rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-12-15
rok: 2009
data dokumentu: 2009-12-15
rok: 2009
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1604/09
KIO/UZP 1604/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek Członkowie: Lubomira Matczuk - Mazuś, Luiza Łamejko Protokolant: Magdalena Pazura
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek Członkowie: Lubomira Matczuk - Mazuś, Luiza Łamejko Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawach w dniach 20 listopada, 3 grudnia, 15 grudnia 2009 r. w
Warszawie odwołania wniesionego przez Konsorcjum firm: F5 Konsulting Sp. z o.o. (lider
Konsorcjum), CMS Cameron McKenna Dariusz Greszta Sp.k., z siedzibą dla lidera
Konsorcjum: 61-897 Poznań, ul. Składowa 5 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Ministerstwo Skarbu Państwa, 00-522 Warszawa, ul. Krucza 36/Wspólna 6 protestu z
dnia 12 października 2009 r.
Warszawie odwołania wniesionego przez Konsorcjum firm: F5 Konsulting Sp. z o.o. (lider
Konsorcjum), CMS Cameron McKenna Dariusz Greszta Sp.k., z siedzibą dla lidera
Konsorcjum: 61-897 Poznań, ul. Składowa 5 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Ministerstwo Skarbu Państwa, 00-522 Warszawa, ul. Krucza 36/Wspólna 6 protestu z
dnia 12 października 2009 r.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności zaproszenia
wykonawców do udziału w postępowaniu i uznania odwołującego za wykonawcę
wykluczonego z udziału w postępowaniu oraz nakazuje dokonanie ponownej oceny
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
2. Kosztami postępowania obciąża Ministerstwo Skarbu Państwa, 00-522 Warszawa, ul.
Krucza 36/Wspólna 6
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum firm: F5 Konsulting Sp. z o.o.
(lider Konsorcjum), CMS Cameron McKenna Dariusz Greszta Sp.k., z
siedzibą dla lidera Konsorcjum: 61-897 Poznań, ul. Składowa 5
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta
sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) przez Ministerstwo Skarbu Państwa,
00-522 Warszawa, ul. Krucza 36/Wspólna 6 na rzecz Konsorcjum firm: F5
Konsulting Sp. z o.o. (lider Konsorcjum), CMS Cameron McKenna
Dariusz Greszta Sp.k., z siedzibą dla lidera Konsorcjum: 61-897 Poznań,
ul. Składowa 5, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu od odwołania,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum firm: F5 Konsulting Sp. z o.o.
(lider Konsorcjum), CMS Cameron McKenna Dariusz Greszta Sp.k., z
siedzibą dla lidera Konsorcjum: 61-897 Poznań, ul. Składowa 5.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Minister Skarbu Państwa prowadzi w trybie przetargu ograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jestświadczenie usług dla
Ministra Skarbu Państwa w procesie zbycia pakietu do 85% akcji spółki ENERGA S.A.
z siedzibąw Gdańsku, tj. sporządzenie Zamówionych Dzieł (FAZA I) oraz, jeżeli
Zamawiający uzna to za potrzebne, doradztwo na rzecz Zamawiającego w procesie
zbywania akcji Spółki przez Skarb Państwa zwanych dalej "Zleconymi Pracami" (FAZA II).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z dnia 28.07.2009 pod poz. S142- 208357-2009-PL.
Odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia: F5 Konsulting
Sp. z o.o. oraz CMS Cameron McKenna Dariusz Greszta Sp.k. złożył w dniu 12 października
2009 roku protest na czynnośćzamawiającego z dnia 2 października 2009 roku polegającą
na błędnej ocenie wniosku o dopuszczenie do udziału w przetargu, w której zamawiający
uznał,że jedna z dokonanych przez odwołującego wycen przedsiębiorstw prowadzących
działalnośćw zakresie wytwarzania lub obrotu lub dystrybucji energii elektrycznej nie spełnia
wymogów określonych w ogłoszeniu. Działanie zamawiającego doprowadziło do przyznania
odwołującemu siedmiu zamiast ośmiu punktów, uznania,że odwołujący uzyskał
niewystarczającąocenęspełniania warunków, co w konsekwencji spowodowało brak
zaproszenia odwołującego do złożenia ofert oraz uznania odwołującego za wykonawcę
wykluczonego.
