucenia oferty Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Prawa zamówieńpublicznych, ponieważzawiera błąd
w obliczeniu ceny, Izba ustaliła, co następuje:
1. Przedmiotem zamówienia jest wykonanie obiektu budowlanego (Budowa budynku
handlowo-usługowego wraz z parkingiem – druk ZP-12, strona 1).
2. Odwołujący dla całego przedmiotu zamówienia określił stawkęVAT na tym samym
poziomie – według stawki podstawowej, 22%. W Załączniku nr 5 do oferty (str. 97 oferty,
kopia oferty w aktach sprawy), pn. "Tabela rozliczeniowych elementów scalonych" w poz.
12 stawkępodstawową22% określił równieżdla czynności nazwanych "Nadzory
archeologiczne".
3.śaden z uczestników postępowania nie dysponował indywidualnąinterpretacją
podatkową. Bezsporne było,że czynności nazywane "Nadzory archeologiczne", gdyby
były wykonywane samodzielnie (stanowiłyby samodzielny przedmiot zamówienia) byłyby
zwolnione z podatku VAT. Równieżniesporne było, iżstawka VAT dla robót
budowlanych (z wyjątkiem budownictwa mieszkaniowego) jest stawkąVAT podstawową
i wynosi 22%. Stanowiska Stron były odmienne jedynie co do możliwości uznania
wszystkich czynności składających sięna przedmiot zamówienia zaświadczenie
kompleksowe i w konsekwencji opodatkowania wykonania przedmiotu zamówienia
jednolitąstawkąVAT.
Zamawiający na rozprawie stwierdził,że swoje stanowisko (uznanie,że Odwołujący popełnił
błąd w obliczeniu ceny przez określenie jednolitej stawki VAT dla całego przedmiotu
zamówienia) oparł na wyroku KIO/UZP 928/08 z dnia 18 września 2008 r. Tymczasem
z uzasadnienia orzeczenia przywoływanego przez Zamawiającego nie wynika, aby Krajowa
Izba Odwoławcza badała, jaka stawka VAT jest właściwa dla analogicznego przedmiotu
zamówienia, jak w niniejszym postępowaniu. Izba jedynie stwierdziła, zgodnie
z przeważającąliniąorzeczniczą,że błędne podanie stawki VAT w obliczeniu ceny ofertowej
stanowi nienaprawialny błąd i skutkuje odrzuceniem oferty.
Zatem rozstrzygnięcie sporu między Stronami sprowadzało siędo ustalenia, czy
w przypadku przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu można zastosować
jednolitąstawkęVAT dla całego zamówienia.
Po analizie dokumentacji postępowania, Izba na powyższe pytanie odpowiedziała
twierdząco.
Celem, do którego zmierza Zamawiający, jest wykonanie obiektu budowlanego. W toku
realizacji przedmiotu zamówienia wykonawca będzie zobowiązany do podjęcia dodatkowych
czynności koniecznych do prawidłowego zrealizowania robót budowlanych i poniesienia
z tego tytułu wydatków. W przypadku niniejszego zamówienia publicznego występuje zatemświadczenie główne - roboty budowlane (usługa zasadnicza), w ramach którego występują
usługi pomocnicze (m.in. nadzór archeologiczny, wycinka drzew, nasadzenia zastępcze).
,,Gdy kilkaświadczeńobejmuje z ekonomicznego punktu widzenia jednąusługę, usługa ta
nie powinna byćdzielona dla celów podatkowych. Wynika to z samego charakteru usługi,
która składa sięz różnychświadczeń, prowadzących jednak do osiągnięcia jednego celu
(...). W związku z powyższym wszystkie elementy pomocnicze usługi zasadniczej powinny
byćzaklasyfikowane i opodatkowane tak, jak usługa podstawowa, która nadaje całości
zasadniczy charakter” (interpretacja podatkowa wydana przez Dyrektora Izby Skarbowej
w Warszawie z dnia 20 maja 2008r., IPPPl-443-804/08). W niniejszym przypadku usługą
zasadnicząjest wykonanie budynku handlowo-usługowego opodatkowane stawką22%,
a usługąpomocnicząm. in. usługa sprawowania nadzoru archeologicznego. Stanowisko
odnośnie funkcjonalnego związku pomiędzy usługązasadniczą, a usługąpomocniczą
potwierdza równieżorzecznictwo Wojewódzkich Sądów Administracyjnych, przywoływane
przez Odwołującego w odwołaniu, m. in. wyroku z dnia 4 kwietnia 2008r., sygn. akt: III
SA/Wa 274/2008 WSA w Warszawie.
