rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-12-22
rok: 2009
data dokumentu: 2009-12-22
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1598/09
KIO/UZP 1598/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki Członkowie: Anna Packo, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Andrzej Niwicki Członkowie: Anna Packo, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 grudnia 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Konsorcjum firm: 1. Trakcja Polska S.A., 2. Przedsiębiorstwo Robót Kolejowych i
Inżynieryjnych S.A., adres dla lidera konsorcjum: al. Jana Pawła II 11, 00-828
Warszawa od rozstrzygnięcia przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul.
Targowa 74, 03-734 Warszawa protestu z dnia 16 października 2009 r.,
przy udziale wykonawcy SKANSKA S.A., ul. Gen. Józefa Zajączka 9, 01-518 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie po stronie zamawiającego,
przez Konsorcjum firm: 1. Trakcja Polska S.A., 2. Przedsiębiorstwo Robót Kolejowych i
Inżynieryjnych S.A., adres dla lidera konsorcjum: al. Jana Pawła II 11, 00-828
Warszawa od rozstrzygnięcia przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul.
Targowa 74, 03-734 Warszawa protestu z dnia 16 października 2009 r.,
przy udziale wykonawcy SKANSKA S.A., ul. Gen. Józefa Zajączka 9, 01-518 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum firm: 1. Trakcja Polska S.A., 2.
Przedsiębiorstwo Robót Kolejowych i Inżynieryjnych S.A., adres dla lidera
konsorcjum: al. Jana Pawła II 11, 00-828 Warszawa i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 462
zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero
groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Konsorcjum firm: 1. Trakcja
Polska S.A., 2. Przedsiębiorstwo Robót Kolejowych i Inżynieryjnych S.A.,
adres dla lidera konsorcjum: al. Jana Pawła II 11, 00-828 Warszawa,
2)
dokonaćzwrotu kwoty 15 538 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum firm: 1. Trakcja Polska S.A.,
2. Przedsiębiorstwo Robót Kolejowych i Inżynieryjnych S.A., adres dla
lidera konsorcjum: al. Jana Pawła II 11, 00-828 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Odwołujący: konsorcjum firm: Trakcja Polska S.A. Warszawa (lider konsorcjum) i
Przedsiębiorstwo Robót Kolejowych i Inżynieryjnych S.A we Wrocławiu uczestniczący w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest:
"Zaprojektowanie i wykonanie zadania inwestycyjnego „Wypełnienie wymogów decyzji ośrodowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizacjęprzedsięwzięcia Modernizacja linii
kolejowej E 30 na odcinku Węgliniec –Legnica” zarzucił Zamawiającemu, którym jest PKP
Polskie Linie Kolejowe S. A. w Warszawie prowadzenie postępowania dotkniętego wadami
prawnymi. W szczególności zarzucił naruszenie art. 87 ust. 1 i ust. 2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt
2 Ustawy, a także postanowienia SIWZ, dotyczące wyliczenia ceny oferty, zawarte w pkt IV
w dokumencie o nazwie ,,ROZBICIE CENY OFERTOWEJ", określanym skrótem RCO, w
sposób mający istotny wpływ na wynik postępowania, a nadto naruszenie zasad
obowiązujących w zamówieniach publicznych, a określonych w art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1/ unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2/ dokonania unieważnienia czynności zmiany ceny oferty Wykonawcy SKANSKA S.A. w
Warszawie (zwanego dalej SKANSKA);
3/ dokonania czynności odrzucenia oferty SKANSKA, jako niezgodnej z SIWZ;
4/ dokonania ponownego badania ofert i dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty.
Uzasadniając zarzuty Odwołujący wskazał,że Zamawiający dokonywał zmiany ceny
ofertowej, a „Rozbicie Ceny Ofertowej" (RCO) stało sięswoistym kosztorysem
uproszczonym, zaścena oferty - cenąkosztorysową. RCO było przez Zamawiającego
wielokrotnie zmieniane. Ostatecznąwersjęuzyskało w dniu 19 sierpnia 2009 roku, kiedy to
na stronie internetowej Zamawiającego ukazał siętekst jednolity tego dokumentu.
SKANSKA w RCO, załączonym do oferty, w pozycji 18 opis zadania: "Wykonanie pomiarów
poziomu hałasu terenów wymagających ochrony przed hałasem w celu prawidłowego
wykonania analizy porealizacyjnej w podpozycji ilośćjednostek, zamiast oczekiwanego przez
Zamawiającego 1 kompletu, wskazała 17 punktów. Określiła koszt jednostkowy punktu w
wysokości 313,43 EUR, przemnożyła przez ilość17 punktów i w pozycji "Łączny koszt netto"
wpisała kwotę5 328,00 EUR.
Zamawiający podczas badania ofert dokonał zmiany w ofercie w następujący sposób: w
pozycji 18 przekreślił określenie "17 pkt" wpisał w to miejsce ,,1 kpl", następnie przekreślił
kwotę5 328,00 i wpisał w to miejsce kwotę313,43. Dokonał równieżprzeliczenia pozycji
końcowej RCO oznaczonej "RAZEM, EUR", w taki sposób,że zamiast kwoty 6 373636,56,
wpisał kwotę6368621,99. Wskutek dokonania wyżej przedstawionych zmian, Zamawiający
musiał dokonaćdalszych zmian, tym razem w podsumowaniach RCO, a mianowicie w:
- "PLANOWANIE KOSZT ROBÓT BUDOWLANYCH", zamiast wyliczonej przez SKANSKA
kwoty w wysokości 6 144 261,96 EUR, Zamawiający wpisał kwotę6 135 237,35 EUR;
- "SUMA", zamiast wyliczonej przez SKANSKA kwoty 6373636,56 EUR, Zamawiający wpisał
kwotę6 386 621,95 EUR;
- "KOSZT NETTO CAŁOŚCI INWESTYCJI WYNOSI", zamiast wyliczonej przez SKANSKA
kwoty 6 373 636,56, Zamawiający wpisał kwotę6 368 621,95;
- "PODATEK VAT", zamiast wyliczonej przez SKANSKA kwoty 1 402 200,04 EUR,
Zamawiający wpisał kwotę1 401 096,84 EUR;
- "KOSZT BRUTTO CAŁOŚCI INWESTYCJI WYNOSI", zamiast wyliczonej przez
SKANSKA kwoty 7 775 836,60 EUR, Zamawiający wpisał kwotę7 769 718,83 EUR.
Zamawiający odpowiednio pozmieniał równieżkwoty w EUR wyrażone słownie.
Zamawiający pozmieniał także kwoty w formularzu ofertowym.
