rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2009-12-21
rok: 2009
data dokumentu: 2009-12-21
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1607/09
KIO/UZP 1607/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Członkowie: Andrzej Niwicki, Izabela Niedziałek - Bujak Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Członkowie: Andrzej Niwicki, Izabela Niedziałek - Bujak Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 21 grudnia 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum: 1. CE Project Group Sp. z o.o., Spółka Komandytowa,
2. Biuro Projektów Komunikacyjnych w Poznaniu Sp. z o.o., adres dla lidera
konsorcjum: al. Płk. Wł. Beliny-Prażmowskiego 12, 31-514 Kraków od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., Biuro Zamówień Publicznych,
ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa protestu z dnia 9 października 2009 r.,
przy udziale Konsorcjum firm: 1. Movares Sp. z o.o., 2. Przedsiębiorstwo Projektowania
Realizacji i Wdrożeń BPK Katowice Sp. z o.o., adres dla lidera konsorcjum: ul. Świętojerska 5/7, 00-236 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie po stronie
zamawiającego,
wniesionego przez Konsorcjum: 1. CE Project Group Sp. z o.o., Spółka Komandytowa,
2. Biuro Projektów Komunikacyjnych w Poznaniu Sp. z o.o., adres dla lidera
konsorcjum: al. Płk. Wł. Beliny-Prażmowskiego 12, 31-514 Kraków od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., Biuro Zamówień Publicznych,
ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa protestu z dnia 9 października 2009 r.,
przy udziale Konsorcjum firm: 1. Movares Sp. z o.o., 2. Przedsiębiorstwo Projektowania
Realizacji i Wdrożeń BPK Katowice Sp. z o.o., adres dla lidera konsorcjum: ul. Świętojerska 5/7, 00-236 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1. Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: 1. CE Project Group Sp. z o.o., Spółka
Komandytowa, 2. Biuro Projektów Komunikacyjnych w Poznaniu Sp. z o.o., adres dla
lidera konsorcjum: al. Płk. Wł. Beliny-Prażmowskiego 12, 31-514 Kraków i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 462
zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero
groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Konsorcjum: 1. CE Project
Group Sp. z o.o., Spółka Komandytowa, 2. Biuro Projektów
Komunikacyjnych w Poznaniu Sp. z o.o., adres dla lidera konsorcjum: al.
Płk. Wł. Beliny-Prażmowskiego 12, 31-514 Kraków,
2)
dokonaćzwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum: 1. CE Project Group Sp. z
o.o., Spółka Komandytowa, 2. Biuro Projektów Komunikacyjnych w
Poznaniu Sp. z o.o., adres dla lidera konsorcjum: al. Płk. Wł. Beliny-
Prażmowskiego 12, 31-514 Kraków.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibąw Warszawie, prowadzi
postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą"Wykonanie
dokumentacji przedprojektowej i projektowej dla zadania: "Budowa połączenia
kolejowego MPL „Kraków-Balice" z Krakowem, odcinek Kraków Główny - Mydlniki –
Balice (Nr Dz. U. UE 2009/S 8-010338, z dnia 14 stycznia 2009 r.). W niniejszym
postępowaniu w dniu 29 października 2009 r. (pismo z dnia 28 października 2009 r.)
zostało wniesione odwołanie przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo
udzielenie zamówienia – Konsorcjum: CE Project Group sp. z o.o. Spółka
Komandytowa (Lider), z siedzibąw Krakowie oraz Biuro Projektów Komunikacyjnych
sp. z o.o. (Partner), z siedzibąw Poznaniu od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
protestu z dnia 9 października 2009 r. Jak podniesiono w uzasadnieniu odwołania, w
dniu 9 października 2009 r. wykonawca wniósł protest na czynności i zaniechania
zamawiającego, polegające w szczególności na zaniechaniu wykluczenia oferty
konsorcjum Movares i jej bezprawnym wyborze jako najkorzystniejszej.
Zamawiający rozstrzygając protest w piśmie z 19 października 2009 r., niniejszy
protest odrzucił całości, wskazując jako podstawęniezachowanie przez
odwołującego sięustawowego terminu na wniesienie protestu, w związku z czym na
mocy art. 181 ust. 6 PrZamPubl był zobowiązany do podjęcia takiego rozstrzygnięcia.
Zamawiający argumentował, iżodwołujący sięwykonawca w dniu 28 maja 2009 r., a
nie 2 października 2009 roku powziął informacjęo tym,że konsorcjum Movares nie
zostało wykluczone z postępowania, a jego oferta nie została odrzucona. W takim
stanie rzeczy od dnia 28 maja 2009 r. liczony jest termin na wniesienie protestu,
zgodnie z art. 180 ust. 2 PrZamPubl, który stanowi,że protest wnosi sięw terminie
10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można
było powziąćwiadomośćo okolicznościach stanowiących podstawęjego wniesienia.
Ponadto wskazał,że zgodnie z postanowieniem KIO z dnia 7 marca 2008 roku (sygn.
akt KIO/UZP 159/08) "Termin na wniesienie protestu, określony w art. 180 ust. 2
ustawy jest terminem zawitym i jego upływ powoduje wygaśnięcie prawa wniesieniaśrodka ochrony prawnej". Przytoczył teżpostanowienia KIO z dnia 30 czerwca 2009
roku (sygn. akt: KIO/UZP 793/09) oraz z dnia 7 lipca 2009 roku, które zawierają
następującątezę: "Zgodnie z zasadąkoncentracjiśrodków ochrony prawnej oraz
celami regulacji ustawowej, wświetle przepisów art. 181 ust. 6 oraz 187 ust. 4 pkt 6
Pzp uznaćnależy, iżwykonawca może kwestionowaćczynności zamawiającego
będące wynikiem rozstrzygnięcia protestu, tylko w ramach postępowania
protestacyjnego, w którym rozstrzygnięcie to zapadło". Mając na względzie te
wszystkie argumenty Zamawiający odrzucił protest w całości. Zdaniem wykonawcy
rozstrzygnięcie protestu przez zamawiającego jest wadliwe i pozostaje w
sprzeczności ze wskazanymi powyżej przepisami PrZamPubl. W związku z tym jest
ono kwestionowane przez wykonawcęw całości. W niniejszej sprawie wykonawca
wskazał równieżna wyrok z dnia 21 lipca 2009 r., w którym Krajowa Izba
Odwoławcza
nakazała
zamawiającemu
unieważnienie
czynności
wyboru
najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności i oceny ofert oraz wyboru oferty i w
związku z tym orzeczeniem zamawiający w dniu 2 października 2009 r. zawiadomił
wykonawcęo dokonaniu ponownego badania i oceny ofert, uznając za ofertę
najkorzystniejsząofertęzłożonąprzez MOVARES POLSKA sp. z o.o. i
Przedsiębiorstwo Projektowania Realizacji i Wdrożeń– BPK Katowice sp. z o.o.
(zwane dalej Konsorcjum Movares).