Odwołujący wskazał na naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niedochowanie zasady równego traktowania
wykonawców, gdyżzamawiający zastosował do oceny dokumentacji inne wymagania
niżpodane w ogłoszeniu oraz zaniechał wezwania do złożenia wyjaśnieńpomimo
faktu,że w odniesieniu do innych wykonawców takie wyjaśnienie zastosował;
2. art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp przez uznanie odwołującego za wykonawcę
wykluczonego z postępowania, mimo iżspełnia on warunki udziału w postępowaniu
w stopniu wystarczającym do otrzymania zaproszenia do złożenia oferty;
3. art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp przez uznanie odwołującego za wykonawcę
wykluczonego z postępowania, mimo iżzłożone przez niego wraz z wnioskiem o
dopuszczenie do udziału w przetargu dokumenty nie zawierały błędów lub innych
wad uzasadniających ich pominięcie w toku oceny’
4. art. 25 ust. 1 ustawy Pzp przez postawienie w odniesieniu do dokumentacji złożonej
przez odwołującego w toku postępowania wymogów wykraczających poza
wymagania określone w treści ogłoszenia;
5. art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania odwołującego do
uzupełnienia dokumentacji lub ewentualnie złożenia wyjaśnieńdotyczących
przedłożonych wraz z wnioskiem dokumentów;
6. art. 51 ust. 2 ustawy Pzp przez odmowęzaproszenia odwołującego do składania
ofert i uznanie odwołującego za wykonawcęwykluczonego, pomimo faktu, iż
przedłożone przez odwołującego dokumenty dająpodstawędo oceny spełniania
przez niego warunków udziału w postępowaniu na poziomie uprawniającym
zaproszenia do złożenia oferty;
7. art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 24 ust. 3 ustawy Pzp przez nie przedstawienie
uzasadnienia faktycznego i prawnego uznania odwołującego za wykonawcę
wykluczonego z postępowania.
Odnosząc siędo istoty sporu odwołujący wskazał,że realizacja zamówienia przez F5
Konsulting na rzecz Ministerstwa Skarbu Państwa, gdzie przedmiotem zamówienia było
przedstawienia rekomendacji przedziału rynkowej wartości akcji ENEA S.A., która
przygotowana była na potrzeby transakcji sprzedaży akcji spółki inwestorowi strategicznemu
oraz podjęcia decyzji w sprawie przyjęcia oferty złożonej przez inwestora, nie może być
pominięta przy ocenie wniosku, gdyżspełnia wszystkie wymogi określone w ogłoszeniu.
Zamawiający w ogłoszeniu nie wskazałżadnych metod, jakimi powinny byćsporządzone
wyceny, iloma metodami ani zgodnie z jakimi przepisami wyceny winny być
przeprowadzone. Zrealizowanie przedmiotu zamówienia wynikającego z umowy z dnia 15
czerwca 2009 roku wymagało dokonania wyceny wartości spółki, która to wycena stanowiła
częśćskładowąwykonanego dzieła i została przyjęta protokolarnie przez MSP.
W dniu 20 października 2009 roku zamawiający poinformował o oddaleniu odwołania,
wskazując,że w piśmie z dnia 2 października 2009 roku nie wskazał, które wyceny zostały
wzięte pod uwagę, ponieważodwołujący zastrzegł informacje dotyczące wykazu usług.
Zamawiający nie uwzględnił przy ocenie wniosku usługi dotyczącej rekomendacji przedziału
ceny za akcje ENEA S.A. gdyżusługa ta nie spełnia wymagańokreślonych w ogłoszeniu.
Zamawiający wskazując na postanowienia umowy z dnia 15 czerwca 2009 roku zawartej
z F5 Konsulting podniósł,że umowa ta nie obejmowała swym przedmiotem sporządzenia
oszacowania wartości spółki, w rozumieniu rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
17 lutego 2009 roku w sprawie zakresu analizy spółki, przeprowadzonej przed
zaoferowaniem do zbycia akcji należących do Skarbu Państwa.
Nie zgadzając sięz decyzjązamawiającego, odwołujący w dniu 29 października 2009 roku
wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych, podtrzymując argumentację
i zarzuty zawarte w proteście i wnosząc o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie
zamawiającemu unieważnienia czynności:
1. oceny wniosku,
2. nie zaproszenia odwołującego do składania ofert oraz uznania odwołującego za
wykonawcęwykluczonego z postępowania;
3. wyboru wykonawców, których zamawiający zaprosi do złożenia ofert;
4. dokonania oceny wniosku z uwzględnieniem wszystkich przedstawionych przez
odwołującego wycen przedsiębiorstw prowadzących działalnośćw zakresie
wytwarzania lub obrotu lub dystrybucji energii elektrycznej zgodnie z zasadami ocen
wniosków o dopuszczenie do udziału w przetargu określonymi ogłoszeniem
i przyznanie odwołującemu 8 (ośmiu) punktów, oraz w konsekwencji;
5. zaproszenia odwołującego do złożenia oferty w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o przyznanie kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów
zastępstwa procesowego, według zestawienia przedstawionego na rozprawie.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania w szczególności: treści
ogłoszenia o zamówieniu, wniosku odwołującego oraz biorąc pod uwagę stanowiska
stron, zgłoszone do protokołu rozprawy, Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
W treści ogłoszenia o zamówieniu z dnia 28 lipca 2009 roku, sekcja III.2.3 zdolność
techniczna, zamawiający wskazał,że o udzielenie zamówienia mogąubiegaćsię
wykonawcy, którzy posiadająniezbędnąwiedzęi doświadczenie. Wykonawca spełniający
wymagania zamawiającego musi wykazać,że przez ostatnie 3 lata przed wszczęciem
postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy
– w tym okresie, wykonał co najmniej 2 wyceny przedsiębiorstw prowadzących działalność
w zakresie wytwarzania lub obrotu lub dystrybucji energii elektrycznej, z których każde
(według stanu na datęwyceny) posiadało kapitały własne w wysokości co najmniej
200.000.000 zł.
