rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-12-30
rok: 2009
data dokumentu: 2009-12-30
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1578/09
KIO/UZP 1578/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska Członkowie: Luiza Łamejko, Sylwester Kuchnio Protokolant: Wioletta Wasilewska
Przewodniczący: Jolanta Markowska Członkowie: Luiza Łamejko, Sylwester Kuchnio Protokolant: Wioletta Wasilewska
po rozpoznaniu na rozprawie
w dniu 29 grudnia 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Jarosława Klareckiego prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą JAR-
BUD Jarosław Klarecki ul. Warszawska 17a, 05-119 Michałów Reginów od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów
Lecznictwa Otwartego Warszawa-śoliborz, ul. Szajnochy 8, 01-637 Warszawa protestu z
dnia 7 października 2009 r.
przy udziale wykonawcy xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie odwołującego,
przy udziale wykonawcy COLBI Ewa i Jacek Kotynia sp. j., ul. Piłsudskiego 61, 05-070
Sulejówek zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
w dniu 29 grudnia 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Jarosława Klareckiego prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą JAR-
BUD Jarosław Klarecki ul. Warszawska 17a, 05-119 Michałów Reginów od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów
Lecznictwa Otwartego Warszawa-śoliborz, ul. Szajnochy 8, 01-637 Warszawa protestu z
dnia 7 października 2009 r.
przy udziale wykonawcy xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie odwołującego,
przy udziale wykonawcy COLBI Ewa i Jacek Kotynia sp. j., ul. Piłsudskiego 61, 05-070
Sulejówek zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
orzeka:
1. uwzględnia
odwołanie
i
nakazuje
unieważnienie
czynności
wykluczenia
odwołującego z postępowania i odrzucenia złożonej przez odwołującego oferty oraz
wezwanie odwołującego do wniesienia wadium i powtórzenie czynności oceny ofert,
2. kosztami postępowania obciąża Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Lecznictwa
Otwartego Warszawa-śoliborz, ul. Szajnochy 8, 01-637 Warszawa i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Jarosława Klareckiego prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą JAR-BUD Jarosław Klarecki
ul. Warszawska 17a, 05-119 Michałów Reginów,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta
sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) przez Samodzielny Publiczny Zespół
Zakładów Lecznictwa Otwartego Warszawa-śoliborz, ul. Szajnochy 8,
01-637 Warszawa na rzecz Jarosława Klareckiego prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą JAR-BUD Jarosław Klarecki ul.
Warszawska 17a, 05-119 Michałów Reginów, stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu kosztów postępowania,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 5 538 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy pięćset trzydzieści
osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz Jarosława Klareckiego prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą JAR-BUD Jarosław Klarecki ul. Warszawska 17a,
05-119 Michałów Reginów.
U z a s a d n i e n i e
Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Lecznictwa Otwartego Warszawa-śoliborz,
w Warszawie prowadzi postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na „budowęi rozbudowępomieszczeńw przychodni przy
ul. Szpitalnej 4 -Łomianki (1-szy etap)”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w BZP poz. 231678 w dniu 9 lipca 2009 r.
W dniu 29 września 2009 r. zamawiający powiadomił wykonawcęJarosława
Klareckiego prowadzącego działalnośćgospodarcząpod firmąJAR-BUD o wykluczeniu ww.
wykonawcy z postępowania oraz o uznaniu za odrzuconązłożonej przez niego oferty na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 i ust 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zmianami), zwanej dalej Pzp.
Zamawiający stwierdził,że wykonawca nie złożył oświadczenia o spełnianiu warunków
udziału w postępowaniu. Zamawiający odrzucił także ofertęodwołującego na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp z uwagi na błąd w kosztorysie ofertowym w poz. 161k branża
budowlana, gdzie wykonawca uwzględnił w obmiarze 25,18 mb zamiast 160,40 mb.
Jednocześnie zamawiający wybrał ofertęnajkorzystniejszązłożonąprzez COLBI Ewa
i Jacek Kotynia sp. j. z siedzibąw Sulejówku.
Jarosław Klarecki wniósł protest na powyższe czynności oraz wobec zaniechania
przez zamawiającego poprawienia w ofercie odwołującego pomyłki w poz.161 k. kosztorysu
ofertowego - branża budowlana. Odwołujący zarzucił w proteście naruszenie art. 24 ust. 2
pkt 3 Pzp przez uznanie,że złożone w ofercie oświadczenie o spełnieniu warunków udziału
w postępowaniu zawiera błąd i nie potwierdza spełniania warunków udziału w postępowaniu,
art. 38 ust. 4 zd. 2 Pzp przez nie zawiadomienie o zmianie treści siwz (Kosztorysyślepe -
załącznik nr 2, w zakresie poz. 161 k. branża budowlana) na stronie internetowej
zamawiającego, art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp przez zaniechanie poprawienia w ofercie omyłki,
która nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. Odwołujący wniósł o: unieważnienie
wykluczenia go z postępowania, poprawienie w ofercie omyłki, unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołujący podniósł, iżw załączniku nr 3 do siwz zamawiający
określił wzór oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, który zawiera
kompletnątreśćoświadczenia. Nie pozostawiono w nim miejsc do wypełnienia,
ani oświadczeńwariantowych. Wzór nie został opatrzony przypisem, wskazującym na
koniecznośćdokonania wyboru (skreśleń, podkreśleń, lub innych adnotacji). W treści
oświadczenia zastosowano alternatywęnierozłączną, poprzez użycie spójnika "lub", co
przemawia przeciwko konieczności dokonania wyboru pomiędzy treścią"posiadamy
niezbędnąwiedzę(...) " a "przedstawiępisemne zobowiązanie innych podmiotów (... )".
Ww. wzór oświadczenia stanowi integralnączęśćsiwz. Odwołujący wyjaśnił,że w ofercie
złożono oświadczenie, którego treśćwiernie odpowiadała treści wzoru, a zatem stanowi
oświadczenie wymagane przez zamawiającego. Jeżeli jest ono niezgodne z rzeczywistymi
(a nie wyrażonymi w siwz) intencjami zamawiającego, to wynika to wyłącznie z błędu
zamawiającego, a nie wykonawcy. W tej sytuacji, dokonane przez zamawiającego w dniu
14 września 2009 r. wezwanie do uzupełnienia oświadczenia pozbawione było podstaw
prawnych. W dniu 15 września 2009 r. odwołujący złożył powtórnie oświadczenie
o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu o treści oczekiwanej przez zamawiającego,
które zostało opatrzone datąbieżącą. W ocenie odwołującego, okolicznośćta nie zmienia
faktu,że do oferty zostało dołączone oświadczenie "wymagane przez zamawiającego".
Wskazał,żeżądanie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu jest fakultatywne z uwagi na wartośćzamówienia. Stwierdził,że zastosowanie wobec odwołującego art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp stanowi obciążenie
wykonawcy konsekwencjami błędów zamawiającego.
