rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-01-12
rok: 2009
data dokumentu: 2010-01-12
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1638/09
KIO/UZP 1638/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo Członkowie: Małgorzata Rakowska, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Przemysław Śpiewak
Przewodniczący: Anna Packo Członkowie: Małgorzata Rakowska, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 stycznia 2010 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
ComArch S.A. Al. Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków, Techmex S.A.
ul. Partyzantów 1, 43-316 Bielsko-Biała, Matic Sp. z o.o. ul. Puławska
300A, 02-819 Warszawa
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego:
Komendanta Głównego Państwowej Straży Pożarnej
ul. Podchorążych 38, 00-463 Warszawa
protestu z dnia 9 października 2009 r.
przy udziale:
1. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Asseco Poland S.A. Al. Armii Krajowej 80, 35-307 Rzeszów, ABG S.A. Al.
Jerozolimskie 123A, 02-017 Warszawa i Asseco Czech Republic a.s.
Podvinný mjýn 2178/6, Prague 9, Czech Republic,
2. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Wasko S.A. ul. Berbeckiego 6, 4-100 Gliwice, Wojskowej Akademii
Technicznej im. Jarosława Dąbrowskiego ul. Gen. Sylwestra Kaliskiego
KIO/UZP 1638/09
2, 00-908 Warszawa, GIS Partner Sp. z o.o. ul. Kilińskiego 30, 50-264
Wrocław i Eptisa Tecnologias de la Información S.A. Princesa 3, Planta
7, 28008 Madrid, Hiszpania,
3. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Sygnity S.A. Al. Jerozolimskie 180, 02-486 Warszawa i Winuel S.A.
ul. Strzegomska 140a, 54-429 Wrocław
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
odwołania wniesionego przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
ComArch S.A. Al. Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków, Techmex S.A.
ul. Partyzantów 1, 43-316 Bielsko-Biała, Matic Sp. z o.o. ul. Puławska
300A, 02-819 Warszawa
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego:
Komendanta Głównego Państwowej Straży Pożarnej
ul. Podchorążych 38, 00-463 Warszawa
protestu z dnia 9 października 2009 r.
przy udziale:
1. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Asseco Poland S.A. Al. Armii Krajowej 80, 35-307 Rzeszów, ABG S.A. Al.
Jerozolimskie 123A, 02-017 Warszawa i Asseco Czech Republic a.s.
Podvinný mjýn 2178/6, Prague 9, Czech Republic,
2. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Wasko S.A. ul. Berbeckiego 6, 4-100 Gliwice, Wojskowej Akademii
Technicznej im. Jarosława Dąbrowskiego ul. Gen. Sylwestra Kaliskiego
KIO/UZP 1638/09
2, 00-908 Warszawa, GIS Partner Sp. z o.o. ul. Kilińskiego 30, 50-264
Wrocław i Eptisa Tecnologias de la Información S.A. Princesa 3, Planta
7, 28008 Madrid, Hiszpania,
3. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Sygnity S.A. Al. Jerozolimskie 180, 02-486 Warszawa i Winuel S.A.
ul. Strzegomska 140a, 54-429 Wrocław
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia ComArch S.A. Al. Jana Pawła II 39A,
31-864
Kraków,
Techmex
S.A.
ul.
Partyzantów
1,
43-316
Bielsko-Biała, Matic Sp. z o.o. ul. Puławska 300A, 02-819 Warszawa
i nakazuje:
1)
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery
złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ComArch S.A.
Al. Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków, Techmex S.A.
ul. Partyzantów 1, 43-316 Bielsko-Biała, Matic Sp. z o.o.
ul. Puławska 300A, 02-819 Warszawa,
2)
dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy
pięćset pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ComArch S.A.
Al. Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków, Techmex S.A.
ul. Partyzantów 1, 43-316 Bielsko-Biała, Matic Sp. z o.o.
ul. Puławska 300A, 02-819 Warszawa.
KIO/UZP 1638/09
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na doskonalenie stanowisk do analizowania i prognozowania zagrożeń
(nr spr. BF-IV-2370/13/09) na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych w trybie dialogu konkurencyjnego. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE z 10 czerwca 2009 r. pod
numerem 2009/S 109-157480 i zmienione ogłoszeniem z 18 lipca 2009 r. nr
2009/S 136-197899. Zamawiający określił wartość zamówienia na
55.000.000 złotych, tj. 14.185.860, 56 euro, a więc przekracza ona tzw. progi
unijne.
Termin
składania
wniosków
o
dopuszczenie
do
udziału
w postępowaniu upłynął 3 sierpnia 2009 r.
29 września 2009 r. Odwołujący otrzymał informację o wyniku oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu, z której wynikało, iż
Zamawiający zakwalifikował do dalszego udziału w postępowaniu wszystkich
wykonawców, którzy złożyli wnioski: 1) wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia ComArch S.A., Techmex S.A. i Matic Sp. z o.o.
zwanych
dalej
„konsorcjum
ComArch”,
2)
wykonawców
wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Asseco Poland S.A., ABG S.A.
i Asseco Czech Republic a.s. zwanych dalej „konsorcjum Asseco”,
3) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Wasko
S.A., Wojskową Akademię Techniczną im. Jarosława Dąbrowskiego, GIS
Partner Sp. z o.o., Eptisa Tecnologias de la Información S.A. zwanych dalej
„konsorcjum Wasko”, 4) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Sygnity S.A. i Winuel S.A. zwanych dalej „konsorcjum Sygnity”,
5) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Siemens
Sp. z o.o., Siemens Aktiengesellschaft, Siemens Sanami ve Ticaret A.S.
i Siemens EOOD zwanych dalej „konsorcjum Siemens” (z ogłoszenia
wynikało, iż planował zaprosić pięciu wykonawców).
Na tę czynność 9 października 2009 r. Odwołujący wniósł protest, który
Zamawiający oddalił 19 października 2009 r. Od tego rozstrzygnięcia 29
października 2009 r. Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
KIO/UZP 1638/09
1. art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez prowadzenie
postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców,
2. art. 24 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1-3 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia konsorcjum Wasko,
pomimo iż nie spełnia warunków udziału w postępowaniu,
3. art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
zaniechanie wykluczenia konsorcjum Wasko z postępowania, pomimo iż
złożyło nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego
postępowania,
4. art. 24 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1-3 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia konsorcjum Asseco,
pomimo iż nie spełnia warunków udziału w postępowaniu,
5. art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
zaniechanie wykluczenia konsorcjum Sygnity z postępowania, pomimo iż
złożyło nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego
postępowania,
6. art. 24 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1-3 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Sygnity
z postępowania, pomimo iż nie spełnia warunków udziału w postępowaniu,
7. art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
zaniechanie wykluczenia konsorcjum Siemens z postępowania, pomimo iż
złożyło nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego
postępowania,
8. art. 24 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1-3 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia konsorcjum
Siemens z postępowania, pomimo iż nie spełnia warunków udziału
w postępowaniu,
9. art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
zaniechanie wykluczenia konsorcjum Siemens z postępowania, pomimo iż
nie złożyło oświadczeń o spełnianiu warunków potwierdzających spełnianie
tych warunków,
KIO/UZP 1638/09
10. art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
zaniechanie wykluczenia konsorcjum Siemens z postępowania, pomimo iż
wobec jednego z członków konsorcjum Siemens spełniona została przesłanka
określona w tym przepisie,
11. i z ostrożności procesowej – art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez zaniechanie wezwania konsorcjum Siemens oraz
konsorcjum Sygnity do przedłożenia pisemnego zobowiązania innych
podmiotów do udostępniania osób zdolnych do wykonania zamówienia.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia
oceny
wniosków
o
dopuszczenie
do
udziału
w postępowaniu,
2. wykluczenia z postępowania konsorcjum Wasko, konsorcjum Asseco,
konsorcjum Sygnity, konsorcjum Siemens,
3. nakazanie dokonania ponownej oceny wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu,
4. i z ostrożności procesowej – nakazanie wezwania konsorcjum Siemens
oraz konsorcjum Sygnity w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych do przedłożenia pisemnego zobowiązania innych podmiotów do
udostępniania osób zdolnych do wykonania zamówienia.
Zarzuty w stosunku do konsorcjum Wasko
1. Nieistnienie w chwili oceny wniosków podmiotu składającego wniosek.
Wniosek ten został złożony przez następujących wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Wasko S.A., Wojskową Akademię
Techniczną (WAT), GIS Partner Sp. z o.o., Centrum Naukowo-Badawcze
Ochrony Przeciwpożarowej (CNBOP) oraz Eptisa Tecnologias de la
Informacion S.A. Pismem z 26 sierpnia 2009 r. konsorcjum Wasko
poinformowało Zamawiającego, że z udziału w konsorcjum zrezygnował
CNBOP. Tym samym z dniem rezygnacji przez CNBOP z udziału
w
konsorcjum
przestał
istnieć
podmiot,
który
w
przedmiotowym
postępowaniu złożył wniosek, tym samym nie mógł zostać zakwalifikowany
do udziału w kolejnym etapie postępowania. śaden przepis nie stanowi, iż
KIO/UZP 1638/09
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą zmieniać
swój skład w trakcie postępowania, byle nie wpływało to na spełnianie
warunków udziału w postępowaniu. Faktu, że konsorcjum Wasko przestało
istnieć nie sanuje fakt, iż przedstawiło nowe pełnomocnictwa, ponieważ
dotyczyły one nowego podmiotu, innego, niż podmiot składający wniosek.
Zatem konsorcjum Wasko podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie
przepisu art. 24 ust. 1 pkt 10 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 1-3 ustawy
Prawo zamówień publicznych, bowiem – jako podmiot nieistniejący – nie
może spełniać warunków udziału w postępowaniu.
2.