W sekcji IV. 1.2 zamawiający przewidział,że do złożenia oferty zaprosi nie więcej niż
6 wykonawców. W zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa
w części III.2.3 ogłoszenia, zamawiający zastosuje punktowąkwalifikacjęwykonawców,
w której każdy wykonawca będzie mógł uzyskaćmaksymalnie 10 punktów. Zamawiający
przydzieli punkty wg poniższych warunków:
- warunek 1 - oceniany warunek - wycena przedsiębiorstw prowadzących działalność
w zakresie wytwarzania lub obrotu lub dystrybucji energii elektrycznej. Ilośćpunktów: 2
wyceny – 1 pkt , 3 wyceny -2 pkt , 4 wyceny - 3 pkt , 5 wycen - 4 pkt , 6 wycen i więcej - 5 pkt
- warunek 2 - łączne kapitały własne wycenianych przedsiębiorstw prowadzących działalność
w zakresie wytwarzania lub obrotu lub dystrybucji energii elektrycznej. Ilośćpunktów: równe
400 000 000 zł - 1 pkt, pow. 400 000 000 zł - poniżej lub równe 500 000 000 - 2 pkt, pow.
500 000 000 - poniżej lub równe 600 000 000 - 3 pkt, powyżej 600 000 000 - poniżej lub
równe 700 000 000 - 4 pkt, powyżej 800 000 000 - 5 pkt.
Zamawiający wskazał,że zastosuje łącznąpunktacjęwniosków na podstawie:
1. liczby potwierdzonych i należycie wykonanych wycen przedsiębiorstw prowadzących
działalnośćw zakresie wytwarzania lub obrotu lub dystrybucji energii elektrycznej.
2. wartości zsumowanych kapitałów własnych wycenianych przedsiębiorstw, z których
każde przedsiębiorstwo posiadało kapitały własne w wysokości co najmniej
200 000 000 zł.
W celu spełnienia wyżej opisanego warunku udziału w postępowaniu odwołujący przedstawił
we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykaz doświadczenia zawodowego,
gdzie podał 12 realizacji zamówieńw okresie od 28.07.2006 roku do 28.07.2009 roku,
spośród których zamawiający uznał za spełniające warunek wymaganego doświadczenia
3 realizacje:
Poz. 1 wykazu – wycena akcji spółki Energa S.A.
Poz. 6 wykazu – wycena akcji spółki Dalkia PoznańS.A.
Poz. 8 wykazu – oszacowanie (przy użyciu dwóch metod wyceny) wartości spółki
Elektrociepłownia Kraków S.A.
Biorąc pod uwagępowyższy stan faktyczny sprawy, Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba ustaliła,że nie zachodząprzesłanki do odrzucenia odwołania, a odwołujący,
który nie został zaproszony do udziału w postępowaniu prowadzonych w trybie przetargu
ograniczonego, legitymuje sięinteresem prawnym, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp.
Istota sporu między stronami sprowadza siędo odpowiedzi na pytanie czy usługa ujęta w
poz. 2 wykazu o nazwie „wycena akcji Enea S.A. na potrzeby rekomendacji przedziału ceny
za akcjęspółki Enea S.A.” spełnia postawiony przez zamawiającego warunek udziału w
postępowaniu.
Izba dopuściła wnioskowany przez odwołującego dowód z dokumentu „Rekomendacja
przedziału ceny za akcje Enea S.A.” sporządzonego w ramach realizacji zamówienia ujętego
w poz. 2 wykazu na okoliczność,że w ramach sporządzenia rekomendacji dokonano
równieżwyceny przedsiębiorstwa Enea S.A. Jednocześnie Izba wyłączyła jawnośćrozprawy
w części dotyczącej przeprowadzonego dowodu z dokumentu, z uwagi na okoliczność,że
dokument ten jest objęty tajemnicąsłużbowąi opatrzony klauzulą„zastrzeżone”.
Na wezwanie Krajowej Izby Odwoławczej zawarte w protokole z rozprawy z dnia 20
listopada 2009 roku Minister Skarbu Państwa pismem z dnia 30 listopada 200 roku (BDG –
SZ - 382 -127/09 (BDG/7250/09), znajdującym sięw aktach sprawy, wyraził zgodęna
udostępnienie wyciągu z „Rekomendacji przedziału ceny za akacje Enea S.A.” z wyjątkiem
danych liczbowych jako dokumentu zastrzeżonego zgodnie z przepisami ustawy z dnia 22
stycznia 1999 roku o ochronie informacji niejawnych (Dz. U. 2005, nr 196, poz. 1631 ze zm.).
Izba dopuściła wnioskowany przez zamawiającego dowód z dokumentu o nazwie
„Wycena wartości spółki Elektrociepłownia „Kraków” S.A.” oraz dokumentu „Wycena wartości
spółki Przedsiębiorstwo Energetyczne „Megawat” Sp. z o.o.” w zakresie ustalenia czy
Rekomendacja przedziału ceny za akcje ENEA S.A.” zawiera wykonanie usługi oszacowania
wartości spółki.