Ponadto, zamawiający w kosztorysie ofertowym (poz. 161 k. branża budowlana)
dokonał zmiany w obmiarze, która została wprowadzona z naruszeniem art. 38 ust. 4 zd. 2
Pzp, gdyżzamawiający nie zawiadomił o zmianie na stronie internetowej. Zamawiający
bezpodstawnie zaniechał poprawienia błędu w ofercie w tej pozycji kosztorysu na postawie
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, gdzie wskazano cenęjednostkowąza metr bieżący, a błąd
ograniczał siędo przyjęcia zbyt małej (25,18 zamiast 160,40) ilości metrów. Zamawiający
mógł z łatwościąpoprawićtęomyłkęmnożąc cenęjednostkowąprzez wymaganąilość
metrów. Biorąc pod uwagęwzrost ceny oferty o nieco ponad 30 000 zł na skutek
poprawienia błędu stwierdził,że nie spowoduje to istotnej zmiany w treści oferty.
Zamawiający oddalił protest. Wyjaśnił,że zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp wykonawcy
ubiegający sięo zamówienie publiczne powinni spełniaćm.in. warunek posiadania
niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania potencjałem technicznym i osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia lub przedstawiąpisemne zobowiązanie innych
podmiotów do udostępnienia potencjału technicznego i osób. Treśćoświadczenia
wykonawcy powinna byćjednoznaczna i stwierdzać,że wykonawca posiada niezbędną
wiedzęi doświadczenie oraz dysponuje potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia lub wykonawca przedstawia pisemne zobowiązanie innych
podmiotów do udostępnienia potencjału technicznego i osób zdolnych do wykonania
zamówienia. Zdaniem zamawiającego spójnik "lub" wskazuje na wykluczające się
możliwości. Treśćpkt 7.1.1 siwz wskazuje, iżwe wzorze oświadczenia zawartym
w załączniku nr 3; należało zaznaczyćodpowiedniąopcję. Odwołujący nie złożył takiego
oświadczenia. Składając oświadczenie na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp odwołujący
podał datęoświadczenia późniejsząniżdata upływu terminu składania ofert. Jest to
niezgodne z wymogiem ww. przepisu. W konsekwencji wykonawca nie złożył prawidłowego
oświadczenia.
Zamawiający stwierdził także,że wykluczenie odwołującego i uznanie jego oferty za
odrzuconąbyło zgodne z przepisami art. 22 ust. 1 art. 44, art. 26 ust. 3 zd. drugie i art. 24
ust. 2 pkt 3 i ust. 4 Pzp. Ponadto wskazał,że odwołujący nie jest związany złożonąofertą,
gdyżnie przedłużył ważności wadium, co jest wymagane przy przedłużeniu okresu
związania ofertą, zgodnie z art. 85 ust. 4 Pzp. Okres ważności wadium upłynął w dniu
11.10.2009 r.
Jarosław Klarecki wniósł odwołanie od rozstrzygnięcia protestu. Zarzucił w odwołaniu
naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 38 ust. 4 zd. 2 i art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp oraz wniósł
o unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z postępowania i wyboru oferty
najkorzystniejszej, nakazanie poprawienia omyłki w ofercie odwołującego, wezwania
odwołującego do przedłużenia ważności wadium albo wniesienia nowego wadium,
powtórzenia oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący podtrzymał
w całości twierdzenia i argumenty podniesione w proteście. Dodatkowo wskazał,że słowo
"lub" nie oznacza wykluczających sięmożliwości lecz przeciwnie, spójnik ten oznacza
alternatywęnierozłączną. Stwierdził,że punkt 7.1.1 siwz nie zawiera wskazania,
aby zaznaczyćodpowiedniąopcję, wbrew twierdzeniu zamawiającego. Nie można stawiać
zarzutu błędu wykonawcy, który złożył oświadczenie w brzmieniu opracowanym przez
zamawiającego. Wskazał,że jeżeli zamawiający miał wątpliwości co do treści oświadczenia,
to powinien wyjaśnićtreśćdokumentu w trybie art. 26 ust. 4 Pzp.
Odwołujący wskazał,że zgodnie z art. 181 ust. 1 Pzp w przypadku wniesienia
protestu po upływie terminu składania ofert, bieg terminu związania ofertąulega zawieszeniu
do czasu ostatecznego rozstrzygnięcia protestu, natomiast zamawiający, wbrew dyspozycji
art. 181 ust. 2a Pzp nie wezwał wykonawców do przedłużenia ważności wadium albo
wniesienia nowego wadium na okres niezbędny do zabezpieczenia postępowania do
zawarcia umowy. Powyższe zaniechanie nie może uzasadniaćwykluczenia odwołującego.
Krajowa Izba Odwoławcza, w wyniku analizy dokumentów przedłożonych do akt
sprawy, dokumentacji postępowania oraz wyjaśnieństron i uczestnika postępowania
odwoławczego złożonych na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
KIO stwierdziła,że odwołujący legitymuje sięinteresem prawnym w rozumieniu
art. 179 ust. 1 Pzp. Odwołujący ubiega sięo udzielenie zamówienia, złożył ofertę
w przedmiotowym postępowaniu, jest zatem wykonawcąw rozumieniu przepisu art. 2 pkt 11
Pzp i art. 179 ust. 1 Pzp. Odwołujący wniósł wadium wymagane w postępowaniu. Oferta
odwołującego była zabezpieczona wadium w chwili wniesienia protestu. W ocenie Izby, fakt
iżoferta odwołującego wykonawcy, który został wykluczony przez zamawiającego
z postępowania, nie jest zabezpieczona wadium w chwili wniesienia i rozpoznawania
odwołania, nie stanowi przesłanki do uznania, iżodwołujący nie jest podmiotem
uprawnionym do wniesienia odwołania, ani teżnie przesądza o braku interesu prawnego
odwołującego we wniesieniu odwołania. Biorąc pod uwagętreśćprzepisu art. 46 ust. 2 pkt 2
i 3 Pzp należy uznać,że ustawodawca dopuścił możliwośćprzerwy w zabezpieczeniu oferty
wadium w przypadku wykonawcy wykluczonego z postępowania lub którego oferta została
odrzucona, dając takiemu wykonawcy uprawnienie dożądania zwrotu wadium. Brak
zabezpieczenia oferty wadium może trwaćdo czasu, gdy na mocy ostatecznego
rozstrzygnięcia protestu (w okresie zawieszenia biegu terminu związania ofertą) czynność
wykluczenia wykonawcy lub odrzucenia oferty zostanie unieważniona, a wykonawca
zostanie przywrócony do postępowania. Na mocy art. 46 ust. 3 Pzp zamawiający jest
wówczas zobowiązany dożądania wniesienia wadium przez wykonawcęw określonym
terminie. Sytuacja, gdy wykonawca wykluczony z postępowania nieżąda zwrotu wadium,
które w czasie zawieszenia biegu terminu związania ofertą, wygasa (w przypadku gwarancji)
z powodu upływu terminu, nie została wprost uregulowania w ustawie Pzp. Wskazaćnależy,że zarówno w wynikużądania zwrotu wadium przez wykonawcę, jak i w sytuacji, gdy
wykonawca nie korzysta z tego uprawnienia, a wadium wygasa samoistnie, następuje ten
sam skutek - w postaci braku zabezpieczenia oferty wadium. Skoro ustawa Pzp dopuszcza
wprost możliwośćprzerwy w zabezpieczeniu oferty wadium w przypadkużądania zwrotu
wadium przez wykonawcęwykluczonego z postępowania lub którego oferta została
odrzucona, to brak takiegożądania (czynienie mniej) nie może wywoływaćdalej idących
negatywnych konsekwencji dla wykonawcy. Także wykładnia celowościowa powyższych
przepisów, z uwagi na istotęi cel instytucji wadium w postępowaniu, jakim jest
zabezpieczenie interesu zamawiającego wynikającego z prowadzonego postępowania,
nakazuje przyjęcie, iżw przypadku, gdy wykonawca wykluczony z postępowania zostanie
przywrócony do postępowania na skutek unieważnienia czynności wykluczenia danego
wykonawcy z postępowania w ramach ostatecznego rozstrzygnięcia protestu, zamawiający
ma obowiązek wezwaćwykonawcędo ponownego wniesienia wadium. Znajdujący sięw tej
sytuacji odwołujący, w przypadku uwzględnienia odwołania i nakazania unieważnienia
czynności wykluczenia odwołującego z postępowania oraz odrzucenia złożonej przez
odwołującego oferty, powinien zostaćwezwany przez zamawiającego do wniesienia wadium
w terminie przed dokonaniem ponownej oceny ofert przez zamawiającego. Odwołujący
złożył ofertęz najniższącenąspośród ośmiu ofert, które wpłynęły w tym postępowaniu.
