rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-12-30
rok: 2009
data dokumentu: 2009-12-30
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1582/09
KIO/UZP 1582/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska Członkowie: Anna Packo, Małgorzata Rakowska Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska Członkowie: Anna Packo, Małgorzata Rakowska Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 grudnia 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Warbud S.A., al. Jerozolimskie 162a, 02-342 Warszawa od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Gminę Miasto Wejherowo, pl. Jakuba Wejhera 8, 84-200 Wejherowo
protestu z dnia 8 października 2009 r.,
przy udziale wykonawcy EIFFAGE Budownictwo Mitex S.A., ul. Postępu 5a, 02-676
Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie po stronie zamawiającego,
przez Warbud S.A., al. Jerozolimskie 162a, 02-342 Warszawa od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Gminę Miasto Wejherowo, pl. Jakuba Wejhera 8, 84-200 Wejherowo
protestu z dnia 8 października 2009 r.,
przy udziale wykonawcy EIFFAGE Budownictwo Mitex S.A., ul. Postępu 5a, 02-676
Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Warbud S.A., al. Jerozolimskie 162a, 02-342
Warszawa i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 462
zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero
groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Warbud S.A., al. Jerozolimskie
162a, 02-342 Warszawa,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 538 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące pięćset trzydzieści
osiem złotych zero groszy) przez Warbud S.A., al. Jerozolimskie 162a,
02-342 Warszawa na rzecz Gminy Miasta Wejherowo, pl. Jakuba Wejhera
8, 84-200 Wejherowo stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 538 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Warbud S.A., al. Jerozolimskie 162a,
02-342 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
I. Gmina Miasta Wejherowo, Plac Jakuba Wejhera 8, 84-200 Wejherowo (zwana dalej
Zamawiającym), prowadzi postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego pn. Budowa
obiektu "Filharmonia Kaszubska - Regionalne Centrum Kultur" w Wejherowie wraz
z budynkiem technicznym, parkingami i infrastrukturąoraz rozbiórkąobiektu istniejącego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich z dnia 19 maja 2009 r. i Zamawiający zamieścił specyfikacjęistotnych
warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz.U. z 2007r., Nr 223, poz.1655 z późn.
zm.; dalej: Prawo zamówieńpublicznych).
W dniu 28.09.2009 r. Zamawiający zawiadomił uczestników postępowania o wyniku
postępowania – za ofertęnajkorzystniejsza została uznana oferta złożona przez Eiffage
Budownictwo Mitex S.A. z siedzibąw Warszawie ul. Postępu SA, 02-676 Warszawa (dalej:
Mitex).
Na powyższączynnośćZamawiającego, w dniu 8.10.2009 r. Warbud S.A., Al. Jerozolimskie
162a, 02-342 Warszawa (dalej: Odwołujący) – złożył protest, który Zamawiający rozstrzygnął
w
dniu
15
października
2009r.
przez
jego
oddalenie.
Odwołujący
w
dniu
26 października 2009 r. (wpływ bezpośredni) wniósł do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych
odwołanie
od
rozstrzygnięcia
protestu,
przekazując
jednocześnie
Zamawiającemu kopięodwołania.
W proteście Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie (co następnie
podtrzymał w odwołaniu): art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt. 1, 2, 3, 4 i pkt 8 Prawa zamówień
publicznych przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Mitex i uznanie tej oferty za
najkorzystniejszą.
Uzasadniając zarzuty, Odwołujący wskazał,że oferta Mitex jest niezgodna z treściąSIWZ
m.in. w zakresie ustroju akustycznego pomieszczeń. Mitex nie zaoferował wzmacniaczy
mocy – i nie jest to według Odwołującego omyłka, błąd lub inna niedoskonałość, którą
można usunąćw oparciu o art. 87 Prawa zamówieńpublicznych lub pominąćjako nieistotne
uchybienie. Mitex nie pominął bowiem pozycji przedmiaru, ale zmienił dobrany przez
projektanta system nagłośnienia w sposóbświadomy i poinformował o tym w treści swojej
oferty, oświadczając,że oferta nie dotyczy wzmacniaczy ,,ze względu na aktywne głośniki"
(por. poz. 79 kosztorysu). Zamawiający nie wyraził zgody na takązamianę. Mitex nie tylko
nie
wypełnił
pozycji
kosztorysowej,
ale
oświadczył,że
wykona
zamówienie
z zainstalowaniem innych urządzeń, niżtego wymagał Zamawiający w SIWZ. Odwołujący
podniósł, iżOczywistym jest to,że gdyby wykonawcy mieli wybór w zakresie systemu
nagłośnieniowego to w SIWZ byłoby to odnotowane (co najmniej poprzez wskazanie
w kosztorysie otwartej pozycji opisanej np. jako system nagłośnieniowy - każdy wykonawca
musiałby wtedy zaproponowaćtaki system i nie byłoby narzucone stosowanie głośników
pasywnych ze wzmacniaczem.)