Sporządzenie dokumentu „Rekomendacja przedziału ceny za akcje Enea S.A.” nastąpiło
w wyniku realizacji umowy z dnia 15 czerwca 2009 roku pomiędzy Skarbem Państwa –
Ministrem Skarbu Państwa a konsorcjum F5 Konsulting Sp. z o.o. oraz Salans D. Oleszczuk,
Kancelaria Prawna Sp.k., a dokument ten został sporządzony przez wykonawcę-
F5 Konsulting Sp. z o.o., który jest aktualnie członkiem konsorcjum odwołującego.
W oparciu o przedłożony przez odwołującego dowód w sprawie „Rekomendacja przedziału
ceny za akcjęEnea S.A.” Izba ustaliła,że dokument ten zawiera wycenęprzedsiębiorstwa
ENEA S.A. przy wykorzystaniu kilku różnych metod. Zgodnie z wyjaśnieniami odwołującego
sąto metody powszechnie dostępne, standardowe, wykorzystywane przez banki
inwestycyjne, biura maklerskie, inwestorów giełdowych. Zastosowane metody wyceny ENEA
S.A. sązgodne z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 17 lutego 2009 roku w
sprawie analizy spółki, przeprowadzanej przed zaoferowaniem do zbycia akcji należących do
Skarbu Państwa (Dz. U. z 2002, Nr 171, poz. 1397 ze zm.), co przyznał sam Zamawiający.
Przeprowadzone postępowanie dowodowe potwierdziło,że w ramach realizacji zamówienia
o nazwie „Rekomendacja przedziału ceny za akcje Enea S.A.” sporządzono wycenę
przedsiębiorstwa.
Najogólniej wycenęprzedsiębiorstwa definiuje sięjako zespół procedur, analiz i ocen, które
prowadządo ustalenia wartości przedsiębiorstwa wg stanu na określony moment czasowy,
przy czym w praktyce znanych i stosowanych metod i sposobów wyceny przedsiębiorstwa
jest wiele.
Okoliczność,że wycena przedsiębiorstwa Enea S.A. sporządzona została w oparciu o inne
przepisy prawa z wykorzystaniem innych metod i wskaźników niżwyceny powoływane przez
zamawiającego („wycena wartości spółki Elektrociepłownia „Kraków” S.A.” oraz
„wycena wartości spółki Przedsiębiorstwo Energetyczne „Megawat” Sp. z o.o.”) wświetle
braku szczegółowych wymogów w tym zakresie podanych w warunku udziału
w postępowaniu, pozostaje bez wpływu na ocenęstanu faktycznego sprawy.
Podkreślićnależy,że zamawiający formułując warunek udziału w postępowaniu nie wskazał
w oparciu o jakie przepisy prawa, jakimi metodami ma zostaćsporządzona wycena
przedsiębiorstwa, nie podał równieżjaki ma byćjej zakres, poziom szczegółowości wyceny
przedsiębiorstwa, który zostanie przez niego uznany za wystarczający dla stwierdzenia
spełniania warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający, określając warunek udziału w
postępowaniu posłużył siępojęciem ogólnym „wycena przedsiębiorstwa”, zatem nadawanie
dopiero na etapie oceny wniosków o dopuszczenie do udziału innego brzmienia
określonemu przez siebie warunkowi udziału w postępowaniu i twierdzenie,że wyceny
należało sporządzićw oparciu o konkretne przepisy prawa jest niedopuszczalne.
Stanowisko Izby, jest uzasadnione równieżwświetle przepisów rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 roku w spawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane
(Dz. U. nr 87, poz. 605), zgodnie z którymi potwierdzeniem posiadania niezbędnej wiedzy
i doświadczenia jest wykazanie sięzamówieniami „odpowiadającymi swoim rodzajem
i wartościądostawom lub usługom, stanowiącym przedmiot zamówienia” a niekoniecznie
zamówieniami „tożsamymi” - identycznymi z przedmiotem zamówienia. Określenie
zamówienia „odpowiadające swoim rodzajem” oznacza,że usługi czy dostawy wykazywane
w ramach doświadczenia mająbyćzbliżone co do rodzaju, zbieżne z przedmiotem
zamówienia.
W ocenie Izby, wycena przedsiębiorstwa Enea S.A. wykonana przez F5 Konsulting Sp. z o.o.
w ramach sporządzenia Rekomendacji wyceny przedziału ceny za akcje tej spółki
odpowiada rodzajem nie tylko przedmiotowi zamówienia ale jest przede wszystkim zbieżna z
treściąwarunku udziału w postępowaniu.
Wykazane naruszenie przepisów ustawy art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 1 pkt 10 oraz 24 ust. 2 pkt
3, art. 25 ust. 1 oraz art. 51 ust. 2 ustawy Pzp miało wpływ na wynik przedmiotowego
postępowania, zatem zasadnym jest uwzględnienie odwołania i nakazanie unieważnienia
czynności zaproszenia wykonawców do udziału w postępowaniu i uznania odwołującego za
wykonawcęwykluczonego z udziału w postępowaniu oraz nakazanie dokonania ponownej
oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Izba uznała, także za zasadny zarzut naruszenia art. 51 ust. 2 w zw. z art. 24 ust. 3 ustawy
Pzp, wskazując,że skoro ustawodawca traktuje wykonawcęniezaproszonego do składania
ofert jak wykluczonego z udziału w postępowaniu, to niezbędne jest ze strony
zamawiającego poinformowanie wykonawców o podstawach faktycznych i prawnych swojej
decyzji.