W przypadku potwierdzenia sięzasadności zarzutów zawartych w odwołaniu wykonawca
posiadałby możliwośćuzyskania zamówienia, biorąc pod uwagę, iżjedynym kryterium oceny
ofert w tym postępowaniu jest cena. Ponadto, interpretacja przepisu art. 179 ust. 1 Pzp nie
może prowadzićdo sprzeczności z art. 1 ust. 3 dyrektywy Rady 89/665/EWG z dnia
21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych
i administracyjnych odnoszących siędo stosowania procedur odwoławczych. Procedury
odwoławcze winny byćdostępne co najmniej każdemu podmiotowi, który ma lub miał interes
w uzyskaniu konkretnego zamówienia publicznego, jeśli doznał on uszczerbku lub zagraża
mu doznanie uszczerbku w wyniku zarzucenia naruszenia przepisów.
Izba uznała za zasadny zarzut dotyczący naruszenia przez zamawiającego przepisu
art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp przez uznanie,że wykonawca nie złożył w ofercie oświadczenia
potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
W pkt 6.1.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający ustalił warunek
udziału w postępowaniu wskazując,że o zamówienie mogąubiegaćsięwykonawcy, którzy
posiadająniezbędnąwiedzęi doświadczenie oraz dysponująpotencjałem technicznym
i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia lub przedstawiąpisemne zobowiązanie
innych podmiotów do udostępniania potencjału technicznego i osób zdolnych do wykonania
zamówienia.
Zamawiający w toku postępowania o udzielenie zamówienia dokonywał kilkakrotnie
zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Treśćspecyfikacji po
dokonanych modyfikacjach została zamieszczona przez zamawiającego na stronie
internetowej. W dniu 25 sierpnia 2009 r. zamawiający zamieścił na stronie internetowej
zawiadomienie o zmianie treści siwz w trybie art. 38 ust. 4 Pzp. W wyniku modyfikacji siwz
punkt 7.1 specyfikacji otrzymał wówczas brzmienie „W celu potwierdzenia, iżWykonawca
spełnia warunki udziału w postępowaniu określone w art. 22 ust.1 ustawy Prawo zamówień
publicznych należy złożyć: (7.1.1.) oświadczenie Wykonawcy o spełnianiu warunków udziału
w postępowaniu zgodnie z art. 22 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Oświadczenie
musi byćzłożone w formie oryginału. Wzór oświadczenia zawarty jest w załączniku nr 3 do
SIWZ. (należy zaznaczyćodpowiedniąopcję)”. Załącznik nr 3 zawiera wzór oświadczenia
o ustalonej przez zamawiającego treści, bez wskazania miejsc do wypełnienia lub skreślenia
ani teżnie zawierażadnych uwag lub pouczenia co do sposobu dokonania modyfikacji treści
oświadczenia przez wykonawcę.
Zgodnie z pkt 7.3 siwz, w celu potwierdzenia opisanego przez zamawiającego
warunku posiadania przez wykonawcęniezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz
dysponowania potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia,
wykonawcy mieli złożyćwykaz wykonanych robót budowlanych oraz wykaz osób
i podmiotów, które będąwykonywaćzamówienie lub uczestniczyćw wykonywaniu
zamówienia, a także „pisemne zobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia osób
zdolnych do wykonania zamówienia, jeżeli w wykazie osób i podmiotów wykonawca wskazał
osoby, którymi będzie dysponował.”
Odwołujący złożył w ofercie oświadczenie o spełnianiu warunków udziału
w postępowaniu o treści identycznej z zawartąwe wzorze, stanowiącym załącznik nr 3 do
siwz nie dokonując jakiejkolwiek modyfikacji treści wzoru. Złożone oświadczenie nie zawiera
zatem doprecyzowania treści oświadczenia odwołującego co do okoliczności czy odwołujący
osobami wskazanymi w wykazie dysponuje czy teżskłada w ofercie zobowiązanie innych
podmiotów do udostępnienia wskazanych osób zdolnych do wykonania zamówienia.
Odwołujący złożył jednocześnie w ofercie wykaz osób wymaganych przez zamawiającego tj.
posiadających uprawnienia w branży: budowlanej, sanitarnej i elektrycznej. Do wykazu
dołączone zostały dokumenty potwierdzające posiadanie uprawnieńoraz aktualne
zaświadczenia o przynależności do Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa. Odwołujący
nie przedstawił w ofercie zobowiązania innych podmiotów do udostępnienia odwołującemu
osób zdolnych do wykonania zamówienia. Zamawiający wezwał odwołującego w dniu 14
września 2009 r. do uzupełnienia oświadczenia. W dniu 15 września 2009 r. odwołujący
złożył kolejne oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, w którym
potwierdził, iżposiada potencjał i dysponuje osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.
Oświadczenie to zostało opatrzone datą15 września 2009 r.
Zarówno przepis ustawy Pzp (art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp) jak i postanowienie specyfikacji
(7.1.1) wymaga, aby oświadczenie wykonawcy pozwalało na weryfikacjęczy wykonawca
spełnia warunek udziału w postępowaniu. Z tego względu nie można uznać,że omawiane
oświadczenie złożone w ofercie potwierdza jednoznacznie w jaki sposób odwołujący spełnia
warunek udziału w postępowaniu w zakresie wymogu dotyczącego potencjału kadrowego.
Izba uznała,że może budzićwątpliwości zamawiającego nie wykreślenie przez wykonawcę
jednej z opcji zawartych w oświadczeniu połączonych spójnikiem „lub”. Kwestia ta powinna
podlegaćwyjaśnieniu w trybie art. 26 ust. 4 Pzp. Na zasadnośćwyjaśnienia w tym zakresie
wskazuje fakt, iżodwołujący nie przedłożył w ofercie zobowiązania innych podmiotów do
udostępnienia osób zdolnych do wykonania zamówienia, co może wskazywać,
iżwykonawca dysponuje osobami wymienionymi w wykazie. W ocenie Izby, iżwystarczające
było w omawianych okolicznościach wezwanie odwołującego do wyjaśnienia treści
złożonego w ofercie oświadczenia, biorąc pod uwagęjednak,że zamawiający wezwał
odwołującego do uzupełnienia oświadczenia Izba odniosła sięrównieżdo treści
uzupełnionego oświadczenia w kontekście spełniania warunku udziału w postępowaniu.