Powyższe swoje działania w piśmie z dnia 11.09.2009 roku skierowanym do SKANSKA,
Zamawiający określił jako oparte na art. 87 ust. 2 pkt 3, gdyżpoprawił inne omyłki polegające
na niezgodności oferty ze SIWZ, nie powodujące istotnych zmian w treści oferty na stronie 9
w Rozbiciu Ceny Ofertowej, co w konsekwencji doprowadziło do poprawienia omyłki
rachunkowej w obliczeniu ceny na stronie 9 w RCO oraz na stronie 3 w formularzu
ofertowym.
Zdaniem Odwołującego oferta powinna byćodrzucona, natomiast Zamawiający podjął
decyzjęo dokonaniu poprawek w tej ofercie zmieniających jej treśćw sposób istotny,
ingerując tym w cenęoferty, ustalając jąostatecznie na poziomie o 6 117,77 EUR niższym,
niżuczyniła to SKANSKA. Zamawiający ustalił równieżstawkępodatku VAT.
W przedmiotowym zamówieniu Zamawiający ingerował w cenęoferty wskutek zmiany ilości i
rodzaju jednostki zaoferowanej roboty oraz wskutek ustalenia ceny za nowąjednostkę.
Zamawiający zamiast 17 punktów zaoferowanej przez SKANSKA roboty w cenie 313,43
EUR za 1 pkt. określił jąna 1 komplet w cenie 313,43 za 1 kpl. Tym samym Zamawiający
ustalił nowąjednostkę"kpl" i robotęokreślonąw tej jednostce w ilości ,,1", dostosowując je
do wymagańjednolitego tekstu RCO. Zamawiający przyjął również, ze cena za 1 pkt z oferty
SKANSKA, jest cenąza 1 kpl po zmianach. Zamawiający nie miał podstaw do ustalenia ceny
jednostkowej dla 1 kpl robót z poz. 18. Przyjęcie przez Zamawiającego dla 1 kpl tożsamej
ceny z cenąprzypisanąprzez SKANSKA dla 1 pkt, wywołało ten efekt,że za roboty pn.
"Wykonanie pomiarów poziomu hałasu terenów wymagających ochrony przed hałasem w
celu prawidłowego wykonania analizy porealizacyjnej SKANSKA otrzyma należnośćnetto w
wysokości 313,43 EUR, zamiast zaoferowanej 5 328,00 EUR.
Odwołujący dokonał porównania cen za powyższe roboty określone w poz. 18
zaproponowane w RCO przez innych Wykonawców wskazując,że:
• Odwołujący oczekuje wynagrodzenia netto w wysokości 18 956,00 EUR;
• Konsorcjum firm: EXPOL, TRANSKOL i EUROMETAL, oczekuje za te roboty
wynagrodzenia netto w wysokości 15 000,00 EUR.
Zamawiający, oprócz ceny jednostkowej za roboty określone w pozycji 18 RCO, ustalił
równieżstawkępodatku VAT dla całego zamówienia. Po dokonaniu przeliczeńcen netto w
RCO, zsumowaniu ich i naniesieniu zmiany w cenie netto oferty, Zamawiający wyliczył
podatek VAT nie znając zastosowanej przez SKANSKA stawki, bowiem ta informacja nie
była zamieszczona w ofercie i nie została równieżokreślona w SIWZ. Zamawiający przy
zmianie ceny oferty zastosował własnąstawkęi wyliczył podatek VAT. Następnie, tak
wyliczony podatek Zamawiający dodał do ceny netto oferty i uzyskał w ten sposób
ostatecznąnowącenęoferty, niższąod ceny oferty SKANSKA o 6 117,77 EUR.
Zamawiający następczo zapytał SKANSKA o zgodęna dokonane poprawki i takązgodę
otrzymał. W ocenie Odwołującego ta zgoda nie może miećmocy prawnej, bowiem zapytanie
o zgodęprzez zamawiającego i odpowiedźSKANSKA wyrażającątakązgodęnależy
potraktowaćjako zabronione negocjacje dotyczące złożonej oferty (art. 87 ust. 1.) W tym
przypadku, negocjacje dotyczące ceny jednostkowej za nowąinnąw stosunku do oferty
jednostkęrobót. W wyniku tych negocjacji SKANSKA praktycznie zrezygnowała z
wynagrodzenia za roboty określone w poz. 18 RCO, a Zamawiający uzyskał cenęza
realizacjęcałego zamówienia o 6 117,77 EUR niższą.
Zamawiający, w sposób opisany powyżej, uczestniczył w ustalaniu ceny oferty, zaśustalenie
ceny oferty jest wyłącznądomenąwykonawcy. Cena w umowie stanowi essentialia negotii
umowy, a więc najważniejszy jej element. W przypadku zamówieńpublicznych, cena
ofertowa przenoszona jest do umowy. W przedmiotowym zamówieniu cena ofertowa nie jest
cenąryczałtową. Zgodnie zżyczeniem Zamawiającego powstaje ona poprzez zsumowanie
wszystkich cen netto za roboty określone w RCO i dodanie do tej sumy podatku VAT.
SKANSKA popełniła omyłkęw stosunku do treści SIWZ, ale omyłkęniemożliwądo
poprawienia przez Zamawiającego bez prowadzenia negocjacji z wykonawcąw zakresie
ceny jednostkowej za roboty określone w pozycji 18 RCO. Zastosowanie przepisu art. 87 ust.
2 pkt 3 Ustawy dla poprawienia tej omyłki było niemożliwe, w związku z tym ofertęnależało
odrzucić.
Odnosząc siędo stanowiska Zamawiającego w rozstrzygnięciu protestu Odwołujący
podtrzymał argumentacjęz protestu i wskazał na naruszenie zasad z art. 7 ust.1 ustawy.
Stwierdził,że Zamawiający zamieniając w wierszu 18 RCO w rubryce "ilośćjednostek" z
,,17pkt" na ,,1 kpl" nie zmienił jedynie rodzaju jednostki. Zmienił równieżilośćjednostek, a
przede wszystkim koszt za jednostkęrobót. SKANSKA wskazała jako jednostkę"pkt" i
wskazała również,że ilośćtych jednostek wynosi 17. SKANSKA określiła koszt jednostkowy,
przemnożyła ten koszt przez ilośćjednostek i uzyskany w ten sposób iloczyn stanowił łączny
koszt netto za roboty określone w wierszu 18 RCO.
Zamawiający w sposób nieuprawniony przyjął,że jednostkąokreślonąprzez SKANSKA nie
jest "pkt" a ,,17pkt" i zamienił ,,17pkt" na ,,1kpl". Wniosek taki należy wyciągnąćz tego,że
Zamawiający nie zmienił fizycznie kosztu jednostkowego w pozycji 18 zachowując go w
wysokości wskazanej przez SKANSKA, tak jak gdyby koszt jednostkowy dotyczył jednostki
,,17 pkt". SKANSKA koszt jednostkowy przypisała nie jednostce ,,17 pkt" a przypisała go
jednostce "pkt". Wynika to z łącznego kosztu netto za roboty określone w pozycji 18 RCO,
uzyskanego wskutek przemnożenia kosztu jednostkowego za punkt przez ilość17 punktów.