Pierwotnie
we
wniosku
konsorcjum
Wasko
zostały
złożone
pełnomocnictwa z dat 27 – 30 lipca 2009 r. ustanawiające pełnomocnika
konkretnego konsorcjum o konkretnym składzie, w którym występowało 5
firm: Wasko S.A., WAT, GISPartner Sp. z o.o., CNBOP oraz Eptisa
Tecnologias de la Informacion S.A. Następnie 26 sierpnia 2009 r. zostały
Zamawiającemu przedstawione inne pełnomocnictwa, wystawione w tych
samych datach, tj. 27 – 30 lipca 2009 r., dla podmiotu o innym składzie, już
tylko 4 firmy, bez CNBOP. Tym samym któryś komplet pełnomocnictw
musiał był nieprawdziwy, nie jest bowiem możliwe, aby w tych samych
dniach powstały dwa różne konsorcja o składzie częściowo pokrywającym
się, gdyż prowadziłoby to do zarzutu, że kilka firm w niniejszym
postępowaniu złożyło po dwa wnioski – jeden jako członkowie konsorcjum
Wasko, a drugi jako inny wykonawca. Zatem należy przyjąć, iż
pełnomocnictwa złożone 26 sierpnia 2009 r. zostały stworzone później, już po
dniu rezygnacji CNBOP z udziału w konsorcjum. Tym samym w ramach
przedmiotowego postępowania zostały przez tego wykonawcę złożone
nieprawdziwe informacje, mające wpływ na wynik postępowania w postaci
niewykluczenia tego wykonawcy, co spowodowało dopuszczenie go do
kolejnego etapu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
3. W wykazie przedstawionych referencji konsorcjum Wasko przedstawiło
nieprawdziwe informacje w zakresie spełnienia warunku I.A.1. – pozycja 2.
w zakresie dostawy 2313 MTN (mobilnych urządzeń) dla Komendy Głównej
Policji. Przedmiotowe zamówienia zgodnie z § 1 umowy nie objęło
wytworzenia oprogramowania specjalistycznego, a system nie objął lokalizacji
KIO/UZP 1638/09
regionalnych w ilości minimum 4 i lokalizacji lokalnych w ilości minimum
50. Zatem powyższe informacje podane w wykazie dostaw są nieprawdziwe,
a jako że ich podanie miało wpływ na wynik prowadzonego postępowania,
konsorcjum Wasko powinno zostać wykluczone z postępowania.
Zarzuty w stosunku do konsorcjum Asseco
Konsorcjum Asseco przedstawiło na spełnienie warunku I.A.2. dwa projekty,
dla: Ministerstwa Spraw Wewnętrznych – Dyrekcji Państwowej Straży
Pożarnej w Republice Czeskiej oraz dla Urzędu Mierniczego w Republice
Czeskiej, jednak tylko dla Urzędu Mierniczego przedstawiło potwierdzenie
należytego wykonania usługi. Dla potwierdzenia należytego wykonania
umowy w Ministerstwie Spraw Wewnętrznych we wniosku została
przedstawiona wyłącznie zwykła karta projektu wystawiona przez Asseco
Czech Republic, czyli dokument wystawiony przez samego wykonawcę, tym
samym konsorcjum Asseco nie przedłożyło dokumentu potwierdzającego
należyte wykonanie dostawy, a zatem nie wykazało, iż spełnia warunki
podmiotowe. Z przedmiotowego dokumentu nie wynika, kto ten dokument
podpisał – podpułkownik Ing. Michal Valik wskazany jest jako osoba do
kontaktów, a nie jako osoba podpisująca. Poza tym dokument ten nie
potwierdza należytej realizacji prac. Powyższy dokument nie podlega
uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych,
gdyż 20 sierpnia 2009 r. konsorcjum Asseco już uzupełniało dokumenty
potwierdzające spełnianie warunków podmiotowych w zakresie warunku
I.A.2. ogłoszenia.
Zarzuty dotyczące konsorcjum Sygnity
1. W wykazie przedstawionych referencji konsorcjum Sygnity przedstawiło
nieprawdziwe informacje w zakresie spełnienia warunku I.A.l pozycja 2., 3.,
4. tabeli w zakresie dostawy terminali dla Komendy Głównej Policji. Zgodnie
z zapisami § 1 umowy nie objęła wytworzenia oprogramowania
specjalistycznego, a system nie objął lokalizacji regionalnych w ilości
minimum 4 i lokalizacji lokalnych w ilości minimum 50.
KIO/UZP 1638/09
2. Konsorcjum Sygnity przedstawiło we wniosku wykaz osób zdolnych do
realizacji niniejszego zamówienia, wśród których znalazły się również osoby
podlegające pod Zamawiającego albo są pracownikami Zamawiającego – są to
pracownicy Komendy Powiatowej Straży Pożarnej w Chojnicach oraz Szkoły
Głównej Służby Pożarniczej w Warszawie. Wobec powyższego w przypadku
niniejszego postępowania dojdzie do sytuacji, gdzie Zamawiający będzie
prowadził dialog konkurencyjny z pracownikami podległymi (bezpośrednio
lub pośrednio), co jest naruszeniem zasad równego traktowania wykonawców
oraz przejrzystości postępowania, zatem osoby takie nie mogą brać udziału
w realizacji zamówienia, a konsorcjum Sygnity nie wykazało we wniosku, iż
dysponuje
osobami
zdolnymi
do
wykonania
zamówienia.
Ponadto
konsorcjum Sygnity nie przedstawiło pisemnego zobowiązania uprawnionych
podmiotów do udostępnienia potencjału technicznego oraz osób zdolnych do
wykonania zamówienia. Co więcej, nie może takiego zobowiązania
przedstawić, gdyż musiałby je podpisać sam Zamawiający. Przedmiotowy
brak nie podlega zatem uzupełnieniu w trybie art. 26 ust.3 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Z ostrożności procesowej Odwołujący podniósł też
zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia tego zobowiązania.
Zarzuty w stosunku do konsorcjum Siemens
l. We wniosku konsorcjum Siemens przedstawiło nieprawdziwe oświadczenia
w zakresie art. 22 ustawy Prawo zamówień publicznych. W odpowiedzi na
pisma Zamawiającego z 20 i 26 sierpnia 2009 r. konsorcjum Siemens
uzupełniło m.in. oświadczenie w zakresie art. 22 ustawy Prawo zamówień
publicznych, w którym podało nieprawdziwe informacje oświadczając, że
posiada niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz dysponuje potencjałem
technicznym zdolnym do wykonania zamówienia, jednocześnie nie
przedstawiło pisemnego zobowiązania innych podmiotów do udostępnienia
osób zdolnych do wykonana zamówienia. Konsorcjum to potencjałem
dysponowało od 28 sierpnia 2009 r., czyli po terminie składania wniosków, a
nie na dzień składania wniosków.
KIO/UZP 1638/09
W wykazie osób w zakresie ekspertów ds. systemów do analizowania
zagrożeń konsorcjum przedstawiło m.in. osoby, które są pracownikami
Szkoły Głównej Służby Pożarniczej, wobec powyższego powinni przedstawić
pisemne
zobowiązanie
uprawnionych
podmiotów
do
udostępnienia
potencjału technicznego oraz osób zdolnych do wykonania zamówienia.
Przedmiotowy brak nie podlega uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych, gdyż konsorcjum Siemens już było wzywane
o uzupełnienie dokumentów w zakresie spełniania warunków podmiotowych.
Z ostrożności procesowej Odwołujący podniósł też zarzut naruszenia art. 26
ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechania wezwania
do uzupełnienia tego zobowiązania.
2. Ze względu na wadliwe pełnomocnictwa wniosek oraz oświadczenia zostały
podpisane
przez
osoby
nieupoważnione.
Wśród
przedstawionych
pełnomocnictw konsorcjum nie ma informacji, że został ustanowiony
pełnomocnik konsorcjum (lider), każdy z członków konsorcjum udzielił
pełnomocnictwa jednie dla osób fizycznych do reprezentowania każdego
z tych członków. Tym samym nie został spełniony wymóg art. 23 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych – nie został powołany pełnomocnik
mogący
skutecznie
reprezentować
konsorcjum
Siemens.
Wskutek
powyższego wniosek konsorcjum Siemens nie został prawidłowo sporządzony
i podpisany i nie zostały prawidłowo podpisane oświadczenia o spełnianiu
warunków udziału w postępowaniu. Zatem konsorcjum Siemens powinno
zostać wykluczone z postępowania, gdyż nie wykazało, że spełnia warunki
udziału w postępowaniu oraz nie złożyło oświadczeń o spełnianiu warunków
udziału w postępowaniu.
Pismami z 20 i 26 sierpnia 2009 r. konsorcjum Siemens było wzywane do
uzupełnienia dokumentów, w tym również pełnomocnictw. Przedłożone we
wniosku oraz uzupełnieniach pełnomocnictwa są wadliwe – nie ustanawiają
lidera konsorcjum, nie podlegają one jednak już kolejnemu uzupełnieniu.
3. We wniosku przedstawiono nieprawdziwe informacje w zakresie
wykonanych usług ze względu na brak spełnienia wymogu I.A.2.
i niespełnienie warunków udziału w postępowaniu. Pierwotnie we wniosku
konsorcjum
Siemens
na
potwierdzenie
spełnienia
warunku
I.A.2
KIO/UZP 1638/09
przedstawiło 4 dostawy dla: Ministerstwa Sytuacji Ratunkowych, T.R. Prime
Ministry Undersecretariat of Treausury – Central Finance and Contract Units
(CFCU), Bundesagentur Für Arbeit (Niemieckiej Federalnej Agencji Pracy i
Zatrudnienia), Zakładu Ubezpieczeń Społecznych.
31 sierpnia 2009 r. konsorcjum Siemens uzupełniło wniosek i przedstawiło
nowy wykaz dostaw na spełnienie warunku I.A.2 przedstawiając tylko 2
dostawy: dla Ministerstwa Sytuacji Ratunkowych i T.R. Prime Ministry
Undersecretariat of Treausury – Central Finance and Contract Units (CFCU).
W przypadku pierwotnego wykazu w pozycji nr 4 tabeli konsorcjum Siemens
podało, że zrealizowało usługę rozwoju i serwisu Oprogramowania
Kompleksowego Rozproszonego Systemu Bezpieczeństwa dla Zakładu
Ubezpieczeń Społecznych. W związku z faktem, że KRSB dla ZUS nie objęło
dostawy oprogramowania środowiska GIS (Geografic Information System)
konsorcjum podało we wniosku nieprawdziwą informację i powinno zostać
wykluczone.
W przypadku nowego wykazu konsorcjum Siemens nie spełniło warunku
I.A.2., gdyż dostawa przedstawiona w pozycji nr 2 nie spełnia warunku
udziału oraz dokumenty nie są zgodne z ustawą Prawo zamówień
publicznych, a konsorcjum przedstawiło szereg niespójnych informacji.
W zakresie projektu zostały podane: „PolNet Police Network – Ogólnokrajowa
Sieć Policyjna – Turcja”, a poniżej „System dla Głównej Dyrekcji
Bezpieczeństwa w Turcji”. Natomiast jako Zamawiający został podany T.R.