Ponadto Odwołujący wskazał,że innym uchybieniem skutkującym odrzuceniem oferty Mitex
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zbiegu z art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 Prawa zamówień
publicznych sąbraki kosztorysowe. Odwołujący wskazał jako przykładowe następujące
pozycje w kosztorysie Mitex:
a)
w kosztorysie 7.29, w pozycji 11 brak jest zaoferowanej pozycji, podczas, gdy
elementy akustyczne na scenie warte sąok. 290 000 zł;
b)
w kosztorysie 7.29, w pozycjach 8.8 i 8.9 brak jest zaoferowanej pozycji, podczas,
gdy elementy izolacyjne warte sąok. 40 000 zł;
c)
w kosztorysie 7.98, w pozycji 170 brak jest zaoferowanej pozycji, podczas, gdy
pielęgnacja zieleni warta jest ok. 9 000 zł;
d)
w kosztorysie 7.98, brak jest pozycji dot. odmładzania drzew, krzewów iżywopłotów,
podczas, gdy sąone warte ok. 16000 zł.
Zarówno w proteście, jak i w odwołaniu, wnoszono o:
1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
3) nakazanie Zamawiającemu wykluczenia z postępowania Mitex
4) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez Mitex,
ewentualnie o
5) unieważnienie postępowania.
Zamawiający oddalając protest, wskazałże wobec postanowieńSIWZ określających
ryczałtowe wynagrodzenie za przedmiot zamówienia oraz informacyjnego charakteru
kosztorysu ofertowego, zarzut, iżoferta Mitex, nie spełnia wymagańZamawiającego
w zakresie ustroju akustycznego pomieszczeńi powinna zostaćodrzucona na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy, jest bezzasadny. Zamawiający zauważył,że Mitex na formularzu
oferty oświadczył,że ,,w cenie oferty zostały uwzględnione wszystkie koszty niezbędne do
wykonania zamówienia i uzyskania ostatecznej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie
obiektu”, co równieżpotwierdził w przystąpieniu do postępowania toczącego sięw wyniku
wniesienia protestu stwierdzając, iżzapisek „nie dotyczy ze względu na aktywne głośniki” nie
ma znaczenia, gdyżWykonawca zachowa ustrój akustyczny Filharmonii wymagany przez
Zamawiającego.
Do protestu, a następnie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
przystąpił Mitex (zwany dalej równieżPrzystępującym).
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Po zapoznaniu sięz dokumentacjąpostępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący ma interes prawny we wnoszeniuśrodków ochrony prawnej, ponieważ
w konsekwencji uwzględnienia odwołania, i powtórnej oceny ofert, jego oferta miałaby
szansęzostaćuznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą.
W celu odniesienia siędo zarzutów podniesionych przez Odwołującego, Izba ustaliła, co
następuje:
1. Zgodnie z SIWZ, cena zaproponowana w ofercie miała byćcenąryczałtową(rozdz. XVI
pkt 2 SIWZ „Sposób obliczenia ceny" oraz zgodnie z § 7 ust. 1 załącznika nr 6 do SIWZ
Projekt umowy). Zamawiającyżądał załączenia do oferty kosztorysów, jak wskazano
w rozdz. XVI pkt 10 SIWZ, o charakterze informacyjnym.
2. Zamawiający przewidział sytuację,że w kosztorysie złożonym przez wykonawców nie
zostanąujęte wszystkie pozycje – w takim przypadku brak ten nie będzie przyczyna
odrzucenia oferty (rozdz. XIV pkt 11 zd. drugie), ze względu na pomocniczy charakter
kosztorysów.