Wobec uznania zasadności zarzutu odwołującego co do niezaproszenia go do udziału w
postępowaniu i uznania odwołującego za wykluczonego, zarzut naruszenia art. 26 ust. 3
oraz art. 26 ust. 4 ustawy jest bezprzedmiotowy.
Uwzględniając powyższe orzeczono jak w sentencji w oparciu o art. 191 ust. 1 a i ust. 2
ustawy Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Pzp oraz § 4 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności zaproszenia
wykonawców do udziału w postępowaniu i uznania odwołującego za wykonawcę
wykluczonego z udziału w postępowaniu oraz nakazuje dokonanie ponownej oceny
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
2. Kosztami postępowania obciąża Ministerstwo Skarbu Państwa, 00-522 Warszawa, ul.
Krucza 36/Wspólna 6
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum firm: F5 Konsulting Sp. z o.o.
(lider Konsorcjum), CMS Cameron McKenna Dariusz Greszta Sp.k., z
siedzibą dla lidera Konsorcjum: 61-897 Poznań, ul. Składowa 5
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta
sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) przez Ministerstwo Skarbu Państwa,
00-522 Warszawa, ul. Krucza 36/Wspólna 6 na rzecz Konsorcjum firm: F5
Konsulting Sp. z o.o. (lider Konsorcjum), CMS Cameron McKenna
Dariusz Greszta Sp.k., z siedzibą dla lidera Konsorcjum: 61-897 Poznań,
ul. Składowa 5, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu od odwołania,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum firm: F5 Konsulting Sp. z o.o.
(lider Konsorcjum), CMS Cameron McKenna Dariusz Greszta Sp.k., z
siedzibą dla lidera Konsorcjum: 61-897 Poznań, ul. Składowa 5.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Minister Skarbu Państwa prowadzi w trybie przetargu ograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jestświadczenie usług dla
Ministra Skarbu Państwa w procesie zbycia pakietu do 85% akcji spółki ENERGA S.A.
z siedzibąw Gdańsku, tj. sporządzenie Zamówionych Dzieł (FAZA I) oraz, jeżeli
Zamawiający uzna to za potrzebne, doradztwo na rzecz Zamawiającego w procesie
zbywania akcji Spółki przez Skarb Państwa zwanych dalej "Zleconymi Pracami" (FAZA II).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z dnia 28.07.2009 pod poz. S142- 208357-2009-PL.
Odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia: F5 Konsulting
Sp. z o.o. oraz CMS Cameron McKenna Dariusz Greszta Sp.k. złożył w dniu 12 października
2009 roku protest na czynnośćzamawiającego z dnia 2 października 2009 roku polegającą
na błędnej ocenie wniosku o dopuszczenie do udziału w przetargu, w której zamawiający
uznał,że jedna z dokonanych przez odwołującego wycen przedsiębiorstw prowadzących
działalnośćw zakresie wytwarzania lub obrotu lub dystrybucji energii elektrycznej nie spełnia
wymogów określonych w ogłoszeniu. Działanie zamawiającego doprowadziło do przyznania
odwołującemu siedmiu zamiast ośmiu punktów, uznania,że odwołujący uzyskał
niewystarczającąocenęspełniania warunków, co w konsekwencji spowodowało brak
zaproszenia odwołującego do złożenia ofert oraz uznania odwołującego za wykonawcę
wykluczonego.
Odwołujący wskazał na naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niedochowanie zasady równego traktowania
wykonawców, gdyżzamawiający zastosował do oceny dokumentacji inne wymagania
niżpodane w ogłoszeniu oraz zaniechał wezwania do złożenia wyjaśnieńpomimo
faktu,że w odniesieniu do innych wykonawców takie wyjaśnienie zastosował;
2. art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp przez uznanie odwołującego za wykonawcę
wykluczonego z postępowania, mimo iżspełnia on warunki udziału w postępowaniu
w stopniu wystarczającym do otrzymania zaproszenia do złożenia oferty;
3. art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp przez uznanie odwołującego za wykonawcę
wykluczonego z postępowania, mimo iżzłożone przez niego wraz z wnioskiem o
dopuszczenie do udziału w przetargu dokumenty nie zawierały błędów lub innych
wad uzasadniających ich pominięcie w toku oceny’
4. art. 25 ust. 1 ustawy Pzp przez postawienie w odniesieniu do dokumentacji złożonej
przez odwołującego w toku postępowania wymogów wykraczających poza
wymagania określone w treści ogłoszenia;
5. art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania odwołującego do
uzupełnienia dokumentacji lub ewentualnie złożenia wyjaśnieńdotyczących
przedłożonych wraz z wnioskiem dokumentów;
6. art. 51 ust. 2 ustawy Pzp przez odmowęzaproszenia odwołującego do składania
ofert i uznanie odwołującego za wykonawcęwykluczonego, pomimo faktu, iż
przedłożone przez odwołującego dokumenty dająpodstawędo oceny spełniania
przez niego warunków udziału w postępowaniu na poziomie uprawniającym
zaproszenia do złożenia oferty;
7. art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 24 ust. 3 ustawy Pzp przez nie przedstawienie
uzasadnienia faktycznego i prawnego uznania odwołującego za wykonawcę
wykluczonego z postępowania.
