rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-12-04
rok: 2009
data dokumentu: 2009-12-04
rok: 2009
Powiązane tematy:
- oferta - niezgodna z treścią Specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub z ustawą
- omyłka polegająca na niezgodności oferty z siwz, nie powodująca istotnych zmian w treści oferty
- podatek VAT
- umowy ws. zamówień publicznych
- uzupełnianie oświadczeń, dokumentów, pełnomocnictw
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1589/09
KIO/UZP 1589/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio Członkowie: Izabela Kuciak, Marek Koleśnikow Protokolant: Wioleta Wasilewska
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio Członkowie: Izabela Kuciak, Marek Koleśnikow Protokolant: Wioleta Wasilewska
po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie w dniu 1 grudnia 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez TMS Sp. z o.o., 02-952 Warszawa, ul. Wiertnicza 84 od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Szpital Wojewódzki, 87-800 Włocławek, ul. Wieniecka 49 protestu z
dnia 5 października 2009 r.
przy udziale wykonawcy Ado-Med. Sp. z o.o., 41-600 Świętochłowice, ul. Bytomska 38 b
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego.
wniesionego przez TMS Sp. z o.o., 02-952 Warszawa, ul. Wiertnicza 84 od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Szpital Wojewódzki, 87-800 Włocławek, ul. Wieniecka 49 protestu z
dnia 5 października 2009 r.
przy udziale wykonawcy Ado-Med. Sp. z o.o., 41-600 Świętochłowice, ul. Bytomska 38 b
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonanie powtórnej oceny ofert z
uwzględnieniem oferty odwołującego w sposób wskazany w uzasadnieniu.
2. Kosztami postępowania obciąża Szpital Wojewódzki, 87-800 Włocławek, ul. Wieniecka
49
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez TMS Sp. z o.o., 02-952 Warszawa, ul. Wiertnicza 84;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 062 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sześćdziesiąt
dwa złote zero groszy) przez Szpital Wojewódzki, 87-800 Włocławek, ul. Wieniecka
49 na rzecz TMS Sp. z o.o., 02-952 Warszawa, ul. Wiertnicza 84 stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kwoty zaliczonej na poczet kosztów
postępowania z wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
3)
dokonaćzwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz TMS Sp. z o.o., 02-952 Warszawa, ul. Wiertnicza
84.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Szpital Wojewódzki we Włocławku, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) – zwanej dalej
"ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę
tomografu komputerowego.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust 8 Pzp.
W dniu 24.09.2009 r. zamawiający zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty w
postępowaniu, za którąuznano ofertęToshiba Medical Systems Sp. z o.o. z Warszawy
(zwana dalej „TMS”).
PROTEST
W dniu 05.10.2009 r. ADO-MED Sp. z o.o. (zwana dalej „ADO-MED”) zeŚwiętochłowic
wniosła protest na ww. czynnośćzamawiającego domagając sięodrzucenia oferty TMS na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy jako ofertęniezgodąz treściąspecyfikacji istotnych
warunków zamówienia (siwz) oraz zawierającąbłędy w obliczeniu ceny.
Jako niezgodnośćtreści oferty z treściąsiwz kwalifikującąofertędo odrzucenia na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp wskazano:
−
brak złożenia prawidłowego oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w
postępowaniu wymaganego w siwz (rozdz. VI pkt A.5) – wybrany wykonawca
poprzez wykreślenie odpowiedniej części oświadczenia wykazał, iżnie posiada
odpowiedniej wiedzy i doświadczenia oraz nie dysponuje potencjałem technicznym i
osobami, które umożliwiąwykonanie zamówienia oraz nie przedstawił zobowiązania
podmiotów, które umożliwiąmu wykonanie zamówienia w zakresie dostawy,
montażu, szkolenia i serwisu tomografu komputerowego;
−
brak złożenia wraz z ofertąwymaganego w siwz (rozdz. III pkt 3a) oświadczenia w
przedmiocie wysokiej niezawodności i bezpieczeństwa użytkowanego sprzętu;
−
brak złożenia wraz z ofertąwymaganego w siwz (rozdz. VI pkt A.8)
zaakceptowanego i podpisanego projektu umowy – załączony do oferty projekt
umowy nie uwzględnia modyfikacji siwz z dnia 03.07.2009 r.
−
brak złożenia wraz z ofertąwymaganego w siwz (rozdz. VI pkt A.16) dowodu
uzyskania wpisu oferowanego tomografu komputerowego do rejestru wyrobów
medycznych - TMS załączyła do oferty jedynie zgłoszenie urządzenia do rejestru.
Jako błąd w obliczeniu ceny kwalifikujący ofertędo odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 6 Pzp wskazano obniżoną(wyjątkową, preferencyjną) stawkęVAT (7%) zastosowaną
przez wykonawcędo całego zakresuświadczenia objętego ofertą, gdy stawka ta mogła
zgodnie z obowiązującymi przepisami podatkowymi odnosićsiętylko do dostawy wyrobu
medycznego jakim jest tomograf komputerowy, a nie np. do robót/usług związanych
adaptacjąi przygotowaniem pomieszczeńw których urządzenie będzie zainstalowane, które
powinny zostaćobjęte stawkąpodstawowąVAT (22%).
PRZYSTĄPIENIE DO PROTESTU
W dniu 06.10.2009 zamawiający przekazał informacjęo wniesieniu protestu, a w dniu
09.10.2009 r. TMS przyłączyła siędo postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia
protestu wnosząc o jego oddalenie.
Przystępujący podniósł, iżprzedłożone przez niego oświadczenia i dokumenty sązgodne ze
specyfikacjąistotnych warunków zamówienia, a składając ofertęwyraził wolęzawarcia
umowy w treści obowiązującej w chwili otwarcia ofert.
Odnośnie dokumentów potwierdzających uzyskanie wpisu do Rejestru Wytwórców i
Wyrobów Medycznych TMS wskazała, iżproces uzyskania wpisu trwa często kilka miesięcy i
z tego to powodu zgłoszenie do RWiWM jest w postępowaniach przetargowych traktowane
na równi z wpisem. Na potwierdzenie powyższego załączono kopięopinii Wydziału
Prawnego Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów
Biobójczych w Warszawie.
Odnosząc siędo zarzutów dotyczących zastosowanej stawki podatku od towarów i usług
przystępujący wskazał, iżprzedmiot zamówienia ma charakter kompleksowy i jako taki
objęty będzie jednąumowącywilnoprawną, w której czynnośćdostawy, montażu i
uruchomienia tomografu będzieświadczeniem głównym, a realizacja pozostałych czynności
będzie miała charakter pomocniczy, którego celem będzie prawidłowe funkcjonowanie
tomografu. Ponadto wykonawca dysponuje stosownąinterpretacjąindywidualnąwydaną
przez Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z dnia 27 marca 2008 roku odnośnie
stosowania przepisów prawa podatkowego, z której wynika, iżdoświadczeńkompleksowych
należy zastosowaćstawkępodatku od towarów i usług właściwądlaświadczenia głównego
tj. dostawy, montażu i uruchomienia tomografu komputerowego w wysokości 7%.
ROZSTRZYGNIĘCIE PROTESTU
W dniu 15.10.2009 r. zamawiający uwzględnił protest ADO-MED oraz postanowił odrzucić
ofertęTMS i wybraćofertęADO-MED.
Zamawiający podzielił zarzuty protestującego podniesione w stosunku do oferty pierwotnie
wybranej w zakresie jej niezgodności z treściąsiwz. Odnosząc sięnatomiast do zarzutu
związanego z błędnie przyjętąi zastosowanądo obliczenia ceny oferty stawkąVAT,
zamawiający stwierdził: „....że orzecznictwo w przedmiocie stawki podatku VAT w zakresie
dostaw i montażu sprzętu medycznego nie jest jednolite. Zamawiający dysponuje treścią
interpretacji indywidualnej znak IP-PP2-443-12/082/AZ z dnia 27 marca 2008r, wydanej
przez Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie w imieniu Ministra Finansów na rzecz spółki
TMS, z której wynika, iżistnieje możliwośćzastosowania jednej stawki podatku od towarów i
usług właściwej dlaświadczenia głównego, tj. dostawy urządzenia np. tomografu
komputerowego. Zamawiającemu znane sąrównieżinne interpretacje, potwierdzające tę
tezę, bądźteżuważające jąza błędną. Przeważa jednak pogląd, iżzastosowanie błędnej
stawki podatku od towarów i usług VAT stanowi obligatoryjnąpodstawęodrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.”
ODWOŁANIE
W dniu 22.10.2009 TMS wniosła odwołanie od ww. rozstrzygnięcia protestu zarzucając
zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 2 i 6 w zw. z art. 7 ust. 1 i z art. 26 ust. 3
ustawy oraz wniosła o powtórzenia czynności oceny ofert z udziałem jej oferty oraz wybór tej
oferty jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący w pełni podtrzymał i poparł stanowisko wyrażone w przystąpieniu do protestu.