Zamawiający bez konsultacji (negocjacji) ze SKANSKA nie miał prawa przyjąć,że koszt
jednostkowy dla "kpl" jest tożsamy z kosztem dla "pkt". Swoimi działaniami Zamawiający
ustalił koszt jednostkowy dla robót określonych w wierszu 18 RCO.
Odwołujący zauważył przy tym,że Zamawiający przeliczał podatek VAT, bowiem był
zmuszony do tej czynności na skutek własnych czynności. Zamawiający po wyliczeniu
nowej, innej cenęnetto oferty, wpisał jądo formularza ofertowego, jak równieżwysokość
podatku VAT i cenębrutto.
SKANSKA w ofercie nie wskazała zastosowanej stawki (stawek) podatku VAT, w ofercie była
podana łączna wysokośćpodatku VAT. Była to "łączna" wysokośćpodatku. W ramach
przedmiotowego zamówienia, ze względu na szeroki zakres robót, mogły występowaćróżne
stawki podatku. W łącznej wysokości podatku VAT ukazanej w ofercie SKANSKA, mógł
zawieraćsiępodatek liczony według różnych stawek. Decyzja co do stawek podatku została
przez Zamawiającego pozostawiona Wykonawcom. Zamawiający bez konsultacji
(negocjacji) nie mógł wiedzieć, jakąstawkępodatku VAT zastosowała SKANSKA dla robót
określonych w wierszu 18 RCO, bowiem zmiana ceny netto oferty wyniknęła ze zmianyłą
cznego kosztu netto tych właśnie robót.
Reasumując, Zamawiający potwierdził w rozstrzygnięciu protestu,że omyłka SKANSKA nie
należy do omyłek, które mógł poprawić, bowiem leżąone w sferze cen jednostkowych za
roboty i stawek podatku VAT. Z działańZamawiającego wynika,że Zamawiający
zaingerował w treśćoferty SKANSKA w sposób nieuprawniony, bowiem dokonał poprawki
omyłki, której poprawienie bez kontaktów i uzgodnieńz Wykonawcąnie było możliwe.
SKANSKA nie mogła równieżwyrazićzgody na dokonanie poprawki omyłki, co do której
poprawienia Zamawiający nie posiadał ustawowej delegacji.
Zamawiający uznał zarzuty za nieuzasadnione i wniósł o oddalenie odwołania.
Wskazał na dokonanie wyboru oferty wykonawcy Skanska S.A. jako przedstawiającej
najkorzystniejsze dla Zamawiającego warunki, biorąc pod uwagękryterium ceny
zauważając,że oferta Odwołującego nie została wybrana ze względu na wyższąo blisko
700.000 Euro wartośćkwotowąod oferty wykonawcy Skanska S.A.
Odnosząc siędo kwestii przesłanki odrzucenia oferty Przystępującego stwierdził, co
następuje:
Zamawiający dokonał poprawienia tzw. innych omyłek w treści złożonego przez wykonawcę
Skanska S.A. wraz z ofertąformularza "Rozbicie Ceny Ofertowej". Poprawki te polegały na
zmianie błędnie podanego przez Skanska S.A. w wierszu 18 w/w formularza oznaczenia ,,17
pkt" i zastąpienie go oznaczeniem ,,1 kpl.", a także w konsekwencji na dokonaniu zmianyłą
cznej wartości usługi opisanej w w/w wierszu omawianego formularza. W wyniku
dokonania w/w poprawki łączna cena ofertowa uległa obniżeniu, a także zarówno przed, jak i
po dokonaniu w/w poprawki oferta wykonawcy Skanska S.A. była ofertąnajkorzystniejszą
cenowo dla Zamawiającego ze wszystkich złożonych ofert. Poprawka ta miała na tyle
niewielkie znaczenie dla oferty, iżnie ingerowała w sposób istotny w treśćoferty i nie
powodowała jej istotnej zmiany. W sprawie nie zachodziła także okolicznośćustalenia przez
Zamawiającego stawki podatku VAT w związku z dokonanąpoprawką, Zmiany w zakresie
podanej przez wykonawcęSkanska S.A. kwoty netto i brutto oferty były zmianami o
charakterze wyłącznie rachunkowym i były konsekwencjądokonanej poprawki. Nie może być
zatem, w ocenie Zamawiającego, mowy o "ustalaniu" przez niego stawki podatku VAT. Z
tego względu uznał,że poprawka była zgodna z treściąart. 87 ust. 2 pkt 3 PZP. Stwierdził
również, iżw sprawie nie doszło do negocjacji treści oferty, a Skanska S.A. jedynie wyraziła
zgodęna dokonanąpoprawkę.
Zwrócił teżuwagę, iżocena poszczególnych czynności w toku Postępowania musi
uwzględniaćzasadniczy cel postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jakim jest
wydatkowanieśrodków publicznych w sposób oszczędny, celowy, z zachowaniem zasady
uzyskiwania najlepszych efektów do danych nakładów.
SKANSKA S.A. - Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego wniósł o oddalenie odwołania.
SIWZ w sposób jednoznaczny określa wynagrodzenie jako ryczałtowe, co powodujeże
oceniając dokonane przez Zamawiającego czynności, polegające na poprawieniu omyłek,
należy rozpatrywaćprzy uwzględnieniu faktu, iżwynagrodzenie ma taki właśnie charakter.
Powyższe oznacza,że błędy zawarte w Rozbiciu oferty cenowej (RCO) z samego założenia
sąnieistotne w aspekcie oceny zgodności z SIWZ złożonej oferty. Co istotne, utarte już
orzecznictwo wskazuje,że zakres możliwych do poprawienia omyłek na podstawie przepisu
art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy PZP, powinien byćinterpretowany możliwie najszerzej... ( tak m.in.
wyrok KIO z dnia 10.06.2009r. KIO/UZP 691/09).
Zaprzeczył jakoby Zamawiający dokonując czynności poprawienia omyłki prowadził z nim
jakiekolwiek negocjacje i stwierdził,że poprawki dokonane przez Zamawiającego były
zgodne z jego wolą, czemu dał wyraz w odpowiedzi na wezwanie. Za prawidłowe należy
uznaćtakże działanie Zamawiającego polegające na usunięciu oczywistej omyłki
rachunkowej , która była jedynie konsekwencjąpoprawienia omyłki w poz. 18 RCO.