3. Równocześnie Zamawiający dopuścił zastosowanie innych materiałów i urządzeń, niż
podane w dokumentacji projektowej, pod warunkiem zapewnienia wszystkich
parametrów nie gorszych niżokreślone w tej dokumentacji. W takiej sytuacji
Zamawiający wymaga złożenia odpowiednich dokumentów, potwierdzających parametry
materiałów i urządzeń. Złożone w/w dokumenty będąpodlegały ocenie przez autora
dokumentacji projektowej, który sporządzi stosownąopinię. Opinia ta będzie podstawą
do podjęcia przez Zamawiającego decyzji o odrzuceniu oferty z powodu
nierównoważności zaproponowanych zamienników. W przypadku, gdy Wykonawca nie
złoży w ofercie informacji o zastosowaniu innych materiałów i urządzeń, to rozumie się
przez to,że do kalkulacji ceny oferty ujęto materiały i urządzenia zaproponowane
w szczegółowym opisie przedmiotu, na podstawie wszystkich wyjaśnieńi modyfikacji
SIWZ (rozdz. XIV pkt 13 i 14 SIWZ)
4. Mitex w swojej ofercie, na stronie 176, na marginesie pozycji 79, dotyczącej
wzmacniaczy (która nie została wyceniona), zamieścił dopisek o treści ,,nie dotyczy ze
względu na aktywne głośniki”. Jednocześnie brak w ofercie informacji o zastosowaniu
innych materiałów i urządzeń, niżwskazano w SIWZ.
5. W kosztorysie ofertowym systemu nagłośnienia częśćwspólna (dla Sali koncertowej)
w obu ofertach – Odwołującego i Przystępującego – opisano pięćidentycznych pozycji:
poz. 79 wzmacniacz mocy, poz. 80 – sterowanie do wzmacniacza, poz. 81 monitor
sceniczny (w obu ofertach – wyposażony w głośnik pasywny), poz. 82 skrzynia
transportowa na wzmacniacze i poz. 83 skrzynia transportowa na monitory sceniczne
(strona 346 oferty Przystępującego, strona 176 oferty Odwołującego).
6. Cena oferty Przystępującego wynosiła 48 120 582,13 zł, a cena oferty Odwołującego -
48 399 999,83 zł.
Wświetle powyższych ustaleń, skład orzekający stwierdził,że dla oceny zgodności
oferty z treściąSIWZ nie ma znaczenia, czy w określonych pozycjach wymienionych przez
Odwołującego przykładowo w odwołaniu, występująbraki – bowiem co do zasady brak
wyceny określonych pozycji przy ustaleniu ceny ryczałtowej za wykonanie przedmiotu
zamówienia nie ma znaczenia, co zresztąZamawiający expressis verbis przewidział
w SIWZ.
Natomiast nawet mimo zastrzeżenia przez Zamawiającego wyłącznie informacyjnego
charakteru kosztorysu dla oceny zgodności treści oferty z treściąSIWZ mogłoby mieć
znaczenie, czy w ofercie zaproponowano wykonanie innego przedmiotu zamówienia, niż
Zamawiający oczekiwał w SIWZ. Nie ulega wątpliwości,że system nagłośnienia miał dla
Zamawiającego istotne znaczenie, dlatego Izba musiała ustalić, czy Przystępujący w ofercie
zaproponował wykonanie innego systemu nagłośnienia, niżopisany w SIWZ.
Strony były zgodne (jak wynika z oświadczeńzłożonych na rozprawie),że
Zamawiający w SIWZ wymagał systemu nagłośnienia z wykorzystaniem głośników
pasywnych i wzmacniaczy. Taki system znacznie sięróżni pod względem złożoności,
komponentów i przydatności dla Zamawiającego od systemu nagłośnienia z wykorzystaniem
głośników aktywnych (co wynika zarówno z opinii złożonej przez Odwołującego do akt, jak
i ze schematycznego porównania złożonego przez Przystępującego). Nie było również
wątpliwości,że aby dokonaćtakiej zmiany – z systemu z wykorzystaniem głośników
pasywnych na system z wykorzystaniem głośników aktywnych – konieczna byłaby zgoda
projektanta. Wobec zgodnego stanowiska stron Izba oddaliła wniosek dowodowy
Odwołującego powołany w celu wykazania powyższych okoliczności (Odwołujący wnosił
o powołanie naświadka jednego z autorów projektu przedmiotu zamówienia).
Odwołujący wnioskował o powołanie biegłego z zakresu elektroakustyki na
okoliczność, czy zaoferowane przez Mitex rozwiązanie spełnia wymagania Zamawiającego
czy teżustalenia zgodności treści oferty Przystępującego z treściąSIWZ w zakresie
zaoferowanego systemu nagłośnienia. Izba jednak oddaliła ten wniosek, nie znalazłszy
podstaw do przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego – za względu na uznanie,że ocena
zgodności treści ofert z treściąSIWZ jest możliwa bez posiadania wiedzy specjalistycznej,
w niniejszym stanie faktycznym – przez porównanie złożonych kosztorysów ofertowych i ich
zgodności z przedmiarami.