Obok wskazania, iżzastosowana w ofercie odwołującego stawka podatku od towarów i usług
jest prawidłowa, podniesiono, iżzamawiający nie jest uprawniony do oceny i rozstrzygania
jaka stawka VAT jest wiążąca dla uczestników postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, tj. nie ma prawa do odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 6 Pzp oferty,
której cena została obliczona w inny sposób niżzamawiający zakładał lub uznaje za zgodny
z obowiązującymi przepisami prawa podatkowego. Wykonawcy w każdym przypadku
(z wyłączeniem sytuacji opisanej wart. 91 ust. 3 a ustawy) otrzymująod zamawiającego cenę
brutto, którąwg własnych decyzji i ryzyka pomniejszająo wynikającąz adekwatnych
przepisów stawkęVAT (wyrok KIO z 12.08.2009 r. sygn. akt. 987/09). W przypadku
wystąpienia ewentualnych błędów w zastosowaniu stawki VAT, to na podatniku (wykonawcy)
będzie ciążyćobowiązek właściwego uregulowania podatku oraz będzie odpowiadał za jego
niewłaściwe naliczenie i przekazanie przed organami skarbowymi.
Uwzględniając dokumentację postępowania, a także stanowiska i oświadczenia stron
oraz uczestnika postępowania złożone na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
Zgodnie z rozdz. VI siwz pt. „Wykaz oświadczeńi dokumentów jakie majądostarczyć
Wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu”, lit. A, pkt
5/, celem potwierdzenia spełniania warunków z art. 22 ustawy zamawiający wymagał
przedłożenia oświadczenia zgodnie z załącznikiem nr 2 do siwz. Pkt 2 ww. załącznika brzmi:
„posiadamy niezbędnąwiedzęi doświadczenie oraz dysponujemy potencjałem technicznym i
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia”, natomiast pkt 3 stanowi: „przedstawiamy
pisemne zobowiązanie innych podmiotów do udostępniania potencjału technicznego i osób
zdolnych do wykonania zamówienia”. Oba ww. punkty oświadczenia zostały oznaczone
gwiazdkąodsyłającądo przepisu, który informował „Niepotrzebne skreślić”.
Odwołujący przedłożył wraz ze swojąofertą(str. 5 załączników do oferty) oświadczenie, w
którym wykreślił punkt 2.
Na stronie 6 i 7 załączników do oferty znajdująsięoświadczenia, odpowiednio firm EKOMED
Sp. z o.o. i PIXEL Technology, o udostępnieniu potencjału technicznego i personalnego do
wykonania wstrzykiwacza kontrastu oraz systemów PSCS/RIS (części przedmiotu
zamówienia).
W rozdz. III siwz zatytułowanym „Opis przedmiotu zamówienia”, pkt 3 lit. a/ zamawiający
sformułował wymóg aby oferowany sprzęt charakteryzował sięwysokąniezawodnościąi
bezpieczeństwem użytkowania orazże wymaga oświadczenia wykonawcy w tym
przedmiocie (ze wskazaniem modelu tomografu).
Odwołujący przedłożył oświadczenie (strona 32 załączników do oferty), w którym
poświadczył, iżzaoferowany przez niego tomograf TSX-101A (Aquilion) spełnia wszystkie
minimalne wymagania określone w siwz.
W rozdziale VI siwz pt. „Wykaz oświadczeńi dokumentów jakie majądostarczyćWykonawcy
w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu”, lit. A, pkt 8
zamawiający celem potwierdzenia spełniania warunków z art. 22 ustawy wymagał
przedłożenia podpisanego i zaakceptowanego projektu umowy stanowiącego załącznik nr 5
do siwz.
W dniu 03.07.2009 r. zamawiający zmodyfikował brzmienie wzoru umowy.
Wykonawca do swojej oferty załączył podpisany wzór umowy w brzmieniu obowiązującym w
dniu wszczęcia postępowania, tj. nie uwzględniając zmian z dnia 03.07.2009 r.
W rozdz. III siwz „Opis przedmiotu zamówienia”, pkt 3 lit. f/ zamawiający zawarł wymóg, iż
oferowany sprzęt winien posiadaćdopuszczenie do użytkowania w placówkach Służby
Zdrowia, spełniając wymogi określone co najmniej w ustawie z dnia 20 kwietnia 2004 r. (Dz.
U. Nr 93, poz. 896 ze zm.).
Natomiast w rozdziale VI siwz pt. „Wykaz oświadczeńi dokumentów jakie majądostarczyć
Wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu”, lit. A, pkt
16, celem potwierdzenia spełniania warunków z art. 22 ustawy zamawiający wymagał
przedłożenia dowodu uzyskania wpisu oferowanego sprzętu do rejestru wyrobów
medycznych – zgodnie z art. 52 i 54 ustawy o wyrobach medycznych.
TMS do swojej oferty (str. 99) załączyła „Formularz zgłoszenia do rejestracji wyrobów
medycznych i podmiotów odpowiedzialnych za ich wprowadzanie do obrotu i do używania”
dotyczący tomografu komputerowego model TSX-101A w rożnych konfiguracjach z
potwierdzonądatąwpływu do Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów
Medycznych i Produktów Biobójczych w dniu 27.05.2009 r.
Ponadto odwołujący do przystąpienia do protestu załączył opinięWydziału Prawnego Urzędu
Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych w
Warszawie z dnia 15.12.2003 r., z której wynikało, iżwedług wystawiającego opinię
zgłoszenie urządzenia medycznego do Rejestru Wytwórców i Wyrobów Medycznych bez
potwierdzenia dokonania wpisu jest dokumentem warunkowo dopuszczającym do obrotu i
używania wyrobu i tym samym dokumentem uprawniającym do udziału w postępowaniach o
udzielenie zamówienia publicznego.
W rozdz. XII siwz „Opis sposobu obliczenia ceny…”, w pkt 4 zamawiający wymagał, aby
cena ofertowa podana została w wartościach netto i brutto, z wyodrębnieniem
obowiązujących stawek podatku od towarów i usług (VAT).
Przedmiot zamówienia w niniejszym postępowaniu obejmuje m.in. dostawętomografu
komputerowego, dostawęsystemów informatycznych służących do archiwizowania i
przetwarzania danych pochodzących z pracy tomografu oraz adaptacjępomieszczeńwraz z
instalacjąurządzenia w tak przygotowanych wnętrzach.
Jak expressis verbis wynika z formularza ofertowego (str. 1) złożonego przez wykonawcę,
cena oferty TMS zawiera 7% stawkęVAT.
Odwołujący dysponuje wydanąna jego wniosek przez Dyrektora Izby Skarbowej w
Warszawie z upoważnienia Ministra Finansów interpretacjąindywidualnąz dnia 27.03.2008
r. przepisów prawa podatkowego dotyczącąpodatku od towarów i usług w zakresie
opodatkowania dostawy i montażu sprzętu medycznego potwierdzającąprawidłowość
zastosowania 7% stawki VAT do całości przedmiotu umowy/zamówienia obejmującego
dostawętomografu wraz z dodatkowym sprzętem medycznym oraz wykonaniem adaptacji
pomieszczeńdla potrzeb instalacji ww. sprzętu (interpretacja załączona do przystąpienia do
protestu).
Przystępujący do odwołania, ADO-MED przedstawił wydruk ze strony internetowej serwisu
podatkowego Ministerstwa Finansów (sip.mf.gov.pl) z interpretacjąindywidualnąz dnia
14.07.2009 r. wydanąprzez Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie dla podmiotu, którego
danych nie ujawniono, w której organ wydający stwierdził nieprawidłowośćzastosowania
jednolitej, obniżonej stawki VAT do dostawy urządzenia medycznego oraz adaptacji
pomieszczenia, w którym urządzenie jest instalowane. Według wydającego interpretacjędo
robót związanych z adaptacjąpomieszczenia należy stosowaćstawkępodstawową22%.
Po zamknięciu rozprawy, w dniu 03.12.2009 r. odwołujący przesłał do Izby wydruk z ww.
strony internetowej zawierający indywidualnąinterpretacjępodatkowąwydanąw dniu
28.01.2009 r. przez Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie potwierdzającąprawidłowość
zastosowania jednolitej, obniżonej stawki VAT do dostawy obejmującej urządzenie
medyczne oraz systemy oprogramowania związane z obsługątego urządzenia.
Ponadto TMS przedstawiła na rozprawie wydanąna jej wniosek opinięprawnądoradcy
podatkowego, prof. dr hab. Witolda Modzelewskiego, z Kancelarii Instytut Studiów
Podatkowych Modzelewski i Wspólnicy, z której wynikało, iżzamawiający nie jest
uprawniony do zakwestionowania wydanej na podstawie przepisów Ordynacji podatkowej
interpretacji indywidualnej, a wykonawca nie może ponosićnegatywnych konsekwencji z
tytułu zastosowania wskazanej w interpretacji stawki opodatkowania (w tym równieżw
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp).
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że odwołujący legitymuje sięinteresem
prawnym w korzystaniu ześrodków ochrony prawnej, o których stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
Następnie, tytułem uwag wprowadzających, Izba wskazuje, iżzamawiający w trakcie
postępowania, jak i w samej specyfikacji istotnych warunków zamówienia, miesza
wymagania dotyczące treści oferty z instytucjąwarunków udziału w postępowaniu, tak jak i
dokumenty i załączniki składające sięna treśćoferty (opisującymi i dookreślającymi
zobowiązanie wykonawcy) z dokumentami potwierdzającymi spełnianie warunków udziału w
postępowaniu oraz potwierdzającymi, iżdostawy, usługi oraz roboty budowlane oferowane
przez wykonawców spełniająwymogi zamawiającego.