Zdaniem Wykonawcy, w tym postępowaniu niniejszym wyrokiem unieważniono
postępowanie przetargowe i ta kwestia nieważności w przedmiotowej sprawie ma
niezwykle istotne znaczenie. W związku z takim orzeczeniem należy bowiem uznać,że unieważnieniu podlega całośćtego postępowania, ze wszystkimi jego
elementami. W tym względzie orzeczenie KIO brzmi jednoznacznie i nie powinno
budzićżadnych wątpliwości. Unieważnienie nie może odnosićsięjedynie do
pewnego aspektu sprawy, ponieważstanowiłoby to zaprzeczenie racjonalności
wydanego orzeczenia. Oczywiście, gdyby była sytuacja,że KIO nie unieważniłaby
postępowania, lecz nakazała tylko jego powtórzenie w pewnym wycinku (części), to
wówczas można by miećwątpliwości, jaka jest faktyczna i rzeczywista przesłanka
takiego rozstrzygnięcia. W tym wypadku jednak nie można miećżadnych
wątpliwości. Przepisy PrZamPUbl. nie wskazujądefinicji nieważności czynności, jak i
równieżnie tłumacząna czym polega istota unieważnienia czynności
zamawiającego. W związku z tym uzasadnione staje siępoddanie analizie
dogmatyczno-prawnej istoty wskazanego powyżej terminu. Nie można bowiem
przejśćdo porządku dziennego i rozpatrywaćpowyższy aspekt jedynie na gruncie
praktycznym. Zgłębienie istoty nieważności, a tym samym unieważnienia czynności,
pozwoli stwierdzić,że postępowanie Zamawiającego w niniejszej sprawie było
wadliwe. W nauce prawa nieważnośćczy to na gruncie prawa materialnego, czy też
procesowego w pewnym sensie oznacza to samo, a mianowicie,że dokonane
czynności sądotknięta takąwadą, iżnie mogąwywoływaćżadnego skutku. W
przypadku prawa procesowego nieważnośćnie powstaje z mocy samego prawa, a
orzeczenie wydane w postępowaniu dotkniętym nieważnościąwywołująskutki
prawne. W momencie jednak skutecznego wniesieniaśrodka zaskarżenia tych
skutków zostająpozbawione (por. W Siedlecki, Nieważnośćprocesu cywilnego,
Warszawa 1965, s. 85 i n.; T. Ereciński, J. Gudowski, M. Jędrzejewska, Komentarz
do kodeksu postępowania cywilnego. Częśćpierwsza. Postępowanie rozpoznawcze,
tom I, Warszawa 2004, s. 701 i n.). Nieco inaczej problem nieważności przedstawia
sięna gruncie prawa materialnego, w tym bowiem obszarze nie można przyjmować,że czynnośćzostanie pozbawiona skutków dopiero z momentem skutecznego
wniesienia określonegośrodka procesowego. Nieważnośćna gruncie prawa
materialnego oznacza,że czynnośćnieważna jest inna od czynności ważnej z tej
przyczyny, iżzespół reguł, na gruncie którego jest dokonywana, jest uboższy od
zespołu reguł, na gruncie którego jest dokonywana ważna czynnośćprawna (por. T.
Gizbert-Studnicki) O nieważnych czynnościach prawnych wświetle koncepcji
czynności konwencjonalnych, PiP 1975, z. 4, s. 81). Termin nieważnośćponadto
sugeruje,że bezwzględnie nieważna czynnośćprawna nie wywołuje skutków
prawnych. Ważnośćczynności i skutek prawny, sąnastępstwem dokonania
czynności prawnej w sposób zgodny z regułami konstytutywnymi. Nieważna
czynnośćprawna jest więc całkowicie bezskuteczna i jako dana czynność
konwencjonalnażadnych skutków prawnych nie kreuje (por. M. Gutowski,
Nieważnośćczynności prawnej, Warszawa 2006, s. 399). Nie wchodząc tutaj w
pozostałe aspekty zagadnienia nieważności czynności prawnej wykonawca zauważa,że jeżeli w przedmiotowej sprawie mieliśmy do czynienia z unieważnieniem
czynności zamawiającego, to jednocześnie przyjmuje, iżbyły one dotknięte wadą
nieważności. Pomimo braku rozwiązania tej jakże istotnej kwestii prawnej w
PrZamPubl., jedynym wyjściem jest w analizowanej sprawie zastosowanie analogii w
zakresie rozumienia i pojmowania terminu nieważnośći unieważnione postępowanie
- skoro sam ustawodawca nie zdecydował sięna rozwiązanie tej kwestii wprost w
ustawie. Nie ma przy tym możliwości oceny nieważności z punktu widzenia prawa
procesowego, ponieważspecyfika PrZamPubl uniemożliwia dokonanie takiego
zabiegu. Natomiast należy przyjąći założyćdopuszczalnośćwykorzystania pojęcia
nieważności, które zostało wypracowane na gruncie prawa materialnego, tym
bardziej,że czynności dokonywane w ramach zamówieńpublicznych są
czynnościami prawnymi, a nie procesowymi. Okolicznośćta sprawia,że musząone
odpowiadaćprzyjętym regułom, w przeciwnym bowiem razie obarczone zostają
określonąsankcją. Jeżeli zatem przyjmujemy,że dana czynnośćbyła nieważna albo
unieważniamy katalog danych czynności, to w konsekwencji oznacza to,że
czynności te nie wywołująskutku od samego początku. Nieważnośćdziała ex tunc, a
nie ex nunc. To stwierdzenie dla przedmiotowej sprawy jest niezwykle doniosłe,
ponieważjeżeli KIO unieważniła czynności, to oznacza to, iżzostały one całkowicie
wyeliminowane z obrotu ze skutkiem ex tunc. Oznacza to,że całe wcześniejsze
postępowanie jest objęte powyższąsankcją, a nie jedynie pewien jego zakres. Zatem
po unieważnieniu postępowania przetargowego Zamawiający dokonał ponownej
oceny ofert i wskutek tego z przedmiotowego postępowania zostali wykluczeni i
oferty zostały odrzucone następujących wykonawców: ARCADIS Sp. z o.o. (Lider), z
siedzibąw Warszawie, oraz INMOST - PROJEKT Sp. z o.o., z siedzibąw Gliwicach
oraz Konsorcjum firm: Scott Wilson sp. z o.o. (Lider), z siedzibąw Poznaniu, Scott
Wilson Ud, Scott Mouse, Alencon Link, Basingstoke, Hampshire RG 21 7PP, Wielka
Brytania i Inqernieurburo Dipl. Ing. Hans Vossing, Brunnenstrasse 29-31,40223
Dusseldorf, Niemcy, a także Mott MacDonald Limited, St. Ann Mouse, 20-26
Wellesley Road, Croydon, Surrey, CR9, 2UL, Wielka Brytania.
W ocenie wykonawcy z powyższego w sposób jednoznaczny wynika,że całe
postępowanie zostało przeprowadzone od początku. W takim wypadku logiczną
konsekwencjąjest właśnie istnienie terminu do wniesienia protestu, liczonego od
dnia 2 października 2009 r., czyli od dnia, kiedy Odwołujący sięotrzymał informacjęo
ponownym wyborze oferty najkorzystniejszej. Temu terminowi odwołujący sięwżaden sposób nie uchybił. Nie ma więc zastosowania w tym przypadku
niekwestionowana zasada, iżtermin zawity, jakim jest termin do wniesienia protestu,
nie podlega przywróceniu, a jego upłynięcie powoduje wygaśnięcie uprawnienia do
korzystania z ochrony prawnej. W przedmiotowym postępowaniu - co należy mocno
podkreślić- termin do wniesienia protestu nie będzie terminem przywróconym, lecz
nowym terminem, który biegnie w związku z nowym stanem faktycznym, powstałym
na skutek unieważnienia przez KIO procedury przetargowej. Unieważnienie wywołało
ten skutek,że dokonane czynności przestały istnieć, a bieg terminów został
rozpoczęty od nowa. Unieważnienie czynności zamawiającego następuje w wypadku
dokonania przez zamawiającego czynności mającej wpływ na wynik postępowania, a
nieprzewidzianej przez prawo. W praktyce orzeczniczej orzeczenie nakazujące
unieważnienie czynności zamawiającego występuje samodzielnie, częściej jednak
ma miejsce przy okazji wydania wyroku nakazującego powtórzenie czynności
zamawiającego. Wyrok taki w części dotyczącej unieważnienia pozbawia mocy
prawnej czynności dokonane niewłaściwie, w części nakazującej powtórzenie
czynności zobowiązuje zaśzamawiającego do ich powtórnego dokonania (np.