O zaproponowaniu innego systemu nagłośnienia w ofercie Przystępującego miałybyświadczyćwedług Odwołującego następujące okoliczności:
-
brak wyceny wzmacniaczy w poz. 79 z dopiskiem na marginesie tej pozycji,
-
zawyżona wycena pozycji 78 okablowanie części stałej i wspólnej (w ofercie
Przystępującego wyceniono tąpozycjęna kwotę50 412,50 zł, w ofercie
Odwołującego – na kwotę2 490,00 zł).
Jednak skład orzekający uznał,że podnoszone przez Odwołującego okoliczności nie
potwierdzająw sposób nie budzący wątpliwości,że Przystępujący zaproponował system
z wykorzystaniem głośników aktywnych, bowiem przeczy temu pozostała treśćoferty
Przystępującego.
Izba porównała pozycje kosztorysowe odnoszące siędo systemu nagłośnienia w ofercie
Przystępującego i Odwołującego – ilośćpozycji i ich opis jest w obu ofertach identyczna
(obie sązgodne z przedmiarami Zamawiającego); jedyne co różni obie te oferty – to brak
wyceny wzmacniaczy w ofercie Przystępującego, a taki brak – przy cenie ustalonej jako
ryczałtowa – jak stwierdzono jużwyżej, nie ma znaczenia dla oceny zgodności treści oferty
z treściąSIWZ.
Zatem kosztorys ofertowy Przystępującego obejmuje system złożony z głośników pasywnych
– jak wynika expressis verbis z opisu pozycji 81 (monitor wyposażony w głośnik pasywny) –
i pośrednio z opisów pozycji dotyczących głośników (powinny miećone parametry nie gorsze
niżgłośniki d&b audiotechnik, a w ofercie tego producenta brak głośników aktywnych;
spostrzeżenie to zawarte jest w opinii złożonej przez Odwołującego do akt, str. 3 pkt 2,
i zgodne z oświadczeniem Przystępującego złożonym na rozprawie).
Ponadto trudno byłoby uznać,że zamiast głośników pasywnych Przystępujący
zaoferował jako równoważne głośniki aktywne – skoro jest oczywiste,że nie mogąbyćone
uznane za równoważne i aby zaoferowaćtakie głośniki, należałoby zaoferowaćzamienny
system nagłośnienia: przeprojektowaćsystem i uzyskaćzgodęprojektanta. Brakśladów
działańpodjętych w tym kierunku w ofercie Przystępującego, a o zaproponowaniu zupełnie
innego systemu nagłośnienia nie możeświadczyćwyłącznie brak wyceny wzmacniaczy i
dopisek na marginesie poz. 79. O zaoferowaniu innego systemu nie mogąrównieżświadczyćróżnice cenowe w wycenie poszczególnych pozycji w ofercie Odwołującego i w
ofercie Przystępującego (w odniesieniu do ceny globalnej za przedmiot zamówienia,
,,zawyżona” cena w pozycji nr 78 okablowanie równoważy brak wyceny wzmacniaczy), skoro
– jak wynika z opisu pozycji - w obu ofertach zastosowano te same urządzenia względnie
urządzenia o tych samych parametrach. Ponadto niewątpliwie Przystępujący zaoferował
sterowanie do wzmacniaczy (wycenione w poz. 80) i i skrzyniętransportowąna
wzmacniacze (wycenione w poz. 82), co potwierdza twierdzenie Przystępującego
o zastosowaniu w jego ofercie systemu nagłośnienia z głośnikami pasywnymi.
Wobec powyższych ustaleń, należy przyjąćza wiarygodne wyjaśnienia Przystępującego,że
dopisek na marginesie pozycji 79 jest wynikiem omyłki i winien brzmieć,,ujęto w innych
pozycjach”.
Reasumując, Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia oferty Przystępującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówieńpublicznych, nie stwierdzono również
naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a więc
naruszenia art. 7 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych.
Cena oferty Odwołującego różni sięod ceny oferty Przystępującego o kwotę
279 417,70 zł, co przy cenie za przedmiot zamówienia rzędu 50 000 000 zł nie jest różnicą
znaczną, dlatego nie ma podstaw do uznania,że cena oferty Odwołującego jest rażąco niska
bądźże jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (przy badaniu zaistnienia przesłanek odrzucenia na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 Prawa zamówieńpublicznych co do zasady bierze siępod
uwagęwyłącznie cenęglobalnąza przedmiot zamówienia, a nie ceny jednostkowe). Skład
orzekający nie dopatrzył sięrównieżpodstaw do uznania,że oferta Odwołującego jest
niezgodna z ustawąiże jest ona nieważna na podstawie odrębnych przepisów (brak
przesłanki odrzucenia oferty, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 i 8 Prawa zamówień
publicznych).