W przypadku braku przedłożenia oświadczenia, o którym stanowi art. 44 ustawy, sankcjąw
stosunku do wykonawcy jest jego wykluczenie z udziału w postępowaniu na podstawie art.
24 ust. 2 pkt 3 ustawy, a nie odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2.
Dyspozycja zawarta w art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp stanowiąca o konieczności odrzucenia oferty
w przypadku gdy treśćoferty nie odpowiada treści siwz, znajduje zastosowanie w przypadku
niezgodności materialnej zakresu zobowiązania wynikającego z treści oferty z
zobowiązaniem opisanymi i wymaganym w siwz ewentualnie braku czy niezgodnego z siwz
przygotowania elementów oferty, które ww. treści zobowiązaniowe mająwyrażaći
dookreślać. Wżadnym razie hipotezy ww. przepisu nie wypełnia brak załączenia do oferty
dokumentów i oświadczeńpotwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu
albo dokumentów wymaganych i mnożonych przez zamawiającego dla celów formalnych,
pozbawionych wświetle przepisów ustawyżadnego znaczenia dla prowadzonego
postępowania. Za pozbawione podstawy prawnej i nieskuteczne uznaćwięc należy
zapewnienia zamawiającego formułowane w siwz o odrzuceniu oferty w przypadku
nieprzedłożenia któregokolwiek z oświadczeńbądźdokumentów wskazanych w siwz –
zamknięty katalog przesłanek odrzucenia oferty statuuje art. 89 ust. 1 ustawy i jako taki nie
może byćrozszerzany przez zamawiającego.
W odniesieniu do stawianego odwołującemu zarzutu nie złożenia prawidłowego
oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, Izba stwierdza, iżzarzuty
tego typu sąwynikiem nadmiernej komplikacji wzoru oświadczenia w tym przedmiocie.
Zamiast pozostawienia wykonawcom swobody w przedmiocie skomponowania treści takiegoświadczenia lub poprzestaniu na jednozdaniowym, odpowiadającym treści art. 44 Pzp,
wzorze takowego, zamawiającyżądał pod groźbąodrzucenia oferty, przedłożenia
oświadczenia, w którym przewidział wykreślanie jednego z punktów (2 lub 3) o treści
wzajemnie sięwykluczającej (w przypadku gdy wykonawca osobiście dysponuje całym
potencjałem niezbędnym do wykonania zmówienia, zmaczu tp,że nie ma potrzeby
posiłkowania siępotencjałem innych podmiotów w jakimkolwiek zakresie, i na odwrót – w
przypadku gdy zamierza wykazaćsiępotencjałem innych podmiotów choćby w jak
najmniejszej części, to znaczy,że sam nie dysponuje takowym potencjałem i punkt
oświadczenia dotyczący powyższego powinien wykreślić). Ze zgodnego z powyższym
rozumowaniem wykreślenia adekwatnego punktu wzoru oświadczenia zamawiający wyciąga
daleko idące wnioski jakoby odwołujący oświadczył w ten sposób, iżnie dysponuje
doświadczeniem i potencjałem niezbędnym do wykonania przedmiotowego zamówienia.
Biorąc pod uwagęcałokształt okoliczności sprawy, m.in. fakt potwierdzania przez
odwołującego równieżinnymi dokumentami spełniania konkretnych, stawianych przez
zamawiającego warunków udziału w postępowaniu oraz nieracjonalnośćprzyjmowania,że
wykonawca chciał złożyćoświadczenie o niespełnianiu warunków udziału w postępowaniu,
stwierdzićnależy, iżwniosek tego typu jest nieuprawniony. Ponadto Izba wskazuje, iżw
trakcie rozprawy odwołujący złożył do protokołu oświadczenie o spełnianiu warunków udziału
w postępowaniu.
Reasumując Izba uznała, iżzamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez jego
niewłaściwe zastosowanie, a odwołujący właściwie potwierdził spełnianie warunków udziału
w postępowaniu, tzn. złożył stosowne oświadczenie w tym przedmiocie, a tym samym
zbędnym mnożeniem formalnych czynności w postępowaniu byłoby nakazywanie
zamawiającemu wzywania do uzupełnienia ww. oświadczenia na podstawie przepisu art. 26
ust. 3 ustawy, który uzupełnianie takich oświadczeńprzewiduje.
W przedmiocie zarzutu dotyczącego braku oświadczenia o wysokich walorach użytkowych
aparatu, Izba wskazuje, iżzgodnie z normąwyrażonąw art. 25 ust. 1 ustawy zamawiający
możeżądaćod wykonawców wyłącznie oświadczeńi dokumentów niezbędnych do
przeprowadzenia postępowania. Biorąc pod uwagę, iżweryfikacja oferowanej dostawy
odbywa sięw odniesieniu do opisu przedmiotu zamówienia na podstawie treści oferty w
oparciu o normatywne ramy art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, a nie w odniesieniu do nieostrych i
niedookreślonych pojęćzawartych w wymaganym oświadczeniu, stwierdzićnależy, iżtreść
tego oświadczenia nie niesie w sobieżadnych treści normatywnych czy zobowiązaniowych i
jako takie jegożądanie należy uznaćza zbędne dla przeprowadzenia postępowania. Tym
samym brak ww. oświadczenia nie uprawnia do zastosowania dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp.
Ponadto, wobec braku określenia w siwz dokładnej formy oświadczenia i precyzyjnej miary i
odniesienia dla wymaganych treści w nim zawartych (do jakiego rzeczywistego poziomu
jakości i funkcjonalności należało odnieśćsięw przedmiotowym oświadczeniu), za takowe
można uznaćoświadczenie przedłożone na 32 stronie załączników do oferty odwołującego.
W nawiązaniu do zarzutu dotyczącego załączenia do oferty nieaktualnego podpisanego
wzoru umowy, Izba wskazuje, iżw przypadku braku przedłożenia tego typu wzoru w ogóle,
do rozważenia pozostawałaby kwestia czy taka niezgodnośćsposobu przygotowania oferty z
wymogami siwz jest pozbawionym konsekwencji prawnych uchybieniem, co do wymaganej
formy przygotowania oferty i pominięciem wyrażanej w tej formie woli zawarcia umowy na
warunkach wymaganych w siwz, która została jużwyrażona w ofercie w innych sposób.
Jednakże, wobec podpisania i przedłożenia wzoru umowy w brzmieniu nieodpowiadającym
aktualnej treści siwz, powstaje sytuacja, w której złożono w ten sposób oświadczenie woli o
treści sprzecznej z siwz, którego materialnym substratem jest tekst przedstawionej umowy.
W szczególności w ten sposób w samej treści oferty powstaje wewnętrzna sprzeczność
pomiędzy formularzem ofertowym stanowiącym zobowiązanie do wykonania zamówienia
zgodnie z wymaganiami siwz, a podpisanym wzorem umowy, który zakłada odmienne
wykonanie zobowiązań, a którego przedłożenie może byćodczytywane jako proponowanie
zamawiającemu podpisania umowy w takim kształcie.
Powołane wyżej okoliczności faktyczne uzasadniająstwierdzenie niezgodności treści oferty z
treściąsiwz, które dla ewentualnego zaniechania odrzucenia oferty wymaga wyjaśnienia lub
usunięcia w trybie i zakresie dopuszczonym w przepisach ustawy. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
stanowi bowiem wyraźnie, iżodrzuca sięofertę, której treśćnie odpowiada treści siwz z
zastrzeżeniem uprzedniego zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Natomiast zgodnie z
powołanym wyżej przepisem zamawiający obligatoryjnie poprawia omyłki w ofercie
polegające na
niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Należy przyjąćmożliwie szerokie rozumienie
terminu omyłka użytego w ww. przepisie. Omyłkąbędąwięc zarówno błędy w przygotowaniu
oferty i odpowiednim, prawidłowym wyrażeniu jej treści popełnione przez wykonawcę, jak też
pominięcia (np. wynikające z zapomnienia, błędnego rozumienia wymagańsiwz…. etc.) w
wypełnieniu czy przedłożeniu wszystkich elementów oferty. Podstawowąprzesłanką
warunkującązastosowanie powołanego przepisu jest więc stopień„istotności” zmian w treści
oferty, których dokonania wymagałoby doprowadzenia do stanu zgodności oferty z siwz.
Tymczasem w związku z opisanym wyżej charakterem ewidentnej omyłki, co do
przedłożenia aktualnego wzoru umowy oraz składanych w przystąpieniu do protestu i na
rozprawie oświadczeńodwołującego, iżdeklarował (w ofercie) i deklaruje wolęzawarcia
umowy w sprawie zamówienia w brzmieniu na dzieńskładania ofert, poprawienie omyłki
będzie miało raczej charakter wyeliminowania wewnętrznej sprzeczności w oświadczeniu
woli wykonawcy, niżwprowadzaniu istotnych zmian w jej treści.
W związku z powyższym zasadne stało sięnakazanie zamawiającemu poprawienie oferty
odwołującego w zakresie uaktualnienia załączonego, podpisanego wzoru umowy.
