rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-12-07
rok: 2009
data dokumentu: 2009-12-07
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1579/09
KIO/UZP 1579/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Luiza Łamejko Członkowie: Izabela Niedziałek - Bujak, Jolanta Markowska Protokolant: Dorota Witak
Przewodniczący: Luiza Łamejko Członkowie: Izabela Niedziałek - Bujak, Jolanta Markowska Protokolant: Dorota Witak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 grudnia 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Adam
Przybylski prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przybylski Produkcja
Handel Usługi, Pepebe Włocławek Przedsiębiorstwo Państwowe i Przybylski Spółka
Jawna, 87-800 Włocławek, ul. Barska 47 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej, 06-500 Mława, ul. A. Dobrskiej 1
protestu z dnia 7 października 2009 r.
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Adam
Przybylski prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przybylski Produkcja
Handel Usługi, Pepebe Włocławek Przedsiębiorstwo Państwowe i Przybylski Spółka
Jawna, 87-800 Włocławek, ul. Barska 47 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej, 06-500 Mława, ul. A. Dobrskiej 1
protestu z dnia 7 października 2009 r.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie, nakazuje Zamawiającemu dokonanie unieważnienia
czynności powtórnej oceny ofert dokonanej w dniu 16 października 2009 r. oraz
dokonanie oceny ofert z udziałem oferty Odwołującego.
2. Kosztami postępowania obciąża Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej,
06-500 Mława, ul. A. Dobrskiej 1 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Adam Przybylski prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą Przybylski Produkcja Handel Usługi, Pepebe
Włocławek Przedsiębiorstwo Państwowe i Przybylski Spółka Jawna,
87-800 Włocławek, ul. Barska 47,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta
sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) przez Samodzielny Publiczny Zakład
Opieki Zdrowotnej, 06-500 Mława, ul. A. Dobrskiej 1 na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Adam
Przybylski prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przybylski
Produkcja
Handel
Usługi,
Pepebe
Włocławek
Przedsiębiorstwo
Państwowe i Przybylski Spółka Jawna, 87-800 Włocławek, ul. Barska 47,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 5 538 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy pięćset trzydzieści
osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych
na
rzecz
wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o udzielenie zamówienia: Adam Przybylski prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą Przybylski Produkcja Handel Usługi, Pepebe
Włocławek Przedsiębiorstwo Państwowe i Przybylski Spółka Jawna,
87-800 Włocławek, ul. Barska 47.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, tj. Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Mławie prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na rozbudowę
i doposażenie do wymogów prawa oddziałów szpitalnych wraz blokiem operacyjnym.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie ZamówieńPublicznych w dniu
19 sierpnia 2009 r. pod pozycją284668-2009.
W dniu 5 października 2009 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wynikach
oceny ofert, w tym m.in. o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Jerzy Lipski
prowadzący działalnośćgospodarcząpod nazwąAtest Jerzy Lipski oraz o odrzuceniu oferty
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Adam Przybylski
prowadzący działalnośćgospodarcząpod nazwąPrzybylski Produkcja Handel Usługi,
Pepebe Włocławek Przedsiębiorstwo Państwowe i Przybylski Spółka Jawna na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) zwanej dalej ustawąPzp z uwagi
na przyjęcie błędnej stawki VAT przy obliczeniu ceny za instalacjęgazów medycznych.
Z decyzjąZamawiającego nie zgodzili sięwykonawcy ubiegający sięwspólnie
o udzielenie zamówienia: Adam Przybylski prowadzący działalnośćgospodarcząpod nazwą
Przybylski Produkcja Handel Usługi, Pepebe Włocławek Przedsiębiorstwo Państwowe
i Przybylski Spółka Jawna zwani dalej Odwołującym wnosząc w dniu 9 października 2009 r.
(pismem z dnia 7 października 2009 r.) protest, w którym zarzucili Zmawiającemu
naruszenie:
- art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp przez błędne odrzucenie oferty Odwołującego
z uwagi na uznanie,że niewłaściwa stawka VAT zastosowana przy obliczeniu ceny za dany
element zamówienia przy konstrukcji ceny ryczałtowej jest błędem powodującym odrzucenie
oferty,
- art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 2 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie
przeprowadzenia rzetelnego badania ofert w zakresie referencji przedstawionych przez
wykonawców i w następstwie tego zaniechanie wykluczenia wykonawcy Jerzy Lipski
prowadzący działalnośćgospodarcząpod nazwąAtest Jerzy Lipski i uznania oferty tego
wykonawcy za odrzuconąlub zaniechanie odrzucenia oferty jako niezgodnej z treścią
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,
- art. 7 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp przez dokonanie poprawek w ofercie
Jerzego Lipskiego prowadzącego działalnośćgospodarcząpod nazwąAtest Jerzy Lipski
powodujących istotne zmiany w treści oferty.