Za bezpodstawny uznał teżPrzystępujący zarzut jakoby Zamawiający ustalił stawkęVAT
dla przedmiotu opisanego w pozycji 18 RCO. Skoro bowiem Zamawiający poprawił
oczywistąomyłkęrachunkowąw wartości netto, to działając konsekwentnie musiał także
skorygowaćcenęw wartości brutto. Wskazał,że nie ma trudności z odczytaniem stawki VAT
przyjętej w ofercie przez Zgłaszającego przystąpienie, skoro oferta ta zawiera cenębrutto i
netto ( SIWZ nie wymagała podania odrębnie stawki VAT). Oferta SKANSKA opiewała na
kwotębrutto 7 775 836,60 EURO, a netto 6 373 636,56 EURO . W ofercie wskazano także
wysokośćnaliczonego podatku od towarów i usług (VAT) w kwocie 1 402 200,04 EURO.
Proste działanie arytmetyczne (iloraz) pozwala wyliczyćiżkwota ta wynosi dokładnie 22%
ceny netto, a więc procentowo określonąstawkępodatku. Co istotne dla robót objętych
przedmiotem zamówienia, jedynąi prawidłowąstawkąVAT jest : 22% ( tak art. 41 ust.1 oraz
art.41 ust.12 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U.04.54.535
ze zm.) . Dokładnie takąsamą, jednądla całego zamówienia ,stawkę( 22%) określił także
Odwołujący oraz wszyscy, pozostali oferenci.
Przystępujący wskazał,że 7% stawka znajduje zastosowanie jedynie dla towarów i usług,
wymienionych w załączniku nr 3 do ustawy o podatku VAT, a jeśli chodzi o roboty
budowlane, to z preferencyjnej stawki 7% korzysta tylko budownictwo objęte społecznym
programem mieszkaniowym.
Przystępujący zauważył,że poprawienie omyłki spowodowało minimalne obniżenie ceny
ofertowej (o niespełna 5 tys. EURO, co przy pierwotnej wartości tej ceny netto : 6373636,56
EURO stanowi mniej niż0,1% ceny całkowitej) co wświetle utartego orzecznictwa KIO nie
może stanowićistotnej zmiany treści oferty -( tak m.in. uzasadnienie do wyroku KIO z dnia
26.06.2009r. , KIO/UZP 721/09).
Podkreślił też,że opisane czynności nie miały znaczenia w ustaleniu innej niżpierwotnie
kolejności ofert z uwagi na wartośćceny ofertowej (jedynego kryterium oceny) - różnica
pomiędzy ofertąPrzystępującego do postępowania odwoławczego, a drugąw kolejności
ofertąOdwołującego nadal wynosi prawie 100 tys. EURO.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem stron i
uczestnika oraz uwzględniając dokumentacjępostępowania, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołujący ma interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy we wnoszeniuśrodków ochrony prawnej biorąc pod uwagęfakt sklasyfikowania na drugim miejscu oferty
złożonej przez niego w przedmiotowym postępowaniu. Odrzucenie oferty wybranej,
stosownie do wniosków protestu i odwołania ustaliłoby pozycjęoferty Odwołującego na
pierwszym miejscu i miałby on realne szanse ubiegaćsięo udzielenie przedmiotowego
zamówienia.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu bezprawne postępowanie, podnosząc, iż
poprawienie przez niego omyłek w ofercie Przystępującego do postępowania odwoławczego
było niezgodne z przepisem art. 87 ust.1 i ust. 2 ustawy PZP, a działanie takie uchybiło
przepisom art. 89 ust.1 pkt. 2 oraz art. 7 ust.1 i 3 ustawy PZP.
Jak wynika z dokumentacji postępowania Zamawiający dokonał, na podstawie art. 87 ust. 2
pkt 2 i 3 poprawienia omyłek w ofercie Przystępującego polegających na niezgodności
oferty ze SpecyfikacjąIstotnych warunków Zamówienia. Zmiana nastąpiła na stronie 9 w
dokumencie o nazwie „Rozbicie Ceny Ofertowej”, a konsekwencji zmieniono wielkośćceny
na stronie 9 w Rozbiciu Ceny Ofertowej oraz na stronie 3 w Załączniku Nr 1 do SIWZ –
Wzór Formularza Ofertowego, stanowiącym w istocie wypełniony formularz ofertowy.
O dokonanej zmianie poinformował wykonawcęSKANSKA S.A. uzyskując pisemnązgodę
na poprawienie omyłek.
Będące przedmiotem sporu poprawienie dotyczy pozycji 18 Rozbicia Ceny Ofertowej, w
której wpisano „Wykonanie pomiarów poziomu hałasu terenów wymagających ochrony przed
hałasem w celu prawidłowego wykonania analizy porealizacyjnej.” W złożonej ofercie
wykonawca podał dla tej pozycji w kolumnie koszt jednostkowy (EUR) – 313,43, w kolumnie
ilośćjednostek - 17 pkt, a w kolumnie łączny koszt netto (EUR) – kwotę5.328.
Jak ustalono, w Rozbiciu Ceny Ofertowej jako dokumencie stanowiącym częśćskładową
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w pozycji 18 w kolumnie „ilośćjednostek”
widniało oznaczenie „1 kpl”. Określenie to nie zostało zawarte w ofercie przystępującego,
natomiast zostało wprowadzone przez Zamawiającego w drodze poprawienia niezgodności
oferty z postanowieniami SIWZ.
Dokonana przez Zamawiającego poprawka dotyczy ilości jednostek - w miejsce 17 pkt
wpisano 1 kpl, oraz łącznego kosztu, gdzie w miejsce kwoty 5.328 wpisano 313,43.
Skład orzekający uznaje,że Zamawiający prawidłowo dokonał poprawienia oczywistych
niezgodności treści oferty z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez
wpisanie jednostek miary takich, jakichżądał w SIWZ.
W wyniku dokonanej poprawki w pozycji 18 RCO w sposób stanowiący rachunkową
konsekwencję, zmianie uległy wielkości kosztu całości inwestycji, a w rozbiciu na składowe
cenotwórcze, koszt netto całości inwestycji, podatek VAT i koszt brutto całości inwestycji.
Ponadto należy wskazać,że uzasadnione było przeliczenie przez Zamawiającego kwoty
podatku, co stanowiło konsekwencjędokonanej poprawki tak w RCO, jak i w formularzu
ofertowym zawierającym cenębędącącenąbrutto, czyli uwzględniającąnależny podatek od
towarów i usług. Izba uznaje za niesporne,że oferowane prace objęte sąpodstawową
stawkąpodatku VAT w wysokości 22%.śaden z uczestników nie uprawdopodobnił nawet
możliwości zastosowania odmiennej stawki podatkowej; przeciwnie, wszyscy wykonawcy
uwzględnili tęstawkęw swoich ofertach. Tym samym twierdzenie, iżZamawiający dokonując
poprawienia oferty dokonywał samodzielnego ustalenia stawki podatku od towarów i usług,
jest nieuzasadnione.