Technicznie czynnośćpoprawienia oferty może odbyćsięw taki sposób,że zamawiający w
ramach poprawienia omyłki odwołującego przedłoży wykonawcy aktualny projekt umowy
zwracając sięo akceptacjępoprawki poprzez podpisanie wzoru umowy pod sankcją
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp.
Brak udokumentowania dopuszczenia oferowanego przez odwołującego urządzenia do
obrotu medycznego za pomocąwpisu do rejestru wyrobów medycznych równieżnie
uzasadnia odrzucenia oferty bądźwykluczenia wykonawcy bez dokonania wezwania do
uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp.
Wymogiem zamawiającego w przedmiocie cech jakie ma spełniaćoferowany tomograf, byłożądanie aby urządzenie posiadało dopuszczenie do użytkowania w placówkach Służby
Zdrowia zgodnie z ustawąo wyrobach medycznych. Natomiast dla udokumentowania
powyższegożądano przedłożenia dowodu wpisu do rejestru wyrobów medycznych, o którym
stanowiąprzepisy ww. ustawy. Powyższego wyraźnie i precyzyjnie sformułowanego w siwzżądania, co do sposobu potwierdzenia spełniania warunku dotyczącego dostawy, odwołujący
wżaden sposób w we właściwych terminach nie zakwestionował. Ponadto truizmem jest
konstatacja,że zgłoszenie do rejestru nie jest wpisem do rejestru. Tym samym stwierdzić
należy, iżTMS nie przedłożyła dokumentu potwierdzającego, iżoferowane dostawy spełniają
wymagania zamawiającego, któregożądano w siwz.
Jednakże zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy zamawiający wzywa wykonawców, którzy w
określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeńlub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 do ich złożenia w wyznaczonym terminie.
Zdanie drugie przepisu stanowi, iżzłożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i
dokumenty powinny potwierdzaćspełnianie przez wykonawcęwarunków udziału w
postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
wymagańokreślonych przez zamawiającego, nie później niżw dniu, w którym upłynął termin
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert.
Niewątpliwie dokumenty potwierdzające dokonanie wpisu do rejestru należądo kategorii
dokumentów, o których stanowi art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy, tj. potwierdzająspełnianie przez
oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagańokreślonych przez
zamawiającego i jako takie podlegająobligatoryjnemu uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust.
3 Pzp.
Zasadne staje sięwięc nakazanie zamawiającemu wezwanie TMS do uzupełnienia
przedmiotowego dowodu dokonania wpisu tomografu do rejestru wyrobów medycznych. W
ten sposób zamawiający będzie mógł zgodnie z przepisami ustawy uzyskaćdokument,
któregożądał w siwz.
Izba zaznacza, iżwymóg zamawiającego odnośnie przedmiotu dostawy sformułowany w
siwz nie dotyczył wpisania urządzenia do rejestru wyrobów medycznych ale jego
dopuszczenia do użytkowania w placówkach Służby Zdrowia. Natomiast dokument
potwierdzający wpis, dokonany nawet po terminie składania ofert, w zestawieniu z innymi
dokumentami (zgłoszenie do rejestru, deklaracja zgodności CE) potwierdzał będzie, iżjużw
chwili składania ofert oferowany tomograf spełniał wymagania zamawiającego, tj. wświetle
przepisów ustawy o wyrobach medycznych (art. 4 i n., art. 54) był dopuszczony do obrotu i
używania na terytorium RP.
W trakcie oceny powyższego Izba nie wzięła pod uwagęopinii Wydziału Prawnego Urzędu
Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych.
Niniejsza opinia prawna zawiera ogólnikowe twierdzenie w przedmiocie możliwości
posługiwania siędokumentem zgłoszenia do rejestru w postępowaniach o udzielenie
zamówienia publicznego, które właściwie można odnieśćdo większości dokumentów
urzędowych i prywatnych, które mogądotyczyćjakichkolwiek zagadnień, których
wykazywanie w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego będzie
potrzebne. Ponadto opinia nie zawiera wskazania jakiejkolwiek podstawy prawnej ani
powołania adekwatnych przepisów, a wnioskując z daty tam zawartej (rok 2003), została
wydana na tle nieobowiązujących regulacji (zarówno w odniesieniu do ustawy o wyrobach
medycznych, jak i do Pzp, wskazaćnależy,że zostały uchwalone w roku 2004).
Izba potwierdza naruszenie przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy poprzez jego
niewłaściwe zastosowanie jako podstawy odrzucenia oferty odwołującego w związku z
przyjętąw ofercie stawkąpodatku od towarów i usług.
Izba bynajmniej nie rozstrzygała, jakąstawkę/stawki podatku od towarów i usług należałoby
zastosowaćdo przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu oraz przyjąćw ofercie wświetle obowiązujących przepisów podatkowych. Izba podnosi jedynie i stwierdza,że przepis
art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy, który stanowi o odrzucaniu ofert zawierających błędy w obliczaniu
ceny nie odnosi siędo przypadku przyjęcia i zastosowania przez wykonawcęniezgodnej z
prawem stawki VAT. Wobec braku przepisu, który dosłownie w hipotezie przesłanki
odrzucenia oferty odsyłałby do niewłaściwych stawek podatkowych, wskazaćnależy,że
równieżpogląd przeciwny (dominujący zarówno w doktrynie jak i orzecznictwie sądowym i
arbitrażowym dot. zamówieńpublicznych) zasadza sięna mniej lub bardziej uprawnionej
wykładni powołanego przepisu, opierając się, przeważnie w sposób dorozumiany, na
utożsamieniu pojęcia błędu (tu: błędu w obliczeniu ceny) z niezgodnym z prawem
naliczeniem VAT przez płatnika podatku, które może byćdokonane zarówno w wyniku błędu
co do oceny obowiązujących w tym zakresie przepisów, jak teżpolegaćnaświadomym
zastosowaniu niewłaściwej stawki podatku lub podstawy opodatkowania. Skład orzekający
Izby stoi na stanowisku, iżjest to utożsamienie nieuzasadnione.
Zamawiający nie jest organem podatkowym weryfikującym wysokośćzobowiązań
podatkowych wykonawców. Ponadto zawsze, niezależnie od zastosowanej przez
wykonawcęw ofercie stawki VAT zapłaci cenębrutto, która następnie niezależnie od
rozliczeńpłatnika z urzędem skarbowym pozostanie niezmieniona w całym okresie realizacji
zamówienia, a czynnośćcywilnoprawna nieprawidłowo opodatkowana i rozliczona w tym
zakresie nie jest dotknięta sankcjąnieważności.
Izba wskazuje na nie dające siępogodzićz postulatem racjonalności i spójności sytemu
prawnego państwa konsekwencje przyjęcia zastosowania ww. przepisu do błędów w
obliczeniu podatku VAT (czy to w zakresie stawki czy wartości podstawy opodatkowania),
które pociągałoby za sobąkoniecznośćrozstrzygania przez zamawiającego np. o
prawidłowości zastosowanej stawki VAT, nawet gdy wykonawcy uczestniczący w
postępowaniu dysponująi powołująsięna sprzeczne interpretacje właściwych i najbardziej
kompetentnych w sprawie organów podatkowych.
Zamawiający nie jest adresatem dyspozycji art. 14b § 2 Ordynacji podatkowej i nie jest
związany stanowiskiem zawartym w indywidualnej interpretacji podatkowej, o której mowa w
art. 14a i n. ww. ustawy (wbrew sugestiom, które zdająsięwypływaćz przedstawionej przez
odwołującego opinii Instytutu Studiów Podatkowych) Tym samym, gdy naliczanie podatku
VAT zostanie uznane za „podpadające” pod hipotezęart. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp,
konsekwentnie, biorąc pod uwagę, iżw identycznym stanie faktycznym dwie różne stawki
VAT nie mogąbyćjednocześnie uznane za prawidłowe, to nawet w przypadku gdy
konkurujący o zamówienie wykonawcy dysponująkorzystnymi dla siebie, a wzajemnie
sprzecznymi indywidualnymi interpretacjami podatkowymi, zamawiający jako związany
przepisami ustawy będzie musiał zadecydować, która oferta podlega w tym zakresie
odrzuceniu. Paradoksalnie, wykonawca uzyskując interpretacjępodatkowąi przygotowując
w dobrej wierze zgodnąz niąofertę, czyli będąc zabezpieczonym przed negatywnymi
konsekwencjami zastosowania przyjmowanych i rozliczanych przez niego stawek
podatkowych w zakresie ewentualnych domiarów podatkowych i odpowiedzialności
karnoskarbowej (art. 14c Ordynacji podatkowej), nie miałbyżadnych gwarancji co do
ewentualnego braku odrzucenia jego oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. Indywidualne interpretacje podatkowe w postępowaniu o udzielenie
zamówienia mogłyby stanowićjedynieśrodek dowodowy, a ich rozstrzygnięcia i
uzasadnienia oddziaływaćna zamawiających jedynie poprzez zawartątam argumentacjęi
autorytet organów, które je wydają.