Odwołujący podniósł, iżkosztorys składany w przedmiotowym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego ma charakter wyłącznie pomocniczy, co wywiódł
z treści pkt 10.1 ppkt 2 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz pkt 3 pisma
Zamawiającego z dnia 18 sierpnia 2009 r.
Odwołujący wskazał również, iżw pkt 4 odpowiedzi na pytania wykonawców z dnia
1 września 2009 r. Zamawiający stwierdził, iżwykonawca powinien zaproponowaćstawki
VAT zgodne z obowiązującym prawem, jednak nie zezwolił na rozbicie ceny końcowej na
różne pozycje uściślając, iżinteresuje go cena końcowa za wykonanie całego zadania.
Powyższa treśćwyjaśnieńw kontekście postanowień§ 2 ust. 3 umowy wskazuje, zdaniem
Odwołującego,że cena za wykonanie przedmiotu zamówienia ma charakter ryczałtowy,
a wszelkie konsekwencje błędów będąobciążały wykonawcę.
Odwołujący zauważył, iżzgodnie z liniąorzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej,
przy cenie ryczałtowej nie ma znaczenia sposób jej obliczenia, bowiem zgodnie z art. 632 §1
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 1964 r. Nr 16, poz. 93 z późn.
zm.) w zw. z art. 14 ustawy Pzp przy zastosowaniu wynagrodzenia ryczałtowego nie ma
możliwości podwyższenia wynagrodzenia w przypadku błędnie zastosowanej stawki VAT.
Stwierdził, iżzgodnie z art. 103 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług
(Dz. U. z 2004 r. nr 54, poz. 535 z późn. zm.) to na wystawcy faktury ciąży obowiązek
prawidłowego obliczenia i przekazania podatku, zaśpo stronie Zamawiającego nie powstają
z tego tytułużadne dodatkowe obowiązki.
Odwołujący podniósł dodatkowo, iżwbrew dyspozycji art. 87 ustawy Pzp,
Zamawiający dokonał w porozumieniu z wykonawcą, którego oferta została wybrana jako
najkorzystniejsza, negocjacji cenowych lub dokonał poprawek oferty tego wykonawcy
powodujących obniżenie ceny o około 1 000 000 PLN, co w ocenie Odwołującego prowadzi
do uznania,że postępowanie obarczone jest wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej
umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołujący zwrócił teżuwagęna złożone przez wykonawcęJerzy Lipski prowadzący
działalnośćgospodarcząpod nazwąAtest Jerzy Lipski referencje. Stwierdził, iżze złożonej
przez ww. wykonawcęreferencji dotyczącej wykonania stacji uzdatniania wody w Legionowie
wynika,że na powierzchni 480m² powstał obiekt o kubaturze 5085m³, co wskazuje, iżjego
wysokośćna całej powierzchni wynosi około 10,5m. Tymczasem według dostępnych
Odwołującemu informacji, budynek stacji uzdatniania wody ma około 5-6m wysokości.