unieważnienie oceny ofert i nakazanie jej ponownie). Jeżeli czynność, której
unieważnieniażąda odwołujący, jest następstwem innych czynności, zespół arbitrów,
oprócz unieważnienia czynności objętejżądaniem odwołania, powinien unieważnićte
czynności pozostające z niąw nierozerwalnym związku. W związku z tym
przedmiotowe odwołanie jest elementem postępowania protestacyjnego, w którym
zapadło rozstrzygnięcie protestu, nie pozostaje więc w sprzeczności z teząKIO
wyrażonąw postanowieniach z 30 czerwca 2009 roku (sygn. akt KIO/UZP 793/09)
oraz z dnia 7 lipca 2009 roku (syg. akt: KIO/UZP 792/09). Za przyjęciem wskazanego
stanowiska przemawia ponadto fakt, iżnieważnośćjako sankcja wywołuje skutki
wstecz (ex tunc), zarówno w stosunku do czynności nieważnej, jak tych, które zostały
dokonane na jej podstawie. Mając na względzie powyższe argumenty, wykonawca
uznaje, iżrozstrzygnięcie zamawiającego w postaci odrzucenia protestu w całości za
nieuzasadnione uwzględnićprzedmiotowe odwołanie. Ponadto - co wymaga,
zdaniem wykonawcy, w tym miejscu podkreślenia - to,że właśnie we
wzmiankowanym zakresie doszło do naruszenie zasady równości, która przez
ustawodawcęwyraźnie została zaakcentowana w przepisie art. 7 PrZamPubl. Nie
ulega wątpliwości,że to właśnie postępowanie w sprawach zamówieńpublicznych
powinno byćprowadzone w zgodzie z podstawowymi zasadami praworządności, a
przede wszystkim z uwzględnieniem interesu prawnego uczestników biorących udział
w takim postępowaniu. Wszak przecieżpostulat równego traktowania podmiotów
ubiegających sięo zamówienie publiczne jest jednąz gwarancji prawidłowości tego
postępowania.
W rozstrzygnięciu protestu zamawiający podniósł, iżw dniu 28 maja 2009 r.
Zamawiający powiadomił wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu, o
wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o dokonanych wykluczeniach i odrzuceniu
ofert. Jako ofertęnajkorzystniejsząZamawiający wybrał ofertęwykonawcy, którego
liderem jest Arcadis sp. z o.o. Na decyzjęZamawiającego, w dniu 8 czerwca 2009 r.
protest wniosło Konsorcjum. W zgodnym z art. 180 ust 2 Pzp terminie tj. do dnia 8
czerwca 2009 r. odwołujący sięwykonawca nie złożył protestu zarówno, co do
czynności zamawiającego polegających na wyborze oferty najkorzystniejszej jak też
na zaniechaniu wykluczenia i odrzucenia oferty Konsorcjum. Protestujący równieżnie
przyłączył siędo protestów wniesionych przez wykonawców na czynności
zamawiającego na wezwanie z dnia 9 czerwca 2009 r. Protest Konsorcjum został
przez zamawiającego w całości oddalony w dniu 18 czerwca 2009 r. W wyniku
procedury odwoławczej Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 21 lipca 2009 r.
(sygn. akt KIO/UZP 855/09, KIO/UZP 882/09) nakazała Zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności
oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej. Wykonując wyrok Zamawiający
wykonał nakazane czynności i w dniu 2 października 2009 r. powiadomił
Wykonawców o ponownym wyborze oferty, wykluczeniu wykonawców i odrzuceniu
ofert. Zarzuty podniesione przez wnoszącego odwołanie w proteście złożonym w
dniu 9 października 2009 r. dotyczączynności polegających na zaniechaniu
wykluczenia Konsorcjum i zaniechaniu odrzucenia jego oferty. Mimo ponownej oceny
ofert oprotestowane czynności nie uległy zmianie. Zostały wykonane przez
Zamawiającego w dniu 28 maja 2009 roku, a ich powtórzenie, zdaniem
Zamawiającego, nie stanowi przesłanki do protestu, o ile wcześniej, na etapie wyboru
oferty w dniu 28 maja 2009 r., czynności te nie budziły zastrzeżeńwykonawcy tzn.
nie przystąpił ani do postępowania protestacyjnego, ani do postępowania
odwoławczego. W zaistniałych okolicznościach, zgodnie z art. 181 ust. 6 Pzp
Protestujący oraz wykonawca wezwany do przystąpienia do protestu nie mogą
korzystaćześrodków ochrony prawnej na czynności Zamawiającego wykonane
zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu, zapadłym w postępowaniu
toczącym sięw wyniku wniesienia protestu (wyrok KIO z dnia 21 lipca 2009 r.).
Zdaniem zamawiającego to w dniu 28 maja 2009 r., a nie 2 października 2009 r.
protestujący powziął informacjęo tym,że Konsorcjum nie zostało wykluczone z
postępowania, a jego oferta nie została odrzucona. Dalej podał, iżzgodnie z art. 180
ust. 2 Pzp protest dotyczący wskazanych na wstępie czynności wnosi sięw terminie
10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można
było powziąćwiadomośćo okolicznościach stanowiących podstawęjego wniesienia.
Zatem protest złożony w dniu 9 października 2009 r. należy uznaćza złożony po
terminie, a także jako protest niedopuszczalny na podstawie art. 181 ust. 6 Pzp i
zgodnie z art. 180 ust. 7 Pzp odrzucić. Zamawiający podniósł,że powyższa
interpretacja jest zgodna z aktualnym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej. I
tak w postanowieniu KIO z 7 marca 2008 r. (sygn. akt: KIO/UZP 159/08) zawarta jest
następująca teza: „Termin na wniesienie protestu określony w art. 180 ust. 2 ustawy
jest terminem zawitym i jego upływ powoduje wygaśnięcie prawa do wniesieniaśrodka ochrony prawnej”. Ponowna ocena ofert, dokonana przez Zamawiającego w
wyniku ostatecznego rozstrzygnięcia protestu, jakim jest w niniejszej sprawie wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 lipca 2009r., nie powoduje przywrócenia
terminu do wniesieniaśrodków ochrony prawnej na zaniechanie zamawiającego, o
którym wykonawca powziął wiadomośćjużpo pierwszym wyborze oferty
najkorzystniejszej". Wskazał równieżna orzecznictwo KIO a także stanowisko
przyjęte w doktrynie, gdzie zasada ograniczonego korzystania z protestu jest
przedstawiona w sposób jednoznaczny.
Krajowa Izba Odwoławcza po zapoznaniu sięz dokumentacjązgromadzonąw
sprawie, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 4 w związku z art.
180 ust. 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo ZamówieńPublicznych (Dz.
U. 2004 r. Nr 223 poz. 1655), zwanej dalej „ustawą", bowiem protest został wniesiony
z uchybieniem siedmiodniowego terminu przysługującego na wniesienie tegośrodka
ochrony prawnej.
W tym przypadku, wykonawcażąda w odwołaniu wykluczenia z postępowania
wykonawcy – Konsorcjum MOVARES podnosząc, iżten wykonawca nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu wskazanych w SIWZ, a ponadto złożył
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik tego postępowania. Tym samym,
zdaniem wnoszącego odwołanie wykonawcy, zamawiający dokonując wyboru oferty
tego wykonawcy jako najkorzystniejszej, naruszył art. 89 ust.1 pkt 5, art. 24 ust.4 i
art. 91 PZp. Wskazując na powyższe zarzuty wnoszący odwołanie wykonawca
uznaje, iżo powyższych okolicznościach powziął wiadomośćz zawiadomienia z dnia
2 października 2009 r.