W związku z brakiem znaczenia dla zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp problemu ustalania
właściwej dla przedmiotu zamówienia stawki podatku od towaru i usług, w trakcie
wyrokowania nie wzięto pod uwagęprzedkładanych przez uczestników postępowania
indywidualnych interpretacji podatkowych, które w tej sytuacji mogąposłużyćjedynie jako
dowód możliwości uzyskiwania przez podatników czy płatników różnych stanowisk organów
skarbowych w przedmiocie sposobu i zakresu zastosowania prawa podatkowego w ich
indywidualnych sprawach.
Uwzględniając powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach Izba orzekła stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp. Uwzględniono koszty zastępstwa procesowego pełnomocnika odwołującego, na
podstawie faktury złożonej do akt sprawy – zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zmianami).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz.
U.
z
r.
Nr
223,
poz.
1655
ze
zm.)
na
niniejszy
wyrok
-
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego we Włocławku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonanie powtórnej oceny ofert z
uwzględnieniem oferty odwołującego w sposób wskazany w uzasadnieniu.
2. Kosztami postępowania obciąża Szpital Wojewódzki, 87-800 Włocławek, ul. Wieniecka
49
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez TMS Sp. z o.o., 02-952 Warszawa, ul. Wiertnicza 84;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 062 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sześćdziesiąt
dwa złote zero groszy) przez Szpital Wojewódzki, 87-800 Włocławek, ul. Wieniecka
49 na rzecz TMS Sp. z o.o., 02-952 Warszawa, ul. Wiertnicza 84 stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kwoty zaliczonej na poczet kosztów
postępowania z wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
3)
dokonaćzwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz TMS Sp. z o.o., 02-952 Warszawa, ul. Wiertnicza
84.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Szpital Wojewódzki we Włocławku, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) – zwanej dalej
"ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę
tomografu komputerowego.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust 8 Pzp.
W dniu 24.09.2009 r. zamawiający zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty w
postępowaniu, za którąuznano ofertęToshiba Medical Systems Sp. z o.o. z Warszawy
(zwana dalej „TMS”).
PROTEST
W dniu 05.10.2009 r. ADO-MED Sp. z o.o. (zwana dalej „ADO-MED”) zeŚwiętochłowic
wniosła protest na ww. czynnośćzamawiającego domagając sięodrzucenia oferty TMS na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy jako ofertęniezgodąz treściąspecyfikacji istotnych
warunków zamówienia (siwz) oraz zawierającąbłędy w obliczeniu ceny.
Jako niezgodnośćtreści oferty z treściąsiwz kwalifikującąofertędo odrzucenia na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp wskazano:
−
brak złożenia prawidłowego oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w
postępowaniu wymaganego w siwz (rozdz. VI pkt A.5) – wybrany wykonawca
poprzez wykreślenie odpowiedniej części oświadczenia wykazał, iżnie posiada
odpowiedniej wiedzy i doświadczenia oraz nie dysponuje potencjałem technicznym i
osobami, które umożliwiąwykonanie zamówienia oraz nie przedstawił zobowiązania
podmiotów, które umożliwiąmu wykonanie zamówienia w zakresie dostawy,
montażu, szkolenia i serwisu tomografu komputerowego;
−
brak złożenia wraz z ofertąwymaganego w siwz (rozdz. III pkt 3a) oświadczenia w
przedmiocie wysokiej niezawodności i bezpieczeństwa użytkowanego sprzętu;
−
brak złożenia wraz z ofertąwymaganego w siwz (rozdz. VI pkt A.8)
zaakceptowanego i podpisanego projektu umowy – załączony do oferty projekt
umowy nie uwzględnia modyfikacji siwz z dnia 03.07.2009 r.
−
brak złożenia wraz z ofertąwymaganego w siwz (rozdz. VI pkt A.16) dowodu
uzyskania wpisu oferowanego tomografu komputerowego do rejestru wyrobów
medycznych - TMS załączyła do oferty jedynie zgłoszenie urządzenia do rejestru.
Jako błąd w obliczeniu ceny kwalifikujący ofertędo odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 6 Pzp wskazano obniżoną(wyjątkową, preferencyjną) stawkęVAT (7%) zastosowaną
przez wykonawcędo całego zakresuświadczenia objętego ofertą, gdy stawka ta mogła
zgodnie z obowiązującymi przepisami podatkowymi odnosićsiętylko do dostawy wyrobu
medycznego jakim jest tomograf komputerowy, a nie np. do robót/usług związanych
adaptacjąi przygotowaniem pomieszczeńw których urządzenie będzie zainstalowane, które
powinny zostaćobjęte stawkąpodstawowąVAT (22%).
PRZYSTĄPIENIE DO PROTESTU
W dniu 06.10.2009 zamawiający przekazał informacjęo wniesieniu protestu, a w dniu
09.10.2009 r. TMS przyłączyła siędo postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia
protestu wnosząc o jego oddalenie.
Przystępujący podniósł, iżprzedłożone przez niego oświadczenia i dokumenty sązgodne ze
specyfikacjąistotnych warunków zamówienia, a składając ofertęwyraził wolęzawarcia
umowy w treści obowiązującej w chwili otwarcia ofert.
Odnośnie dokumentów potwierdzających uzyskanie wpisu do Rejestru Wytwórców i
Wyrobów Medycznych TMS wskazała, iżproces uzyskania wpisu trwa często kilka miesięcy i
z tego to powodu zgłoszenie do RWiWM jest w postępowaniach przetargowych traktowane
na równi z wpisem. Na potwierdzenie powyższego załączono kopięopinii Wydziału
Prawnego Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów
Biobójczych w Warszawie.
Odnosząc siędo zarzutów dotyczących zastosowanej stawki podatku od towarów i usług
przystępujący wskazał, iżprzedmiot zamówienia ma charakter kompleksowy i jako taki
objęty będzie jednąumowącywilnoprawną, w której czynnośćdostawy, montażu i
uruchomienia tomografu będzieświadczeniem głównym, a realizacja pozostałych czynności
będzie miała charakter pomocniczy, którego celem będzie prawidłowe funkcjonowanie
tomografu. Ponadto wykonawca dysponuje stosownąinterpretacjąindywidualnąwydaną
przez Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z dnia 27 marca 2008 roku odnośnie
stosowania przepisów prawa podatkowego, z której wynika, iżdoświadczeńkompleksowych
należy zastosowaćstawkępodatku od towarów i usług właściwądlaświadczenia głównego
tj. dostawy, montażu i uruchomienia tomografu komputerowego w wysokości 7%.
ROZSTRZYGNIĘCIE PROTESTU
W dniu 15.10.2009 r. zamawiający uwzględnił protest ADO-MED oraz postanowił odrzucić
ofertęTMS i wybraćofertęADO-MED.
Zamawiający podzielił zarzuty protestującego podniesione w stosunku do oferty pierwotnie
wybranej w zakresie jej niezgodności z treściąsiwz. Odnosząc sięnatomiast do zarzutu
związanego z błędnie przyjętąi zastosowanądo obliczenia ceny oferty stawkąVAT,
zamawiający stwierdził: „....że orzecznictwo w przedmiocie stawki podatku VAT w zakresie
dostaw i montażu sprzętu medycznego nie jest jednolite. Zamawiający dysponuje treścią
interpretacji indywidualnej znak IP-PP2-443-12/082/AZ z dnia 27 marca 2008r, wydanej
przez Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie w imieniu Ministra Finansów na rzecz spółki
TMS, z której wynika, iżistnieje możliwośćzastosowania jednej stawki podatku od towarów i
usług właściwej dlaświadczenia głównego, tj. dostawy urządzenia np. tomografu
komputerowego. Zamawiającemu znane sąrównieżinne interpretacje, potwierdzające tę
tezę, bądźteżuważające jąza błędną. Przeważa jednak pogląd, iżzastosowanie błędnej
stawki podatku od towarów i usług VAT stanowi obligatoryjnąpodstawęodrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.”
ODWOŁANIE
W dniu 22.10.2009 TMS wniosła odwołanie od ww. rozstrzygnięcia protestu zarzucając
zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 2 i 6 w zw. z art. 7 ust. 1 i z art. 26 ust. 3
ustawy oraz wniosła o powtórzenia czynności oceny ofert z udziałem jej oferty oraz wybór tej
oferty jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący w pełni podtrzymał i poparł stanowisko wyrażone w przystąpieniu do protestu.
Obok wskazania, iżzastosowana w ofercie odwołującego stawka podatku od towarów i usług
jest prawidłowa, podniesiono, iżzamawiający nie jest uprawniony do oceny i rozstrzygania
jaka stawka VAT jest wiążąca dla uczestników postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, tj. nie ma prawa do odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 6 Pzp oferty,
której cena została obliczona w inny sposób niżzamawiający zakładał lub uznaje za zgodny
z obowiązującymi przepisami prawa podatkowego. Wykonawcy w każdym przypadku
(z wyłączeniem sytuacji opisanej wart. 91 ust. 3 a ustawy) otrzymująod zamawiającego cenę
brutto, którąwg własnych decyzji i ryzyka pomniejszająo wynikającąz adekwatnych
przepisów stawkęVAT (wyrok KIO z 12.08.2009 r. sygn. akt. 987/09). W przypadku
wystąpienia ewentualnych błędów w zastosowaniu stawki VAT, to na podatniku (wykonawcy)
będzie ciążyćobowiązek właściwego uregulowania podatku oraz będzie odpowiadał za jego
niewłaściwe naliczenie i przekazanie przed organami skarbowymi.