Podobnie, z referencji dotyczącej wykonania robót ogólnobudowlanych obiektu Stacji
Obsługi Samochodów w Rypinie wynika, jak wskazał Odwołujący,że na powierzchni 408m²
powstał obiekt o kubaturze 5800m³ z czego wynika,że jego wysokośćna całej powierzchni
powinna wynosićponad 14m. Odwołujący zbadał wysokośćtego budynku, która wynosi, jak
oświadcza Odwołujący, około 6m. Zgodnie z trzeciąreferencjądotyczącej budowy NZOZ
Gminnego Ośrodka Zdrowia w Wąpielsku, na powierzchni 495m² wybudowano budynek
o kubaturze 5100m³ z czego należy wywnioskować,że jego wysokośćwynosi ponad 10m,
tymczasem z dokonanego przez Odwołującego badania wynika,że ww. realizacja
to parterowy budynek o wysokości nie przekraczającej 4m. Odwołujący wyraził
przypuszczenie, iżwykonawca Jerzy Lipski prowadzący działalnośćgospodarcząpod nazwą
Atest Jerzy Lipski wprowadził Zamawiającego w błąd co do funkcji i zakresu zrealizowanych
przez siebie robót, co stanowi podstawędo wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Jak zauważył Odwołujący, złożenie nieprawdziwego oświadczenia
nie może byćtraktowane jako błąd lub brak złożenia dokumentów. Odwołujący stwierdził
również,że Zamawiający zobowiązany jest do zweryfikowania podanych przez wykonawcę
informacji w przypadku powzięcia wątpliwości co do zgodności oświadczenia wykonawcy ze
stanem faktycznym. Obowiązek ten wynika, według Odwołującego, z art. 7 ust. 1 i art. 24
ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o:
- unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
- unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego jako niezgodnej z treścią
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,
- powtórzenie czynności badania i oceny ofert, wykluczenie wykonawcy Jerzy Lipski
prowadzący działalnośćgospodarcząpod nazwąAtest Jerzy Lipski z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp i uznanie złożonej przez niego oferty
za odrzuconą, względnie odrzucenie ww. oferty jako nie spełniającej wymogów Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia w zakresie wymogu legitymowania sięwykonawcy
odpowiednim doświadczeniem zawodowym,
- powtórne dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej oraz dokonanie w jej wyniku wyboru
oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej,
- ewentualnie dokonanie czynności unieważnienia postępowania wobec czynności
Zamawiającego polegającej na poprawieniu oferty wykonawcy Jerzy Lipski prowadzący
działalnośćgospodarcząpod nazwąAtest Jerzy Lipski w sposób niezgodny z dyspozycją
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Protest został złożony z zachowaniem terminu ustawowego z art. 180 ust. 2 ustawy
Pzp.
Zamawiający rozstrzygnął protest w dniu 16 października 2009 r. przez jego
uwzględnienie w części dotyczącej wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
wykonawcęJerzy Lipski prowadzący działalnośćgospodarcząpod nazwąAtest Jerzy Lipski
oraz oddalićprotest w części dotyczącej odrzucenia oferty Odwołującego, dokonania
poprawienia oferty wykonawcy Jerzy Lipski prowadzący działalnośćgospodarcząpod nazwą
Atest Jerzy Lipski oraz zaniechania przeprowadzenia rzetelnego badania ofert w zakresie
referencji złożonych przez wykonawców i wykluczenia wykonawcy Jerzy Lipski prowadzący
działalnośćgospodarcząpod nazwąAtest Jerzy Lipski.
Zamawiający wyjaśnił, iżzastosowanie 7% stawki VAT przy obliczeniu ceny
za wykonanie instalacji gazów medycznych wobec zamówienia na roboty budowlane objęte
22% stawkąVAT zakwalifikował jako błąd w obliczeniu ceny. Oświadczył, iżpodejmując
ww. decyzjękierował siędoktrynąi orzecznictwem odnośnie uznania błędnej stawki VAT
jako błędu w obliczeniu ceny stanowiącego podstawędo odrzucenia oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Powyższe nie może zostaćkonwalidowane na podstawie
art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, bowiem nie zachodzi niezgodnośćw wyniku rachunku
matematycznego w stosunku do prawidłowo przeprowadzonego działania na podstawie
właściwych danych. Przeciwna decyzja Zamawiającego spowodowałaby, jak wskazał
Zamawiający, przyjęcie oferty Odwołującego z preferencyjnącenąspowodowaną
zaniżeniem VAT i tym samym stanowiłoby naruszenie zasady równości i uczciwej
konkurencji w stosunku do pozostałych uczestników postępowania.
W zakresie zarzutów dotyczących złożonych przez wykonawcęJerzy Lipski
prowadzący działalnośćgospodarcząpod nazwąAtest Jerzy Lipski referencji Zamawiający
stwierdził, iżw wyniku powtórnej oceny dokumentów złożonych przez ww. wykonawcęuznał,że wystawione referencje sądokumentami oryginalnymi i „nie budzą(…) większych
zastrzeżeń”. Jednakże Zamawiający na skutek informacji przekazanych przez Odwołującego
przeprowadził komisyjne zapoznanie sięz obiektami wymienionymi w referencjach, w wyniku
czego stwierdzono niezgodnośćpowierzchni kubatury w dwóch obiektach z danymi
zawartymi w powyższych dokumentach. Na skutek powyższego Zamawiający uznał,że oferta wykonawcy Jerzy Lipski prowadzący działalnośćgospodarcząpod nazwąAtest
Jerzy Lipski nie spełnia wymogów Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i tym
samym złożona przez niego oferta zostaje odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp.