Należy zatem stwierdzić,że dokonanie przeliczenia ceny po uwzględnieniu poprawienia
omyłek, stanowiło jedynie konsekwencjęrachunkowądokonanych poprawek przewidzianą
wprost w art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy i możliwątakże do dokonania na podstawie art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy, przy założeniu,że zmiany nie spowodująistotnych zmian w treści oferty.
W ocenie składu orzekającego Izby dokonane przez Zamawiającego zmiany w zakresie
będącym przedmiotem rozpoznania, nie spowodowały istotnych zmian w treści oferty.
Powyższe ustalenie oznacza,że odwołanie jako nieuzasadnione podlega oddaleniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Prawo zamówieńpublicznych tj. stosownie do jego wyniku.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego w Warszawie Warszawa-Praga.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum firm: 1. Trakcja Polska S.A., 2.
Przedsiębiorstwo Robót Kolejowych i Inżynieryjnych S.A., adres dla lidera
konsorcjum: al. Jana Pawła II 11, 00-828 Warszawa i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 462
zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero
groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Konsorcjum firm: 1. Trakcja
Polska S.A., 2. Przedsiębiorstwo Robót Kolejowych i Inżynieryjnych S.A.,
adres dla lidera konsorcjum: al. Jana Pawła II 11, 00-828 Warszawa,
2)
dokonaćzwrotu kwoty 15 538 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum firm: 1. Trakcja Polska S.A.,
2. Przedsiębiorstwo Robót Kolejowych i Inżynieryjnych S.A., adres dla
lidera konsorcjum: al. Jana Pawła II 11, 00-828 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Odwołujący: konsorcjum firm: Trakcja Polska S.A. Warszawa (lider konsorcjum) i
Przedsiębiorstwo Robót Kolejowych i Inżynieryjnych S.A we Wrocławiu uczestniczący w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest:
"Zaprojektowanie i wykonanie zadania inwestycyjnego „Wypełnienie wymogów decyzji ośrodowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizacjęprzedsięwzięcia Modernizacja linii
kolejowej E 30 na odcinku Węgliniec –Legnica” zarzucił Zamawiającemu, którym jest PKP
Polskie Linie Kolejowe S. A. w Warszawie prowadzenie postępowania dotkniętego wadami
prawnymi. W szczególności zarzucił naruszenie art. 87 ust. 1 i ust. 2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt
2 Ustawy, a także postanowienia SIWZ, dotyczące wyliczenia ceny oferty, zawarte w pkt IV
w dokumencie o nazwie ,,ROZBICIE CENY OFERTOWEJ", określanym skrótem RCO, w
sposób mający istotny wpływ na wynik postępowania, a nadto naruszenie zasad
obowiązujących w zamówieniach publicznych, a określonych w art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1/ unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2/ dokonania unieważnienia czynności zmiany ceny oferty Wykonawcy SKANSKA S.A. w
Warszawie (zwanego dalej SKANSKA);
3/ dokonania czynności odrzucenia oferty SKANSKA, jako niezgodnej z SIWZ;
4/ dokonania ponownego badania ofert i dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty.
Uzasadniając zarzuty Odwołujący wskazał,że Zamawiający dokonywał zmiany ceny
ofertowej, a „Rozbicie Ceny Ofertowej" (RCO) stało sięswoistym kosztorysem
uproszczonym, zaścena oferty - cenąkosztorysową. RCO było przez Zamawiającego
wielokrotnie zmieniane. Ostatecznąwersjęuzyskało w dniu 19 sierpnia 2009 roku, kiedy to
na stronie internetowej Zamawiającego ukazał siętekst jednolity tego dokumentu.
SKANSKA w RCO, załączonym do oferty, w pozycji 18 opis zadania: "Wykonanie pomiarów
poziomu hałasu terenów wymagających ochrony przed hałasem w celu prawidłowego
wykonania analizy porealizacyjnej w podpozycji ilośćjednostek, zamiast oczekiwanego przez
Zamawiającego 1 kompletu, wskazała 17 punktów. Określiła koszt jednostkowy punktu w
wysokości 313,43 EUR, przemnożyła przez ilość17 punktów i w pozycji "Łączny koszt netto"
wpisała kwotę5 328,00 EUR.
Zamawiający podczas badania ofert dokonał zmiany w ofercie w następujący sposób: w
pozycji 18 przekreślił określenie "17 pkt" wpisał w to miejsce ,,1 kpl", następnie przekreślił
kwotę5 328,00 i wpisał w to miejsce kwotę313,43. Dokonał równieżprzeliczenia pozycji
końcowej RCO oznaczonej "RAZEM, EUR", w taki sposób,że zamiast kwoty 6 373636,56,
wpisał kwotę6368621,99. Wskutek dokonania wyżej przedstawionych zmian, Zamawiający
musiał dokonaćdalszych zmian, tym razem w podsumowaniach RCO, a mianowicie w:
- "PLANOWANIE KOSZT ROBÓT BUDOWLANYCH", zamiast wyliczonej przez SKANSKA
kwoty w wysokości 6 144 261,96 EUR, Zamawiający wpisał kwotę6 135 237,35 EUR;
- "SUMA", zamiast wyliczonej przez SKANSKA kwoty 6373636,56 EUR, Zamawiający wpisał
kwotę6 386 621,95 EUR;
- "KOSZT NETTO CAŁOŚCI INWESTYCJI WYNOSI", zamiast wyliczonej przez SKANSKA
kwoty 6 373 636,56, Zamawiający wpisał kwotę6 368 621,95;
- "PODATEK VAT", zamiast wyliczonej przez SKANSKA kwoty 1 402 200,04 EUR,
Zamawiający wpisał kwotę1 401 096,84 EUR;
- "KOSZT BRUTTO CAŁOŚCI INWESTYCJI WYNOSI", zamiast wyliczonej przez
SKANSKA kwoty 7 775 836,60 EUR, Zamawiający wpisał kwotę7 769 718,83 EUR.
Zamawiający odpowiednio pozmieniał równieżkwoty w EUR wyrażone słownie.
Zamawiający pozmieniał także kwoty w formularzu ofertowym.
Powyższe swoje działania w piśmie z dnia 11.09.2009 roku skierowanym do SKANSKA,
Zamawiający określił jako oparte na art. 87 ust. 2 pkt 3, gdyżpoprawił inne omyłki polegające
na niezgodności oferty ze SIWZ, nie powodujące istotnych zmian w treści oferty na stronie 9
w Rozbiciu Ceny Ofertowej, co w konsekwencji doprowadziło do poprawienia omyłki
rachunkowej w obliczeniu ceny na stronie 9 w RCO oraz na stronie 3 w formularzu
ofertowym.
Zdaniem Odwołującego oferta powinna byćodrzucona, natomiast Zamawiający podjął
decyzjęo dokonaniu poprawek w tej ofercie zmieniających jej treśćw sposób istotny,
ingerując tym w cenęoferty, ustalając jąostatecznie na poziomie o 6 117,77 EUR niższym,
niżuczyniła to SKANSKA. Zamawiający ustalił równieżstawkępodatku VAT.