Wobec powyższego, Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt. 1, 2, 3, 4
i pkt 8 Prawa zamówieńpublicznych i orzeczono jak w sentencji.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Prawa zamówieńpublicznych.
Uwzględniono koszty zastępstwa Zamawiającego zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007r., Nr 128, poz. 886 z późn. zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Warbud S.A., al. Jerozolimskie 162a, 02-342
Warszawa i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 462
zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero
groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Warbud S.A., al. Jerozolimskie
162a, 02-342 Warszawa,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 538 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące pięćset trzydzieści
osiem złotych zero groszy) przez Warbud S.A., al. Jerozolimskie 162a,
02-342 Warszawa na rzecz Gminy Miasta Wejherowo, pl. Jakuba Wejhera
8, 84-200 Wejherowo stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 538 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Warbud S.A., al. Jerozolimskie 162a,
02-342 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
I. Gmina Miasta Wejherowo, Plac Jakuba Wejhera 8, 84-200 Wejherowo (zwana dalej
Zamawiającym), prowadzi postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego pn. Budowa
obiektu "Filharmonia Kaszubska - Regionalne Centrum Kultur" w Wejherowie wraz
z budynkiem technicznym, parkingami i infrastrukturąoraz rozbiórkąobiektu istniejącego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich z dnia 19 maja 2009 r. i Zamawiający zamieścił specyfikacjęistotnych
warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz.U. z 2007r., Nr 223, poz.1655 z późn.
zm.; dalej: Prawo zamówieńpublicznych).
W dniu 28.09.2009 r. Zamawiający zawiadomił uczestników postępowania o wyniku
postępowania – za ofertęnajkorzystniejsza została uznana oferta złożona przez Eiffage
Budownictwo Mitex S.A. z siedzibąw Warszawie ul. Postępu SA, 02-676 Warszawa (dalej:
Mitex).
Na powyższączynnośćZamawiającego, w dniu 8.10.2009 r. Warbud S.A., Al. Jerozolimskie
162a, 02-342 Warszawa (dalej: Odwołujący) – złożył protest, który Zamawiający rozstrzygnął
w
dniu
15
października
2009r.
przez
jego
oddalenie.
Odwołujący
w
dniu
26 października 2009 r. (wpływ bezpośredni) wniósł do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych
odwołanie
od
rozstrzygnięcia
protestu,
przekazując
jednocześnie
Zamawiającemu kopięodwołania.
W proteście Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie (co następnie
podtrzymał w odwołaniu): art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt. 1, 2, 3, 4 i pkt 8 Prawa zamówień
publicznych przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Mitex i uznanie tej oferty za
najkorzystniejszą.
Uzasadniając zarzuty, Odwołujący wskazał,że oferta Mitex jest niezgodna z treściąSIWZ
m.in. w zakresie ustroju akustycznego pomieszczeń. Mitex nie zaoferował wzmacniaczy
mocy – i nie jest to według Odwołującego omyłka, błąd lub inna niedoskonałość, którą
można usunąćw oparciu o art. 87 Prawa zamówieńpublicznych lub pominąćjako nieistotne
uchybienie. Mitex nie pominął bowiem pozycji przedmiaru, ale zmienił dobrany przez
projektanta system nagłośnienia w sposóbświadomy i poinformował o tym w treści swojej
oferty, oświadczając,że oferta nie dotyczy wzmacniaczy ,,ze względu na aktywne głośniki"
(por. poz. 79 kosztorysu). Zamawiający nie wyraził zgody na takązamianę. Mitex nie tylko
nie
wypełnił
pozycji
kosztorysowej,
ale
oświadczył,że
wykona
zamówienie
z zainstalowaniem innych urządzeń, niżtego wymagał Zamawiający w SIWZ. Odwołujący
podniósł, iżOczywistym jest to,że gdyby wykonawcy mieli wybór w zakresie systemu
nagłośnieniowego to w SIWZ byłoby to odnotowane (co najmniej poprzez wskazanie
w kosztorysie otwartej pozycji opisanej np. jako system nagłośnieniowy - każdy wykonawca
musiałby wtedy zaproponowaćtaki system i nie byłoby narzucone stosowanie głośników
pasywnych ze wzmacniaczem.)