Zamawiający zwrócił ponadto uwagę, iżw ofercie wykonawcy Jerzy Lipski
prowadzący działalnośćgospodarcząpod nazwąAtest Jerzy Lipski dokonał poprawienia
oczywistej omyłki rachunkowej, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, a nie omyłki
polegającej na niezgodności treści oferty z treściąSpecyfikacji niepowodującej istotnej
zmiany w treści oferty, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Z rozstrzygnięciem tym nie zgodził sięOdwołujący, który wniósł w dniu
21 października 2009 r. odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 oraz
art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp przez błędne odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi
na uznanie,że niewłaściwa stawka VAT przyjęta przy obliczeniu ceny za dany element
zamówienia wobec ryczałtowego charakteru wynagrodzenia i złożonego charakteru zadania
(opodatkowania poszczególnych jego elementów różnymi stawkami podatku VAT) jest
błędem powodującym odrzucenie oferty.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego jako
niezgodnej z treściąSpecyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej w prowadzonym postępowaniu, powtórzenie czynności
badania i oceny ofert, powtórne dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej oraz dokonanie
w jej wyniku wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołanie zostało złożone z zachowaniem terminu i warunku jednoczesności
przekazania Zamawiającemu kopii odwołania, wynikających z art. 184 ust. 2 ustawy Pzp.
Na rozprawie strony podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia wraz z załącznikami, treść oferty złożonej przez Odwołującego,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron postępowania złożone
w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że Odwołujący legitymuje się
interesem prawnym w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Interes prawny Odwołującego
w uzyskaniu zamówienia mógłby doznaćuszczerbku w sytuacji potwierdzenia sięnaruszenia
przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Odwołujący, jako wykonawca, który
zaoferował najniższącenęza realizacjęzamówienia posiada interes prawny w obronie
złożonej oferty.
W niniejszej sprawie bezsporna między stronami jest okoliczność, iżdo obliczenia
ceny za realizacjęprzedmiotu zamówienia zastosowanie powinna mieć22% stawka VAT.
Izba ustaliła, iżdo obliczenia ceny za realizacjęzamówienia została przyjęta przez
Odwołującego 22% stawka VAT, co w sposób jednoznaczny wynika z treści formularza
ofertowego złożonego przez Odwołującego. Brak zatem podstaw do odrzucenia oferty
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Powyższemu nie przeczy wskazana w kosztorysie na wykonanie instalacji gazów
medycznych 7% stawka VAT. Izba dała wiaręwyjaśnieniom Odwołującego złożonym
na rozprawie, iżobliczając cenęza wykonanie zadania polegającego wyłącznie na instalacji
gazów medycznych byłby zobowiązany do zastosowania stawki 7 % VAT, natomiast wobec
niewielkiego udziału instalacji gazów medycznych w wartości całego przedmiotu zamówienia
(około 5%) obliczając cenęza realizacjęzamówienia zobowiązany był do zastosowania
stawki obowiązującej dla wiodącej części zadania. Wynikająca z powyższego niezgodność
sumy cen podanych w poszczególnych kosztorysach z cenąpodanąw formularzu ofertowym
także nie może staćsięprzyczynąodrzucenia oferty Odwołującego, a powinna zostać
wyjaśniona i poprawiona przez Zamawiającego.
Przywołane przez Zamawiającego per analogiam interpretacje indywidualne
Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z dnia 12 marca 2009 r. oraz 7 kwietnia 2009 r.
(nr IPPP1-443-211/09-2/PR) nie mająznaczenia dla przedmiotowej sprawy, bowiem jak
wskazano powyżej, brak jest sporu pomiędzy stronami co do stawki VAT, która powinna
znaleźćzastosowanie przy obliczeniu ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia.
Dodatkowo, interpretacje indywidualne obowiązująwyłącznie podmiot, na którego wniosek
zostały wydane.
Izba wzięła pod uwagęfakt, iżZamawiający dokonał powtórnej czynności ofert
przedwcześnie, wbrew dyspozycji art. 183 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp. Zamawiający uwzględnił
tylko częśćzarzutów podniesionych przez Odwołującego, zatem powinien wstrzymaćsię
z dokonaniem kolejnych czynności do czasu ostatecznego rozstrzygnięcia protestu
tj. do upływu terminu na wniesienie odwołania bądźwydania orzeczenia przez KrajowąIzbę
Odwoławczą. Wobec powyższego, mimo zaniechania przez Odwołującego złożenia
odwołania na czynnośćpowtórnej oceny ofert dokonanąw dniu 16 października 2009 r., Izba
uwzględniła odwołanie, nieuprawnione byłoby bowiem obarczanie wykonawcy negatywnymi
konsekwencjami czynności dokonanych przez Zamawiającego wbrew przepisom ustawy
Pzp.
W tych okolicznościach podniesiony przez Odwołującego zarzut naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp należy uznaćza uzasadniony.