Z akt sprawy i wyjaśnieństron wynika natomiast, iżzamawiający w dniu 28 maja
2009 r., informując o wyborze najkorzystniejszej oferty, zgodnie z art. 92 ustawy,
poinformował wszystkich uczestniczących w postępowaniu wykonawców, równieżo
wykonawcach, których oferty zostały odrzucone oraz o wykonawcach wykluczonych i
ten dzieńw ocenie składu orzekającego Krajowej Izby Odwoławczej był dniem, od
którego należy liczyćtermin na wniesienie protestu dotyczącego zaniechania przez
zamawiającego dokonania czynności, do której był zobowiązany przepisami ustawy,
tj. np. zaniechania odrzucenia innych ofert wykonawców bądźich wykluczenia z
postępowania. Tym samym, od tego dnia wykonawcy winni zgłaszaćzarzuty
dotyczące ofert złożonych w niniejszym postępowaniu. Należy bowiem podkreślić, iż
zgodnie z zasadąkoncentracjiśrodków ochrony prawnej oraz celami ustawodawcy,
uwzględniając równieżprzepisy art. 181 ust.6 oraz art. 187 ust.4 pkt 6 Pzp
wykonawca może kwestionowaćczynności zamawiającego tylko w ramach
postępowania, w którym rozstrzygnięcie zapadło.
Dalej należy podkreślić, iżtermin na wniesienie protestu, określony w art.180 ust. 2
ustawy jest terminem zawitym i jego upływ powoduje wygaśnięcie prawa do
wniesieniaśrodka ochrony prawnej. Ponowna ocena ofert dokonana przez
Zamawiającego w wyniku ostatecznego rozstrzygnięcia protestu, jakim jest w
niniejszej sprawie wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 lipca 2009 r. nie
powoduje przywrócenia terminu do wniesieniaśrodków ochrony prawnej na
zaniechanie zamawiającego, o którym Wykonawca jużw zawiadomieniu z dnia 28
maja 2009 r. powziął lub mógł powziąćwiadomośćo podjętych w niniejszym
postępowaniu czynnościach. Izba nie podziela poglądu odwołującego się
Wykonawcy, iżw niniejszej sprawie wyrokiem z dnia 21 lipca 2009 r. Krajowa Izba
Odwoławcza unieważniła postępowanie przetargowe. Jak wynika bowiem z sentencji
wyroku
KIO
nakazała
zamawiającemu
unieważnienie
czynności
wyboru
najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności i oceny ofert oraz wyboru oferty. W
związku z takim orzeczeniem nie można - wbrew twierdzeniom wykonawcy - uznać,że unieważnieniu podlega całośćtego postępowania, ze wszystkimi jego
elementami. W tym względzie orzeczenie KIO brzmi jednoznacznie i nie powinno
budzićżadnych wątpliwości. Unieważnienie, w tym przypadku może odnosićsię
jedynie do pewnego aspektu sprawy. Gdyby przyjąćinaczej, to stanowiłoby to
zaprzeczenie przede wszystkim zgodności orzeczenia z przepisami ustawy – Prawo
zamówieńpublicznych. Należy bowiem wskazać, iżIzba na gruncie przepisu art. 191
ust.2 pkt 1 i 2 Pzp uwzględniając odwołanie jest uprawniona do nakazania
wykonania lub powtórzenia czynności zamawiającego. Może równieżnakazać
unieważnienie czynności zamawiającego. Zatem Izba nie jest uprawniona do
unieważnienia postępowania przetargowego, lecz może nakazaćwykonanie lub
powtórzenie czynności, nawet w pewnym zakresie, ale tylko do tych, co do których
został podniesiony i uwzględniony zarzut. Należy równieżzwrócićuwagę, iżzgodnie
z ust.3 art. 191 Pzp, Izba może orzekaćtylko, co do zarzutów, które były zawarte w
proteście, a następnie powtórzone w odwołaniu. W tym przypadku zarzut – jak
wynika z uzasadnienia wyroku z dnia 21 lipca 2009 r. - dotyczył wyboru
najkorzystniejszej oferty tego wykonawcy, który – w ocenie wnoszącego odwołanie –
podlegał wykluczeniu z postępowania, oraz braku wykluczenia tego wykonawcy z
postępowania. Stąd teżIzba uznając te zarzuty za udowodnione przez MOVARES
POLSKA sp. z o.o. nakazała, uwzględniając art. 91 ust.1 Pzp i zarzuty z odwołania,
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności
oceny ofert i wybór oferty. Mając zatem na względzie w szczególności wskazywany
przepis art. 191 ust.3 i art. 91 ust.1 oraz sentencjęi treśćuzasadnienia powołanego
wyroku, czynności zamawiającego nie mogły dotyczyćunieważnienia postępowania,
a wyłączenie unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty, którego dotyczyło
powiadomienie z dnia 28 maja 2009 r., oraz wykluczenia z postępowania
wskazanego w wyroku wykonawcy, który nie był podany w zawiadomieniu z dnia 28
maja 2009 r. i oceny ofert pozostałych wykonawców (których zarzuty nie dotyczyły)
według kryteriów podanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i ponowny
wybór najkorzystniejszej oferty. Tym samym wyrok KIO z dnia 21 lipca 2009 r. nie
mógł uchylićczynności związanej z wykluczeniem, lub brakiem wykluczenia
wykonawcy z postępowania, bądźbrakiem odrzucenia oferty, jeżeli w tym zakresie
do dotychczas wykonanych przez zamawiającego czynności nie było skierowanegożądania ich unieważnienia, bądźich dokonania zgodnie z ustawą.
Na marginesie, skład orzekający Izby wskazuje, iżśrodki ochrony prawnej
przysługująkażdemu podmiotowi, który ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia,
gdy taki podmiot dozna lub choćby zagraża mu doznanie uszczerbku w wyniku
naruszenia przepisów. Interes prawny posiada każdy podmiot, który złożył ofertęw
postępowaniu i choćby tylko może doznaćuszczerbku w naruszeniu przez
zamawiającego przepisów ustawy. Tu warto zwrócićuwagęna postanowienia art. 1
ust. 3 dyrektywy 89/665/EWG (odpowiednio art. 1 ust. 3 dyrektywy 92/13/EWG), w
myśl których przesłankądo wniesienia odwołania może byćnaruszenie w trakcie
postępowania przez zamawiającego uregulowańprawa. RównieżETS w swoich
orzeczeniach wielokrotnie wskazywał, aby wszelkie wątpliwości pojawiające sięna
tle rozumienia interesu prawnego rozstrzygaćzgodnie z przepisami krajowymi,
zachowując jednocześnie ducha dyrektywy. Protest jest bowiem rodzajem sprzeciwu
o funkcjach sygnalizacyjno-reklamacyjnych, prowadzićma bowiem na bieżąco do
korygowania ewentualnych uchybieńpopełnionych w toku postępowania przez
zamawiającego. Warto równieżzauważyć, iżustawodawca nowelizacjąustawy z
dnia 7 kwietnia 2006 roku (ustawa z dnia 7 kwietnia 2006 r. Dz. U. 2006 r. Nr 79 poz.