W ocenie Izby, złożone w dniu 15 września 2009 r. oświadczenie potwierdza spełnianie
warunku udziału w postępowaniu na dzieńzłożenia oferty przez odwołującego. Podkreślić
należy,że dla oceny tej okoliczności nie ma znaczenia data złożenia oświadczenia lecz fakt,
czy z treści oświadczenia wynika,że w dniu składania oferty (przed upływem terminu
składania ofert) odwołujący dysponował danym potencjałem kadrowym. Podobnie, orzekł
Sąd Okręgowy w Gliwicach w wyroku z dnia 5 lutego 2007r. sygn. akt X Ga 2/07, X Ga 4/07
stwierdzając,że na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp zamawiający może uznaćbrakujące
dokumenty uzupełnione później, jednakże tylko wtedy, gdy wynika z nich,że stan jaki
potwierdzają, istniał także na dzieńotwarcia ofert. Izba uznała,że powyższa okoliczność
wynika jednoznacznie ze złożonego oświadczenia. Wskazuje na to w szczególności treść
„składając ofertęoświadczam,że ...”. Oświadczenie odnosi sięzatem jednoznacznie do
stanu z chwili złożenia oferty.
Izba zważyła ponadto,że zamawiający wprowadzając w specyfikacji formularz
oświadczenia jest zobowiązany jasno i jednoznacznie określićoczekiwania co do treści
wymaganego dokumentu. Wzór oświadczenia opracowany przez zamawiającego jako
załącznik do siwz powszechnie jest uznawany za dokument o treści oczekiwanej przez
zamawiającego, chyba,że w jego treści oznaczone sąpola do wypełnienia lub zaznaczone
opcje do wyboru. Takich oznaczeńzamawiający nie wprowadził w treści wzoru
w przedmiotowym postępowaniu, co mogło utrudnićzłożenie przez wykonawców
oświadczeńspełniających oczekiwania zamawiającego, które nie zostały precyzyjnie
wyartykułowane w specyfikacji. Jak wynika z dokumentacji postępowania problem
ze złożeniem oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu dotyczył nie
tylko odwołującego lecz także innych wykonawców uczestniczących w postępowaniu.
Zwrócićnależy także uwagę, iżprecyzja zamawiającego w określeniu w siwz i załącznikach
treści wymagańma szczególne znaczenie w przypadku postępowania, w którym
zamawiający, tak jak w tym postępowaniu, dokonuje wielu zmian treści specyfikacji w toku
postępowania.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego przyjęcia przez odwołującego błędnej ilości
w obmiarze w kosztorysie ofertowym w branży budowlanej w pozycji 161 k, Izba uznała,że zarzut dotyczący zaniechania poprawienia treści oferty odwołującego w powyższym
zakresie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, a w konsekwencji odrzucenia oferty, wbrew
twierdzeniu zamawiającego, został zawarty w proteście i odwołaniu i z tego względu
podlegał rozpoznaniu przez Izbę. Izba stwierdziła,że zarzut ten zasługuje na uwzględnienie
jako uzasadniony.
Izba ustaliła,że zamawiający w toku postępowania, w ramach odpowiedzi na pytania
wykonawców udzielone przez zamawiającego w dniu 7 sierpnia 2009 r. – odpowiedźna
pytanie nr 1 tiret drugie - wprowadził zmianęw obmiarze w ww. pozycji, poprzez wskazanie
zamiast wartości 25,18 mb – wartość160,40 mb. Na pytanie, o treści „w której pozycji należy
dopisaćpowyższe balustrady?” zamawiający wyjaśnił,że „w pozycji 161 zwiększa sięilość
na 160,40 mb Opis tablicy bez zmian.” Powyższe wyjaśnienia zostały zamieszczone na
stronie internetowej zamawiającego. Wyjaśnienia treści siwz stanowiąintegralnączęśćtreści
specyfikacji i z tego względu nie musząbyćdodatkowo komunikowane wykonawcom jako
„modyfikacja” treści specyfikacji. Wystarczające jest podanie treści wyjaśnieńdo wiadomości
wykonawców, co niewątpliwie w tym postępowaniu uczynił zamawiający. W tym względzie
Izba stwierdziła niezasadnośćzarzutu naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 38 ust.
4 Pzp.
Odwołujący w przedłożonym kosztorysie ofertowym pominął dokonanąprzez
zamawiającego zmianę, pozostawiając w omawianej pozycji ilość25,18 mb. W ocenie Izby,
powyższa niezgodnośćtreści oferty odwołującego z treściąsiwz podlega poprawieniu
w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp jako inna omyłka, która nie powoduje istotnych zmian
w treści oferty.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treśćnie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3 Pzp. Art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp stanowi natomiast,że zamawiający poprawia w ofercie
(ma obowiązek poprawienia) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty,
niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Biorąc
pod uwagępowyższe podkreślićnależy,że zamawiający nie może wyłączyćstosowania
w postępowaniu o udzielenie zamówienia przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp postanowieniem
zawartym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Jak podkreślono w publikacji Urzędu ZamówieńPublicznych, zatytułowanej ;Prawo
zamówieńpublicznych po nowelizacji z dnia 4 września 2008 r.” pod red. J. Sadowego,
Warszawa 2008, str. 117 i nast. „Ustawa dopuszcza równieżpoprawianie innych omyłek
polegających na niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia,
niepowodujących istotnych zmian w treści oferty (art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy). Poprawianie
omyłek na podstawie cyt. przepisu dotyczy omyłek nie mających charakteru oczywistego
oraz niekoniecznie odnosi siędo ceny, a więc może dotyczyćrównieżinnych elementów
złożonej oferty. (... ) Na podstawie cyt. przepisu można poprawićomyłkę, która nie powoduje
istotnych zmian w treści oferty. Dopuszczalne wydaje siędokonanie zmian w sytuacji, jeżeli
z okoliczności wynika zamiar złożenia przez wykonawcęoferty zgodnie z wymaganiami
zamawiającego oraz poprawienie omyłki nie ingeruje w sposób istotny w treśćoferty, tj. nie
powoduje konieczności znaczącej ingerencji ze strony zamawiającego lub nie dotyczy jej
istotnych postanowień."
Omyłka w kosztorysie ofertowym odwołującego ma niewątpliwie taki charakter,że zamawiający może dokonaćjej poprawienia samodzielnie, bez udziału wykonawcy.