Ponadto Odwołujący wskazał,że innym uchybieniem skutkującym odrzuceniem oferty Mitex
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zbiegu z art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 Prawa zamówień
publicznych sąbraki kosztorysowe. Odwołujący wskazał jako przykładowe następujące
pozycje w kosztorysie Mitex:
a)
w kosztorysie 7.29, w pozycji 11 brak jest zaoferowanej pozycji, podczas, gdy
elementy akustyczne na scenie warte sąok. 290 000 zł;
b)
w kosztorysie 7.29, w pozycjach 8.8 i 8.9 brak jest zaoferowanej pozycji, podczas,
gdy elementy izolacyjne warte sąok. 40 000 zł;
c)
w kosztorysie 7.98, w pozycji 170 brak jest zaoferowanej pozycji, podczas, gdy
pielęgnacja zieleni warta jest ok. 9 000 zł;
d)
w kosztorysie 7.98, brak jest pozycji dot. odmładzania drzew, krzewów iżywopłotów,
podczas, gdy sąone warte ok. 16000 zł.
Zarówno w proteście, jak i w odwołaniu, wnoszono o:
1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
3) nakazanie Zamawiającemu wykluczenia z postępowania Mitex
4) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez Mitex,
ewentualnie o
5) unieważnienie postępowania.
Zamawiający oddalając protest, wskazałże wobec postanowieńSIWZ określających
ryczałtowe wynagrodzenie za przedmiot zamówienia oraz informacyjnego charakteru
kosztorysu ofertowego, zarzut, iżoferta Mitex, nie spełnia wymagańZamawiającego
w zakresie ustroju akustycznego pomieszczeńi powinna zostaćodrzucona na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy, jest bezzasadny. Zamawiający zauważył,że Mitex na formularzu
oferty oświadczył,że ,,w cenie oferty zostały uwzględnione wszystkie koszty niezbędne do
wykonania zamówienia i uzyskania ostatecznej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie
obiektu”, co równieżpotwierdził w przystąpieniu do postępowania toczącego sięw wyniku
wniesienia protestu stwierdzając, iżzapisek „nie dotyczy ze względu na aktywne głośniki” nie
ma znaczenia, gdyżWykonawca zachowa ustrój akustyczny Filharmonii wymagany przez
Zamawiającego.
Do protestu, a następnie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
przystąpił Mitex (zwany dalej równieżPrzystępującym).
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Po zapoznaniu sięz dokumentacjąpostępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący ma interes prawny we wnoszeniuśrodków ochrony prawnej, ponieważ
w konsekwencji uwzględnienia odwołania, i powtórnej oceny ofert, jego oferta miałaby
szansęzostaćuznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą.
W celu odniesienia siędo zarzutów podniesionych przez Odwołującego, Izba ustaliła, co
następuje:
1. Zgodnie z SIWZ, cena zaproponowana w ofercie miała byćcenąryczałtową(rozdz. XVI
pkt 2 SIWZ „Sposób obliczenia ceny" oraz zgodnie z § 7 ust. 1 załącznika nr 6 do SIWZ
Projekt umowy). Zamawiającyżądał załączenia do oferty kosztorysów, jak wskazano
w rozdz. XVI pkt 10 SIWZ, o charakterze informacyjnym.
2. Zamawiający przewidział sytuację,że w kosztorysie złożonym przez wykonawców nie
zostanąujęte wszystkie pozycje – w takim przypadku brak ten nie będzie przyczyna
odrzucenia oferty (rozdz. XIV pkt 11 zd. drugie), ze względu na pomocniczy charakter
kosztorysów.
3. Równocześnie Zamawiający dopuścił zastosowanie innych materiałów i urządzeń, niż
podane w dokumentacji projektowej, pod warunkiem zapewnienia wszystkich
parametrów nie gorszych niżokreślone w tej dokumentacji. W takiej sytuacji
Zamawiający wymaga złożenia odpowiednich dokumentów, potwierdzających parametry
materiałów i urządzeń. Złożone w/w dokumenty będąpodlegały ocenie przez autora
dokumentacji projektowej, który sporządzi stosownąopinię. Opinia ta będzie podstawą
do podjęcia przez Zamawiającego decyzji o odrzuceniu oferty z powodu
nierównoważności zaproponowanych zamienników. W przypadku, gdy Wykonawca nie
złoży w ofercie informacji o zastosowaniu innych materiałów i urządzeń, to rozumie się
przez to,że do kalkulacji ceny oferty ujęto materiały i urządzenia zaproponowane
w szczegółowym opisie przedmiotu, na podstawie wszystkich wyjaśnieńi modyfikacji
SIWZ (rozdz. XIV pkt 13 i 14 SIWZ)
4. Mitex w swojej ofercie, na stronie 176, na marginesie pozycji 79, dotyczącej
wzmacniaczy (która nie została wyceniona), zamieścił dopisek o treści ,,nie dotyczy ze
względu na aktywne głośniki”. Jednocześnie brak w ofercie informacji o zastosowaniu
innych materiałów i urządzeń, niżwskazano w SIWZ.