551) wprowadził koncentracjęśrodków ochrony prawnej polegającąm.in. na
jednoczesnym rozpatrywaniu przez zamawiającego wszystkich złożonych protestów
dotyczących treści SIWZ, wykluczenia Wykonawców, odrzucenia ofert lub
zaniechania tych czynności oraz na konieczności zgłaszania przez wszystkich
Wykonawców, biorących udział w postępowaniu zarzutów dotyczących niezgodnych
z przepisami działańlub zaniechańZamawiającego, pod rygorem utraty terminu na
wniesienieśrodka ochrony prawnej. To co podkreśla sięw orzecznictwie termin na
wniesienie protestu, określony w art. 180 ust. 2 ustawy jest terminem zawitym i jego
upływ powoduje wygaśnięcie prawa do wniesieniaśrodka ochrony prawnej. Ponowna
ocena ofert dokonana przez Zamawiającego w wyniku ostatecznego rozstrzygnięcia
protestu, tak jak w niniejszej sprawie, nie powoduje przywrócenia terminu do
wniesieniaśrodków ochrony prawnej na zaniechanie Zamawiającego, o którym
Wykonawca powziął lub mógł powziąćwiadomośćjużpo pierwszym wyborze oferty
najkorzystniejszej. Warto równieżzauważyć, iżrealizacja uprawnieńprzyznanych
wykonawcom na gruncie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych, może następować,
bądźpoprzez przystąpienie do postępowania protestacyjno-odwoławczego, bądźteż
samodzielne wnoszenieśrodków ochrony prawnej.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie Warszawa-Praga.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: 1. CE Project Group Sp. z o.o., Spółka
Komandytowa, 2. Biuro Projektów Komunikacyjnych w Poznaniu Sp. z o.o., adres dla
lidera konsorcjum: al. Płk. Wł. Beliny-Prażmowskiego 12, 31-514 Kraków i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 462
zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero
groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Konsorcjum: 1. CE Project
Group Sp. z o.o., Spółka Komandytowa, 2. Biuro Projektów
Komunikacyjnych w Poznaniu Sp. z o.o., adres dla lidera konsorcjum: al.
Płk. Wł. Beliny-Prażmowskiego 12, 31-514 Kraków,
2)
dokonaćzwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum: 1. CE Project Group Sp. z
o.o., Spółka Komandytowa, 2. Biuro Projektów Komunikacyjnych w
Poznaniu Sp. z o.o., adres dla lidera konsorcjum: al. Płk. Wł. Beliny-
Prażmowskiego 12, 31-514 Kraków.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibąw Warszawie, prowadzi
postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą"Wykonanie
dokumentacji przedprojektowej i projektowej dla zadania: "Budowa połączenia
kolejowego MPL „Kraków-Balice" z Krakowem, odcinek Kraków Główny - Mydlniki –
Balice (Nr Dz. U. UE 2009/S 8-010338, z dnia 14 stycznia 2009 r.). W niniejszym
postępowaniu w dniu 29 października 2009 r. (pismo z dnia 28 października 2009 r.)
zostało wniesione odwołanie przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo
udzielenie zamówienia – Konsorcjum: CE Project Group sp. z o.o. Spółka
Komandytowa (Lider), z siedzibąw Krakowie oraz Biuro Projektów Komunikacyjnych
sp. z o.o. (Partner), z siedzibąw Poznaniu od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
protestu z dnia 9 października 2009 r. Jak podniesiono w uzasadnieniu odwołania, w
dniu 9 października 2009 r. wykonawca wniósł protest na czynności i zaniechania
zamawiającego, polegające w szczególności na zaniechaniu wykluczenia oferty
konsorcjum Movares i jej bezprawnym wyborze jako najkorzystniejszej.
Zamawiający rozstrzygając protest w piśmie z 19 października 2009 r., niniejszy
protest odrzucił całości, wskazując jako podstawęniezachowanie przez
odwołującego sięustawowego terminu na wniesienie protestu, w związku z czym na
mocy art. 181 ust. 6 PrZamPubl był zobowiązany do podjęcia takiego rozstrzygnięcia.
Zamawiający argumentował, iżodwołujący sięwykonawca w dniu 28 maja 2009 r., a
nie 2 października 2009 roku powziął informacjęo tym,że konsorcjum Movares nie
zostało wykluczone z postępowania, a jego oferta nie została odrzucona. W takim
stanie rzeczy od dnia 28 maja 2009 r. liczony jest termin na wniesienie protestu,
zgodnie z art. 180 ust. 2 PrZamPubl, który stanowi,że protest wnosi sięw terminie
10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można
było powziąćwiadomośćo okolicznościach stanowiących podstawęjego wniesienia.
Ponadto wskazał,że zgodnie z postanowieniem KIO z dnia 7 marca 2008 roku (sygn.
akt KIO/UZP 159/08) "Termin na wniesienie protestu, określony w art. 180 ust. 2
ustawy jest terminem zawitym i jego upływ powoduje wygaśnięcie prawa wniesieniaśrodka ochrony prawnej". Przytoczył teżpostanowienia KIO z dnia 30 czerwca 2009
roku (sygn. akt: KIO/UZP 793/09) oraz z dnia 7 lipca 2009 roku, które zawierają
następującątezę: "Zgodnie z zasadąkoncentracjiśrodków ochrony prawnej oraz
celami regulacji ustawowej, wświetle przepisów art. 181 ust. 6 oraz 187 ust. 4 pkt 6
Pzp uznaćnależy, iżwykonawca może kwestionowaćczynności zamawiającego
będące wynikiem rozstrzygnięcia protestu, tylko w ramach postępowania
protestacyjnego, w którym rozstrzygnięcie to zapadło". Mając na względzie te
wszystkie argumenty Zamawiający odrzucił protest w całości. Zdaniem wykonawcy
rozstrzygnięcie protestu przez zamawiającego jest wadliwe i pozostaje w
sprzeczności ze wskazanymi powyżej przepisami PrZamPubl. W związku z tym jest
ono kwestionowane przez wykonawcęw całości. W niniejszej sprawie wykonawca
wskazał równieżna wyrok z dnia 21 lipca 2009 r., w którym Krajowa Izba
Odwoławcza
nakazała
zamawiającemu
unieważnienie
czynności
wyboru
najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności i oceny ofert oraz wyboru oferty i w
związku z tym orzeczeniem zamawiający w dniu 2 października 2009 r. zawiadomił
wykonawcęo dokonaniu ponownego badania i oceny ofert, uznając za ofertę
najkorzystniejsząofertęzłożonąprzez MOVARES POLSKA sp. z o.o. i
Przedsiębiorstwo Projektowania Realizacji i Wdrożeń– BPK Katowice sp. z o.o.
(zwane dalej Konsorcjum Movares).
Zdaniem Wykonawcy, w tym postępowaniu niniejszym wyrokiem unieważniono
postępowanie przetargowe i ta kwestia nieważności w przedmiotowej sprawie ma
niezwykle istotne znaczenie. W związku z takim orzeczeniem należy bowiem uznać,że unieważnieniu podlega całośćtego postępowania, ze wszystkimi jego
elementami. W tym względzie orzeczenie KIO brzmi jednoznacznie i nie powinno
budzićżadnych wątpliwości. Unieważnienie nie może odnosićsięjedynie do
pewnego aspektu sprawy, ponieważstanowiłoby to zaprzeczenie racjonalności
wydanego orzeczenia. Oczywiście, gdyby była sytuacja,że KIO nie unieważniłaby
postępowania, lecz nakazała tylko jego powtórzenie w pewnym wycinku (części), to
wówczas można by miećwątpliwości, jaka jest faktyczna i rzeczywista przesłanka
takiego rozstrzygnięcia. W tym wypadku jednak nie można miećżadnych
wątpliwości. Przepisy PrZamPUbl. nie wskazujądefinicji nieważności czynności, jak i
równieżnie tłumacząna czym polega istota unieważnienia czynności
zamawiającego. W związku z tym uzasadnione staje siępoddanie analizie
dogmatyczno-prawnej istoty wskazanego powyżej terminu. Nie można bowiem
przejśćdo porządku dziennego i rozpatrywaćpowyższy aspekt jedynie na gruncie
praktycznym. Zgłębienie istoty nieważności, a tym samym unieważnienia czynności,
pozwoli stwierdzić,że postępowanie Zamawiającego w niniejszej sprawie było
wadliwe. W nauce prawa nieważnośćczy to na gruncie prawa materialnego, czy też
procesowego w pewnym sensie oznacza to samo, a mianowicie,że dokonane
czynności sądotknięta takąwadą, iżnie mogąwywoływaćżadnego skutku. W
przypadku prawa procesowego nieważnośćnie powstaje z mocy samego prawa, a
orzeczenie wydane w postępowaniu dotkniętym nieważnościąwywołująskutki
prawne. W momencie jednak skutecznego wniesieniaśrodka zaskarżenia tych
skutków zostająpozbawione (por. W Siedlecki, Nieważnośćprocesu cywilnego,
Warszawa 1965, s. 85 i n.; T. Ereciński, J. Gudowski, M. Jędrzejewska, Komentarz
do kodeksu postępowania cywilnego. Częśćpierwsza. Postępowanie rozpoznawcze,
tom I, Warszawa 2004, s. 701 i n.). Nieco inaczej problem nieważności przedstawia
sięna gruncie prawa materialnego, w tym bowiem obszarze nie można przyjmować,że czynnośćzostanie pozbawiona skutków dopiero z momentem skutecznego
wniesienia określonegośrodka procesowego. Nieważnośćna gruncie prawa
materialnego oznacza,że czynnośćnieważna jest inna od czynności ważnej z tej
przyczyny, iżzespół reguł, na gruncie którego jest dokonywana, jest uboższy od
zespołu reguł, na gruncie którego jest dokonywana ważna czynnośćprawna (por. T.