Odnosząc siędo istoty sporu odwołujący wskazał,że realizacja zamówienia przez F5
Konsulting na rzecz Ministerstwa Skarbu Państwa, gdzie przedmiotem zamówienia było
przedstawienia rekomendacji przedziału rynkowej wartości akcji ENEA S.A., która
przygotowana była na potrzeby transakcji sprzedaży akcji spółki inwestorowi strategicznemu
oraz podjęcia decyzji w sprawie przyjęcia oferty złożonej przez inwestora, nie może być
pominięta przy ocenie wniosku, gdyżspełnia wszystkie wymogi określone w ogłoszeniu.
Zamawiający w ogłoszeniu nie wskazałżadnych metod, jakimi powinny byćsporządzone
wyceny, iloma metodami ani zgodnie z jakimi przepisami wyceny winny być
przeprowadzone. Zrealizowanie przedmiotu zamówienia wynikającego z umowy z dnia 15
czerwca 2009 roku wymagało dokonania wyceny wartości spółki, która to wycena stanowiła
częśćskładowąwykonanego dzieła i została przyjęta protokolarnie przez MSP.
W dniu 20 października 2009 roku zamawiający poinformował o oddaleniu odwołania,
wskazując,że w piśmie z dnia 2 października 2009 roku nie wskazał, które wyceny zostały
wzięte pod uwagę, ponieważodwołujący zastrzegł informacje dotyczące wykazu usług.
Zamawiający nie uwzględnił przy ocenie wniosku usługi dotyczącej rekomendacji przedziału
ceny za akcje ENEA S.A. gdyżusługa ta nie spełnia wymagańokreślonych w ogłoszeniu.
Zamawiający wskazując na postanowienia umowy z dnia 15 czerwca 2009 roku zawartej
z F5 Konsulting podniósł,że umowa ta nie obejmowała swym przedmiotem sporządzenia
oszacowania wartości spółki, w rozumieniu rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
17 lutego 2009 roku w sprawie zakresu analizy spółki, przeprowadzonej przed
zaoferowaniem do zbycia akcji należących do Skarbu Państwa.
Nie zgadzając sięz decyzjązamawiającego, odwołujący w dniu 29 października 2009 roku
wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych, podtrzymując argumentację
i zarzuty zawarte w proteście i wnosząc o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie
zamawiającemu unieważnienia czynności:
1. oceny wniosku,
2. nie zaproszenia odwołującego do składania ofert oraz uznania odwołującego za
wykonawcęwykluczonego z postępowania;
3. wyboru wykonawców, których zamawiający zaprosi do złożenia ofert;
4. dokonania oceny wniosku z uwzględnieniem wszystkich przedstawionych przez
odwołującego wycen przedsiębiorstw prowadzących działalnośćw zakresie
wytwarzania lub obrotu lub dystrybucji energii elektrycznej zgodnie z zasadami ocen
wniosków o dopuszczenie do udziału w przetargu określonymi ogłoszeniem
i przyznanie odwołującemu 8 (ośmiu) punktów, oraz w konsekwencji;
5. zaproszenia odwołującego do złożenia oferty w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o przyznanie kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów
zastępstwa procesowego, według zestawienia przedstawionego na rozprawie.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania w szczególności: treści
ogłoszenia o zamówieniu, wniosku odwołującego oraz biorąc pod uwagę stanowiska
stron, zgłoszone do protokołu rozprawy, Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
W treści ogłoszenia o zamówieniu z dnia 28 lipca 2009 roku, sekcja III.2.3 zdolność
techniczna, zamawiający wskazał,że o udzielenie zamówienia mogąubiegaćsię
wykonawcy, którzy posiadająniezbędnąwiedzęi doświadczenie. Wykonawca spełniający
wymagania zamawiającego musi wykazać,że przez ostatnie 3 lata przed wszczęciem
postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy
– w tym okresie, wykonał co najmniej 2 wyceny przedsiębiorstw prowadzących działalność
w zakresie wytwarzania lub obrotu lub dystrybucji energii elektrycznej, z których każde
(według stanu na datęwyceny) posiadało kapitały własne w wysokości co najmniej
200.000.000 zł.
W sekcji IV. 1.2 zamawiający przewidział,że do złożenia oferty zaprosi nie więcej niż
6 wykonawców. W zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa
w części III.2.3 ogłoszenia, zamawiający zastosuje punktowąkwalifikacjęwykonawców,
w której każdy wykonawca będzie mógł uzyskaćmaksymalnie 10 punktów. Zamawiający
przydzieli punkty wg poniższych warunków:
- warunek 1 - oceniany warunek - wycena przedsiębiorstw prowadzących działalność
w zakresie wytwarzania lub obrotu lub dystrybucji energii elektrycznej. Ilośćpunktów: 2
wyceny – 1 pkt , 3 wyceny -2 pkt , 4 wyceny - 3 pkt , 5 wycen - 4 pkt , 6 wycen i więcej - 5 pkt
- warunek 2 - łączne kapitały własne wycenianych przedsiębiorstw prowadzących działalność
w zakresie wytwarzania lub obrotu lub dystrybucji energii elektrycznej. Ilośćpunktów: równe
400 000 000 zł - 1 pkt, pow. 400 000 000 zł - poniżej lub równe 500 000 000 - 2 pkt, pow.