Prime Ministry Undersecretariat of Treausury, Central Finance and Contract
Units (CFCU). Na potwierdzenie należytego wykonania tej umowy zostały
przedstawione poniższe dokumenty: kserokopia umowy z Central Finance
and Contract Units, z której w żaden sposób nie wynika dostawa
oprogramowania środowiska GIS oraz brak informacji potwierdzających
należyte wykonanie tej umowy. Nie wiadomo, w jakim celu został dołączony
szeroki opis projekt PolNet Police Network.
Wobec
nieuznania
powyższej
dostawy
konsorcjum
Siemens
po
uzupełnieniach do wniosku przedstawiło tylko jedną dostawę na spełnienie
warunku I.A.2., a wymagane były min. 2 dostawy. Konsorcjum Siemens nie
spełnia
wymogów
podmiotowych
w
zakresie
warunków
udziału
KIO/UZP 1638/09
w postępowaniu i ponadto podało nieprawdziwe informacje, które mają
wpływ na wynik postępowania.
4. W dokumencie o niekaralności znajduje się informacja o nałożeniu
grzywny na jednego z członków konsorcjum Siemens - Siemens AG z powodu
afery korupcyjnej w celu pozyskania lukratywnych kontraktów przez tę
spółkę. Wynika z tego, że konsorcjum Siemens powinno zostać wykluczone
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Z dokumentów dołączonych do wniosku nie wynika, że kara
zakazu ubiegania się o zamówienia nie została orzeczona, gdyż nie wykazano,
że tak rzeczywiście było i, że kara taka istnieje w systemie prawa
niemieckiego i w ogóle może zostać orzeczona. Skoro sądy powszechne
stwierdziły, iż spółka Siemens AG dopuściła się czynu zakazanego mającego
związek z zamówieniami publicznymi, została spełniona przesłanka
wykluczenia takiego podmiotu z postępowania, mając zaś na uwadze różnice
pomiędzy systemami prawa polskiego i niemieckiego przepis art. 24 ust. 1
pkt 9 ustawy Prawo zamówień publicznych należy stosować odpowiednio,
właśnie z uwzględnieniem wykładni celowościowej.
Jak
wynika
z
powyższego,
Zamawiający
prowadzi
postępowanie
z naruszeniem zasad, które zobowiązany jest stosować, tj. zasady uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zamawiający nie
zastosował przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, zaniechał
wykluczenia z postępowania wykonawców, którzy podlegają wykluczeniu,
tym samym nierówno potraktował wykonawców i nie zachował uczciwej
konkurencji.
Na
podstawie
dokumentacji
postępowania
oraz
oświadczeń
Stron
i Przystępujących złożonych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co
następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, iż nie ma podstaw do bezpośredniego
zastosowania przepisu dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego
i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania
KIO/UZP 1638/09
zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (dalej:
„dyrektywa w sprawie koordynacji procedur…”).
Aby dyrektywę można było zastosować bezpośrednio muszą być spełnione
następujące przesłanki: upłynął termin jej wykonania, dane Państwo
Członkowskie nie wykonało dyrektywy lub uczyniło to niewłaściwie, treść
dyrektywy jest wystarczająco jasna i precyzyjna, wykonanie dyrektywy nie
łączy się ze zobowiązaniami wzajemnymi, nie zezwala się na bezpośrednie
pionowe stosowanie dyrektywy, jeśli jest to sprzeczne z interesami osób
fizycznych lub prawnych – państwo nie może zatem odwoływać się do
przepisów dyrektywy w stosunkach z osobami ani odnosić korzyści
z niewykonania dyrektywy.
Zgodnie z art. 45 ust. 2 pkt g oraz z dalszym brzmieniem ustępu 2.
dyrektywy w sprawie koordynacji procedur… „z postępowania można
wykluczyć wykonawcę, który jest winny poważnego wprowadzenia w błąd
w zakresie przekazania lub nieprzekazania informacji wymaganych na mocy
niniejszej dyrektywy. Zgodnie z przepisami prawa krajowego oraz
uwzględniając przepisy prawa wspólnotowego, Państwa Członkowskie,
określają warunki wykonania przepisów niniejszego ustępu”.
Po pierwsze więc, na gruncie dyrektywy w sprawie koordynacji procedur…,
w przeciwieństwie do art. 45 ust. 1, w art. 45 ust. 2 wskazano opcjonalne
przesłanki wykluczenia wykonawców, po drugie – dyrektywa pozostawia
Państwom Członkowskim określenie sposobu wykonania tego przepisu, co
polski ustawodawca uczynił w art. 22 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych, a po trzecie – stwierdzenie „poważne wprowadzenie w błąd” jest
stwierdzeniem ocennym i niedookreślonym, dlatego, zdaniem Izby przepis
ten nie jest na tyle jasny i precyzyjny, by podlegać bezpośredniemu
stosowaniu, zwłaszcza w połączeniu z nałożeniem na Państwo Członkowskie
obowiązku doprecyzowania tej przesłanki wykluczenia. Poza tym, biorąc pod
uwagę, iż w niniejszym postępowaniu Zamawiający reprezentuje Państwo
Członkowskie (a to on dokonywałby wykluczenia wykonawców), musiałby
powołać się na nieprawidłowe implementowanie dyrektywy w sytuacji
niekorzystnej dla podmiotu (wykonawców), co jest niedopuszczalne (nawet
jeśli w tej sytuacji stosunki nie są „pionowe”).
KIO/UZP 1638/09
Przede wszystkim jednak, na gruncie powyższego przepisu, Izba stwierdziła,
iż nie widzi podstaw do negowania poprawności implementacji dyrektywy
w tym zakresie.
Zatem w niniejszej sprawie do oceny sytuacji wykonawców i przesłanek ich
wykluczenia
mają
zastosowanie
przepisy
ustawy
Prawo
zamówień
publicznych.
Poza tym Izba, zgodnie z art. 191 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, rozpatrywała zarzuty tylko w zakresie wskazanym w proteście.
Przy tym Izba nie uznaje za zarzut samego wskazania przepisu ustawy Prawo
zamówień publicznych, lecz konkretny błąd wytknięty Zamawiającemu. Inne
rozumienie tego przepisu byłoby niewłaściwe na gruncie przyjętej zasady, iż
na wszelkie naruszenia należy najpierw zwrócić uwagę zamawiającego
w proteście, aby mógł się on do nich ustosunkować i ewentualnie naprawić
swoje wadliwe zachowanie.
Konsorcjum Wasko
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego konieczności wykluczenia konsorcjum
Wasko z udziału w postępowaniu ze względu na rezygnację CNBOP Izba
stwierdziła, iż na gruncie obowiązujących przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych
nie
ma
podstaw
do
wykluczenia
tych
wykonawców
z postępowania. Ani przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, ani
dyrektywy w sprawie koordynacji procedur… nie zawierają odniesienia do
sytuacji, w której po złożeniu wniosków zmianie ulegnie skład grupy
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. (Oczywiście
nie ma tu mowy o istnieniu lub ustaniu jakiegokolwiek podmiotu, ponieważ
wykonawcy ci nie mają podmiotowości prawnej odrębnej od podmiotowości
członków grupy.) Również w piśmiennictwie brak zdecydowanego poglądu na
ten temat – tu należy się zgodzić z konsorcjum Wasko – najczęściej
zagadnienie
to
jest
odnoszone
do
spełniania
warunków
udziału
w postępowaniu.
Bezsprzecznie przepisy art. 22 ani art. 24 ustawy Prawo zamówień
publicznych nie wskazują na obowiązek wykluczenia takiego wykonawcy.
KIO/UZP 1638/09
Również przepis art. 60d ust. 2 – 4 ustawy Prawo zamówień publicznych
mówiący o zaproszeniu do dialogu konkurencyjnego pomija tę kwestię,
podobnie jak przepisy dotyczące pozostałych postępowań dwuetapowych.
Także art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych mówi
o wykonawcy niezaproszonym do składania ofert – czyli tym samym, gdyby
Zamawiający zaprosił 4-podmiotowe konsorcjum Wasko do złożenia oferty,
mogłoby ono taką ofertę skutecznie złożyć.
Zatem rozważenie tej sprawy sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy
Zamawiający może 4-podmiotowe konsorcjum Wasko zaprosić do udziału
w dialogu, a potem – złożenia oferty. Kwestię tę należy rozpatrywać przez
pryzmat ogólnych zasad prowadzenia postępowania – zwłaszcza art. 7 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych oraz dopuszczenia do udziału
w postępowaniu podmiotów zdolnych do jego wykonania.
Przede wszystkim należy rozróżnić sposoby zmiany składu osobowego
wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o
udzielenie
zamówienia.
Niewątpliwie działaniem nieprawidłowym byłoby zezwolenie na udział grupie
wykonawców, która po zmianie składu nie spełnia warunków udziału
w postępowaniu lub podlega wykluczeniu i byłoby to sprzeczne z przepisami
(np. art. 60d ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych), sprzeciw wobec
działania jako nieprawidłowego budziłaby również, zdaniem Izby, zgoda na
dopuszczenie do udziału w postępowaniu podmiotu, który nie występował
w chwili złożenia wniosku w ramach grupy wykonawców. Natomiast na
obecnym etapie postępowania i w stosunku do CNBOP zmiana składu
podmiotowego konsorcjum Wasko nie ma wpływu na chęć pozostałych
członków tego konsorcjum ubiegania się o udzielenie zamówienia ani na jego
potencjał, nie ma również znaczenia dla Zamawiającego (skoro zgodził się na
tę zmianę, a co więcej – nawet jest ona przez niego aprobowana ze względu
na jego wcześniejsze wątpliwości etyczne związane z faktycznymi
i osobowymi związkami z tym podmiotem). Zmiana ta nie ma wpływu również
na sytuację innych wykonawców, którzy złożyli wnioski (oczywiście poza ich
chęcią wyeliminowania konkurenta z udziału w postępowaniu). Zatem w tym
przypadku Izba uznałaby za możliwą taką zmianę składu konsorcjum
Wasko.