W przedmiotowym zamówieniu Zamawiający ingerował w cenęoferty wskutek zmiany ilości i
rodzaju jednostki zaoferowanej roboty oraz wskutek ustalenia ceny za nowąjednostkę.
Zamawiający zamiast 17 punktów zaoferowanej przez SKANSKA roboty w cenie 313,43
EUR za 1 pkt. określił jąna 1 komplet w cenie 313,43 za 1 kpl. Tym samym Zamawiający
ustalił nowąjednostkę"kpl" i robotęokreślonąw tej jednostce w ilości ,,1", dostosowując je
do wymagańjednolitego tekstu RCO. Zamawiający przyjął również, ze cena za 1 pkt z oferty
SKANSKA, jest cenąza 1 kpl po zmianach. Zamawiający nie miał podstaw do ustalenia ceny
jednostkowej dla 1 kpl robót z poz. 18. Przyjęcie przez Zamawiającego dla 1 kpl tożsamej
ceny z cenąprzypisanąprzez SKANSKA dla 1 pkt, wywołało ten efekt,że za roboty pn.
"Wykonanie pomiarów poziomu hałasu terenów wymagających ochrony przed hałasem w
celu prawidłowego wykonania analizy porealizacyjnej SKANSKA otrzyma należnośćnetto w
wysokości 313,43 EUR, zamiast zaoferowanej 5 328,00 EUR.
Odwołujący dokonał porównania cen za powyższe roboty określone w poz. 18
zaproponowane w RCO przez innych Wykonawców wskazując,że:
• Odwołujący oczekuje wynagrodzenia netto w wysokości 18 956,00 EUR;
• Konsorcjum firm: EXPOL, TRANSKOL i EUROMETAL, oczekuje za te roboty
wynagrodzenia netto w wysokości 15 000,00 EUR.
Zamawiający, oprócz ceny jednostkowej za roboty określone w pozycji 18 RCO, ustalił
równieżstawkępodatku VAT dla całego zamówienia. Po dokonaniu przeliczeńcen netto w
RCO, zsumowaniu ich i naniesieniu zmiany w cenie netto oferty, Zamawiający wyliczył
podatek VAT nie znając zastosowanej przez SKANSKA stawki, bowiem ta informacja nie
była zamieszczona w ofercie i nie została równieżokreślona w SIWZ. Zamawiający przy
zmianie ceny oferty zastosował własnąstawkęi wyliczył podatek VAT. Następnie, tak
wyliczony podatek Zamawiający dodał do ceny netto oferty i uzyskał w ten sposób
ostatecznąnowącenęoferty, niższąod ceny oferty SKANSKA o 6 117,77 EUR.
Zamawiający następczo zapytał SKANSKA o zgodęna dokonane poprawki i takązgodę
otrzymał. W ocenie Odwołującego ta zgoda nie może miećmocy prawnej, bowiem zapytanie
o zgodęprzez zamawiającego i odpowiedźSKANSKA wyrażającątakązgodęnależy
potraktowaćjako zabronione negocjacje dotyczące złożonej oferty (art. 87 ust. 1.) W tym
przypadku, negocjacje dotyczące ceny jednostkowej za nowąinnąw stosunku do oferty
jednostkęrobót. W wyniku tych negocjacji SKANSKA praktycznie zrezygnowała z
wynagrodzenia za roboty określone w poz. 18 RCO, a Zamawiający uzyskał cenęza
realizacjęcałego zamówienia o 6 117,77 EUR niższą.
Zamawiający, w sposób opisany powyżej, uczestniczył w ustalaniu ceny oferty, zaśustalenie
ceny oferty jest wyłącznądomenąwykonawcy. Cena w umowie stanowi essentialia negotii
umowy, a więc najważniejszy jej element. W przypadku zamówieńpublicznych, cena
ofertowa przenoszona jest do umowy. W przedmiotowym zamówieniu cena ofertowa nie jest
cenąryczałtową. Zgodnie zżyczeniem Zamawiającego powstaje ona poprzez zsumowanie
wszystkich cen netto za roboty określone w RCO i dodanie do tej sumy podatku VAT.
SKANSKA popełniła omyłkęw stosunku do treści SIWZ, ale omyłkęniemożliwądo
poprawienia przez Zamawiającego bez prowadzenia negocjacji z wykonawcąw zakresie
ceny jednostkowej za roboty określone w pozycji 18 RCO. Zastosowanie przepisu art. 87 ust.
2 pkt 3 Ustawy dla poprawienia tej omyłki było niemożliwe, w związku z tym ofertęnależało
odrzucić.
Odnosząc siędo stanowiska Zamawiającego w rozstrzygnięciu protestu Odwołujący
podtrzymał argumentacjęz protestu i wskazał na naruszenie zasad z art. 7 ust.1 ustawy.
Stwierdził,że Zamawiający zamieniając w wierszu 18 RCO w rubryce "ilośćjednostek" z
,,17pkt" na ,,1 kpl" nie zmienił jedynie rodzaju jednostki. Zmienił równieżilośćjednostek, a
przede wszystkim koszt za jednostkęrobót. SKANSKA wskazała jako jednostkę"pkt" i
wskazała również,że ilośćtych jednostek wynosi 17. SKANSKA określiła koszt jednostkowy,
przemnożyła ten koszt przez ilośćjednostek i uzyskany w ten sposób iloczyn stanowił łączny
koszt netto za roboty określone w wierszu 18 RCO.
Zamawiający w sposób nieuprawniony przyjął,że jednostkąokreślonąprzez SKANSKA nie
jest "pkt" a ,,17pkt" i zamienił ,,17pkt" na ,,1kpl". Wniosek taki należy wyciągnąćz tego,że
Zamawiający nie zmienił fizycznie kosztu jednostkowego w pozycji 18 zachowując go w
wysokości wskazanej przez SKANSKA, tak jak gdyby koszt jednostkowy dotyczył jednostki
,,17 pkt". SKANSKA koszt jednostkowy przypisała nie jednostce ,,17 pkt" a przypisała go
jednostce "pkt". Wynika to z łącznego kosztu netto za roboty określone w pozycji 18 RCO,
uzyskanego wskutek przemnożenia kosztu jednostkowego za punkt przez ilość17 punktów.
Zamawiający bez konsultacji (negocjacji) ze SKANSKA nie miał prawa przyjąć,że koszt
jednostkowy dla "kpl" jest tożsamy z kosztem dla "pkt". Swoimi działaniami Zamawiający
ustalił koszt jednostkowy dla robót określonych w wierszu 18 RCO.