Uwzględniając dokumentację postępowania, a także stanowiska i oświadczenia stron
oraz uczestnika postępowania złożone na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
Zgodnie z rozdz. VI siwz pt. „Wykaz oświadczeńi dokumentów jakie majądostarczyć
Wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu”, lit. A, pkt
5/, celem potwierdzenia spełniania warunków z art. 22 ustawy zamawiający wymagał
przedłożenia oświadczenia zgodnie z załącznikiem nr 2 do siwz. Pkt 2 ww. załącznika brzmi:
„posiadamy niezbędnąwiedzęi doświadczenie oraz dysponujemy potencjałem technicznym i
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia”, natomiast pkt 3 stanowi: „przedstawiamy
pisemne zobowiązanie innych podmiotów do udostępniania potencjału technicznego i osób
zdolnych do wykonania zamówienia”. Oba ww. punkty oświadczenia zostały oznaczone
gwiazdkąodsyłającądo przepisu, który informował „Niepotrzebne skreślić”.
Odwołujący przedłożył wraz ze swojąofertą(str. 5 załączników do oferty) oświadczenie, w
którym wykreślił punkt 2.
Na stronie 6 i 7 załączników do oferty znajdująsięoświadczenia, odpowiednio firm EKOMED
Sp. z o.o. i PIXEL Technology, o udostępnieniu potencjału technicznego i personalnego do
wykonania wstrzykiwacza kontrastu oraz systemów PSCS/RIS (części przedmiotu
zamówienia).
W rozdz. III siwz zatytułowanym „Opis przedmiotu zamówienia”, pkt 3 lit. a/ zamawiający
sformułował wymóg aby oferowany sprzęt charakteryzował sięwysokąniezawodnościąi
bezpieczeństwem użytkowania orazże wymaga oświadczenia wykonawcy w tym
przedmiocie (ze wskazaniem modelu tomografu).
Odwołujący przedłożył oświadczenie (strona 32 załączników do oferty), w którym
poświadczył, iżzaoferowany przez niego tomograf TSX-101A (Aquilion) spełnia wszystkie
minimalne wymagania określone w siwz.
W rozdziale VI siwz pt. „Wykaz oświadczeńi dokumentów jakie majądostarczyćWykonawcy
w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu”, lit. A, pkt 8
zamawiający celem potwierdzenia spełniania warunków z art. 22 ustawy wymagał
przedłożenia podpisanego i zaakceptowanego projektu umowy stanowiącego załącznik nr 5
do siwz.
W dniu 03.07.2009 r. zamawiający zmodyfikował brzmienie wzoru umowy.
Wykonawca do swojej oferty załączył podpisany wzór umowy w brzmieniu obowiązującym w
dniu wszczęcia postępowania, tj. nie uwzględniając zmian z dnia 03.07.2009 r.
W rozdz. III siwz „Opis przedmiotu zamówienia”, pkt 3 lit. f/ zamawiający zawarł wymóg, iż
oferowany sprzęt winien posiadaćdopuszczenie do użytkowania w placówkach Służby
Zdrowia, spełniając wymogi określone co najmniej w ustawie z dnia 20 kwietnia 2004 r. (Dz.
U. Nr 93, poz. 896 ze zm.).
Natomiast w rozdziale VI siwz pt. „Wykaz oświadczeńi dokumentów jakie majądostarczyć
Wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu”, lit. A, pkt
16, celem potwierdzenia spełniania warunków z art. 22 ustawy zamawiający wymagał
przedłożenia dowodu uzyskania wpisu oferowanego sprzętu do rejestru wyrobów
medycznych – zgodnie z art. 52 i 54 ustawy o wyrobach medycznych.
TMS do swojej oferty (str. 99) załączyła „Formularz zgłoszenia do rejestracji wyrobów
medycznych i podmiotów odpowiedzialnych za ich wprowadzanie do obrotu i do używania”
dotyczący tomografu komputerowego model TSX-101A w rożnych konfiguracjach z
potwierdzonądatąwpływu do Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów
Medycznych i Produktów Biobójczych w dniu 27.05.2009 r.
Ponadto odwołujący do przystąpienia do protestu załączył opinięWydziału Prawnego Urzędu
Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych w
Warszawie z dnia 15.12.2003 r., z której wynikało, iżwedług wystawiającego opinię
zgłoszenie urządzenia medycznego do Rejestru Wytwórców i Wyrobów Medycznych bez
potwierdzenia dokonania wpisu jest dokumentem warunkowo dopuszczającym do obrotu i
używania wyrobu i tym samym dokumentem uprawniającym do udziału w postępowaniach o
udzielenie zamówienia publicznego.
W rozdz. XII siwz „Opis sposobu obliczenia ceny…”, w pkt 4 zamawiający wymagał, aby
cena ofertowa podana została w wartościach netto i brutto, z wyodrębnieniem
obowiązujących stawek podatku od towarów i usług (VAT).
Przedmiot zamówienia w niniejszym postępowaniu obejmuje m.in. dostawętomografu
komputerowego, dostawęsystemów informatycznych służących do archiwizowania i
przetwarzania danych pochodzących z pracy tomografu oraz adaptacjępomieszczeńwraz z
instalacjąurządzenia w tak przygotowanych wnętrzach.
Jak expressis verbis wynika z formularza ofertowego (str. 1) złożonego przez wykonawcę,
cena oferty TMS zawiera 7% stawkęVAT.
Odwołujący dysponuje wydanąna jego wniosek przez Dyrektora Izby Skarbowej w
Warszawie z upoważnienia Ministra Finansów interpretacjąindywidualnąz dnia 27.03.2008
r. przepisów prawa podatkowego dotyczącąpodatku od towarów i usług w zakresie
opodatkowania dostawy i montażu sprzętu medycznego potwierdzającąprawidłowość
zastosowania 7% stawki VAT do całości przedmiotu umowy/zamówienia obejmującego
dostawętomografu wraz z dodatkowym sprzętem medycznym oraz wykonaniem adaptacji
pomieszczeńdla potrzeb instalacji ww. sprzętu (interpretacja załączona do przystąpienia do
protestu).
Przystępujący do odwołania, ADO-MED przedstawił wydruk ze strony internetowej serwisu
podatkowego Ministerstwa Finansów (sip.mf.gov.pl) z interpretacjąindywidualnąz dnia
14.07.2009 r. wydanąprzez Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie dla podmiotu, którego
danych nie ujawniono, w której organ wydający stwierdził nieprawidłowośćzastosowania
jednolitej, obniżonej stawki VAT do dostawy urządzenia medycznego oraz adaptacji
pomieszczenia, w którym urządzenie jest instalowane. Według wydającego interpretacjędo
robót związanych z adaptacjąpomieszczenia należy stosowaćstawkępodstawową22%.
Po zamknięciu rozprawy, w dniu 03.12.2009 r. odwołujący przesłał do Izby wydruk z ww.
strony internetowej zawierający indywidualnąinterpretacjępodatkowąwydanąw dniu
28.01.2009 r. przez Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie potwierdzającąprawidłowość
zastosowania jednolitej, obniżonej stawki VAT do dostawy obejmującej urządzenie
medyczne oraz systemy oprogramowania związane z obsługątego urządzenia.
Ponadto TMS przedstawiła na rozprawie wydanąna jej wniosek opinięprawnądoradcy
podatkowego, prof. dr hab. Witolda Modzelewskiego, z Kancelarii Instytut Studiów
Podatkowych Modzelewski i Wspólnicy, z której wynikało, iżzamawiający nie jest
uprawniony do zakwestionowania wydanej na podstawie przepisów Ordynacji podatkowej
interpretacji indywidualnej, a wykonawca nie może ponosićnegatywnych konsekwencji z
tytułu zastosowania wskazanej w interpretacji stawki opodatkowania (w tym równieżw
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp).
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że odwołujący legitymuje sięinteresem
prawnym w korzystaniu ześrodków ochrony prawnej, o których stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
Następnie, tytułem uwag wprowadzających, Izba wskazuje, iżzamawiający w trakcie
postępowania, jak i w samej specyfikacji istotnych warunków zamówienia, miesza
wymagania dotyczące treści oferty z instytucjąwarunków udziału w postępowaniu, tak jak i
dokumenty i załączniki składające sięna treśćoferty (opisującymi i dookreślającymi
zobowiązanie wykonawcy) z dokumentami potwierdzającymi spełnianie warunków udziału w
postępowaniu oraz potwierdzającymi, iżdostawy, usługi oraz roboty budowlane oferowane
przez wykonawców spełniająwymogi zamawiającego.
W przypadku braku przedłożenia oświadczenia, o którym stanowi art. 44 ustawy, sankcjąw
stosunku do wykonawcy jest jego wykluczenie z udziału w postępowaniu na podstawie art.
24 ust. 2 pkt 3 ustawy, a nie odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2.