500 000 000 - poniżej lub równe 600 000 000 - 3 pkt, powyżej 600 000 000 - poniżej lub
równe 700 000 000 - 4 pkt, powyżej 800 000 000 - 5 pkt.
Zamawiający wskazał,że zastosuje łącznąpunktacjęwniosków na podstawie:
1. liczby potwierdzonych i należycie wykonanych wycen przedsiębiorstw prowadzących
działalnośćw zakresie wytwarzania lub obrotu lub dystrybucji energii elektrycznej.
2. wartości zsumowanych kapitałów własnych wycenianych przedsiębiorstw, z których
każde przedsiębiorstwo posiadało kapitały własne w wysokości co najmniej
200 000 000 zł.
W celu spełnienia wyżej opisanego warunku udziału w postępowaniu odwołujący przedstawił
we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykaz doświadczenia zawodowego,
gdzie podał 12 realizacji zamówieńw okresie od 28.07.2006 roku do 28.07.2009 roku,
spośród których zamawiający uznał za spełniające warunek wymaganego doświadczenia
3 realizacje:
Poz. 1 wykazu – wycena akcji spółki Energa S.A.
Poz. 6 wykazu – wycena akcji spółki Dalkia PoznańS.A.
Poz. 8 wykazu – oszacowanie (przy użyciu dwóch metod wyceny) wartości spółki
Elektrociepłownia Kraków S.A.
Biorąc pod uwagępowyższy stan faktyczny sprawy, Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba ustaliła,że nie zachodząprzesłanki do odrzucenia odwołania, a odwołujący,
który nie został zaproszony do udziału w postępowaniu prowadzonych w trybie przetargu
ograniczonego, legitymuje sięinteresem prawnym, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp.
Istota sporu między stronami sprowadza siędo odpowiedzi na pytanie czy usługa ujęta w
poz. 2 wykazu o nazwie „wycena akcji Enea S.A. na potrzeby rekomendacji przedziału ceny
za akcjęspółki Enea S.A.” spełnia postawiony przez zamawiającego warunek udziału w
postępowaniu.
Izba dopuściła wnioskowany przez odwołującego dowód z dokumentu „Rekomendacja
przedziału ceny za akcje Enea S.A.” sporządzonego w ramach realizacji zamówienia ujętego
w poz. 2 wykazu na okoliczność,że w ramach sporządzenia rekomendacji dokonano
równieżwyceny przedsiębiorstwa Enea S.A. Jednocześnie Izba wyłączyła jawnośćrozprawy
w części dotyczącej przeprowadzonego dowodu z dokumentu, z uwagi na okoliczność,że
dokument ten jest objęty tajemnicąsłużbowąi opatrzony klauzulą„zastrzeżone”.
Na wezwanie Krajowej Izby Odwoławczej zawarte w protokole z rozprawy z dnia 20
listopada 2009 roku Minister Skarbu Państwa pismem z dnia 30 listopada 200 roku (BDG –
SZ - 382 -127/09 (BDG/7250/09), znajdującym sięw aktach sprawy, wyraził zgodęna
udostępnienie wyciągu z „Rekomendacji przedziału ceny za akacje Enea S.A.” z wyjątkiem
danych liczbowych jako dokumentu zastrzeżonego zgodnie z przepisami ustawy z dnia 22
stycznia 1999 roku o ochronie informacji niejawnych (Dz. U. 2005, nr 196, poz. 1631 ze zm.).
Izba dopuściła wnioskowany przez zamawiającego dowód z dokumentu o nazwie
„Wycena wartości spółki Elektrociepłownia „Kraków” S.A.” oraz dokumentu „Wycena wartości
spółki Przedsiębiorstwo Energetyczne „Megawat” Sp. z o.o.” w zakresie ustalenia czy
Rekomendacja przedziału ceny za akcje ENEA S.A.” zawiera wykonanie usługi oszacowania
wartości spółki.
Sporządzenie dokumentu „Rekomendacja przedziału ceny za akcje Enea S.A.” nastąpiło
w wyniku realizacji umowy z dnia 15 czerwca 2009 roku pomiędzy Skarbem Państwa –
Ministrem Skarbu Państwa a konsorcjum F5 Konsulting Sp. z o.o. oraz Salans D. Oleszczuk,
Kancelaria Prawna Sp.k., a dokument ten został sporządzony przez wykonawcę-
F5 Konsulting Sp. z o.o., który jest aktualnie członkiem konsorcjum odwołującego.