Gizbert-Studnicki) O nieważnych czynnościach prawnych wświetle koncepcji
czynności konwencjonalnych, PiP 1975, z. 4, s. 81). Termin nieważnośćponadto
sugeruje,że bezwzględnie nieważna czynnośćprawna nie wywołuje skutków
prawnych. Ważnośćczynności i skutek prawny, sąnastępstwem dokonania
czynności prawnej w sposób zgodny z regułami konstytutywnymi. Nieważna
czynnośćprawna jest więc całkowicie bezskuteczna i jako dana czynność
konwencjonalnażadnych skutków prawnych nie kreuje (por. M. Gutowski,
Nieważnośćczynności prawnej, Warszawa 2006, s. 399). Nie wchodząc tutaj w
pozostałe aspekty zagadnienia nieważności czynności prawnej wykonawca zauważa,że jeżeli w przedmiotowej sprawie mieliśmy do czynienia z unieważnieniem
czynności zamawiającego, to jednocześnie przyjmuje, iżbyły one dotknięte wadą
nieważności. Pomimo braku rozwiązania tej jakże istotnej kwestii prawnej w
PrZamPubl., jedynym wyjściem jest w analizowanej sprawie zastosowanie analogii w
zakresie rozumienia i pojmowania terminu nieważnośći unieważnione postępowanie
- skoro sam ustawodawca nie zdecydował sięna rozwiązanie tej kwestii wprost w
ustawie. Nie ma przy tym możliwości oceny nieważności z punktu widzenia prawa
procesowego, ponieważspecyfika PrZamPubl uniemożliwia dokonanie takiego
zabiegu. Natomiast należy przyjąći założyćdopuszczalnośćwykorzystania pojęcia
nieważności, które zostało wypracowane na gruncie prawa materialnego, tym
bardziej,że czynności dokonywane w ramach zamówieńpublicznych są
czynnościami prawnymi, a nie procesowymi. Okolicznośćta sprawia,że musząone
odpowiadaćprzyjętym regułom, w przeciwnym bowiem razie obarczone zostają
określonąsankcją. Jeżeli zatem przyjmujemy,że dana czynnośćbyła nieważna albo
unieważniamy katalog danych czynności, to w konsekwencji oznacza to,że
czynności te nie wywołująskutku od samego początku. Nieważnośćdziała ex tunc, a
nie ex nunc. To stwierdzenie dla przedmiotowej sprawy jest niezwykle doniosłe,
ponieważjeżeli KIO unieważniła czynności, to oznacza to, iżzostały one całkowicie
wyeliminowane z obrotu ze skutkiem ex tunc. Oznacza to,że całe wcześniejsze
postępowanie jest objęte powyższąsankcją, a nie jedynie pewien jego zakres. Zatem
po unieważnieniu postępowania przetargowego Zamawiający dokonał ponownej
oceny ofert i wskutek tego z przedmiotowego postępowania zostali wykluczeni i
oferty zostały odrzucone następujących wykonawców: ARCADIS Sp. z o.o. (Lider), z
siedzibąw Warszawie, oraz INMOST - PROJEKT Sp. z o.o., z siedzibąw Gliwicach
oraz Konsorcjum firm: Scott Wilson sp. z o.o. (Lider), z siedzibąw Poznaniu, Scott
Wilson Ud, Scott Mouse, Alencon Link, Basingstoke, Hampshire RG 21 7PP, Wielka
Brytania i Inqernieurburo Dipl. Ing. Hans Vossing, Brunnenstrasse 29-31,40223
Dusseldorf, Niemcy, a także Mott MacDonald Limited, St. Ann Mouse, 20-26
Wellesley Road, Croydon, Surrey, CR9, 2UL, Wielka Brytania.
W ocenie wykonawcy z powyższego w sposób jednoznaczny wynika,że całe
postępowanie zostało przeprowadzone od początku. W takim wypadku logiczną
konsekwencjąjest właśnie istnienie terminu do wniesienia protestu, liczonego od
dnia 2 października 2009 r., czyli od dnia, kiedy Odwołujący sięotrzymał informacjęo
ponownym wyborze oferty najkorzystniejszej. Temu terminowi odwołujący sięwżaden sposób nie uchybił. Nie ma więc zastosowania w tym przypadku
niekwestionowana zasada, iżtermin zawity, jakim jest termin do wniesienia protestu,
nie podlega przywróceniu, a jego upłynięcie powoduje wygaśnięcie uprawnienia do
korzystania z ochrony prawnej. W przedmiotowym postępowaniu - co należy mocno
podkreślić- termin do wniesienia protestu nie będzie terminem przywróconym, lecz
nowym terminem, który biegnie w związku z nowym stanem faktycznym, powstałym
na skutek unieważnienia przez KIO procedury przetargowej. Unieważnienie wywołało
ten skutek,że dokonane czynności przestały istnieć, a bieg terminów został
rozpoczęty od nowa. Unieważnienie czynności zamawiającego następuje w wypadku
dokonania przez zamawiającego czynności mającej wpływ na wynik postępowania, a
nieprzewidzianej przez prawo. W praktyce orzeczniczej orzeczenie nakazujące
unieważnienie czynności zamawiającego występuje samodzielnie, częściej jednak
ma miejsce przy okazji wydania wyroku nakazującego powtórzenie czynności
zamawiającego. Wyrok taki w części dotyczącej unieważnienia pozbawia mocy
prawnej czynności dokonane niewłaściwie, w części nakazującej powtórzenie
czynności zobowiązuje zaśzamawiającego do ich powtórnego dokonania (np.