Dyspozycja zawarta w art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp stanowiąca o konieczności odrzucenia oferty
w przypadku gdy treśćoferty nie odpowiada treści siwz, znajduje zastosowanie w przypadku
niezgodności materialnej zakresu zobowiązania wynikającego z treści oferty z
zobowiązaniem opisanymi i wymaganym w siwz ewentualnie braku czy niezgodnego z siwz
przygotowania elementów oferty, które ww. treści zobowiązaniowe mająwyrażaći
dookreślać. Wżadnym razie hipotezy ww. przepisu nie wypełnia brak załączenia do oferty
dokumentów i oświadczeńpotwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu
albo dokumentów wymaganych i mnożonych przez zamawiającego dla celów formalnych,
pozbawionych wświetle przepisów ustawyżadnego znaczenia dla prowadzonego
postępowania. Za pozbawione podstawy prawnej i nieskuteczne uznaćwięc należy
zapewnienia zamawiającego formułowane w siwz o odrzuceniu oferty w przypadku
nieprzedłożenia któregokolwiek z oświadczeńbądźdokumentów wskazanych w siwz –
zamknięty katalog przesłanek odrzucenia oferty statuuje art. 89 ust. 1 ustawy i jako taki nie
może byćrozszerzany przez zamawiającego.
W odniesieniu do stawianego odwołującemu zarzutu nie złożenia prawidłowego
oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, Izba stwierdza, iżzarzuty
tego typu sąwynikiem nadmiernej komplikacji wzoru oświadczenia w tym przedmiocie.
Zamiast pozostawienia wykonawcom swobody w przedmiocie skomponowania treści takiegoświadczenia lub poprzestaniu na jednozdaniowym, odpowiadającym treści art. 44 Pzp,
wzorze takowego, zamawiającyżądał pod groźbąodrzucenia oferty, przedłożenia
oświadczenia, w którym przewidział wykreślanie jednego z punktów (2 lub 3) o treści
wzajemnie sięwykluczającej (w przypadku gdy wykonawca osobiście dysponuje całym
potencjałem niezbędnym do wykonania zmówienia, zmaczu tp,że nie ma potrzeby
posiłkowania siępotencjałem innych podmiotów w jakimkolwiek zakresie, i na odwrót – w
przypadku gdy zamierza wykazaćsiępotencjałem innych podmiotów choćby w jak
najmniejszej części, to znaczy,że sam nie dysponuje takowym potencjałem i punkt
oświadczenia dotyczący powyższego powinien wykreślić). Ze zgodnego z powyższym
rozumowaniem wykreślenia adekwatnego punktu wzoru oświadczenia zamawiający wyciąga
daleko idące wnioski jakoby odwołujący oświadczył w ten sposób, iżnie dysponuje
doświadczeniem i potencjałem niezbędnym do wykonania przedmiotowego zamówienia.
Biorąc pod uwagęcałokształt okoliczności sprawy, m.in. fakt potwierdzania przez
odwołującego równieżinnymi dokumentami spełniania konkretnych, stawianych przez
zamawiającego warunków udziału w postępowaniu oraz nieracjonalnośćprzyjmowania,że
wykonawca chciał złożyćoświadczenie o niespełnianiu warunków udziału w postępowaniu,
stwierdzićnależy, iżwniosek tego typu jest nieuprawniony. Ponadto Izba wskazuje, iżw
trakcie rozprawy odwołujący złożył do protokołu oświadczenie o spełnianiu warunków udziału
w postępowaniu.
Reasumując Izba uznała, iżzamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez jego
niewłaściwe zastosowanie, a odwołujący właściwie potwierdził spełnianie warunków udziału
w postępowaniu, tzn. złożył stosowne oświadczenie w tym przedmiocie, a tym samym
zbędnym mnożeniem formalnych czynności w postępowaniu byłoby nakazywanie
zamawiającemu wzywania do uzupełnienia ww. oświadczenia na podstawie przepisu art. 26
ust. 3 ustawy, który uzupełnianie takich oświadczeńprzewiduje.
W przedmiocie zarzutu dotyczącego braku oświadczenia o wysokich walorach użytkowych
aparatu, Izba wskazuje, iżzgodnie z normąwyrażonąw art. 25 ust. 1 ustawy zamawiający
możeżądaćod wykonawców wyłącznie oświadczeńi dokumentów niezbędnych do
przeprowadzenia postępowania. Biorąc pod uwagę, iżweryfikacja oferowanej dostawy
odbywa sięw odniesieniu do opisu przedmiotu zamówienia na podstawie treści oferty w
oparciu o normatywne ramy art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, a nie w odniesieniu do nieostrych i
niedookreślonych pojęćzawartych w wymaganym oświadczeniu, stwierdzićnależy, iżtreść
tego oświadczenia nie niesie w sobieżadnych treści normatywnych czy zobowiązaniowych i
jako takie jegożądanie należy uznaćza zbędne dla przeprowadzenia postępowania. Tym
samym brak ww. oświadczenia nie uprawnia do zastosowania dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp.
Ponadto, wobec braku określenia w siwz dokładnej formy oświadczenia i precyzyjnej miary i
odniesienia dla wymaganych treści w nim zawartych (do jakiego rzeczywistego poziomu
jakości i funkcjonalności należało odnieśćsięw przedmiotowym oświadczeniu), za takowe
można uznaćoświadczenie przedłożone na 32 stronie załączników do oferty odwołującego.
W nawiązaniu do zarzutu dotyczącego załączenia do oferty nieaktualnego podpisanego
wzoru umowy, Izba wskazuje, iżw przypadku braku przedłożenia tego typu wzoru w ogóle,
do rozważenia pozostawałaby kwestia czy taka niezgodnośćsposobu przygotowania oferty z
wymogami siwz jest pozbawionym konsekwencji prawnych uchybieniem, co do wymaganej
formy przygotowania oferty i pominięciem wyrażanej w tej formie woli zawarcia umowy na
warunkach wymaganych w siwz, która została jużwyrażona w ofercie w innych sposób.
Jednakże, wobec podpisania i przedłożenia wzoru umowy w brzmieniu nieodpowiadającym
aktualnej treści siwz, powstaje sytuacja, w której złożono w ten sposób oświadczenie woli o
treści sprzecznej z siwz, którego materialnym substratem jest tekst przedstawionej umowy.
W szczególności w ten sposób w samej treści oferty powstaje wewnętrzna sprzeczność
pomiędzy formularzem ofertowym stanowiącym zobowiązanie do wykonania zamówienia
zgodnie z wymaganiami siwz, a podpisanym wzorem umowy, który zakłada odmienne
wykonanie zobowiązań, a którego przedłożenie może byćodczytywane jako proponowanie
zamawiającemu podpisania umowy w takim kształcie.
Powołane wyżej okoliczności faktyczne uzasadniająstwierdzenie niezgodności treści oferty z
treściąsiwz, które dla ewentualnego zaniechania odrzucenia oferty wymaga wyjaśnienia lub
usunięcia w trybie i zakresie dopuszczonym w przepisach ustawy. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
stanowi bowiem wyraźnie, iżodrzuca sięofertę, której treśćnie odpowiada treści siwz z
zastrzeżeniem uprzedniego zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Natomiast zgodnie z
powołanym wyżej przepisem zamawiający obligatoryjnie poprawia omyłki w ofercie
polegające na
niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Należy przyjąćmożliwie szerokie rozumienie
terminu omyłka użytego w ww. przepisie. Omyłkąbędąwięc zarówno błędy w przygotowaniu
oferty i odpowiednim, prawidłowym wyrażeniu jej treści popełnione przez wykonawcę, jak też
pominięcia (np. wynikające z zapomnienia, błędnego rozumienia wymagańsiwz…. etc.) w
wypełnieniu czy przedłożeniu wszystkich elementów oferty. Podstawowąprzesłanką
warunkującązastosowanie powołanego przepisu jest więc stopień„istotności” zmian w treści
oferty, których dokonania wymagałoby doprowadzenia do stanu zgodności oferty z siwz.
Tymczasem w związku z opisanym wyżej charakterem ewidentnej omyłki, co do
przedłożenia aktualnego wzoru umowy oraz składanych w przystąpieniu do protestu i na
rozprawie oświadczeńodwołującego, iżdeklarował (w ofercie) i deklaruje wolęzawarcia
umowy w sprawie zamówienia w brzmieniu na dzieńskładania ofert, poprawienie omyłki
będzie miało raczej charakter wyeliminowania wewnętrznej sprzeczności w oświadczeniu
woli wykonawcy, niżwprowadzaniu istotnych zmian w jej treści.
W związku z powyższym zasadne stało sięnakazanie zamawiającemu poprawienie oferty
odwołującego w zakresie uaktualnienia załączonego, podpisanego wzoru umowy.
Technicznie czynnośćpoprawienia oferty może odbyćsięw taki sposób,że zamawiający w
ramach poprawienia omyłki odwołującego przedłoży wykonawcy aktualny projekt umowy
zwracając sięo akceptacjępoprawki poprzez podpisanie wzoru umowy pod sankcją
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp.
Brak udokumentowania dopuszczenia oferowanego przez odwołującego urządzenia do
obrotu medycznego za pomocąwpisu do rejestru wyrobów medycznych równieżnie
uzasadnia odrzucenia oferty bądźwykluczenia wykonawcy bez dokonania wezwania do
uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp.