Jednocześnie Odwołujący zobowiązany na podstawie art. 6 Kodeksu cywilnego
do wykazania faktów, z których wywodzi skutki prawne nie wykazał naruszenia przez
Zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, które może zostaćstwierdzone w przypadku
nierównego traktowania przez zamawiającego wykonawców znajdujących sięw podobnej
sytuacji, czego Izba w przedmiotowym stanie faktycznym nie stwierdziła.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 191 ust. 1, 1a i 2 pkt 1 i 2 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 1 wyroku.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu
ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Płocku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie, nakazuje Zamawiającemu dokonanie unieważnienia
czynności powtórnej oceny ofert dokonanej w dniu 16 października 2009 r. oraz
dokonanie oceny ofert z udziałem oferty Odwołującego.
2. Kosztami postępowania obciąża Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej,
06-500 Mława, ul. A. Dobrskiej 1 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Adam Przybylski prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą Przybylski Produkcja Handel Usługi, Pepebe
Włocławek Przedsiębiorstwo Państwowe i Przybylski Spółka Jawna,
87-800 Włocławek, ul. Barska 47,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta
sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) przez Samodzielny Publiczny Zakład
Opieki Zdrowotnej, 06-500 Mława, ul. A. Dobrskiej 1 na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Adam
Przybylski prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przybylski
Produkcja
Handel
Usługi,
Pepebe
Włocławek
Przedsiębiorstwo
Państwowe i Przybylski Spółka Jawna, 87-800 Włocławek, ul. Barska 47,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 5 538 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy pięćset trzydzieści
osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych
na
rzecz
wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o udzielenie zamówienia: Adam Przybylski prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą Przybylski Produkcja Handel Usługi, Pepebe
Włocławek Przedsiębiorstwo Państwowe i Przybylski Spółka Jawna,
87-800 Włocławek, ul. Barska 47.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, tj. Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Mławie prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na rozbudowę
i doposażenie do wymogów prawa oddziałów szpitalnych wraz blokiem operacyjnym.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie ZamówieńPublicznych w dniu
19 sierpnia 2009 r. pod pozycją284668-2009.
W dniu 5 października 2009 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wynikach
oceny ofert, w tym m.in. o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Jerzy Lipski
prowadzący działalnośćgospodarcząpod nazwąAtest Jerzy Lipski oraz o odrzuceniu oferty
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Adam Przybylski
prowadzący działalnośćgospodarcząpod nazwąPrzybylski Produkcja Handel Usługi,
Pepebe Włocławek Przedsiębiorstwo Państwowe i Przybylski Spółka Jawna na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) zwanej dalej ustawąPzp z uwagi
na przyjęcie błędnej stawki VAT przy obliczeniu ceny za instalacjęgazów medycznych.
Z decyzjąZamawiającego nie zgodzili sięwykonawcy ubiegający sięwspólnie
o udzielenie zamówienia: Adam Przybylski prowadzący działalnośćgospodarcząpod nazwą
Przybylski Produkcja Handel Usługi, Pepebe Włocławek Przedsiębiorstwo Państwowe
i Przybylski Spółka Jawna zwani dalej Odwołującym wnosząc w dniu 9 października 2009 r.
(pismem z dnia 7 października 2009 r.) protest, w którym zarzucili Zmawiającemu
naruszenie:
- art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp przez błędne odrzucenie oferty Odwołującego
z uwagi na uznanie,że niewłaściwa stawka VAT zastosowana przy obliczeniu ceny za dany
element zamówienia przy konstrukcji ceny ryczałtowej jest błędem powodującym odrzucenie
oferty,
- art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 2 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie
przeprowadzenia rzetelnego badania ofert w zakresie referencji przedstawionych przez
wykonawców i w następstwie tego zaniechanie wykluczenia wykonawcy Jerzy Lipski
prowadzący działalnośćgospodarcząpod nazwąAtest Jerzy Lipski i uznania oferty tego
wykonawcy za odrzuconąlub zaniechanie odrzucenia oferty jako niezgodnej z treścią
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,
- art. 7 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp przez dokonanie poprawek w ofercie
Jerzego Lipskiego prowadzącego działalnośćgospodarcząpod nazwąAtest Jerzy Lipski
powodujących istotne zmiany w treści oferty.
Odwołujący podniósł, iżkosztorys składany w przedmiotowym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego ma charakter wyłącznie pomocniczy, co wywiódł
z treści pkt 10.1 ppkt 2 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz pkt 3 pisma
Zamawiającego z dnia 18 sierpnia 2009 r.