5. W kosztorysie ofertowym systemu nagłośnienia częśćwspólna (dla Sali koncertowej)
w obu ofertach – Odwołującego i Przystępującego – opisano pięćidentycznych pozycji:
poz. 79 wzmacniacz mocy, poz. 80 – sterowanie do wzmacniacza, poz. 81 monitor
sceniczny (w obu ofertach – wyposażony w głośnik pasywny), poz. 82 skrzynia
transportowa na wzmacniacze i poz. 83 skrzynia transportowa na monitory sceniczne
(strona 346 oferty Przystępującego, strona 176 oferty Odwołującego).
6. Cena oferty Przystępującego wynosiła 48 120 582,13 zł, a cena oferty Odwołującego -
48 399 999,83 zł.
Wświetle powyższych ustaleń, skład orzekający stwierdził,że dla oceny zgodności
oferty z treściąSIWZ nie ma znaczenia, czy w określonych pozycjach wymienionych przez
Odwołującego przykładowo w odwołaniu, występująbraki – bowiem co do zasady brak
wyceny określonych pozycji przy ustaleniu ceny ryczałtowej za wykonanie przedmiotu
zamówienia nie ma znaczenia, co zresztąZamawiający expressis verbis przewidział
w SIWZ.
Natomiast nawet mimo zastrzeżenia przez Zamawiającego wyłącznie informacyjnego
charakteru kosztorysu dla oceny zgodności treści oferty z treściąSIWZ mogłoby mieć
znaczenie, czy w ofercie zaproponowano wykonanie innego przedmiotu zamówienia, niż
Zamawiający oczekiwał w SIWZ. Nie ulega wątpliwości,że system nagłośnienia miał dla
Zamawiającego istotne znaczenie, dlatego Izba musiała ustalić, czy Przystępujący w ofercie
zaproponował wykonanie innego systemu nagłośnienia, niżopisany w SIWZ.
Strony były zgodne (jak wynika z oświadczeńzłożonych na rozprawie),że
Zamawiający w SIWZ wymagał systemu nagłośnienia z wykorzystaniem głośników
pasywnych i wzmacniaczy. Taki system znacznie sięróżni pod względem złożoności,
komponentów i przydatności dla Zamawiającego od systemu nagłośnienia z wykorzystaniem
głośników aktywnych (co wynika zarówno z opinii złożonej przez Odwołującego do akt, jak
i ze schematycznego porównania złożonego przez Przystępującego). Nie było również
wątpliwości,że aby dokonaćtakiej zmiany – z systemu z wykorzystaniem głośników
pasywnych na system z wykorzystaniem głośników aktywnych – konieczna byłaby zgoda
projektanta. Wobec zgodnego stanowiska stron Izba oddaliła wniosek dowodowy
Odwołującego powołany w celu wykazania powyższych okoliczności (Odwołujący wnosił
o powołanie naświadka jednego z autorów projektu przedmiotu zamówienia).
Odwołujący wnioskował o powołanie biegłego z zakresu elektroakustyki na
okoliczność, czy zaoferowane przez Mitex rozwiązanie spełnia wymagania Zamawiającego
czy teżustalenia zgodności treści oferty Przystępującego z treściąSIWZ w zakresie
zaoferowanego systemu nagłośnienia. Izba jednak oddaliła ten wniosek, nie znalazłszy
podstaw do przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego – za względu na uznanie,że ocena
zgodności treści ofert z treściąSIWZ jest możliwa bez posiadania wiedzy specjalistycznej,
w niniejszym stanie faktycznym – przez porównanie złożonych kosztorysów ofertowych i ich
zgodności z przedmiarami.
O zaproponowaniu innego systemu nagłośnienia w ofercie Przystępującego miałybyświadczyćwedług Odwołującego następujące okoliczności:
-
brak wyceny wzmacniaczy w poz. 79 z dopiskiem na marginesie tej pozycji,
-
zawyżona wycena pozycji 78 okablowanie części stałej i wspólnej (w ofercie
Przystępującego wyceniono tąpozycjęna kwotę50 412,50 zł, w ofercie
Odwołującego – na kwotę2 490,00 zł).