Wymogiem zamawiającego w przedmiocie cech jakie ma spełniaćoferowany tomograf, byłożądanie aby urządzenie posiadało dopuszczenie do użytkowania w placówkach Służby
Zdrowia zgodnie z ustawąo wyrobach medycznych. Natomiast dla udokumentowania
powyższegożądano przedłożenia dowodu wpisu do rejestru wyrobów medycznych, o którym
stanowiąprzepisy ww. ustawy. Powyższego wyraźnie i precyzyjnie sformułowanego w siwzżądania, co do sposobu potwierdzenia spełniania warunku dotyczącego dostawy, odwołujący
wżaden sposób w we właściwych terminach nie zakwestionował. Ponadto truizmem jest
konstatacja,że zgłoszenie do rejestru nie jest wpisem do rejestru. Tym samym stwierdzić
należy, iżTMS nie przedłożyła dokumentu potwierdzającego, iżoferowane dostawy spełniają
wymagania zamawiającego, któregożądano w siwz.
Jednakże zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy zamawiający wzywa wykonawców, którzy w
określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeńlub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 do ich złożenia w wyznaczonym terminie.
Zdanie drugie przepisu stanowi, iżzłożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i
dokumenty powinny potwierdzaćspełnianie przez wykonawcęwarunków udziału w
postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
wymagańokreślonych przez zamawiającego, nie później niżw dniu, w którym upłynął termin
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert.
Niewątpliwie dokumenty potwierdzające dokonanie wpisu do rejestru należądo kategorii
dokumentów, o których stanowi art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy, tj. potwierdzająspełnianie przez
oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagańokreślonych przez
zamawiającego i jako takie podlegająobligatoryjnemu uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust.
3 Pzp.
Zasadne staje sięwięc nakazanie zamawiającemu wezwanie TMS do uzupełnienia
przedmiotowego dowodu dokonania wpisu tomografu do rejestru wyrobów medycznych. W
ten sposób zamawiający będzie mógł zgodnie z przepisami ustawy uzyskaćdokument,
któregożądał w siwz.
Izba zaznacza, iżwymóg zamawiającego odnośnie przedmiotu dostawy sformułowany w
siwz nie dotyczył wpisania urządzenia do rejestru wyrobów medycznych ale jego
dopuszczenia do użytkowania w placówkach Służby Zdrowia. Natomiast dokument
potwierdzający wpis, dokonany nawet po terminie składania ofert, w zestawieniu z innymi
dokumentami (zgłoszenie do rejestru, deklaracja zgodności CE) potwierdzał będzie, iżjużw
chwili składania ofert oferowany tomograf spełniał wymagania zamawiającego, tj. wświetle
przepisów ustawy o wyrobach medycznych (art. 4 i n., art. 54) był dopuszczony do obrotu i
używania na terytorium RP.
W trakcie oceny powyższego Izba nie wzięła pod uwagęopinii Wydziału Prawnego Urzędu
Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych.
Niniejsza opinia prawna zawiera ogólnikowe twierdzenie w przedmiocie możliwości
posługiwania siędokumentem zgłoszenia do rejestru w postępowaniach o udzielenie
zamówienia publicznego, które właściwie można odnieśćdo większości dokumentów
urzędowych i prywatnych, które mogądotyczyćjakichkolwiek zagadnień, których
wykazywanie w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego będzie
potrzebne. Ponadto opinia nie zawiera wskazania jakiejkolwiek podstawy prawnej ani
powołania adekwatnych przepisów, a wnioskując z daty tam zawartej (rok 2003), została
wydana na tle nieobowiązujących regulacji (zarówno w odniesieniu do ustawy o wyrobach
medycznych, jak i do Pzp, wskazaćnależy,że zostały uchwalone w roku 2004).
Izba potwierdza naruszenie przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy poprzez jego
niewłaściwe zastosowanie jako podstawy odrzucenia oferty odwołującego w związku z
przyjętąw ofercie stawkąpodatku od towarów i usług.
Izba bynajmniej nie rozstrzygała, jakąstawkę/stawki podatku od towarów i usług należałoby
zastosowaćdo przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu oraz przyjąćw ofercie wświetle obowiązujących przepisów podatkowych. Izba podnosi jedynie i stwierdza,że przepis
art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy, który stanowi o odrzucaniu ofert zawierających błędy w obliczaniu
ceny nie odnosi siędo przypadku przyjęcia i zastosowania przez wykonawcęniezgodnej z
prawem stawki VAT. Wobec braku przepisu, który dosłownie w hipotezie przesłanki
odrzucenia oferty odsyłałby do niewłaściwych stawek podatkowych, wskazaćnależy,że
równieżpogląd przeciwny (dominujący zarówno w doktrynie jak i orzecznictwie sądowym i
arbitrażowym dot. zamówieńpublicznych) zasadza sięna mniej lub bardziej uprawnionej
wykładni powołanego przepisu, opierając się, przeważnie w sposób dorozumiany, na
utożsamieniu pojęcia błędu (tu: błędu w obliczeniu ceny) z niezgodnym z prawem
naliczeniem VAT przez płatnika podatku, które może byćdokonane zarówno w wyniku błędu
co do oceny obowiązujących w tym zakresie przepisów, jak teżpolegaćnaświadomym
zastosowaniu niewłaściwej stawki podatku lub podstawy opodatkowania. Skład orzekający
Izby stoi na stanowisku, iżjest to utożsamienie nieuzasadnione.
Zamawiający nie jest organem podatkowym weryfikującym wysokośćzobowiązań
podatkowych wykonawców. Ponadto zawsze, niezależnie od zastosowanej przez
wykonawcęw ofercie stawki VAT zapłaci cenębrutto, która następnie niezależnie od
rozliczeńpłatnika z urzędem skarbowym pozostanie niezmieniona w całym okresie realizacji
zamówienia, a czynnośćcywilnoprawna nieprawidłowo opodatkowana i rozliczona w tym
zakresie nie jest dotknięta sankcjąnieważności.
Izba wskazuje na nie dające siępogodzićz postulatem racjonalności i spójności sytemu
prawnego państwa konsekwencje przyjęcia zastosowania ww. przepisu do błędów w
obliczeniu podatku VAT (czy to w zakresie stawki czy wartości podstawy opodatkowania),
które pociągałoby za sobąkoniecznośćrozstrzygania przez zamawiającego np. o
prawidłowości zastosowanej stawki VAT, nawet gdy wykonawcy uczestniczący w
postępowaniu dysponująi powołująsięna sprzeczne interpretacje właściwych i najbardziej
kompetentnych w sprawie organów podatkowych.
Zamawiający nie jest adresatem dyspozycji art. 14b § 2 Ordynacji podatkowej i nie jest
związany stanowiskiem zawartym w indywidualnej interpretacji podatkowej, o której mowa w
art. 14a i n. ww. ustawy (wbrew sugestiom, które zdająsięwypływaćz przedstawionej przez
odwołującego opinii Instytutu Studiów Podatkowych) Tym samym, gdy naliczanie podatku
VAT zostanie uznane za „podpadające” pod hipotezęart. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp,
konsekwentnie, biorąc pod uwagę, iżw identycznym stanie faktycznym dwie różne stawki
VAT nie mogąbyćjednocześnie uznane za prawidłowe, to nawet w przypadku gdy
konkurujący o zamówienie wykonawcy dysponująkorzystnymi dla siebie, a wzajemnie
sprzecznymi indywidualnymi interpretacjami podatkowymi, zamawiający jako związany
przepisami ustawy będzie musiał zadecydować, która oferta podlega w tym zakresie
odrzuceniu. Paradoksalnie, wykonawca uzyskując interpretacjępodatkowąi przygotowując
w dobrej wierze zgodnąz niąofertę, czyli będąc zabezpieczonym przed negatywnymi
konsekwencjami zastosowania przyjmowanych i rozliczanych przez niego stawek
podatkowych w zakresie ewentualnych domiarów podatkowych i odpowiedzialności
karnoskarbowej (art. 14c Ordynacji podatkowej), nie miałbyżadnych gwarancji co do
ewentualnego braku odrzucenia jego oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. Indywidualne interpretacje podatkowe w postępowaniu o udzielenie
zamówienia mogłyby stanowićjedynieśrodek dowodowy, a ich rozstrzygnięcia i
uzasadnienia oddziaływaćna zamawiających jedynie poprzez zawartątam argumentacjęi
autorytet organów, które je wydają.
W związku z brakiem znaczenia dla zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp problemu ustalania
właściwej dla przedmiotu zamówienia stawki podatku od towaru i usług, w trakcie
wyrokowania nie wzięto pod uwagęprzedkładanych przez uczestników postępowania
indywidualnych interpretacji podatkowych, które w tej sytuacji mogąposłużyćjedynie jako
dowód możliwości uzyskiwania przez podatników czy płatników różnych stanowisk organów
skarbowych w przedmiocie sposobu i zakresu zastosowania prawa podatkowego w ich
indywidualnych sprawach.
Uwzględniając powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach Izba orzekła stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp. Uwzględniono koszty zastępstwa procesowego pełnomocnika odwołującego, na
podstawie faktury złożonej do akt sprawy – zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zmianami).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz.
U.
z
r.
Nr
223,
poz.
1655
ze
zm.)
na
niniejszy
wyrok
-
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego we Włocławku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