Odwołujący wskazał również, iżw pkt 4 odpowiedzi na pytania wykonawców z dnia
1 września 2009 r. Zamawiający stwierdził, iżwykonawca powinien zaproponowaćstawki
VAT zgodne z obowiązującym prawem, jednak nie zezwolił na rozbicie ceny końcowej na
różne pozycje uściślając, iżinteresuje go cena końcowa za wykonanie całego zadania.
Powyższa treśćwyjaśnieńw kontekście postanowień§ 2 ust. 3 umowy wskazuje, zdaniem
Odwołującego,że cena za wykonanie przedmiotu zamówienia ma charakter ryczałtowy,
a wszelkie konsekwencje błędów będąobciążały wykonawcę.
Odwołujący zauważył, iżzgodnie z liniąorzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej,
przy cenie ryczałtowej nie ma znaczenia sposób jej obliczenia, bowiem zgodnie z art. 632 §1
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 1964 r. Nr 16, poz. 93 z późn.
zm.) w zw. z art. 14 ustawy Pzp przy zastosowaniu wynagrodzenia ryczałtowego nie ma
możliwości podwyższenia wynagrodzenia w przypadku błędnie zastosowanej stawki VAT.
Stwierdził, iżzgodnie z art. 103 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług
(Dz. U. z 2004 r. nr 54, poz. 535 z późn. zm.) to na wystawcy faktury ciąży obowiązek
prawidłowego obliczenia i przekazania podatku, zaśpo stronie Zamawiającego nie powstają
z tego tytułużadne dodatkowe obowiązki.
Odwołujący podniósł dodatkowo, iżwbrew dyspozycji art. 87 ustawy Pzp,
Zamawiający dokonał w porozumieniu z wykonawcą, którego oferta została wybrana jako
najkorzystniejsza, negocjacji cenowych lub dokonał poprawek oferty tego wykonawcy
powodujących obniżenie ceny o około 1 000 000 PLN, co w ocenie Odwołującego prowadzi
do uznania,że postępowanie obarczone jest wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej
umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołujący zwrócił teżuwagęna złożone przez wykonawcęJerzy Lipski prowadzący
działalnośćgospodarcząpod nazwąAtest Jerzy Lipski referencje. Stwierdził, iżze złożonej
przez ww. wykonawcęreferencji dotyczącej wykonania stacji uzdatniania wody w Legionowie
wynika,że na powierzchni 480m² powstał obiekt o kubaturze 5085m³, co wskazuje, iżjego
wysokośćna całej powierzchni wynosi około 10,5m. Tymczasem według dostępnych
Odwołującemu informacji, budynek stacji uzdatniania wody ma około 5-6m wysokości.
Podobnie, z referencji dotyczącej wykonania robót ogólnobudowlanych obiektu Stacji
Obsługi Samochodów w Rypinie wynika, jak wskazał Odwołujący,że na powierzchni 408m²
powstał obiekt o kubaturze 5800m³ z czego wynika,że jego wysokośćna całej powierzchni
powinna wynosićponad 14m. Odwołujący zbadał wysokośćtego budynku, która wynosi, jak
oświadcza Odwołujący, około 6m. Zgodnie z trzeciąreferencjądotyczącej budowy NZOZ
Gminnego Ośrodka Zdrowia w Wąpielsku, na powierzchni 495m² wybudowano budynek
o kubaturze 5100m³ z czego należy wywnioskować,że jego wysokośćwynosi ponad 10m,
tymczasem z dokonanego przez Odwołującego badania wynika,że ww. realizacja
to parterowy budynek o wysokości nie przekraczającej 4m. Odwołujący wyraził
przypuszczenie, iżwykonawca Jerzy Lipski prowadzący działalnośćgospodarcząpod nazwą
Atest Jerzy Lipski wprowadził Zamawiającego w błąd co do funkcji i zakresu zrealizowanych
przez siebie robót, co stanowi podstawędo wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Jak zauważył Odwołujący, złożenie nieprawdziwego oświadczenia
nie może byćtraktowane jako błąd lub brak złożenia dokumentów. Odwołujący stwierdził
również,że Zamawiający zobowiązany jest do zweryfikowania podanych przez wykonawcę
informacji w przypadku powzięcia wątpliwości co do zgodności oświadczenia wykonawcy ze
stanem faktycznym. Obowiązek ten wynika, według Odwołującego, z art. 7 ust. 1 i art. 24
ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o:
- unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
- unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego jako niezgodnej z treścią
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,
- powtórzenie czynności badania i oceny ofert, wykluczenie wykonawcy Jerzy Lipski
prowadzący działalnośćgospodarcząpod nazwąAtest Jerzy Lipski z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp i uznanie złożonej przez niego oferty
za odrzuconą, względnie odrzucenie ww. oferty jako nie spełniającej wymogów Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia w zakresie wymogu legitymowania sięwykonawcy
odpowiednim doświadczeniem zawodowym,
- powtórne dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej oraz dokonanie w jej wyniku wyboru
oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej,
- ewentualnie dokonanie czynności unieważnienia postępowania wobec czynności
Zamawiającego polegającej na poprawieniu oferty wykonawcy Jerzy Lipski prowadzący
działalnośćgospodarcząpod nazwąAtest Jerzy Lipski w sposób niezgodny z dyspozycją
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Protest został złożony z zachowaniem terminu ustawowego z art. 180 ust. 2 ustawy
Pzp.