KIO/UZP 1638/09
Wskazane pełnomocnictwa niepoprawnie i niepotrzebnie zostały opatrzone
lipcową datą, co, jak stwierdziło konsorcjum Wasko, miało potwierdzić
zamiar uczestnictwa pozostałych wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia w postępowaniu pomimo rezygnacji CNBOP (jak
wynika z pism członków konsorcjum Wasko złożonych podczas rozprawy
oraz argumentacji podniesionej w przystąpieniach). Lepszym rozwiązaniem
byłoby, gdyby wykonawcy ci zawarli stosowane oświadczenie w treści nowych
pełnomocnictw. Jednak najważniejsze dla rozstrzygnięcia sporu jest to, że
pełnomocnictwa złożone po rezygnacji CNBOP po pierwsze – nie wprowadziły
Zamawiającego w błąd i nie mają wpływu na wynik postępowania – wiedział
on, ilu wykonawców złożyło wspólny wniosek i został poinformowany
o rezygnacji CNBOP.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego niespełnienia warunku udziału
w postępowaniu wskazanego w punkcie III.2.3) ppkt I.A.1. ogłoszenia
o zamówieniu w zakresie poz. 2 przez to, że wskazane tam zamówienie
realizowane na rzecz KGP nie objęło wytworzenia oprogramowania
specjalistycznego, a także minimum 4 lokalizacji regionalnych i 50 lokalizacji
lokalnych, a w związku z tym konsorcjum Wasko przedłożyło nieprawdziwe
informacje, Izba, po zapoznaniu się z tekstem umowy oraz dokumentacji
przetargowej znajdującej się pod wskazanym przez Odwołującego adresem
internetowym stwierdziła, że kwestionowane zamówienie wskazane przez
konsorcjum Wasko, jak też trzy wskazane zamówienia realizowane przez
konsorcjum
Sygnity
stanowiły
część
jednego
systemu/projektu
realizowanego przez Komendę Główną Policji, co zresztą nie było
kwestionowane podczas rozprawy. Pomimo więc, że zamawiane terminale
różnią się między sobą rodzajem i ilością, to sama idea realizacji umowy jest
podobna, zwłaszcza do umowy wskazanej w poz. 3 wykazu sporządzonego
przez konsorcjum Sygnity, zatem poza oświadczeniem konsorcjum Wasko,
uprawdopodobnione jest także w dużym stopniu, że również w stosunku do
tej umowy wytworzono oprogramowanie specjalistyczne, a dostawa obejmuje
wymagane
przez
Zamawiającego
lokalizacje.
Lokalizacja
centralna
i lokalizacje regionalne (16) zostały wskazane w załączniku do pisma
KIO/UZP 1638/09
naczelnika Wydziału Projektów Teleinformatycznych Biura Łączności
i Informatyki KGP z 23 maja 2008 r. przedstawionego podczas rozprawy
przez konsorcjum Wasko.
Poza tym Izba przychyla się do stanowiska konsorcjum Wasko, iż nawet przy
nieuznaniu niniejszego zamówienia lub przedstawieniu w związku z nim
nieprawdziwych informacji, przy niekwestionowaniu pozostałych dostaw
pozwalających konsorcjum spełnić ten warunek udziału w postępowaniu, nie
mają one wpływu na wynik postępowania. Wpływ taki bowiem należy
rozpatrywać w każdym postępowaniu w oparciu o zachodzące w nim
okoliczności – w niniejszym postępowaniu nie złożono więcej niż pięciu
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, więc przyznanie
ewentualnej dodatkowej punktacji jest tylko okolicznością potencjalną, która
w niniejszym postępowaniu nie miała miejsca, a tym samym nie miała
wpływu na wynik postępowania.
Konsorcjum Asseco
Podczas rozprawy Odwołujący oświadczył, iż nie podważa formy dokumentu,
czyli wystawienia go na papierze firmowym Asseco, lecz niemożność
identyfikacji osoby podpisującej i brak w jego treści potwierdzenia należytego
wykonania zamówienia.
Izba stwierdziła, iż we wniosku złożonym przez konsorcjum Asseco
rzeczywiście została przedstawiona kopia dokumentu opatrzona logo Asseco
Czech Republic sporządzona w języku czeskim, w formie tabeli, w której dwa
ostatnie wiersze mają treść (treść kolumny 1. zgodnie z przedstawionym
tłumaczeniem tłumacza przysięgłego, treść kolumny 2. zgodnie z brzmieniem
dokumentu w języku czeskim – ze względu na nieprzetłumaczalny ciąg
znaków): kolumna 1. „osoba kontaktowa do sprawdzenia danych”, kolumna
2. „ppłk. Ing. Michal Valik, tel. …”, kolejny wiersz kolumna 1. „potwierdzenie
wyżej wymienionych danych przez odpowiedniego odbiorcę”, kolumna 2. –
nieczytelny ciąg odręcznych znaków.
Poza tym treść dokumentu zawiera nazwę odbiorcy i dostawcy, nazwę i opis
przedmiotu zlecenia, jego wartość i termin realizacji. W dokumencie tym
rzeczywiście brak informacji o należytym wykonaniu zamówienia, brak nawet
KIO/UZP 1638/09
daty wystawienia tego dokumentu wskazującej na jego sporządzenie już po
realizacji tego projektu.
W związku z powyższym Izba podziela stanowisko Odwołującego, iż
dokument ten stanowi zwykły opis głównych założeń projektu, a nie
potwierdza należytego wykonania dostawy, poza tym jego budowa – tabela,
w której poszczególne, odrębne od siebie dane podzielone są na wersy, nie
pozwala stwierdzić, iż ciąg znaków („przetłumaczony” przez tłumacza jako
„podpis”) pochodzi od pana Valika, nie przypomina nawet słów „Michal” ani
„Valik” jakkolwiek, zgodnie z nazwą wiersza, jest to „potwierdzenie przez
odpowiedniego odbiorcę”.
Jednak Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, iż dokument ten nie
podlega uzupełnieniu. 20 sierpnia 2009 r. Zamawiający wezwał bowiem
konsorcjum Asseco wyłącznie do uzupełnienia wykazu dotyczącego warunku
I.A.2. w zakresie określenia metodyki projektów. Wezwania tego nie można
bowiem rozszerzać na inne dokumenty, gdyż byłoby to zaprzeczeniem
instytucji uzupełniania dokumentów wynikającej z art. 26 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych i prowadziłoby do nierównego traktowania
wykonawców, gdyby zamawiający poprzez swoje przeoczenie, błędny pogląd,
iż dokument nie musi być uzupełniany lub celowe działanie mógł wypływać
na sytuację wykonawców w postępowaniu w zakresie ustawowo przyznanego
prawa do uzupełnienia błędnych dokumentów.
Biorąc jednak pod uwagę fakt, że konsorcjum Asseco zgłaszając
przystąpienie do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu
złożyło stosowny dokument podpisany czytelnie nazwiskiem Plk. Ing.
Michala Valika, z którego wynika, iż Asseco Czech Republic a.s. wykonało
w latach 2006 – 2008 budowę systemu informacyjnego zarządzania
kryzysowego z należytą starannością, Izba, kierując się dyspozycją art. 191
ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych, uznała, iż nie musi nakazywać
Zamawiającemu wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentu w tym
zakresie (konsorcjum Asseco przekazało przystąpienie również w formie
pisemnej, a załączony dokument został potwierdzony przez wykonawcę za
zgodność z oryginałem przez osobę, która podpisała wniosek o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu).
KIO/UZP 1638/09
Konsorcjum Sygnity
W odniesieniu do zarzutu niespełnienia warunku udziału w postępowaniu
opisanego w punkcie I.A.1 ogłoszenia o zamówieniu w zakresie zamówień
wskazanych w poz. 2, 3, 4 wykazu dostaw, a w związku z tym przedstawienia
nieprawdziwych informacji w wykazie dostaw Izba stwierdziła, iż
rzeczywiście, ze wskazanych przez Odwołującego umów nie wynika
dokładnie, jaki w praktyce był zakres realizacji umowy, zamawiający bowiem
– Komenda Główna Policji postanowienia umowne sformułowała raczej
w kierunku wskazania celu (przedmiotu dostawy), który chce osiągnąć przy
pomocy wskazanych umów, niż opisywaniu konkretnych działań wykonawcy.
Jednak z pisma zastępcy dyrektora Biura Łączności i Informatyki KGP
wynika wprost, iż we wszystkich tych trzech umowach wykonawca musiał
wytworzyć
oprogramowanie
specjalistyczne
(zakres
oprogramowania
konsorcjum Sygnity podało w przystąpieniu do postępowania odwoławczego),
a realizacja objęła lokalizację centralną i lokalizacje regionalne powyżej 4.
Zatem fakty te należy uznać za udowodnione jako potwierdzone przez
zamawiającego – KGP.
W odniesieniu zaś do liczby lokalizacji lokalnych, o których w powyższym
piśmie nie wspomniano – konsorcjum Sygnity w przystąpieniu do
postępowania odwoławczego wskazała, iż, pomimo wskazanych w umowach
miejsc odbioru, terminale docelowo były przeznaczone również do 379
komend powiatowych policji. Uprawdopodobniła to podczas rozprawy za
pomocą wydruków zgłoszeń serwisowych tych terminali składanych
z różnych komend szczebla niższego niż wojewódzki. W ten sposób, zdaniem
Izby, konsorcjum Sygnity, uprawdopodobniło te lokalizacje. Dodatkowo za
przyjęciem tego stanowiska przemawia duża liczba zamawianych terminali
(kilka tysięcy).
W odniesieniu do zarzutu wskazania we wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu osób podlegających Komendantowi Głównemu PSP
(funkcjonariuszy Straży Pożarnej) Izba stwierdziła, iż rzeczywiście, taki stan
rzeczy budzi wątpliwości natury etycznej i prawnej (które to zagadnienie, jak
KIO/UZP 1638/09
wynika z dokumentacji postępowania, rozważał również Zamawiający).
Pomimo iż kwestia ta w praktyce udzielania zamówień publicznych jest
dyskutowana od lat, ustawodawca nie zawarł w ustawie Prawo zamówień
publicznych zakazu wskazywania takich osób, chyba że spełnione byłyby
przesłanki z art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
– jednak w niniejszym postępowaniu nie wskazano zaistnienia tych przyczyn.
Nie mniej jednak po stwierdzeniu takiej sytuacji najlepszym zachowaniem
Zamawiającego byłoby pozostanie neutralnym wobec tej sytuacji i ocena
wniosków w postaci złożonej, gdyż niedopuszczalne byłoby ingerowanie przez
niego w treść wniosków – zaproponowanych osób. Z drugiej strony,
w takiej sytuacji, również zezwolenie na zmianę tych osób można uznać za
dopuszczalne, gdyż niewątpliwie miało na celu zastosowanie się do wymogu
prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji, zwłaszcza
iż rezygnacja wskazanych osób była motywowana wycofaniem zgody
przełożonych na wykonywanie przez nie dodatkowych zajęć zarobkowych.