Zamawiający dysponuje cena jednostkowąi właściwąilościąjednostek miary dla spornej
pozycji kosztorysu. Ponadto, zakres omyłki w jednej pozycji kosztorysu, w stosunku do
całego zakresu robót objętych przedmiotem zamówienia, nie ma istotnego znaczenia dla
treści oferty. Kwota wynikająca z poprawienia omyłki, o którąnależy zwiększyćcenęoferty
nie powoduje zmiany okoliczności, iżzaoferowana przez odwołującego cena nadal
pozostanie najniższa wśród złożonych ofert. Wobec złożonych przez odwołującego w ofercie
oświadczeńnie budzi wątpliwości zamiar złożenia przez odwołującego oferty zgodnej
z wymogami zamawiającego w powyższym zakresie. Wskazane okoliczności kwalifikują
zatem omawianąomyłkędo jej poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Izba uznała,że stwierdzone naruszenie przepisów ustawy Pzp miało istotny wpływ na
wynik postępowania, co wyczerpuje przesłankęuwzględnienia odwołania, określoną
w art. 191 ust. 1a Pzp.
Biorąc za podstawęstan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła,
jak w sentencji na podstawie art.191 ust.1, ust. 1a, ust. 2 pkt 1 i 2 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. uwzględnia
odwołanie
i
nakazuje
unieważnienie
czynności
wykluczenia
odwołującego z postępowania i odrzucenia złożonej przez odwołującego oferty oraz
wezwanie odwołującego do wniesienia wadium i powtórzenie czynności oceny ofert,
2. kosztami postępowania obciąża Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Lecznictwa
Otwartego Warszawa-śoliborz, ul. Szajnochy 8, 01-637 Warszawa i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Jarosława Klareckiego prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą JAR-BUD Jarosław Klarecki
ul. Warszawska 17a, 05-119 Michałów Reginów,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta
sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) przez Samodzielny Publiczny Zespół
Zakładów Lecznictwa Otwartego Warszawa-śoliborz, ul. Szajnochy 8,
01-637 Warszawa na rzecz Jarosława Klareckiego prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą JAR-BUD Jarosław Klarecki ul.
Warszawska 17a, 05-119 Michałów Reginów, stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu kosztów postępowania,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 5 538 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy pięćset trzydzieści
osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz Jarosława Klareckiego prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą JAR-BUD Jarosław Klarecki ul. Warszawska 17a,
05-119 Michałów Reginów.
U z a s a d n i e n i e
Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Lecznictwa Otwartego Warszawa-śoliborz,
w Warszawie prowadzi postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na „budowęi rozbudowępomieszczeńw przychodni przy
ul. Szpitalnej 4 -Łomianki (1-szy etap)”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w BZP poz. 231678 w dniu 9 lipca 2009 r.
W dniu 29 września 2009 r. zamawiający powiadomił wykonawcęJarosława
Klareckiego prowadzącego działalnośćgospodarcząpod firmąJAR-BUD o wykluczeniu ww.
wykonawcy z postępowania oraz o uznaniu za odrzuconązłożonej przez niego oferty na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 i ust 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zmianami), zwanej dalej Pzp.
Zamawiający stwierdził,że wykonawca nie złożył oświadczenia o spełnianiu warunków
udziału w postępowaniu. Zamawiający odrzucił także ofertęodwołującego na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp z uwagi na błąd w kosztorysie ofertowym w poz. 161k branża
budowlana, gdzie wykonawca uwzględnił w obmiarze 25,18 mb zamiast 160,40 mb.
Jednocześnie zamawiający wybrał ofertęnajkorzystniejszązłożonąprzez COLBI Ewa
i Jacek Kotynia sp. j. z siedzibąw Sulejówku.
Jarosław Klarecki wniósł protest na powyższe czynności oraz wobec zaniechania
przez zamawiającego poprawienia w ofercie odwołującego pomyłki w poz.161 k. kosztorysu
ofertowego - branża budowlana. Odwołujący zarzucił w proteście naruszenie art. 24 ust. 2
pkt 3 Pzp przez uznanie,że złożone w ofercie oświadczenie o spełnieniu warunków udziału
w postępowaniu zawiera błąd i nie potwierdza spełniania warunków udziału w postępowaniu,
art. 38 ust. 4 zd. 2 Pzp przez nie zawiadomienie o zmianie treści siwz (Kosztorysyślepe -
załącznik nr 2, w zakresie poz. 161 k. branża budowlana) na stronie internetowej
zamawiającego, art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp przez zaniechanie poprawienia w ofercie omyłki,
która nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. Odwołujący wniósł o: unieważnienie
wykluczenia go z postępowania, poprawienie w ofercie omyłki, unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołujący podniósł, iżw załączniku nr 3 do siwz zamawiający
określił wzór oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, który zawiera
kompletnątreśćoświadczenia. Nie pozostawiono w nim miejsc do wypełnienia,
ani oświadczeńwariantowych. Wzór nie został opatrzony przypisem, wskazującym na
koniecznośćdokonania wyboru (skreśleń, podkreśleń, lub innych adnotacji). W treści
oświadczenia zastosowano alternatywęnierozłączną, poprzez użycie spójnika "lub", co
przemawia przeciwko konieczności dokonania wyboru pomiędzy treścią"posiadamy
niezbędnąwiedzę(...) " a "przedstawiępisemne zobowiązanie innych podmiotów (... )".
Ww. wzór oświadczenia stanowi integralnączęśćsiwz. Odwołujący wyjaśnił,że w ofercie
złożono oświadczenie, którego treśćwiernie odpowiadała treści wzoru, a zatem stanowi
oświadczenie wymagane przez zamawiającego. Jeżeli jest ono niezgodne z rzeczywistymi
(a nie wyrażonymi w siwz) intencjami zamawiającego, to wynika to wyłącznie z błędu
zamawiającego, a nie wykonawcy. W tej sytuacji, dokonane przez zamawiającego w dniu
14 września 2009 r. wezwanie do uzupełnienia oświadczenia pozbawione było podstaw
prawnych. W dniu 15 września 2009 r. odwołujący złożył powtórnie oświadczenie
o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu o treści oczekiwanej przez zamawiającego,
które zostało opatrzone datąbieżącą. W ocenie odwołującego, okolicznośćta nie zmienia
faktu,że do oferty zostało dołączone oświadczenie "wymagane przez zamawiającego".
Wskazał,żeżądanie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu jest fakultatywne z uwagi na wartośćzamówienia. Stwierdził,że zastosowanie wobec odwołującego art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp stanowi obciążenie
wykonawcy konsekwencjami błędów zamawiającego.
Ponadto, zamawiający w kosztorysie ofertowym (poz. 161 k. branża budowlana)
dokonał zmiany w obmiarze, która została wprowadzona z naruszeniem art. 38 ust. 4 zd. 2
Pzp, gdyżzamawiający nie zawiadomił o zmianie na stronie internetowej. Zamawiający
bezpodstawnie zaniechał poprawienia błędu w ofercie w tej pozycji kosztorysu na postawie
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, gdzie wskazano cenęjednostkowąza metr bieżący, a błąd
ograniczał siędo przyjęcia zbyt małej (25,18 zamiast 160,40) ilości metrów. Zamawiający
mógł z łatwościąpoprawićtęomyłkęmnożąc cenęjednostkowąprzez wymaganąilość
metrów. Biorąc pod uwagęwzrost ceny oferty o nieco ponad 30 000 zł na skutek
poprawienia błędu stwierdził,że nie spowoduje to istotnej zmiany w treści oferty.