Zamawiający rozstrzygnął protest w dniu 16 października 2009 r. przez jego
uwzględnienie w części dotyczącej wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
wykonawcęJerzy Lipski prowadzący działalnośćgospodarcząpod nazwąAtest Jerzy Lipski
oraz oddalićprotest w części dotyczącej odrzucenia oferty Odwołującego, dokonania
poprawienia oferty wykonawcy Jerzy Lipski prowadzący działalnośćgospodarcząpod nazwą
Atest Jerzy Lipski oraz zaniechania przeprowadzenia rzetelnego badania ofert w zakresie
referencji złożonych przez wykonawców i wykluczenia wykonawcy Jerzy Lipski prowadzący
działalnośćgospodarcząpod nazwąAtest Jerzy Lipski.
Zamawiający wyjaśnił, iżzastosowanie 7% stawki VAT przy obliczeniu ceny
za wykonanie instalacji gazów medycznych wobec zamówienia na roboty budowlane objęte
22% stawkąVAT zakwalifikował jako błąd w obliczeniu ceny. Oświadczył, iżpodejmując
ww. decyzjękierował siędoktrynąi orzecznictwem odnośnie uznania błędnej stawki VAT
jako błędu w obliczeniu ceny stanowiącego podstawędo odrzucenia oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Powyższe nie może zostaćkonwalidowane na podstawie
art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, bowiem nie zachodzi niezgodnośćw wyniku rachunku
matematycznego w stosunku do prawidłowo przeprowadzonego działania na podstawie
właściwych danych. Przeciwna decyzja Zamawiającego spowodowałaby, jak wskazał
Zamawiający, przyjęcie oferty Odwołującego z preferencyjnącenąspowodowaną
zaniżeniem VAT i tym samym stanowiłoby naruszenie zasady równości i uczciwej
konkurencji w stosunku do pozostałych uczestników postępowania.
W zakresie zarzutów dotyczących złożonych przez wykonawcęJerzy Lipski
prowadzący działalnośćgospodarcząpod nazwąAtest Jerzy Lipski referencji Zamawiający
stwierdził, iżw wyniku powtórnej oceny dokumentów złożonych przez ww. wykonawcęuznał,że wystawione referencje sądokumentami oryginalnymi i „nie budzą(…) większych
zastrzeżeń”. Jednakże Zamawiający na skutek informacji przekazanych przez Odwołującego
przeprowadził komisyjne zapoznanie sięz obiektami wymienionymi w referencjach, w wyniku
czego stwierdzono niezgodnośćpowierzchni kubatury w dwóch obiektach z danymi
zawartymi w powyższych dokumentach. Na skutek powyższego Zamawiający uznał,że oferta wykonawcy Jerzy Lipski prowadzący działalnośćgospodarcząpod nazwąAtest
Jerzy Lipski nie spełnia wymogów Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i tym
samym złożona przez niego oferta zostaje odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp.
Zamawiający zwrócił ponadto uwagę, iżw ofercie wykonawcy Jerzy Lipski
prowadzący działalnośćgospodarcząpod nazwąAtest Jerzy Lipski dokonał poprawienia
oczywistej omyłki rachunkowej, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, a nie omyłki
polegającej na niezgodności treści oferty z treściąSpecyfikacji niepowodującej istotnej
zmiany w treści oferty, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Z rozstrzygnięciem tym nie zgodził sięOdwołujący, który wniósł w dniu
21 października 2009 r. odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 oraz
art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp przez błędne odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi
na uznanie,że niewłaściwa stawka VAT przyjęta przy obliczeniu ceny za dany element
zamówienia wobec ryczałtowego charakteru wynagrodzenia i złożonego charakteru zadania
(opodatkowania poszczególnych jego elementów różnymi stawkami podatku VAT) jest
błędem powodującym odrzucenie oferty.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego jako
niezgodnej z treściąSpecyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej w prowadzonym postępowaniu, powtórzenie czynności
badania i oceny ofert, powtórne dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej oraz dokonanie
w jej wyniku wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołanie zostało złożone z zachowaniem terminu i warunku jednoczesności
przekazania Zamawiającemu kopii odwołania, wynikających z art. 184 ust. 2 ustawy Pzp.