Jednak skład orzekający uznał,że podnoszone przez Odwołującego okoliczności nie
potwierdzająw sposób nie budzący wątpliwości,że Przystępujący zaproponował system
z wykorzystaniem głośników aktywnych, bowiem przeczy temu pozostała treśćoferty
Przystępującego.
Izba porównała pozycje kosztorysowe odnoszące siędo systemu nagłośnienia w ofercie
Przystępującego i Odwołującego – ilośćpozycji i ich opis jest w obu ofertach identyczna
(obie sązgodne z przedmiarami Zamawiającego); jedyne co różni obie te oferty – to brak
wyceny wzmacniaczy w ofercie Przystępującego, a taki brak – przy cenie ustalonej jako
ryczałtowa – jak stwierdzono jużwyżej, nie ma znaczenia dla oceny zgodności treści oferty
z treściąSIWZ.
Zatem kosztorys ofertowy Przystępującego obejmuje system złożony z głośników pasywnych
– jak wynika expressis verbis z opisu pozycji 81 (monitor wyposażony w głośnik pasywny) –
i pośrednio z opisów pozycji dotyczących głośników (powinny miećone parametry nie gorsze
niżgłośniki d&b audiotechnik, a w ofercie tego producenta brak głośników aktywnych;
spostrzeżenie to zawarte jest w opinii złożonej przez Odwołującego do akt, str. 3 pkt 2,
i zgodne z oświadczeniem Przystępującego złożonym na rozprawie).
Ponadto trudno byłoby uznać,że zamiast głośników pasywnych Przystępujący
zaoferował jako równoważne głośniki aktywne – skoro jest oczywiste,że nie mogąbyćone
uznane za równoważne i aby zaoferowaćtakie głośniki, należałoby zaoferowaćzamienny
system nagłośnienia: przeprojektowaćsystem i uzyskaćzgodęprojektanta. Brakśladów
działańpodjętych w tym kierunku w ofercie Przystępującego, a o zaproponowaniu zupełnie
innego systemu nagłośnienia nie możeświadczyćwyłącznie brak wyceny wzmacniaczy i
dopisek na marginesie poz. 79. O zaoferowaniu innego systemu nie mogąrównieżświadczyćróżnice cenowe w wycenie poszczególnych pozycji w ofercie Odwołującego i w
ofercie Przystępującego (w odniesieniu do ceny globalnej za przedmiot zamówienia,
,,zawyżona” cena w pozycji nr 78 okablowanie równoważy brak wyceny wzmacniaczy), skoro
– jak wynika z opisu pozycji - w obu ofertach zastosowano te same urządzenia względnie
urządzenia o tych samych parametrach. Ponadto niewątpliwie Przystępujący zaoferował
sterowanie do wzmacniaczy (wycenione w poz. 80) i i skrzyniętransportowąna
wzmacniacze (wycenione w poz. 82), co potwierdza twierdzenie Przystępującego
o zastosowaniu w jego ofercie systemu nagłośnienia z głośnikami pasywnymi.
Wobec powyższych ustaleń, należy przyjąćza wiarygodne wyjaśnienia Przystępującego,że
dopisek na marginesie pozycji 79 jest wynikiem omyłki i winien brzmieć,,ujęto w innych
pozycjach”.
Reasumując, Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia oferty Przystępującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówieńpublicznych, nie stwierdzono również
naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a więc
naruszenia art. 7 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych.
Cena oferty Odwołującego różni sięod ceny oferty Przystępującego o kwotę
279 417,70 zł, co przy cenie za przedmiot zamówienia rzędu 50 000 000 zł nie jest różnicą
znaczną, dlatego nie ma podstaw do uznania,że cena oferty Odwołującego jest rażąco niska
bądźże jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (przy badaniu zaistnienia przesłanek odrzucenia na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 Prawa zamówieńpublicznych co do zasady bierze siępod
uwagęwyłącznie cenęglobalnąza przedmiot zamówienia, a nie ceny jednostkowe). Skład
orzekający nie dopatrzył sięrównieżpodstaw do uznania,że oferta Odwołującego jest
niezgodna z ustawąiże jest ona nieważna na podstawie odrębnych przepisów (brak
przesłanki odrzucenia oferty, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 i 8 Prawa zamówień
publicznych).
Wobec powyższego, Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt. 1, 2, 3, 4
i pkt 8 Prawa zamówieńpublicznych i orzeczono jak w sentencji.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Prawa zamówieńpublicznych.
Uwzględniono koszty zastępstwa Zamawiającego zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007r., Nr 128, poz. 886 z późn. zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