W oparciu o przedłożony przez odwołującego dowód w sprawie „Rekomendacja przedziału
ceny za akcjęEnea S.A.” Izba ustaliła,że dokument ten zawiera wycenęprzedsiębiorstwa
ENEA S.A. przy wykorzystaniu kilku różnych metod. Zgodnie z wyjaśnieniami odwołującego
sąto metody powszechnie dostępne, standardowe, wykorzystywane przez banki
inwestycyjne, biura maklerskie, inwestorów giełdowych. Zastosowane metody wyceny ENEA
S.A. sązgodne z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 17 lutego 2009 roku w
sprawie analizy spółki, przeprowadzanej przed zaoferowaniem do zbycia akcji należących do
Skarbu Państwa (Dz. U. z 2002, Nr 171, poz. 1397 ze zm.), co przyznał sam Zamawiający.
Przeprowadzone postępowanie dowodowe potwierdziło,że w ramach realizacji zamówienia
o nazwie „Rekomendacja przedziału ceny za akcje Enea S.A.” sporządzono wycenę
przedsiębiorstwa.
Najogólniej wycenęprzedsiębiorstwa definiuje sięjako zespół procedur, analiz i ocen, które
prowadządo ustalenia wartości przedsiębiorstwa wg stanu na określony moment czasowy,
przy czym w praktyce znanych i stosowanych metod i sposobów wyceny przedsiębiorstwa
jest wiele.
Okoliczność,że wycena przedsiębiorstwa Enea S.A. sporządzona została w oparciu o inne
przepisy prawa z wykorzystaniem innych metod i wskaźników niżwyceny powoływane przez
zamawiającego („wycena wartości spółki Elektrociepłownia „Kraków” S.A.” oraz
„wycena wartości spółki Przedsiębiorstwo Energetyczne „Megawat” Sp. z o.o.”) wświetle
braku szczegółowych wymogów w tym zakresie podanych w warunku udziału
w postępowaniu, pozostaje bez wpływu na ocenęstanu faktycznego sprawy.
Podkreślićnależy,że zamawiający formułując warunek udziału w postępowaniu nie wskazał
w oparciu o jakie przepisy prawa, jakimi metodami ma zostaćsporządzona wycena
przedsiębiorstwa, nie podał równieżjaki ma byćjej zakres, poziom szczegółowości wyceny
przedsiębiorstwa, który zostanie przez niego uznany za wystarczający dla stwierdzenia
spełniania warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający, określając warunek udziału w
postępowaniu posłużył siępojęciem ogólnym „wycena przedsiębiorstwa”, zatem nadawanie
dopiero na etapie oceny wniosków o dopuszczenie do udziału innego brzmienia
określonemu przez siebie warunkowi udziału w postępowaniu i twierdzenie,że wyceny
należało sporządzićw oparciu o konkretne przepisy prawa jest niedopuszczalne.
Stanowisko Izby, jest uzasadnione równieżwświetle przepisów rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 roku w spawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane
(Dz. U. nr 87, poz. 605), zgodnie z którymi potwierdzeniem posiadania niezbędnej wiedzy
i doświadczenia jest wykazanie sięzamówieniami „odpowiadającymi swoim rodzajem
i wartościądostawom lub usługom, stanowiącym przedmiot zamówienia” a niekoniecznie
zamówieniami „tożsamymi” - identycznymi z przedmiotem zamówienia. Określenie
zamówienia „odpowiadające swoim rodzajem” oznacza,że usługi czy dostawy wykazywane
w ramach doświadczenia mająbyćzbliżone co do rodzaju, zbieżne z przedmiotem
zamówienia.
W ocenie Izby, wycena przedsiębiorstwa Enea S.A. wykonana przez F5 Konsulting Sp. z o.o.
w ramach sporządzenia Rekomendacji wyceny przedziału ceny za akcje tej spółki
odpowiada rodzajem nie tylko przedmiotowi zamówienia ale jest przede wszystkim zbieżna z
treściąwarunku udziału w postępowaniu.
Wykazane naruszenie przepisów ustawy art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 1 pkt 10 oraz 24 ust. 2 pkt
3, art. 25 ust. 1 oraz art. 51 ust. 2 ustawy Pzp miało wpływ na wynik przedmiotowego
postępowania, zatem zasadnym jest uwzględnienie odwołania i nakazanie unieważnienia
czynności zaproszenia wykonawców do udziału w postępowaniu i uznania odwołującego za
wykonawcęwykluczonego z udziału w postępowaniu oraz nakazanie dokonania ponownej
oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Izba uznała, także za zasadny zarzut naruszenia art. 51 ust. 2 w zw. z art. 24 ust. 3 ustawy
Pzp, wskazując,że skoro ustawodawca traktuje wykonawcęniezaproszonego do składania
ofert jak wykluczonego z udziału w postępowaniu, to niezbędne jest ze strony
zamawiającego poinformowanie wykonawców o podstawach faktycznych i prawnych swojej
decyzji.
Wobec uznania zasadności zarzutu odwołującego co do niezaproszenia go do udziału w
postępowaniu i uznania odwołującego za wykluczonego, zarzut naruszenia art. 26 ust. 3
oraz art. 26 ust. 4 ustawy jest bezprzedmiotowy.
Uwzględniając powyższe orzeczono jak w sentencji w oparciu o art. 191 ust. 1 a i ust. 2
ustawy Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Pzp oraz § 4 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