unieważnienie oceny ofert i nakazanie jej ponownie). Jeżeli czynność, której
unieważnieniażąda odwołujący, jest następstwem innych czynności, zespół arbitrów,
oprócz unieważnienia czynności objętejżądaniem odwołania, powinien unieważnićte
czynności pozostające z niąw nierozerwalnym związku. W związku z tym
przedmiotowe odwołanie jest elementem postępowania protestacyjnego, w którym
zapadło rozstrzygnięcie protestu, nie pozostaje więc w sprzeczności z teząKIO
wyrażonąw postanowieniach z 30 czerwca 2009 roku (sygn. akt KIO/UZP 793/09)
oraz z dnia 7 lipca 2009 roku (syg. akt: KIO/UZP 792/09). Za przyjęciem wskazanego
stanowiska przemawia ponadto fakt, iżnieważnośćjako sankcja wywołuje skutki
wstecz (ex tunc), zarówno w stosunku do czynności nieważnej, jak tych, które zostały
dokonane na jej podstawie. Mając na względzie powyższe argumenty, wykonawca
uznaje, iżrozstrzygnięcie zamawiającego w postaci odrzucenia protestu w całości za
nieuzasadnione uwzględnićprzedmiotowe odwołanie. Ponadto - co wymaga,
zdaniem wykonawcy, w tym miejscu podkreślenia - to,że właśnie we
wzmiankowanym zakresie doszło do naruszenie zasady równości, która przez
ustawodawcęwyraźnie została zaakcentowana w przepisie art. 7 PrZamPubl. Nie
ulega wątpliwości,że to właśnie postępowanie w sprawach zamówieńpublicznych
powinno byćprowadzone w zgodzie z podstawowymi zasadami praworządności, a
przede wszystkim z uwzględnieniem interesu prawnego uczestników biorących udział
w takim postępowaniu. Wszak przecieżpostulat równego traktowania podmiotów
ubiegających sięo zamówienie publiczne jest jednąz gwarancji prawidłowości tego
postępowania.
W rozstrzygnięciu protestu zamawiający podniósł, iżw dniu 28 maja 2009 r.
Zamawiający powiadomił wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu, o
wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o dokonanych wykluczeniach i odrzuceniu
ofert. Jako ofertęnajkorzystniejsząZamawiający wybrał ofertęwykonawcy, którego
liderem jest Arcadis sp. z o.o. Na decyzjęZamawiającego, w dniu 8 czerwca 2009 r.
protest wniosło Konsorcjum. W zgodnym z art. 180 ust 2 Pzp terminie tj. do dnia 8
czerwca 2009 r. odwołujący sięwykonawca nie złożył protestu zarówno, co do
czynności zamawiającego polegających na wyborze oferty najkorzystniejszej jak też
na zaniechaniu wykluczenia i odrzucenia oferty Konsorcjum. Protestujący równieżnie
przyłączył siędo protestów wniesionych przez wykonawców na czynności
zamawiającego na wezwanie z dnia 9 czerwca 2009 r. Protest Konsorcjum został
przez zamawiającego w całości oddalony w dniu 18 czerwca 2009 r. W wyniku
procedury odwoławczej Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 21 lipca 2009 r.
(sygn. akt KIO/UZP 855/09, KIO/UZP 882/09) nakazała Zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności
oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej. Wykonując wyrok Zamawiający
wykonał nakazane czynności i w dniu 2 października 2009 r. powiadomił
Wykonawców o ponownym wyborze oferty, wykluczeniu wykonawców i odrzuceniu
ofert. Zarzuty podniesione przez wnoszącego odwołanie w proteście złożonym w
dniu 9 października 2009 r. dotyczączynności polegających na zaniechaniu
wykluczenia Konsorcjum i zaniechaniu odrzucenia jego oferty. Mimo ponownej oceny
ofert oprotestowane czynności nie uległy zmianie. Zostały wykonane przez
Zamawiającego w dniu 28 maja 2009 roku, a ich powtórzenie, zdaniem
Zamawiającego, nie stanowi przesłanki do protestu, o ile wcześniej, na etapie wyboru
oferty w dniu 28 maja 2009 r., czynności te nie budziły zastrzeżeńwykonawcy tzn.
nie przystąpił ani do postępowania protestacyjnego, ani do postępowania
odwoławczego. W zaistniałych okolicznościach, zgodnie z art. 181 ust. 6 Pzp
Protestujący oraz wykonawca wezwany do przystąpienia do protestu nie mogą
korzystaćześrodków ochrony prawnej na czynności Zamawiającego wykonane
zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu, zapadłym w postępowaniu
toczącym sięw wyniku wniesienia protestu (wyrok KIO z dnia 21 lipca 2009 r.).
Zdaniem zamawiającego to w dniu 28 maja 2009 r., a nie 2 października 2009 r.
protestujący powziął informacjęo tym,że Konsorcjum nie zostało wykluczone z
postępowania, a jego oferta nie została odrzucona. Dalej podał, iżzgodnie z art. 180
ust. 2 Pzp protest dotyczący wskazanych na wstępie czynności wnosi sięw terminie
10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można
było powziąćwiadomośćo okolicznościach stanowiących podstawęjego wniesienia.
Zatem protest złożony w dniu 9 października 2009 r. należy uznaćza złożony po
terminie, a także jako protest niedopuszczalny na podstawie art. 181 ust. 6 Pzp i
zgodnie z art. 180 ust. 7 Pzp odrzucić. Zamawiający podniósł,że powyższa
interpretacja jest zgodna z aktualnym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej. I
tak w postanowieniu KIO z 7 marca 2008 r. (sygn. akt: KIO/UZP 159/08) zawarta jest
następująca teza: „Termin na wniesienie protestu określony w art. 180 ust. 2 ustawy
jest terminem zawitym i jego upływ powoduje wygaśnięcie prawa do wniesieniaśrodka ochrony prawnej”. Ponowna ocena ofert, dokonana przez Zamawiającego w
wyniku ostatecznego rozstrzygnięcia protestu, jakim jest w niniejszej sprawie wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 lipca 2009r., nie powoduje przywrócenia
terminu do wniesieniaśrodków ochrony prawnej na zaniechanie zamawiającego, o
którym wykonawca powziął wiadomośćjużpo pierwszym wyborze oferty
najkorzystniejszej". Wskazał równieżna orzecznictwo KIO a także stanowisko
przyjęte w doktrynie, gdzie zasada ograniczonego korzystania z protestu jest
przedstawiona w sposób jednoznaczny.
Krajowa Izba Odwoławcza po zapoznaniu sięz dokumentacjązgromadzonąw
sprawie, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 4 w związku z art.
180 ust. 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo ZamówieńPublicznych (Dz.
U. 2004 r. Nr 223 poz. 1655), zwanej dalej „ustawą", bowiem protest został wniesiony
z uchybieniem siedmiodniowego terminu przysługującego na wniesienie tegośrodka
ochrony prawnej.
W tym przypadku, wykonawcażąda w odwołaniu wykluczenia z postępowania
wykonawcy – Konsorcjum MOVARES podnosząc, iżten wykonawca nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu wskazanych w SIWZ, a ponadto złożył
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik tego postępowania. Tym samym,
zdaniem wnoszącego odwołanie wykonawcy, zamawiający dokonując wyboru oferty
tego wykonawcy jako najkorzystniejszej, naruszył art. 89 ust.1 pkt 5, art. 24 ust.4 i
art. 91 PZp. Wskazując na powyższe zarzuty wnoszący odwołanie wykonawca
uznaje, iżo powyższych okolicznościach powziął wiadomośćz zawiadomienia z dnia
2 października 2009 r.
Z akt sprawy i wyjaśnieństron wynika natomiast, iżzamawiający w dniu 28 maja
2009 r., informując o wyborze najkorzystniejszej oferty, zgodnie z art. 92 ustawy,
poinformował wszystkich uczestniczących w postępowaniu wykonawców, równieżo
wykonawcach, których oferty zostały odrzucone oraz o wykonawcach wykluczonych i
ten dzieńw ocenie składu orzekającego Krajowej Izby Odwoławczej był dniem, od
którego należy liczyćtermin na wniesienie protestu dotyczącego zaniechania przez
zamawiającego dokonania czynności, do której był zobowiązany przepisami ustawy,
tj. np. zaniechania odrzucenia innych ofert wykonawców bądźich wykluczenia z
postępowania. Tym samym, od tego dnia wykonawcy winni zgłaszaćzarzuty
dotyczące ofert złożonych w niniejszym postępowaniu. Należy bowiem podkreślić, iż
zgodnie z zasadąkoncentracjiśrodków ochrony prawnej oraz celami ustawodawcy,
uwzględniając równieżprzepisy art. 181 ust.6 oraz art. 187 ust.4 pkt 6 Pzp
wykonawca może kwestionowaćczynności zamawiającego tylko w ramach
postępowania, w którym rozstrzygnięcie zapadło.