Zamawiający oddalił protest. Wyjaśnił,że zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp wykonawcy
ubiegający sięo zamówienie publiczne powinni spełniaćm.in. warunek posiadania
niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania potencjałem technicznym i osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia lub przedstawiąpisemne zobowiązanie innych
podmiotów do udostępnienia potencjału technicznego i osób. Treśćoświadczenia
wykonawcy powinna byćjednoznaczna i stwierdzać,że wykonawca posiada niezbędną
wiedzęi doświadczenie oraz dysponuje potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia lub wykonawca przedstawia pisemne zobowiązanie innych
podmiotów do udostępnienia potencjału technicznego i osób zdolnych do wykonania
zamówienia. Zdaniem zamawiającego spójnik "lub" wskazuje na wykluczające się
możliwości. Treśćpkt 7.1.1 siwz wskazuje, iżwe wzorze oświadczenia zawartym
w załączniku nr 3; należało zaznaczyćodpowiedniąopcję. Odwołujący nie złożył takiego
oświadczenia. Składając oświadczenie na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp odwołujący
podał datęoświadczenia późniejsząniżdata upływu terminu składania ofert. Jest to
niezgodne z wymogiem ww. przepisu. W konsekwencji wykonawca nie złożył prawidłowego
oświadczenia.
Zamawiający stwierdził także,że wykluczenie odwołującego i uznanie jego oferty za
odrzuconąbyło zgodne z przepisami art. 22 ust. 1 art. 44, art. 26 ust. 3 zd. drugie i art. 24
ust. 2 pkt 3 i ust. 4 Pzp. Ponadto wskazał,że odwołujący nie jest związany złożonąofertą,
gdyżnie przedłużył ważności wadium, co jest wymagane przy przedłużeniu okresu
związania ofertą, zgodnie z art. 85 ust. 4 Pzp. Okres ważności wadium upłynął w dniu
11.10.2009 r.
Jarosław Klarecki wniósł odwołanie od rozstrzygnięcia protestu. Zarzucił w odwołaniu
naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 38 ust. 4 zd. 2 i art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp oraz wniósł
o unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z postępowania i wyboru oferty
najkorzystniejszej, nakazanie poprawienia omyłki w ofercie odwołującego, wezwania
odwołującego do przedłużenia ważności wadium albo wniesienia nowego wadium,
powtórzenia oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący podtrzymał
w całości twierdzenia i argumenty podniesione w proteście. Dodatkowo wskazał,że słowo
"lub" nie oznacza wykluczających sięmożliwości lecz przeciwnie, spójnik ten oznacza
alternatywęnierozłączną. Stwierdził,że punkt 7.1.1 siwz nie zawiera wskazania,
aby zaznaczyćodpowiedniąopcję, wbrew twierdzeniu zamawiającego. Nie można stawiać
zarzutu błędu wykonawcy, który złożył oświadczenie w brzmieniu opracowanym przez
zamawiającego. Wskazał,że jeżeli zamawiający miał wątpliwości co do treści oświadczenia,
to powinien wyjaśnićtreśćdokumentu w trybie art. 26 ust. 4 Pzp.
Odwołujący wskazał,że zgodnie z art. 181 ust. 1 Pzp w przypadku wniesienia
protestu po upływie terminu składania ofert, bieg terminu związania ofertąulega zawieszeniu
do czasu ostatecznego rozstrzygnięcia protestu, natomiast zamawiający, wbrew dyspozycji
art. 181 ust. 2a Pzp nie wezwał wykonawców do przedłużenia ważności wadium albo
wniesienia nowego wadium na okres niezbędny do zabezpieczenia postępowania do
zawarcia umowy. Powyższe zaniechanie nie może uzasadniaćwykluczenia odwołującego.
Krajowa Izba Odwoławcza, w wyniku analizy dokumentów przedłożonych do akt
sprawy, dokumentacji postępowania oraz wyjaśnieństron i uczestnika postępowania
odwoławczego złożonych na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
KIO stwierdziła,że odwołujący legitymuje sięinteresem prawnym w rozumieniu
art. 179 ust. 1 Pzp. Odwołujący ubiega sięo udzielenie zamówienia, złożył ofertę
w przedmiotowym postępowaniu, jest zatem wykonawcąw rozumieniu przepisu art. 2 pkt 11
Pzp i art. 179 ust. 1 Pzp. Odwołujący wniósł wadium wymagane w postępowaniu. Oferta
odwołującego była zabezpieczona wadium w chwili wniesienia protestu. W ocenie Izby, fakt
iżoferta odwołującego wykonawcy, który został wykluczony przez zamawiającego
z postępowania, nie jest zabezpieczona wadium w chwili wniesienia i rozpoznawania
odwołania, nie stanowi przesłanki do uznania, iżodwołujący nie jest podmiotem
uprawnionym do wniesienia odwołania, ani teżnie przesądza o braku interesu prawnego
odwołującego we wniesieniu odwołania. Biorąc pod uwagętreśćprzepisu art. 46 ust. 2 pkt 2
i 3 Pzp należy uznać,że ustawodawca dopuścił możliwośćprzerwy w zabezpieczeniu oferty
wadium w przypadku wykonawcy wykluczonego z postępowania lub którego oferta została
odrzucona, dając takiemu wykonawcy uprawnienie dożądania zwrotu wadium. Brak
zabezpieczenia oferty wadium może trwaćdo czasu, gdy na mocy ostatecznego
rozstrzygnięcia protestu (w okresie zawieszenia biegu terminu związania ofertą) czynność
wykluczenia wykonawcy lub odrzucenia oferty zostanie unieważniona, a wykonawca
zostanie przywrócony do postępowania. Na mocy art. 46 ust. 3 Pzp zamawiający jest
wówczas zobowiązany dożądania wniesienia wadium przez wykonawcęw określonym
terminie. Sytuacja, gdy wykonawca wykluczony z postępowania nieżąda zwrotu wadium,
które w czasie zawieszenia biegu terminu związania ofertą, wygasa (w przypadku gwarancji)
z powodu upływu terminu, nie została wprost uregulowania w ustawie Pzp. Wskazaćnależy,że zarówno w wynikużądania zwrotu wadium przez wykonawcę, jak i w sytuacji, gdy
wykonawca nie korzysta z tego uprawnienia, a wadium wygasa samoistnie, następuje ten
sam skutek - w postaci braku zabezpieczenia oferty wadium. Skoro ustawa Pzp dopuszcza
wprost możliwośćprzerwy w zabezpieczeniu oferty wadium w przypadkużądania zwrotu
wadium przez wykonawcęwykluczonego z postępowania lub którego oferta została
odrzucona, to brak takiegożądania (czynienie mniej) nie może wywoływaćdalej idących
negatywnych konsekwencji dla wykonawcy. Także wykładnia celowościowa powyższych
przepisów, z uwagi na istotęi cel instytucji wadium w postępowaniu, jakim jest
zabezpieczenie interesu zamawiającego wynikającego z prowadzonego postępowania,
nakazuje przyjęcie, iżw przypadku, gdy wykonawca wykluczony z postępowania zostanie
przywrócony do postępowania na skutek unieważnienia czynności wykluczenia danego
wykonawcy z postępowania w ramach ostatecznego rozstrzygnięcia protestu, zamawiający
ma obowiązek wezwaćwykonawcędo ponownego wniesienia wadium. Znajdujący sięw tej
sytuacji odwołujący, w przypadku uwzględnienia odwołania i nakazania unieważnienia
czynności wykluczenia odwołującego z postępowania oraz odrzucenia złożonej przez
odwołującego oferty, powinien zostaćwezwany przez zamawiającego do wniesienia wadium
w terminie przed dokonaniem ponownej oceny ofert przez zamawiającego. Odwołujący
złożył ofertęz najniższącenąspośród ośmiu ofert, które wpłynęły w tym postępowaniu.