To raczej brak zgody na zmianę tych osób w takiej sytuacji możnaby uznać
za naruszenie uczciwej konkurencji.
Ze względu zaś na fakt, iż liczba wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu nie przekracza liczby wykonawców, których Zamawiający
zamierzał zaprosić do udziału w postępowaniu, jakiekolwiek ewentualne
zmiany w punktowaniu wykonawców, nie mają znaczenia dla ich
kwalifikacji.
Niewątpliwe jest (jak wynika z dokumentacji postępowania, m.in. oświadczeń
o rezygnacji), iż wskazane osoby własną zgodę na udział w postępowaniu
wyraziły, a ich działanie było działaniem „prywatnym”, tj. to osoby te zawarły
lub miały zawrzeć z konsorcjum Sygnity umowy cywilnoprawne, nie zostały
zaś delegowane do wykonania tych prac przez jednostki organizacyjne Straży
Pożarnej (wymagana przepisami zgoda przełożonego na dodatkowe
zarobkowanie ma inny charakter). Tym samym nie było wymagane
przedstawienie
pisemnego
zobowiązania
„innych
podmiotów”
do
udostępnienia tych osób, o którym mowa w punkcie III.2.3) ppkt I.B.
ogłoszenia o zamówieniu, gdyż osoby te nie zostały udostępnione przez inny
podmiot, np. pracodawcę. Z kolei pojawiające się głosy, iż w takim wypadku,
KIO/UZP 1638/09
jako dokument zamienny, powinna być złożona zgoda tych osób, nie ma racji
bytu ze względu na przyjętą zasadę numerus clausus (katalogu zamkniętego)
dokumentów wymienionych w § 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605, z 2008 r. Nr 188, poz. 1155).
konsorcjum Siemens
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego wskazania we wniosku o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu osób będących funkcjonariuszami Straży
Pożarnej Izba podtrzymuje stanowisko sformułowane powyżej.
W odniesieniu do zarzutu złożenia nieprawidłowych pełnomocnictw Izba
stwierdziła, co następuje.
Art. 23 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych nakazuje wykonawcom
wspólnie
ubiegającym
się
o
udzielenie
zamówienia
ustanowienie
pełnomocnika co najmniej do reprezentowania ich w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego. Jednocześnie przepis ten nie dookreśla
ani nie ingeruje, w jaki sposób ma to być dokonane, a więc kwestia ta
podlega ogólnym zasadom ustanawiania pełnomocnika wynikającym z prawa
cywilnego, w tym również prawa innych państw. Przy tym, na marginesie,
należy zwrócić uwagę, iż ustawa Prawo zamówień publicznych nie przewiduje
żadnych sankcji związanych z niezastosowaniem się do tego polecenia.
Po pierwsze należy stwierdzić, iż przepis ten mówi o pełnomocniku, a nie
liderze konsorcjum, tym bardziej, iż z przepisów (art. 4 ust. 2 dyrektywy
w sprawie koordynacji procedur…) wynika, że wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia nie są zobowiązani na etapie
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu do przyjęcia
konkretnej formy prawnej, np. konsorcjum, a tym samym, nie muszą
ustanawiać lidera. Stosowanie określenia „konsorcjum” do wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ma, wobec obszerności
nazwy ustawowej, jedynie charakter skrótowy, a nie prawny określenia grupy
wykonawców.
KIO/UZP 1638/09
Poza tym nie ma przeszkód, by pełnomocnikiem takich wykonawców była
osoba fizyczna lub osoby fizyczne. Co prawda w art. 23 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych mowa jest o „pełnomocniku” w liczbie pojedynczej, ale
kodeks cywilny przewiduje również pełnomocnictwo łączne, jak w niniejszym
postępowaniu zastosowało konsorcjum Siemens. Co najwyżej sytuacja taka
może być uciążliwa dla zamawiającego ze względu na sposób prowadzenia
korespondencji z tymi pełnomocnikami, jednak w niniejszym postępowaniu
taka sytuacja nie zachodzi – wskazano jeden adres korespondencyjny.
Wszyscy wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
w ramach konsorcjum Siemens (oprócz Siemens EOOD) ustanowili pięć osób
(tych samych) jako pełnomocników mogących działać po dwóch łącznie.
Jedynie Siemens EOOD ustanowiła swoim pełnomocnikiem Siemens Sp.
z o.o. (na marginesie – „jako lidera konsorcjum”) z prawem udzielania
dalszych pełnomocnictw dla pracowników Siemens Sp. z o.o. Z kolei z treści
pełnomocnictwa udzielonego przez Siemens Sp. z o.o. wynika, iż wskazane
w pełnomocnictwach pięć osób jest pracownikami Siemens Sp. z o.o. i mogą
one dokonywać czynności zarówno w imieniu tej spółki, jak i reprezentować
pozostałych członków konsorcjum, w tym Siemens EOOD. (Podstawa do
reprezentacji przez Siemens Sp. z o.o. Siemens Aktiengesellschaft i Siemens
Sanayi ve Ticaret A.S. nie wynika z niniejszych pełnomocnictw tych spółek –
być może wynika z innych dokumentów, np. wspomnianej w ich treści
wstępnej umowy konsorcjum, jednak dla niniejszej sprawy nie ma to
znaczenia).
Wyjaśnienia podobnej treści – dotyczące osób fizycznych jako pełnomocników
i prawa do reprezentacji Siemens EOOD – złożyło konsorcjum Siemens na
wezwanie Zamawiającego w piśmie z 31 sierpnia 2009 r. Przedłożyło ono
również „w celu uniknięcia jakichkolwiek wątpliwości” pełnomocnictwo
wystawione przez Siemens EOOD o treści zbieżnej z treścią pełnomocnictw
pozostałych konsorcjantów (dla owych pięciu osób).
Zatem, zdaniem Izby, powyższe pełnomocnictwa złożone wraz z wnioskiem
uprawniały wskazane w nich osoby do występowania w imieniu wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w ramach konsorcjum
KIO/UZP 1638/09
Siemens, a więc podpisane przez nie dokumenty zostały podpisane
prawidłowo.
W odniesieniu do zarzutu przedstawienia we wniosku nieprawdziwych
informacji w zakresie wykonanych usług, a także niespełnienia warunku
I.A.2. Izba stwierdziła, co następuje.
W poz. 4 wykazu dla warunku I.A.2. konsorcjum Siemens wskazało
wykonanie usługi rozwoju i serwisu Oprogramowania Kompleksowego
Rozproszonego Systemu Bezpieczeństwa dla ZUS, jednak w opisie tego
zadania zawartym w wykazie nie ma informacji o tym, że obejmowało ono
GIS. Zamawiający nie został wprowadzony w błąd, gdyż w piśmie z 20
sierpnia 2009 r. wzywającym konsorcjum Siemens do wyjaśnień i uzupełnień
w odniesieniu do wykazu przedstawionego dla warunku I.A.2. stwierdził, iż
projekt wskazany w poz. 4 (dla ZUS) nie spełnia jego wszystkich wymagań
minimalnych, w odpowiedzi na co konsorcjum Siemens w wyjaśnieniach z 31
sierpnia 2009 r. wycofało ten projekt. Tym samym nie można stwierdzić, że
Zamawiającemu zostały przedłożone nieprawdziwe informacje (a tak byłoby
tylko w przypadku, gdyby konsorcjum Siemens twierdziło, że taki system
był), pomiędzy samym niespełnieniem przez wskazane zadanie warunku
udziału w postępowaniu a nieprawdziwymi informacjami nie można
automatycznie stawiać znaku równości – są to dwie różne przyczyny
wykluczenia wykonawcy.
W odniesieniu do projektu dla Głównej (Generalnej) Dyrekcji Bezpieczeństwa
w Turcji Izba stwierdziła, iż zasadniczo nie ma przeszkód, by T.R. Prime
Ministry Undersecretariat of Treasury – CFCU dokonało zamówienia na rzecz
policji. Z załączonej do wniosku dokumentacji wynika, iż projekt realizowany
był w ramach „dostawy sprzętu dla tureckiego sektora transportu drogowego
(seria 1: System zdalnego dostępu i wyszukiwania)”, miejscem przyjęcia
dostawy była siedziba Generalnej Dyrekcji Bezpieczeństwa, zaś sam kontrakt
został podpisany przez CFCU – Centralną Jednostkę ds. Finansów
i Kontraktów
.
Z opisu projektu PolNet (Police Network Mobile) wynika, że GIS
był objęty zakresem przedmiotowego zamówienia. Natomiast z załączonego
do wniosku „Tymczasowego zaświadczenia przejęcia” wynika, że wykonanie
KIO/UZP 1638/09
projektu zostało zgodnie ze specyfikacją techniczną zostało potwierdzone
przez przedstawiciela Ministerstwa Spraw Wewnętrznych Generalnej Dyrekcji
ds. Bezpieczeństwa. Zamawiający początkowo stwierdził, że brak jest
dokumentów potwierdzających należyte wykonanie w zakresie tego wykazu,
jednak po wyjaśnieniach konsorcjum Siemens uznał ten dokument. Zdaniem
Izby, jakkolwiek dokument ten nie jest dokumentem wzorcowym, to
jednocześnie trudno stwierdzić, że nie przedstawia wykonania dostawy.
Dodatkowo w wyjaśnieniach konsorcjum Siemens stwierdziło, iż do
wyjaśnień załącza potwierdzenie prawidłowego wykonania całego projektu,
jednak w przedstawionej Izbie dokumentacji brak tego dokumentu.
Na marginesie, Izba podtrzymuje stanowisko wyrażone powyżej, iż
zasadniczo, nawet jeśli została przedstawiona nieprawdziwa informacja, to
nie ma ona wpływu na wynik postępowania ze względu na to, iż w niniejszej
sytuacji
wystarczyło
spełnić
warunki
minimalne,
aby
zostać
zakwalifikowanym do dalszego etapu postępowania. Samo rozważnie, co
byłoby w przypadku, gdyby wnioski złożyło więcej niż pięciu wykonawców,
nie ma znaczenia, gdyż wpływ na wynik (nawet potencjalny), rozważa się w
sytuacji istniejącej w konkretnym postępowaniu.