Na rozprawie strony podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia wraz z załącznikami, treść oferty złożonej przez Odwołującego,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron postępowania złożone
w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że Odwołujący legitymuje się
interesem prawnym w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Interes prawny Odwołującego
w uzyskaniu zamówienia mógłby doznaćuszczerbku w sytuacji potwierdzenia sięnaruszenia
przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Odwołujący, jako wykonawca, który
zaoferował najniższącenęza realizacjęzamówienia posiada interes prawny w obronie
złożonej oferty.
W niniejszej sprawie bezsporna między stronami jest okoliczność, iżdo obliczenia
ceny za realizacjęprzedmiotu zamówienia zastosowanie powinna mieć22% stawka VAT.
Izba ustaliła, iżdo obliczenia ceny za realizacjęzamówienia została przyjęta przez
Odwołującego 22% stawka VAT, co w sposób jednoznaczny wynika z treści formularza
ofertowego złożonego przez Odwołującego. Brak zatem podstaw do odrzucenia oferty
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Powyższemu nie przeczy wskazana w kosztorysie na wykonanie instalacji gazów
medycznych 7% stawka VAT. Izba dała wiaręwyjaśnieniom Odwołującego złożonym
na rozprawie, iżobliczając cenęza wykonanie zadania polegającego wyłącznie na instalacji
gazów medycznych byłby zobowiązany do zastosowania stawki 7 % VAT, natomiast wobec
niewielkiego udziału instalacji gazów medycznych w wartości całego przedmiotu zamówienia
(około 5%) obliczając cenęza realizacjęzamówienia zobowiązany był do zastosowania
stawki obowiązującej dla wiodącej części zadania. Wynikająca z powyższego niezgodność
sumy cen podanych w poszczególnych kosztorysach z cenąpodanąw formularzu ofertowym
także nie może staćsięprzyczynąodrzucenia oferty Odwołującego, a powinna zostać
wyjaśniona i poprawiona przez Zamawiającego.
Przywołane przez Zamawiającego per analogiam interpretacje indywidualne
Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z dnia 12 marca 2009 r. oraz 7 kwietnia 2009 r.
(nr IPPP1-443-211/09-2/PR) nie mająznaczenia dla przedmiotowej sprawy, bowiem jak
wskazano powyżej, brak jest sporu pomiędzy stronami co do stawki VAT, która powinna
znaleźćzastosowanie przy obliczeniu ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia.
Dodatkowo, interpretacje indywidualne obowiązująwyłącznie podmiot, na którego wniosek
zostały wydane.
Izba wzięła pod uwagęfakt, iżZamawiający dokonał powtórnej czynności ofert
przedwcześnie, wbrew dyspozycji art. 183 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp. Zamawiający uwzględnił
tylko częśćzarzutów podniesionych przez Odwołującego, zatem powinien wstrzymaćsię
z dokonaniem kolejnych czynności do czasu ostatecznego rozstrzygnięcia protestu
tj. do upływu terminu na wniesienie odwołania bądźwydania orzeczenia przez KrajowąIzbę
Odwoławczą. Wobec powyższego, mimo zaniechania przez Odwołującego złożenia
odwołania na czynnośćpowtórnej oceny ofert dokonanąw dniu 16 października 2009 r., Izba
uwzględniła odwołanie, nieuprawnione byłoby bowiem obarczanie wykonawcy negatywnymi
konsekwencjami czynności dokonanych przez Zamawiającego wbrew przepisom ustawy
Pzp.
W tych okolicznościach podniesiony przez Odwołującego zarzut naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp należy uznaćza uzasadniony.
Jednocześnie Odwołujący zobowiązany na podstawie art. 6 Kodeksu cywilnego
do wykazania faktów, z których wywodzi skutki prawne nie wykazał naruszenia przez
Zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, które może zostaćstwierdzone w przypadku
nierównego traktowania przez zamawiającego wykonawców znajdujących sięw podobnej
sytuacji, czego Izba w przedmiotowym stanie faktycznym nie stwierdziła.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 191 ust. 1, 1a i 2 pkt 1 i 2 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 1 wyroku.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu
ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Płocku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