W przypadku potwierdzenia sięzasadności zarzutów zawartych w odwołaniu wykonawca
posiadałby możliwośćuzyskania zamówienia, biorąc pod uwagę, iżjedynym kryterium oceny
ofert w tym postępowaniu jest cena. Ponadto, interpretacja przepisu art. 179 ust. 1 Pzp nie
może prowadzićdo sprzeczności z art. 1 ust. 3 dyrektywy Rady 89/665/EWG z dnia
21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych
i administracyjnych odnoszących siędo stosowania procedur odwoławczych. Procedury
odwoławcze winny byćdostępne co najmniej każdemu podmiotowi, który ma lub miał interes
w uzyskaniu konkretnego zamówienia publicznego, jeśli doznał on uszczerbku lub zagraża
mu doznanie uszczerbku w wyniku zarzucenia naruszenia przepisów.
Izba uznała za zasadny zarzut dotyczący naruszenia przez zamawiającego przepisu
art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp przez uznanie,że wykonawca nie złożył w ofercie oświadczenia
potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
W pkt 6.1.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający ustalił warunek
udziału w postępowaniu wskazując,że o zamówienie mogąubiegaćsięwykonawcy, którzy
posiadająniezbędnąwiedzęi doświadczenie oraz dysponująpotencjałem technicznym
i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia lub przedstawiąpisemne zobowiązanie
innych podmiotów do udostępniania potencjału technicznego i osób zdolnych do wykonania
zamówienia.
Zamawiający w toku postępowania o udzielenie zamówienia dokonywał kilkakrotnie
zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Treśćspecyfikacji po
dokonanych modyfikacjach została zamieszczona przez zamawiającego na stronie
internetowej. W dniu 25 sierpnia 2009 r. zamawiający zamieścił na stronie internetowej
zawiadomienie o zmianie treści siwz w trybie art. 38 ust. 4 Pzp. W wyniku modyfikacji siwz
punkt 7.1 specyfikacji otrzymał wówczas brzmienie „W celu potwierdzenia, iżWykonawca
spełnia warunki udziału w postępowaniu określone w art. 22 ust.1 ustawy Prawo zamówień
publicznych należy złożyć: (7.1.1.) oświadczenie Wykonawcy o spełnianiu warunków udziału
w postępowaniu zgodnie z art. 22 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Oświadczenie
musi byćzłożone w formie oryginału. Wzór oświadczenia zawarty jest w załączniku nr 3 do
SIWZ. (należy zaznaczyćodpowiedniąopcję)”. Załącznik nr 3 zawiera wzór oświadczenia
o ustalonej przez zamawiającego treści, bez wskazania miejsc do wypełnienia lub skreślenia
ani teżnie zawierażadnych uwag lub pouczenia co do sposobu dokonania modyfikacji treści
oświadczenia przez wykonawcę.
Zgodnie z pkt 7.3 siwz, w celu potwierdzenia opisanego przez zamawiającego
warunku posiadania przez wykonawcęniezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz
dysponowania potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia,
wykonawcy mieli złożyćwykaz wykonanych robót budowlanych oraz wykaz osób
i podmiotów, które będąwykonywaćzamówienie lub uczestniczyćw wykonywaniu
zamówienia, a także „pisemne zobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia osób
zdolnych do wykonania zamówienia, jeżeli w wykazie osób i podmiotów wykonawca wskazał
osoby, którymi będzie dysponował.”
Odwołujący złożył w ofercie oświadczenie o spełnianiu warunków udziału
w postępowaniu o treści identycznej z zawartąwe wzorze, stanowiącym załącznik nr 3 do
siwz nie dokonując jakiejkolwiek modyfikacji treści wzoru. Złożone oświadczenie nie zawiera
zatem doprecyzowania treści oświadczenia odwołującego co do okoliczności czy odwołujący
osobami wskazanymi w wykazie dysponuje czy teżskłada w ofercie zobowiązanie innych
podmiotów do udostępnienia wskazanych osób zdolnych do wykonania zamówienia.
Odwołujący złożył jednocześnie w ofercie wykaz osób wymaganych przez zamawiającego tj.
posiadających uprawnienia w branży: budowlanej, sanitarnej i elektrycznej. Do wykazu
dołączone zostały dokumenty potwierdzające posiadanie uprawnieńoraz aktualne
zaświadczenia o przynależności do Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa. Odwołujący
nie przedstawił w ofercie zobowiązania innych podmiotów do udostępnienia odwołującemu
osób zdolnych do wykonania zamówienia. Zamawiający wezwał odwołującego w dniu 14
września 2009 r. do uzupełnienia oświadczenia. W dniu 15 września 2009 r. odwołujący
złożył kolejne oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, w którym
potwierdził, iżposiada potencjał i dysponuje osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.
Oświadczenie to zostało opatrzone datą15 września 2009 r.
Zarówno przepis ustawy Pzp (art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp) jak i postanowienie specyfikacji
(7.1.1) wymaga, aby oświadczenie wykonawcy pozwalało na weryfikacjęczy wykonawca
spełnia warunek udziału w postępowaniu. Z tego względu nie można uznać,że omawiane
oświadczenie złożone w ofercie potwierdza jednoznacznie w jaki sposób odwołujący spełnia
warunek udziału w postępowaniu w zakresie wymogu dotyczącego potencjału kadrowego.
Izba uznała,że może budzićwątpliwości zamawiającego nie wykreślenie przez wykonawcę
jednej z opcji zawartych w oświadczeniu połączonych spójnikiem „lub”. Kwestia ta powinna
podlegaćwyjaśnieniu w trybie art. 26 ust. 4 Pzp. Na zasadnośćwyjaśnienia w tym zakresie
wskazuje fakt, iżodwołujący nie przedłożył w ofercie zobowiązania innych podmiotów do
udostępnienia osób zdolnych do wykonania zamówienia, co może wskazywać,
iżwykonawca dysponuje osobami wymienionymi w wykazie. W ocenie Izby, iżwystarczające
było w omawianych okolicznościach wezwanie odwołującego do wyjaśnienia treści
złożonego w ofercie oświadczenia, biorąc pod uwagęjednak,że zamawiający wezwał
odwołującego do uzupełnienia oświadczenia Izba odniosła sięrównieżdo treści
uzupełnionego oświadczenia w kontekście spełniania warunku udziału w postępowaniu.