Na podstawie przedłożonego przez konsorcjum Siemens dokumentu Izba
stwierdziła, iż Spółka Siemens AG została skazana wyłącznie na karę
grzywny, sąd nie zabronił jej natomiast udziału w postępowaniach
o udzielenie zamówienia publicznego.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Prawo zamówień publicznych
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się podmioty
zbiorowe, wobec których sąd orzekł zakaz ubiegania się o zamówienia na
podstawie ustawy o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny
zabronione pod groźbą kary.
Przepis ten w swojej treści wyraźnie odnosi się do art. 9 ust. 1 pkt 4 ustawy
z dnia 28 października 2002 r. o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za
czyny zabronione pod groźbą kary, zgodnie z którym nałożenie takiego
zakazu zależy od uznania sądu. Tak więc i na gruncie prawa polskiego nie
każde skazanie podmiotu zbiorowego, jak np. nałożenie grzywny, którą
KIO/UZP 1638/09
przewiduje również wspomniana ustawa, skutkuje zakazem ubiegania się
o udzielenie zamówienia publicznego. Przepis art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy
Prawo zamówień publicznych jest przepisem o charakterze karnym,
represyjnym, a zatem nie może być rozszerzany, nawet lub zwłaszcza
w sytuacji, gdyby prawo innych krajów takiej kary nie przewidywało. Poza
tym zarówno ten przepis, jak i art. 45 ust. 1 dyrektywy 2004/18/WE
Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie
koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane,
dostawy i usługi wyraźnie wskazują na to, że wykonawca musi zostać
skazany wyrokiem sądu, zatem bez znaczenia dla sytuacji wykonawcy
pozostają działania innych instytucji, np. Banku Światowego zmierzające do
ograniczenia udziału danego podmiotu w organizowanych przez siebie
procedurach.
Zatem Izba nie znalazła podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania
w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W związku ze spóźnionym przystąpieniem do postępowania odwoławczego
złożonym przez konsorcjum Siemens Izba nie dopuściła go do udziału
w postępowaniu odwoławczym.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie do wyniku
postępowania, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886, z 2008 r. Nr
182, poz. 1122).
KIO/UZP 1638/09
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.)
na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia ComArch S.A. Al. Jana Pawła II 39A,
31-864
Kraków,
Techmex
S.A.
ul.
Partyzantów
1,
43-316
Bielsko-Biała, Matic Sp. z o.o. ul. Puławska 300A, 02-819 Warszawa
i nakazuje:
1)
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery
złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ComArch S.A.
Al. Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków, Techmex S.A.
ul. Partyzantów 1, 43-316 Bielsko-Biała, Matic Sp. z o.o.
ul. Puławska 300A, 02-819 Warszawa,
2)
dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy
pięćset pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ComArch S.A.
Al. Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków, Techmex S.A.
ul. Partyzantów 1, 43-316 Bielsko-Biała, Matic Sp. z o.o.
ul. Puławska 300A, 02-819 Warszawa.
KIO/UZP 1638/09
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na doskonalenie stanowisk do analizowania i prognozowania zagrożeń
(nr spr. BF-IV-2370/13/09) na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych w trybie dialogu konkurencyjnego. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE z 10 czerwca 2009 r. pod
numerem 2009/S 109-157480 i zmienione ogłoszeniem z 18 lipca 2009 r. nr
2009/S 136-197899. Zamawiający określił wartość zamówienia na
55.000.000 złotych, tj. 14.185.860, 56 euro, a więc przekracza ona tzw. progi
unijne.
Termin
składania
wniosków
o
dopuszczenie
do
udziału
w postępowaniu upłynął 3 sierpnia 2009 r.
29 września 2009 r. Odwołujący otrzymał informację o wyniku oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu, z której wynikało, iż
Zamawiający zakwalifikował do dalszego udziału w postępowaniu wszystkich
wykonawców, którzy złożyli wnioski: 1) wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia ComArch S.A., Techmex S.A. i Matic Sp. z o.o.
zwanych
dalej
„konsorcjum
ComArch”,
2)
wykonawców
wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Asseco Poland S.A., ABG S.A.
i Asseco Czech Republic a.s. zwanych dalej „konsorcjum Asseco”,
3) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Wasko
S.A., Wojskową Akademię Techniczną im. Jarosława Dąbrowskiego, GIS
Partner Sp. z o.o., Eptisa Tecnologias de la Información S.A. zwanych dalej
„konsorcjum Wasko”, 4) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Sygnity S.A. i Winuel S.A. zwanych dalej „konsorcjum Sygnity”,
5) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Siemens
Sp. z o.o., Siemens Aktiengesellschaft, Siemens Sanami ve Ticaret A.S.
i Siemens EOOD zwanych dalej „konsorcjum Siemens” (z ogłoszenia
wynikało, iż planował zaprosić pięciu wykonawców).
Na tę czynność 9 października 2009 r. Odwołujący wniósł protest, który
Zamawiający oddalił 19 października 2009 r. Od tego rozstrzygnięcia 29
października 2009 r. Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
KIO/UZP 1638/09
1. art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez prowadzenie
postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców,
2. art. 24 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1-3 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia konsorcjum Wasko,
pomimo iż nie spełnia warunków udziału w postępowaniu,
3. art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
zaniechanie wykluczenia konsorcjum Wasko z postępowania, pomimo iż
złożyło nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego
postępowania,
4. art. 24 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1-3 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia konsorcjum Asseco,
pomimo iż nie spełnia warunków udziału w postępowaniu,
5. art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
zaniechanie wykluczenia konsorcjum Sygnity z postępowania, pomimo iż
złożyło nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego
postępowania,
6. art. 24 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1-3 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Sygnity
z postępowania, pomimo iż nie spełnia warunków udziału w postępowaniu,
7. art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
zaniechanie wykluczenia konsorcjum Siemens z postępowania, pomimo iż
złożyło nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego
postępowania,
8. art. 24 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1-3 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia konsorcjum
Siemens z postępowania, pomimo iż nie spełnia warunków udziału
w postępowaniu,
9. art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
zaniechanie wykluczenia konsorcjum Siemens z postępowania, pomimo iż
nie złożyło oświadczeń o spełnianiu warunków potwierdzających spełnianie
tych warunków,
KIO/UZP 1638/09
10. art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
zaniechanie wykluczenia konsorcjum Siemens z postępowania, pomimo iż
wobec jednego z członków konsorcjum Siemens spełniona została przesłanka
określona w tym przepisie,
11. i z ostrożności procesowej – art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez zaniechanie wezwania konsorcjum Siemens oraz
konsorcjum Sygnity do przedłożenia pisemnego zobowiązania innych
podmiotów do udostępniania osób zdolnych do wykonania zamówienia.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia
oceny
wniosków
o
dopuszczenie
do
udziału
w postępowaniu,
2. wykluczenia z postępowania konsorcjum Wasko, konsorcjum Asseco,
konsorcjum Sygnity, konsorcjum Siemens,
3. nakazanie dokonania ponownej oceny wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu,
4. i z ostrożności procesowej – nakazanie wezwania konsorcjum Siemens
oraz konsorcjum Sygnity w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych do przedłożenia pisemnego zobowiązania innych podmiotów do
udostępniania osób zdolnych do wykonania zamówienia.
Zarzuty w stosunku do konsorcjum Wasko
1. Nieistnienie w chwili oceny wniosków podmiotu składającego wniosek.
Wniosek ten został złożony przez następujących wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Wasko S.A., Wojskową Akademię
Techniczną (WAT), GIS Partner Sp. z o.o., Centrum Naukowo-Badawcze
Ochrony Przeciwpożarowej (CNBOP) oraz Eptisa Tecnologias de la
Informacion S.A. Pismem z 26 sierpnia 2009 r. konsorcjum Wasko
poinformowało Zamawiającego, że z udziału w konsorcjum zrezygnował
CNBOP. Tym samym z dniem rezygnacji przez CNBOP z udziału
w
konsorcjum
przestał
istnieć
podmiot,
który
w
przedmiotowym
postępowaniu złożył wniosek, tym samym nie mógł zostać zakwalifikowany
do udziału w kolejnym etapie postępowania. śaden przepis nie stanowi, iż
KIO/UZP 1638/09
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą zmieniać
swój skład w trakcie postępowania, byle nie wpływało to na spełnianie
warunków udziału w postępowaniu. Faktu, że konsorcjum Wasko przestało
istnieć nie sanuje fakt, iż przedstawiło nowe pełnomocnictwa, ponieważ
dotyczyły one nowego podmiotu, innego, niż podmiot składający wniosek.
Zatem konsorcjum Wasko podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie
przepisu art. 24 ust. 1 pkt 10 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 1-3 ustawy
Prawo zamówień publicznych, bowiem – jako podmiot nieistniejący – nie
może spełniać warunków udziału w postępowaniu.
2.
Pierwotnie
we
wniosku
konsorcjum
Wasko
zostały
złożone
pełnomocnictwa z dat 27 – 30 lipca 2009 r. ustanawiające pełnomocnika
konkretnego konsorcjum o konkretnym składzie, w którym występowało 5
firm: Wasko S.A., WAT, GISPartner Sp. z o.o., CNBOP oraz Eptisa
Tecnologias de la Informacion S.A. Następnie 26 sierpnia 2009 r. zostały
Zamawiającemu przedstawione inne pełnomocnictwa, wystawione w tych
samych datach, tj. 27 – 30 lipca 2009 r., dla podmiotu o innym składzie, już
tylko 4 firmy, bez CNBOP. Tym samym któryś komplet pełnomocnictw
musiał był nieprawdziwy, nie jest bowiem możliwe, aby w tych samych
dniach powstały dwa różne konsorcja o składzie częściowo pokrywającym
się, gdyż prowadziłoby to do zarzutu, że kilka firm w niniejszym
postępowaniu złożyło po dwa wnioski – jeden jako członkowie konsorcjum
Wasko, a drugi jako inny wykonawca. Zatem należy przyjąć, iż
pełnomocnictwa złożone 26 sierpnia 2009 r. zostały stworzone później, już po
dniu rezygnacji CNBOP z udziału w konsorcjum. Tym samym w ramach
przedmiotowego postępowania zostały przez tego wykonawcę złożone
nieprawdziwe informacje, mające wpływ na wynik postępowania w postaci
niewykluczenia tego wykonawcy, co spowodowało dopuszczenie go do
kolejnego etapu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
3. W wykazie przedstawionych referencji konsorcjum Wasko przedstawiło
nieprawdziwe informacje w zakresie spełnienia warunku I.A.1. – pozycja 2.
w zakresie dostawy 2313 MTN (mobilnych urządzeń) dla Komendy Głównej
Policji. Przedmiotowe zamówienia zgodnie z § 1 umowy nie objęło
wytworzenia oprogramowania specjalistycznego, a system nie objął lokalizacji
KIO/UZP 1638/09
regionalnych w ilości minimum 4 i lokalizacji lokalnych w ilości minimum
50. Zatem powyższe informacje podane w wykazie dostaw są nieprawdziwe,
a jako że ich podanie miało wpływ na wynik prowadzonego postępowania,
konsorcjum Wasko powinno zostać wykluczone z postępowania.