Odwołujący zauważył przy tym,że Zamawiający przeliczał podatek VAT, bowiem był
zmuszony do tej czynności na skutek własnych czynności. Zamawiający po wyliczeniu
nowej, innej cenęnetto oferty, wpisał jądo formularza ofertowego, jak równieżwysokość
podatku VAT i cenębrutto.
SKANSKA w ofercie nie wskazała zastosowanej stawki (stawek) podatku VAT, w ofercie była
podana łączna wysokośćpodatku VAT. Była to "łączna" wysokośćpodatku. W ramach
przedmiotowego zamówienia, ze względu na szeroki zakres robót, mogły występowaćróżne
stawki podatku. W łącznej wysokości podatku VAT ukazanej w ofercie SKANSKA, mógł
zawieraćsiępodatek liczony według różnych stawek. Decyzja co do stawek podatku została
przez Zamawiającego pozostawiona Wykonawcom. Zamawiający bez konsultacji
(negocjacji) nie mógł wiedzieć, jakąstawkępodatku VAT zastosowała SKANSKA dla robót
określonych w wierszu 18 RCO, bowiem zmiana ceny netto oferty wyniknęła ze zmianyłą
cznego kosztu netto tych właśnie robót.
Reasumując, Zamawiający potwierdził w rozstrzygnięciu protestu,że omyłka SKANSKA nie
należy do omyłek, które mógł poprawić, bowiem leżąone w sferze cen jednostkowych za
roboty i stawek podatku VAT. Z działańZamawiającego wynika,że Zamawiający
zaingerował w treśćoferty SKANSKA w sposób nieuprawniony, bowiem dokonał poprawki
omyłki, której poprawienie bez kontaktów i uzgodnieńz Wykonawcąnie było możliwe.
SKANSKA nie mogła równieżwyrazićzgody na dokonanie poprawki omyłki, co do której
poprawienia Zamawiający nie posiadał ustawowej delegacji.
Zamawiający uznał zarzuty za nieuzasadnione i wniósł o oddalenie odwołania.
Wskazał na dokonanie wyboru oferty wykonawcy Skanska S.A. jako przedstawiającej
najkorzystniejsze dla Zamawiającego warunki, biorąc pod uwagękryterium ceny
zauważając,że oferta Odwołującego nie została wybrana ze względu na wyższąo blisko
700.000 Euro wartośćkwotowąod oferty wykonawcy Skanska S.A.
Odnosząc siędo kwestii przesłanki odrzucenia oferty Przystępującego stwierdził, co
następuje:
Zamawiający dokonał poprawienia tzw. innych omyłek w treści złożonego przez wykonawcę
Skanska S.A. wraz z ofertąformularza "Rozbicie Ceny Ofertowej". Poprawki te polegały na
zmianie błędnie podanego przez Skanska S.A. w wierszu 18 w/w formularza oznaczenia ,,17
pkt" i zastąpienie go oznaczeniem ,,1 kpl.", a także w konsekwencji na dokonaniu zmianyłą
cznej wartości usługi opisanej w w/w wierszu omawianego formularza. W wyniku
dokonania w/w poprawki łączna cena ofertowa uległa obniżeniu, a także zarówno przed, jak i
po dokonaniu w/w poprawki oferta wykonawcy Skanska S.A. była ofertąnajkorzystniejszą
cenowo dla Zamawiającego ze wszystkich złożonych ofert. Poprawka ta miała na tyle
niewielkie znaczenie dla oferty, iżnie ingerowała w sposób istotny w treśćoferty i nie
powodowała jej istotnej zmiany. W sprawie nie zachodziła także okolicznośćustalenia przez
Zamawiającego stawki podatku VAT w związku z dokonanąpoprawką, Zmiany w zakresie
podanej przez wykonawcęSkanska S.A. kwoty netto i brutto oferty były zmianami o
charakterze wyłącznie rachunkowym i były konsekwencjądokonanej poprawki. Nie może być
zatem, w ocenie Zamawiającego, mowy o "ustalaniu" przez niego stawki podatku VAT. Z
tego względu uznał,że poprawka była zgodna z treściąart. 87 ust. 2 pkt 3 PZP. Stwierdził
również, iżw sprawie nie doszło do negocjacji treści oferty, a Skanska S.A. jedynie wyraziła
zgodęna dokonanąpoprawkę.
Zwrócił teżuwagę, iżocena poszczególnych czynności w toku Postępowania musi
uwzględniaćzasadniczy cel postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jakim jest
wydatkowanieśrodków publicznych w sposób oszczędny, celowy, z zachowaniem zasady
uzyskiwania najlepszych efektów do danych nakładów.
SKANSKA S.A. - Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego wniósł o oddalenie odwołania.
SIWZ w sposób jednoznaczny określa wynagrodzenie jako ryczałtowe, co powodujeże
oceniając dokonane przez Zamawiającego czynności, polegające na poprawieniu omyłek,
należy rozpatrywaćprzy uwzględnieniu faktu, iżwynagrodzenie ma taki właśnie charakter.
Powyższe oznacza,że błędy zawarte w Rozbiciu oferty cenowej (RCO) z samego założenia
sąnieistotne w aspekcie oceny zgodności z SIWZ złożonej oferty. Co istotne, utarte już
orzecznictwo wskazuje,że zakres możliwych do poprawienia omyłek na podstawie przepisu
art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy PZP, powinien byćinterpretowany możliwie najszerzej... ( tak m.in.
wyrok KIO z dnia 10.06.2009r. KIO/UZP 691/09).
Zaprzeczył jakoby Zamawiający dokonując czynności poprawienia omyłki prowadził z nim
jakiekolwiek negocjacje i stwierdził,że poprawki dokonane przez Zamawiającego były
zgodne z jego wolą, czemu dał wyraz w odpowiedzi na wezwanie. Za prawidłowe należy
uznaćtakże działanie Zamawiającego polegające na usunięciu oczywistej omyłki
rachunkowej , która była jedynie konsekwencjąpoprawienia omyłki w poz. 18 RCO.
Za bezpodstawny uznał teżPrzystępujący zarzut jakoby Zamawiający ustalił stawkęVAT
dla przedmiotu opisanego w pozycji 18 RCO. Skoro bowiem Zamawiający poprawił
oczywistąomyłkęrachunkowąw wartości netto, to działając konsekwentnie musiał także
skorygowaćcenęw wartości brutto. Wskazał,że nie ma trudności z odczytaniem stawki VAT
przyjętej w ofercie przez Zgłaszającego przystąpienie, skoro oferta ta zawiera cenębrutto i
netto ( SIWZ nie wymagała podania odrębnie stawki VAT). Oferta SKANSKA opiewała na
kwotębrutto 7 775 836,60 EURO, a netto 6 373 636,56 EURO . W ofercie wskazano także
wysokośćnaliczonego podatku od towarów i usług (VAT) w kwocie 1 402 200,04 EURO.