Dalej należy podkreślić, iżtermin na wniesienie protestu, określony w art.180 ust. 2
ustawy jest terminem zawitym i jego upływ powoduje wygaśnięcie prawa do
wniesieniaśrodka ochrony prawnej. Ponowna ocena ofert dokonana przez
Zamawiającego w wyniku ostatecznego rozstrzygnięcia protestu, jakim jest w
niniejszej sprawie wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 lipca 2009 r. nie
powoduje przywrócenia terminu do wniesieniaśrodków ochrony prawnej na
zaniechanie zamawiającego, o którym Wykonawca jużw zawiadomieniu z dnia 28
maja 2009 r. powziął lub mógł powziąćwiadomośćo podjętych w niniejszym
postępowaniu czynnościach. Izba nie podziela poglądu odwołującego się
Wykonawcy, iżw niniejszej sprawie wyrokiem z dnia 21 lipca 2009 r. Krajowa Izba
Odwoławcza unieważniła postępowanie przetargowe. Jak wynika bowiem z sentencji
wyroku
KIO
nakazała
zamawiającemu
unieważnienie
czynności
wyboru
najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności i oceny ofert oraz wyboru oferty. W
związku z takim orzeczeniem nie można - wbrew twierdzeniom wykonawcy - uznać,że unieważnieniu podlega całośćtego postępowania, ze wszystkimi jego
elementami. W tym względzie orzeczenie KIO brzmi jednoznacznie i nie powinno
budzićżadnych wątpliwości. Unieważnienie, w tym przypadku może odnosićsię
jedynie do pewnego aspektu sprawy. Gdyby przyjąćinaczej, to stanowiłoby to
zaprzeczenie przede wszystkim zgodności orzeczenia z przepisami ustawy – Prawo
zamówieńpublicznych. Należy bowiem wskazać, iżIzba na gruncie przepisu art. 191
ust.2 pkt 1 i 2 Pzp uwzględniając odwołanie jest uprawniona do nakazania
wykonania lub powtórzenia czynności zamawiającego. Może równieżnakazać
unieważnienie czynności zamawiającego. Zatem Izba nie jest uprawniona do
unieważnienia postępowania przetargowego, lecz może nakazaćwykonanie lub
powtórzenie czynności, nawet w pewnym zakresie, ale tylko do tych, co do których
został podniesiony i uwzględniony zarzut. Należy równieżzwrócićuwagę, iżzgodnie
z ust.3 art. 191 Pzp, Izba może orzekaćtylko, co do zarzutów, które były zawarte w
proteście, a następnie powtórzone w odwołaniu. W tym przypadku zarzut – jak
wynika z uzasadnienia wyroku z dnia 21 lipca 2009 r. - dotyczył wyboru
najkorzystniejszej oferty tego wykonawcy, który – w ocenie wnoszącego odwołanie –
podlegał wykluczeniu z postępowania, oraz braku wykluczenia tego wykonawcy z
postępowania. Stąd teżIzba uznając te zarzuty za udowodnione przez MOVARES
POLSKA sp. z o.o. nakazała, uwzględniając art. 91 ust.1 Pzp i zarzuty z odwołania,
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności
oceny ofert i wybór oferty. Mając zatem na względzie w szczególności wskazywany
przepis art. 191 ust.3 i art. 91 ust.1 oraz sentencjęi treśćuzasadnienia powołanego
wyroku, czynności zamawiającego nie mogły dotyczyćunieważnienia postępowania,
a wyłączenie unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty, którego dotyczyło
powiadomienie z dnia 28 maja 2009 r., oraz wykluczenia z postępowania
wskazanego w wyroku wykonawcy, który nie był podany w zawiadomieniu z dnia 28
maja 2009 r. i oceny ofert pozostałych wykonawców (których zarzuty nie dotyczyły)
według kryteriów podanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i ponowny
wybór najkorzystniejszej oferty. Tym samym wyrok KIO z dnia 21 lipca 2009 r. nie
mógł uchylićczynności związanej z wykluczeniem, lub brakiem wykluczenia
wykonawcy z postępowania, bądźbrakiem odrzucenia oferty, jeżeli w tym zakresie
do dotychczas wykonanych przez zamawiającego czynności nie było skierowanegożądania ich unieważnienia, bądźich dokonania zgodnie z ustawą.
Na marginesie, skład orzekający Izby wskazuje, iżśrodki ochrony prawnej
przysługująkażdemu podmiotowi, który ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia,
gdy taki podmiot dozna lub choćby zagraża mu doznanie uszczerbku w wyniku
naruszenia przepisów. Interes prawny posiada każdy podmiot, który złożył ofertęw
postępowaniu i choćby tylko może doznaćuszczerbku w naruszeniu przez
zamawiającego przepisów ustawy. Tu warto zwrócićuwagęna postanowienia art. 1
ust. 3 dyrektywy 89/665/EWG (odpowiednio art. 1 ust. 3 dyrektywy 92/13/EWG), w
myśl których przesłankądo wniesienia odwołania może byćnaruszenie w trakcie
postępowania przez zamawiającego uregulowańprawa. RównieżETS w swoich
orzeczeniach wielokrotnie wskazywał, aby wszelkie wątpliwości pojawiające sięna
tle rozumienia interesu prawnego rozstrzygaćzgodnie z przepisami krajowymi,
zachowując jednocześnie ducha dyrektywy. Protest jest bowiem rodzajem sprzeciwu
o funkcjach sygnalizacyjno-reklamacyjnych, prowadzićma bowiem na bieżąco do
korygowania ewentualnych uchybieńpopełnionych w toku postępowania przez
zamawiającego. Warto równieżzauważyć, iżustawodawca nowelizacjąustawy z
dnia 7 kwietnia 2006 roku (ustawa z dnia 7 kwietnia 2006 r. Dz. U. 2006 r. Nr 79 poz.
551) wprowadził koncentracjęśrodków ochrony prawnej polegającąm.in. na
jednoczesnym rozpatrywaniu przez zamawiającego wszystkich złożonych protestów
dotyczących treści SIWZ, wykluczenia Wykonawców, odrzucenia ofert lub
zaniechania tych czynności oraz na konieczności zgłaszania przez wszystkich
Wykonawców, biorących udział w postępowaniu zarzutów dotyczących niezgodnych
z przepisami działańlub zaniechańZamawiającego, pod rygorem utraty terminu na
wniesienieśrodka ochrony prawnej. To co podkreśla sięw orzecznictwie termin na
wniesienie protestu, określony w art. 180 ust. 2 ustawy jest terminem zawitym i jego
upływ powoduje wygaśnięcie prawa do wniesieniaśrodka ochrony prawnej. Ponowna
ocena ofert dokonana przez Zamawiającego w wyniku ostatecznego rozstrzygnięcia
protestu, tak jak w niniejszej sprawie, nie powoduje przywrócenia terminu do
wniesieniaśrodków ochrony prawnej na zaniechanie Zamawiającego, o którym
Wykonawca powziął lub mógł powziąćwiadomośćjużpo pierwszym wyborze oferty
najkorzystniejszej. Warto równieżzauważyć, iżrealizacja uprawnieńprzyznanych
wykonawcom na gruncie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych, może następować,
bądźpoprzez przystąpienie do postępowania protestacyjno-odwoławczego, bądźteż
samodzielne wnoszenieśrodków ochrony prawnej.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie Warszawa-Praga.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