Zarzuty w stosunku do konsorcjum Asseco
Konsorcjum Asseco przedstawiło na spełnienie warunku I.A.2. dwa projekty,
dla: Ministerstwa Spraw Wewnętrznych – Dyrekcji Państwowej Straży
Pożarnej w Republice Czeskiej oraz dla Urzędu Mierniczego w Republice
Czeskiej, jednak tylko dla Urzędu Mierniczego przedstawiło potwierdzenie
należytego wykonania usługi. Dla potwierdzenia należytego wykonania
umowy w Ministerstwie Spraw Wewnętrznych we wniosku została
przedstawiona wyłącznie zwykła karta projektu wystawiona przez Asseco
Czech Republic, czyli dokument wystawiony przez samego wykonawcę, tym
samym konsorcjum Asseco nie przedłożyło dokumentu potwierdzającego
należyte wykonanie dostawy, a zatem nie wykazało, iż spełnia warunki
podmiotowe. Z przedmiotowego dokumentu nie wynika, kto ten dokument
podpisał – podpułkownik Ing. Michal Valik wskazany jest jako osoba do
kontaktów, a nie jako osoba podpisująca. Poza tym dokument ten nie
potwierdza należytej realizacji prac. Powyższy dokument nie podlega
uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych,
gdyż 20 sierpnia 2009 r. konsorcjum Asseco już uzupełniało dokumenty
potwierdzające spełnianie warunków podmiotowych w zakresie warunku
I.A.2. ogłoszenia.
Zarzuty dotyczące konsorcjum Sygnity
1. W wykazie przedstawionych referencji konsorcjum Sygnity przedstawiło
nieprawdziwe informacje w zakresie spełnienia warunku I.A.l pozycja 2., 3.,
4. tabeli w zakresie dostawy terminali dla Komendy Głównej Policji. Zgodnie
z zapisami § 1 umowy nie objęła wytworzenia oprogramowania
specjalistycznego, a system nie objął lokalizacji regionalnych w ilości
minimum 4 i lokalizacji lokalnych w ilości minimum 50.
KIO/UZP 1638/09
2. Konsorcjum Sygnity przedstawiło we wniosku wykaz osób zdolnych do
realizacji niniejszego zamówienia, wśród których znalazły się również osoby
podlegające pod Zamawiającego albo są pracownikami Zamawiającego – są to
pracownicy Komendy Powiatowej Straży Pożarnej w Chojnicach oraz Szkoły
Głównej Służby Pożarniczej w Warszawie. Wobec powyższego w przypadku
niniejszego postępowania dojdzie do sytuacji, gdzie Zamawiający będzie
prowadził dialog konkurencyjny z pracownikami podległymi (bezpośrednio
lub pośrednio), co jest naruszeniem zasad równego traktowania wykonawców
oraz przejrzystości postępowania, zatem osoby takie nie mogą brać udziału
w realizacji zamówienia, a konsorcjum Sygnity nie wykazało we wniosku, iż
dysponuje
osobami
zdolnymi
do
wykonania
zamówienia.
Ponadto
konsorcjum Sygnity nie przedstawiło pisemnego zobowiązania uprawnionych
podmiotów do udostępnienia potencjału technicznego oraz osób zdolnych do
wykonania zamówienia. Co więcej, nie może takiego zobowiązania
przedstawić, gdyż musiałby je podpisać sam Zamawiający. Przedmiotowy
brak nie podlega zatem uzupełnieniu w trybie art. 26 ust.3 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Z ostrożności procesowej Odwołujący podniósł też
zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia tego zobowiązania.
Zarzuty w stosunku do konsorcjum Siemens
l. We wniosku konsorcjum Siemens przedstawiło nieprawdziwe oświadczenia
w zakresie art. 22 ustawy Prawo zamówień publicznych. W odpowiedzi na
pisma Zamawiającego z 20 i 26 sierpnia 2009 r. konsorcjum Siemens
uzupełniło m.in. oświadczenie w zakresie art. 22 ustawy Prawo zamówień
publicznych, w którym podało nieprawdziwe informacje oświadczając, że
posiada niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz dysponuje potencjałem
technicznym zdolnym do wykonania zamówienia, jednocześnie nie
przedstawiło pisemnego zobowiązania innych podmiotów do udostępnienia
osób zdolnych do wykonana zamówienia. Konsorcjum to potencjałem
dysponowało od 28 sierpnia 2009 r., czyli po terminie składania wniosków, a
nie na dzień składania wniosków.
KIO/UZP 1638/09
W wykazie osób w zakresie ekspertów ds. systemów do analizowania
zagrożeń konsorcjum przedstawiło m.in. osoby, które są pracownikami
Szkoły Głównej Służby Pożarniczej, wobec powyższego powinni przedstawić
pisemne
zobowiązanie
uprawnionych
podmiotów
do
udostępnienia
potencjału technicznego oraz osób zdolnych do wykonania zamówienia.
Przedmiotowy brak nie podlega uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych, gdyż konsorcjum Siemens już było wzywane
o uzupełnienie dokumentów w zakresie spełniania warunków podmiotowych.
Z ostrożności procesowej Odwołujący podniósł też zarzut naruszenia art. 26
ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechania wezwania
do uzupełnienia tego zobowiązania.
2. Ze względu na wadliwe pełnomocnictwa wniosek oraz oświadczenia zostały
podpisane
przez
osoby
nieupoważnione.
Wśród
przedstawionych
pełnomocnictw konsorcjum nie ma informacji, że został ustanowiony
pełnomocnik konsorcjum (lider), każdy z członków konsorcjum udzielił
pełnomocnictwa jednie dla osób fizycznych do reprezentowania każdego
z tych członków. Tym samym nie został spełniony wymóg art. 23 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych – nie został powołany pełnomocnik
mogący
skutecznie
reprezentować
konsorcjum
Siemens.
Wskutek
powyższego wniosek konsorcjum Siemens nie został prawidłowo sporządzony
i podpisany i nie zostały prawidłowo podpisane oświadczenia o spełnianiu
warunków udziału w postępowaniu. Zatem konsorcjum Siemens powinno
zostać wykluczone z postępowania, gdyż nie wykazało, że spełnia warunki
udziału w postępowaniu oraz nie złożyło oświadczeń o spełnianiu warunków
udziału w postępowaniu.
Pismami z 20 i 26 sierpnia 2009 r. konsorcjum Siemens było wzywane do
uzupełnienia dokumentów, w tym również pełnomocnictw. Przedłożone we
wniosku oraz uzupełnieniach pełnomocnictwa są wadliwe – nie ustanawiają
lidera konsorcjum, nie podlegają one jednak już kolejnemu uzupełnieniu.
3. We wniosku przedstawiono nieprawdziwe informacje w zakresie
wykonanych usług ze względu na brak spełnienia wymogu I.A.2.
i niespełnienie warunków udziału w postępowaniu. Pierwotnie we wniosku
konsorcjum
Siemens
na
potwierdzenie
spełnienia
warunku
I.A.2
KIO/UZP 1638/09
przedstawiło 4 dostawy dla: Ministerstwa Sytuacji Ratunkowych, T.R. Prime
Ministry Undersecretariat of Treausury – Central Finance and Contract Units
(CFCU), Bundesagentur Für Arbeit (Niemieckiej Federalnej Agencji Pracy i
Zatrudnienia), Zakładu Ubezpieczeń Społecznych.
31 sierpnia 2009 r. konsorcjum Siemens uzupełniło wniosek i przedstawiło
nowy wykaz dostaw na spełnienie warunku I.A.2 przedstawiając tylko 2
dostawy: dla Ministerstwa Sytuacji Ratunkowych i T.R. Prime Ministry
Undersecretariat of Treausury – Central Finance and Contract Units (CFCU).
W przypadku pierwotnego wykazu w pozycji nr 4 tabeli konsorcjum Siemens
podało, że zrealizowało usługę rozwoju i serwisu Oprogramowania
Kompleksowego Rozproszonego Systemu Bezpieczeństwa dla Zakładu
Ubezpieczeń Społecznych. W związku z faktem, że KRSB dla ZUS nie objęło
dostawy oprogramowania środowiska GIS (Geografic Information System)
konsorcjum podało we wniosku nieprawdziwą informację i powinno zostać
wykluczone.
W przypadku nowego wykazu konsorcjum Siemens nie spełniło warunku
I.A.2., gdyż dostawa przedstawiona w pozycji nr 2 nie spełnia warunku
udziału oraz dokumenty nie są zgodne z ustawą Prawo zamówień
publicznych, a konsorcjum przedstawiło szereg niespójnych informacji.
W zakresie projektu zostały podane: „PolNet Police Network – Ogólnokrajowa
Sieć Policyjna – Turcja”, a poniżej „System dla Głównej Dyrekcji
Bezpieczeństwa w Turcji”. Natomiast jako Zamawiający został podany T.R.
Prime Ministry Undersecretariat of Treausury, Central Finance and Contract
Units (CFCU). Na potwierdzenie należytego wykonania tej umowy zostały
przedstawione poniższe dokumenty: kserokopia umowy z Central Finance
and Contract Units, z której w żaden sposób nie wynika dostawa
oprogramowania środowiska GIS oraz brak informacji potwierdzających
należyte wykonanie tej umowy. Nie wiadomo, w jakim celu został dołączony
szeroki opis projekt PolNet Police Network.
Wobec
nieuznania
powyższej
dostawy
konsorcjum
Siemens
po
uzupełnieniach do wniosku przedstawiło tylko jedną dostawę na spełnienie
warunku I.A.2., a wymagane były min. 2 dostawy. Konsorcjum Siemens nie
spełnia
wymogów
podmiotowych
w
zakresie
warunków
udziału
KIO/UZP 1638/09
w postępowaniu i ponadto podało nieprawdziwe informacje, które mają
wpływ na wynik postępowania.