Proste działanie arytmetyczne (iloraz) pozwala wyliczyćiżkwota ta wynosi dokładnie 22%
ceny netto, a więc procentowo określonąstawkępodatku. Co istotne dla robót objętych
przedmiotem zamówienia, jedynąi prawidłowąstawkąVAT jest : 22% ( tak art. 41 ust.1 oraz
art.41 ust.12 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U.04.54.535
ze zm.) . Dokładnie takąsamą, jednądla całego zamówienia ,stawkę( 22%) określił także
Odwołujący oraz wszyscy, pozostali oferenci.
Przystępujący wskazał,że 7% stawka znajduje zastosowanie jedynie dla towarów i usług,
wymienionych w załączniku nr 3 do ustawy o podatku VAT, a jeśli chodzi o roboty
budowlane, to z preferencyjnej stawki 7% korzysta tylko budownictwo objęte społecznym
programem mieszkaniowym.
Przystępujący zauważył,że poprawienie omyłki spowodowało minimalne obniżenie ceny
ofertowej (o niespełna 5 tys. EURO, co przy pierwotnej wartości tej ceny netto : 6373636,56
EURO stanowi mniej niż0,1% ceny całkowitej) co wświetle utartego orzecznictwa KIO nie
może stanowićistotnej zmiany treści oferty -( tak m.in. uzasadnienie do wyroku KIO z dnia
26.06.2009r. , KIO/UZP 721/09).
Podkreślił też,że opisane czynności nie miały znaczenia w ustaleniu innej niżpierwotnie
kolejności ofert z uwagi na wartośćceny ofertowej (jedynego kryterium oceny) - różnica
pomiędzy ofertąPrzystępującego do postępowania odwoławczego, a drugąw kolejności
ofertąOdwołującego nadal wynosi prawie 100 tys. EURO.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem stron i
uczestnika oraz uwzględniając dokumentacjępostępowania, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołujący ma interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy we wnoszeniuśrodków ochrony prawnej biorąc pod uwagęfakt sklasyfikowania na drugim miejscu oferty
złożonej przez niego w przedmiotowym postępowaniu. Odrzucenie oferty wybranej,
stosownie do wniosków protestu i odwołania ustaliłoby pozycjęoferty Odwołującego na
pierwszym miejscu i miałby on realne szanse ubiegaćsięo udzielenie przedmiotowego
zamówienia.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu bezprawne postępowanie, podnosząc, iż
poprawienie przez niego omyłek w ofercie Przystępującego do postępowania odwoławczego
było niezgodne z przepisem art. 87 ust.1 i ust. 2 ustawy PZP, a działanie takie uchybiło
przepisom art. 89 ust.1 pkt. 2 oraz art. 7 ust.1 i 3 ustawy PZP.
Jak wynika z dokumentacji postępowania Zamawiający dokonał, na podstawie art. 87 ust. 2
pkt 2 i 3 poprawienia omyłek w ofercie Przystępującego polegających na niezgodności
oferty ze SpecyfikacjąIstotnych warunków Zamówienia. Zmiana nastąpiła na stronie 9 w
dokumencie o nazwie „Rozbicie Ceny Ofertowej”, a konsekwencji zmieniono wielkośćceny
na stronie 9 w Rozbiciu Ceny Ofertowej oraz na stronie 3 w Załączniku Nr 1 do SIWZ –
Wzór Formularza Ofertowego, stanowiącym w istocie wypełniony formularz ofertowy.
O dokonanej zmianie poinformował wykonawcęSKANSKA S.A. uzyskując pisemnązgodę
na poprawienie omyłek.
Będące przedmiotem sporu poprawienie dotyczy pozycji 18 Rozbicia Ceny Ofertowej, w
której wpisano „Wykonanie pomiarów poziomu hałasu terenów wymagających ochrony przed
hałasem w celu prawidłowego wykonania analizy porealizacyjnej.” W złożonej ofercie
wykonawca podał dla tej pozycji w kolumnie koszt jednostkowy (EUR) – 313,43, w kolumnie
ilośćjednostek - 17 pkt, a w kolumnie łączny koszt netto (EUR) – kwotę5.328.
Jak ustalono, w Rozbiciu Ceny Ofertowej jako dokumencie stanowiącym częśćskładową
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w pozycji 18 w kolumnie „ilośćjednostek”
widniało oznaczenie „1 kpl”. Określenie to nie zostało zawarte w ofercie przystępującego,
natomiast zostało wprowadzone przez Zamawiającego w drodze poprawienia niezgodności
oferty z postanowieniami SIWZ.
Dokonana przez Zamawiającego poprawka dotyczy ilości jednostek - w miejsce 17 pkt
wpisano 1 kpl, oraz łącznego kosztu, gdzie w miejsce kwoty 5.328 wpisano 313,43.
Skład orzekający uznaje,że Zamawiający prawidłowo dokonał poprawienia oczywistych
niezgodności treści oferty z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez
wpisanie jednostek miary takich, jakichżądał w SIWZ.
W wyniku dokonanej poprawki w pozycji 18 RCO w sposób stanowiący rachunkową
konsekwencję, zmianie uległy wielkości kosztu całości inwestycji, a w rozbiciu na składowe
cenotwórcze, koszt netto całości inwestycji, podatek VAT i koszt brutto całości inwestycji.
Ponadto należy wskazać,że uzasadnione było przeliczenie przez Zamawiającego kwoty
podatku, co stanowiło konsekwencjędokonanej poprawki tak w RCO, jak i w formularzu
ofertowym zawierającym cenębędącącenąbrutto, czyli uwzględniającąnależny podatek od
towarów i usług. Izba uznaje za niesporne,że oferowane prace objęte sąpodstawową
stawkąpodatku VAT w wysokości 22%.śaden z uczestników nie uprawdopodobnił nawet
możliwości zastosowania odmiennej stawki podatkowej; przeciwnie, wszyscy wykonawcy
uwzględnili tęstawkęw swoich ofertach. Tym samym twierdzenie, iżZamawiający dokonując
poprawienia oferty dokonywał samodzielnego ustalenia stawki podatku od towarów i usług,
jest nieuzasadnione.
Należy zatem stwierdzić,że dokonanie przeliczenia ceny po uwzględnieniu poprawienia
omyłek, stanowiło jedynie konsekwencjęrachunkowądokonanych poprawek przewidzianą
wprost w art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy i możliwątakże do dokonania na podstawie art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy, przy założeniu,że zmiany nie spowodująistotnych zmian w treści oferty.
W ocenie składu orzekającego Izby dokonane przez Zamawiającego zmiany w zakresie
będącym przedmiotem rozpoznania, nie spowodowały istotnych zmian w treści oferty.
Powyższe ustalenie oznacza,że odwołanie jako nieuzasadnione podlega oddaleniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Prawo zamówieńpublicznych tj. stosownie do jego wyniku.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego w Warszawie Warszawa-Praga.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