Należy zauważyć,że decydującym kryterium oceny, czy dana czynnośćma charakter
podstawowy dla danegoświadczenia, czy teżjedynie pomocniczy, nie jest ani wartość
(cena) danegoświadczenia, ani pracochłonnośćw stosunku do innych czynności, lecz to,
która czynnośćzaspakaja podstawowąpotrzebęodbiorcy danegoświadczenia. Czynności
pomocnicze mająnatomiast jedynie dopomóc w realizacji tej potrzeby. Nie sposób pominąć
także celu ekonomicznego, do jakiego dążyły strony zawierające umowy (I SA/Wr 1632/07,
wyrok WSA z 28.02.2008 r.).
Powyżej przywołane orzecznictwo jest zgodne z kierunkiem wytyczonym przez Europejski
Trybunał Sprawiedliwości. Pierwszym rozstrzygnięciem, uznawanym za kluczowe w tym
zakresie, było orzeczenie w sprawie Card Protection Plan (CPP) C-349/96, w którym
Trybunał uznał,żeświadczenia, które z ekonomicznego punktu widzenia stanowiącałość,
nie powinny byćsztucznie dzielone.
Należy zauważyć,że celem Odwołującego przy zastosowaniu jednolitej stawki VAT
w wysokości podstawowej 22% nie było dążenie do obniżenia ceny przez zastosowanie
jednolitej stawki VAT. Większośćorzeczeńsądów administracyjnych i interpretacji
podatkowych analizuje możliwośćzastosowania preferencyjnej stawki VAT dla usługi
kompleksowej (przykładowo – montażdrzwi i okien przy zastosowaniu obniżonej stawki
VAT, podczas gdy sprzedażdrzwi i okien opodatkowana jest stawkąVAT podstawową).
Reasumując, dla ustalenia, czy mamy do czynienia z usługąkompleksową,
konieczne jest m. in. ustalenie związku pomiędzy usługązasadniczą, a usługąpomocniczą.
Nie wydaje się,żeby jakiekolwiek znaczenie miała okoliczność,że usługi powiązane
pochodząz różnych ,,branż”. I tak, Pierwszy Urząd Skarbowy w Bielsku-Białej
w postanowieniu z 7 marca 2007 r. (PP/443-17/07) uznał,żeświadczenie usług
pogrzebowych sklasyfikowanych pod symbolem PKWiU 93.03 podlega 7% stawce VAT,
natomiast gdy w składświadczonej usługi wchodząusługi pomocnicze niepodlegające VAT
(usługa duszpasterska), podatnik winien opodatkowaćje tak, jak usługęzasadniczą.
W ocenie składu orzekającego, prowadzenie prac archeologicznych nie było celem
Zamawiającego. Nawet można siędomyślać,że gdyby nie taki obowiązek, wynikający
przepisów (por. pozwolenie na budowę, na które powoływał sięZamawiający na rozprawie),
Zamawiający takich prac w ogóle by nie prowadził. Nadzory archeologiczne, z punktu
widzenia celu realizacji przedmiotu zamówienia (budowa budynku handlowo-usługowego
z parkingiem) mającharakter poboczny i pomocniczy, w konsekwencji Odwołujący mógł
naliczyćjednolitąstawkęVAT dla całości przedmiotu zamówienia rozumianego jako usługa
kompleksowa.
Wobec powyższego, skład orzekający uznał,że oferta Odwołującego nie zawiera
błędu w obliczeniu ceny, a zatem Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 6 Prawa zamówień
publicznych, dlatego orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Prawa zamówieńpublicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza nie uwzględniła kosztów zastępstwa Odwołującego z uwagi na
fakt, iżnie przedłożył on do akt sprawy stosownych rachunków wymaganych zgodnie z § 4
ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007r., Nr 128, poz. 886
z późn. zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego w Płocku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