W ocenie Izby, złożone w dniu 15 września 2009 r. oświadczenie potwierdza spełnianie
warunku udziału w postępowaniu na dzieńzłożenia oferty przez odwołującego. Podkreślić
należy,że dla oceny tej okoliczności nie ma znaczenia data złożenia oświadczenia lecz fakt,
czy z treści oświadczenia wynika,że w dniu składania oferty (przed upływem terminu
składania ofert) odwołujący dysponował danym potencjałem kadrowym. Podobnie, orzekł
Sąd Okręgowy w Gliwicach w wyroku z dnia 5 lutego 2007r. sygn. akt X Ga 2/07, X Ga 4/07
stwierdzając,że na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp zamawiający może uznaćbrakujące
dokumenty uzupełnione później, jednakże tylko wtedy, gdy wynika z nich,że stan jaki
potwierdzają, istniał także na dzieńotwarcia ofert. Izba uznała,że powyższa okoliczność
wynika jednoznacznie ze złożonego oświadczenia. Wskazuje na to w szczególności treść
„składając ofertęoświadczam,że ...”. Oświadczenie odnosi sięzatem jednoznacznie do
stanu z chwili złożenia oferty.
Izba zważyła ponadto,że zamawiający wprowadzając w specyfikacji formularz
oświadczenia jest zobowiązany jasno i jednoznacznie określićoczekiwania co do treści
wymaganego dokumentu. Wzór oświadczenia opracowany przez zamawiającego jako
załącznik do siwz powszechnie jest uznawany za dokument o treści oczekiwanej przez
zamawiającego, chyba,że w jego treści oznaczone sąpola do wypełnienia lub zaznaczone
opcje do wyboru. Takich oznaczeńzamawiający nie wprowadził w treści wzoru
w przedmiotowym postępowaniu, co mogło utrudnićzłożenie przez wykonawców
oświadczeńspełniających oczekiwania zamawiającego, które nie zostały precyzyjnie
wyartykułowane w specyfikacji. Jak wynika z dokumentacji postępowania problem
ze złożeniem oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu dotyczył nie
tylko odwołującego lecz także innych wykonawców uczestniczących w postępowaniu.
Zwrócićnależy także uwagę, iżprecyzja zamawiającego w określeniu w siwz i załącznikach
treści wymagańma szczególne znaczenie w przypadku postępowania, w którym
zamawiający, tak jak w tym postępowaniu, dokonuje wielu zmian treści specyfikacji w toku
postępowania.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego przyjęcia przez odwołującego błędnej ilości
w obmiarze w kosztorysie ofertowym w branży budowlanej w pozycji 161 k, Izba uznała,że zarzut dotyczący zaniechania poprawienia treści oferty odwołującego w powyższym
zakresie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, a w konsekwencji odrzucenia oferty, wbrew
twierdzeniu zamawiającego, został zawarty w proteście i odwołaniu i z tego względu
podlegał rozpoznaniu przez Izbę. Izba stwierdziła,że zarzut ten zasługuje na uwzględnienie
jako uzasadniony.
Izba ustaliła,że zamawiający w toku postępowania, w ramach odpowiedzi na pytania
wykonawców udzielone przez zamawiającego w dniu 7 sierpnia 2009 r. – odpowiedźna
pytanie nr 1 tiret drugie - wprowadził zmianęw obmiarze w ww. pozycji, poprzez wskazanie
zamiast wartości 25,18 mb – wartość160,40 mb. Na pytanie, o treści „w której pozycji należy
dopisaćpowyższe balustrady?” zamawiający wyjaśnił,że „w pozycji 161 zwiększa sięilość
na 160,40 mb Opis tablicy bez zmian.” Powyższe wyjaśnienia zostały zamieszczone na
stronie internetowej zamawiającego. Wyjaśnienia treści siwz stanowiąintegralnączęśćtreści
specyfikacji i z tego względu nie musząbyćdodatkowo komunikowane wykonawcom jako
„modyfikacja” treści specyfikacji. Wystarczające jest podanie treści wyjaśnieńdo wiadomości
wykonawców, co niewątpliwie w tym postępowaniu uczynił zamawiający. W tym względzie
Izba stwierdziła niezasadnośćzarzutu naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 38 ust.
4 Pzp.
Odwołujący w przedłożonym kosztorysie ofertowym pominął dokonanąprzez
zamawiającego zmianę, pozostawiając w omawianej pozycji ilość25,18 mb. W ocenie Izby,
powyższa niezgodnośćtreści oferty odwołującego z treściąsiwz podlega poprawieniu
w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp jako inna omyłka, która nie powoduje istotnych zmian
w treści oferty.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treśćnie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3 Pzp. Art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp stanowi natomiast,że zamawiający poprawia w ofercie
(ma obowiązek poprawienia) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty,
niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Biorąc
pod uwagępowyższe podkreślićnależy,że zamawiający nie może wyłączyćstosowania
w postępowaniu o udzielenie zamówienia przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp postanowieniem
zawartym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Jak podkreślono w publikacji Urzędu ZamówieńPublicznych, zatytułowanej ;Prawo
zamówieńpublicznych po nowelizacji z dnia 4 września 2008 r.” pod red. J. Sadowego,
Warszawa 2008, str. 117 i nast. „Ustawa dopuszcza równieżpoprawianie innych omyłek
polegających na niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia,
niepowodujących istotnych zmian w treści oferty (art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy). Poprawianie
omyłek na podstawie cyt. przepisu dotyczy omyłek nie mających charakteru oczywistego
oraz niekoniecznie odnosi siędo ceny, a więc może dotyczyćrównieżinnych elementów
złożonej oferty. (... ) Na podstawie cyt. przepisu można poprawićomyłkę, która nie powoduje
istotnych zmian w treści oferty. Dopuszczalne wydaje siędokonanie zmian w sytuacji, jeżeli
z okoliczności wynika zamiar złożenia przez wykonawcęoferty zgodnie z wymaganiami
zamawiającego oraz poprawienie omyłki nie ingeruje w sposób istotny w treśćoferty, tj. nie
powoduje konieczności znaczącej ingerencji ze strony zamawiającego lub nie dotyczy jej
istotnych postanowień."
Omyłka w kosztorysie ofertowym odwołującego ma niewątpliwie taki charakter,że zamawiający może dokonaćjej poprawienia samodzielnie, bez udziału wykonawcy.
Zamawiający dysponuje cena jednostkowąi właściwąilościąjednostek miary dla spornej
pozycji kosztorysu. Ponadto, zakres omyłki w jednej pozycji kosztorysu, w stosunku do
całego zakresu robót objętych przedmiotem zamówienia, nie ma istotnego znaczenia dla
treści oferty. Kwota wynikająca z poprawienia omyłki, o którąnależy zwiększyćcenęoferty
nie powoduje zmiany okoliczności, iżzaoferowana przez odwołującego cena nadal
pozostanie najniższa wśród złożonych ofert. Wobec złożonych przez odwołującego w ofercie
oświadczeńnie budzi wątpliwości zamiar złożenia przez odwołującego oferty zgodnej
z wymogami zamawiającego w powyższym zakresie. Wskazane okoliczności kwalifikują
zatem omawianąomyłkędo jej poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Izba uznała,że stwierdzone naruszenie przepisów ustawy Pzp miało istotny wpływ na
wynik postępowania, co wyczerpuje przesłankęuwzględnienia odwołania, określoną
w art. 191 ust. 1a Pzp.
Biorąc za podstawęstan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła,
jak w sentencji na podstawie art.191 ust.1, ust. 1a, ust. 2 pkt 1 i 2 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