4. W dokumencie o niekaralności znajduje się informacja o nałożeniu
grzywny na jednego z członków konsorcjum Siemens - Siemens AG z powodu
afery korupcyjnej w celu pozyskania lukratywnych kontraktów przez tę
spółkę. Wynika z tego, że konsorcjum Siemens powinno zostać wykluczone
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Z dokumentów dołączonych do wniosku nie wynika, że kara
zakazu ubiegania się o zamówienia nie została orzeczona, gdyż nie wykazano,
że tak rzeczywiście było i, że kara taka istnieje w systemie prawa
niemieckiego i w ogóle może zostać orzeczona. Skoro sądy powszechne
stwierdziły, iż spółka Siemens AG dopuściła się czynu zakazanego mającego
związek z zamówieniami publicznymi, została spełniona przesłanka
wykluczenia takiego podmiotu z postępowania, mając zaś na uwadze różnice
pomiędzy systemami prawa polskiego i niemieckiego przepis art. 24 ust. 1
pkt 9 ustawy Prawo zamówień publicznych należy stosować odpowiednio,
właśnie z uwzględnieniem wykładni celowościowej.
Jak
wynika
z
powyższego,
Zamawiający
prowadzi
postępowanie
z naruszeniem zasad, które zobowiązany jest stosować, tj. zasady uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zamawiający nie
zastosował przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, zaniechał
wykluczenia z postępowania wykonawców, którzy podlegają wykluczeniu,
tym samym nierówno potraktował wykonawców i nie zachował uczciwej
konkurencji.
Na
podstawie
dokumentacji
postępowania
oraz
oświadczeń
Stron
i Przystępujących złożonych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co
następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, iż nie ma podstaw do bezpośredniego
zastosowania przepisu dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego
i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania
KIO/UZP 1638/09
zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (dalej:
„dyrektywa w sprawie koordynacji procedur…”).
Aby dyrektywę można było zastosować bezpośrednio muszą być spełnione
następujące przesłanki: upłynął termin jej wykonania, dane Państwo
Członkowskie nie wykonało dyrektywy lub uczyniło to niewłaściwie, treść
dyrektywy jest wystarczająco jasna i precyzyjna, wykonanie dyrektywy nie
łączy się ze zobowiązaniami wzajemnymi, nie zezwala się na bezpośrednie
pionowe stosowanie dyrektywy, jeśli jest to sprzeczne z interesami osób
fizycznych lub prawnych – państwo nie może zatem odwoływać się do
przepisów dyrektywy w stosunkach z osobami ani odnosić korzyści
z niewykonania dyrektywy.
Zgodnie z art. 45 ust. 2 pkt g oraz z dalszym brzmieniem ustępu 2.
dyrektywy w sprawie koordynacji procedur… „z postępowania można
wykluczyć wykonawcę, który jest winny poważnego wprowadzenia w błąd
w zakresie przekazania lub nieprzekazania informacji wymaganych na mocy
niniejszej dyrektywy. Zgodnie z przepisami prawa krajowego oraz
uwzględniając przepisy prawa wspólnotowego, Państwa Członkowskie,
określają warunki wykonania przepisów niniejszego ustępu”.
Po pierwsze więc, na gruncie dyrektywy w sprawie koordynacji procedur…,
w przeciwieństwie do art. 45 ust. 1, w art. 45 ust. 2 wskazano opcjonalne
przesłanki wykluczenia wykonawców, po drugie – dyrektywa pozostawia
Państwom Członkowskim określenie sposobu wykonania tego przepisu, co
polski ustawodawca uczynił w art. 22 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych, a po trzecie – stwierdzenie „poważne wprowadzenie w błąd” jest
stwierdzeniem ocennym i niedookreślonym, dlatego, zdaniem Izby przepis
ten nie jest na tyle jasny i precyzyjny, by podlegać bezpośredniemu
stosowaniu, zwłaszcza w połączeniu z nałożeniem na Państwo Członkowskie
obowiązku doprecyzowania tej przesłanki wykluczenia. Poza tym, biorąc pod
uwagę, iż w niniejszym postępowaniu Zamawiający reprezentuje Państwo
Członkowskie (a to on dokonywałby wykluczenia wykonawców), musiałby
powołać się na nieprawidłowe implementowanie dyrektywy w sytuacji
niekorzystnej dla podmiotu (wykonawców), co jest niedopuszczalne (nawet
jeśli w tej sytuacji stosunki nie są „pionowe”).
KIO/UZP 1638/09
Przede wszystkim jednak, na gruncie powyższego przepisu, Izba stwierdziła,
iż nie widzi podstaw do negowania poprawności implementacji dyrektywy
w tym zakresie.
Zatem w niniejszej sprawie do oceny sytuacji wykonawców i przesłanek ich
wykluczenia
mają
zastosowanie
przepisy
ustawy
Prawo
zamówień
publicznych.
Poza tym Izba, zgodnie z art. 191 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, rozpatrywała zarzuty tylko w zakresie wskazanym w proteście.
Przy tym Izba nie uznaje za zarzut samego wskazania przepisu ustawy Prawo
zamówień publicznych, lecz konkretny błąd wytknięty Zamawiającemu. Inne
rozumienie tego przepisu byłoby niewłaściwe na gruncie przyjętej zasady, iż
na wszelkie naruszenia należy najpierw zwrócić uwagę zamawiającego
w proteście, aby mógł się on do nich ustosunkować i ewentualnie naprawić
swoje wadliwe zachowanie.
Konsorcjum Wasko
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego konieczności wykluczenia konsorcjum
Wasko z udziału w postępowaniu ze względu na rezygnację CNBOP Izba
stwierdziła, iż na gruncie obowiązujących przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych
nie
ma
podstaw
do
wykluczenia
tych
wykonawców
z postępowania. Ani przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, ani
dyrektywy w sprawie koordynacji procedur… nie zawierają odniesienia do
sytuacji, w której po złożeniu wniosków zmianie ulegnie skład grupy
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. (Oczywiście
nie ma tu mowy o istnieniu lub ustaniu jakiegokolwiek podmiotu, ponieważ
wykonawcy ci nie mają podmiotowości prawnej odrębnej od podmiotowości
członków grupy.) Również w piśmiennictwie brak zdecydowanego poglądu na
ten temat – tu należy się zgodzić z konsorcjum Wasko – najczęściej
zagadnienie
to
jest
odnoszone
do
spełniania
warunków
udziału
w postępowaniu.
Bezsprzecznie przepisy art. 22 ani art. 24 ustawy Prawo zamówień
publicznych nie wskazują na obowiązek wykluczenia takiego wykonawcy.
KIO/UZP 1638/09
Również przepis art. 60d ust. 2 – 4 ustawy Prawo zamówień publicznych
mówiący o zaproszeniu do dialogu konkurencyjnego pomija tę kwestię,
podobnie jak przepisy dotyczące pozostałych postępowań dwuetapowych.
Także art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych mówi
o wykonawcy niezaproszonym do składania ofert – czyli tym samym, gdyby
Zamawiający zaprosił 4-podmiotowe konsorcjum Wasko do złożenia oferty,
mogłoby ono taką ofertę skutecznie złożyć.
Zatem rozważenie tej sprawy sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy
Zamawiający może 4-podmiotowe konsorcjum Wasko zaprosić do udziału
w dialogu, a potem – złożenia oferty. Kwestię tę należy rozpatrywać przez
pryzmat ogólnych zasad prowadzenia postępowania – zwłaszcza art. 7 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych oraz dopuszczenia do udziału
w postępowaniu podmiotów zdolnych do jego wykonania.
Przede wszystkim należy rozróżnić sposoby zmiany składu osobowego
wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o
udzielenie
zamówienia.
Niewątpliwie działaniem nieprawidłowym byłoby zezwolenie na udział grupie
wykonawców, która po zmianie składu nie spełnia warunków udziału
w postępowaniu lub podlega wykluczeniu i byłoby to sprzeczne z przepisami
(np. art. 60d ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych), sprzeciw wobec
działania jako nieprawidłowego budziłaby również, zdaniem Izby, zgoda na
dopuszczenie do udziału w postępowaniu podmiotu, który nie występował
w chwili złożenia wniosku w ramach grupy wykonawców. Natomiast na
obecnym etapie postępowania i w stosunku do CNBOP zmiana składu
podmiotowego konsorcjum Wasko nie ma wpływu na chęć pozostałych
członków tego konsorcjum ubiegania się o udzielenie zamówienia ani na jego
potencjał, nie ma również znaczenia dla Zamawiającego (skoro zgodził się na
tę zmianę, a co więcej – nawet jest ona przez niego aprobowana ze względu
na jego wcześniejsze wątpliwości etyczne związane z faktycznymi
i osobowymi związkami z tym podmiotem). Zmiana ta nie ma wpływu również
na sytuację innych wykonawców, którzy złożyli wnioski (oczywiście poza ich
chęcią wyeliminowania konkurenta z udziału w postępowaniu). Zatem w tym
przypadku Izba uznałaby za możliwą taką zmianę składu konsorcjum
Wasko.
KIO/UZP 1638/09
Wskazane pełnomocnictwa niepoprawnie i niepotrzebnie zostały opatrzone
lipcową datą, co, jak stwierdziło konsorcjum Wasko, miało potwierdzić
zamiar uczestnictwa pozostałych wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia w postępowaniu pomimo rezygnacji CNBOP (jak
wynika z pism członków konsorcjum Wasko złożonych podczas rozprawy
oraz argumentacji podniesionej w przystąpieniach). Lepszym rozwiązaniem
byłoby, gdyby wykonawcy ci zawarli stosowane oświadczenie w treści nowych
pełnomocnictw. Jednak najważniejsze dla rozstrzygnięcia sporu jest to, że
pełnomocnictwa złożone po rezygnacji CNBOP po pierwsze – nie wprowadziły
Zamawiającego w błąd i nie mają wpływu na wynik postępowania – wiedział
on, ilu wykonawców złożyło wspólny wniosek i został poinformowany
o rezygnacji CNBOP.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego niespełnienia warunku udziału
w postępowaniu wskazanego w punkcie III.2.3) ppkt I.A.1. ogłoszenia
o zamówieniu w zakresie poz. 2 przez to, że wskazane tam zamówienie
realizowane na rzecz KGP nie objęło wytworzenia oprogramowania
specjalistycznego, a także minimum 4 lokalizacji regionalnych i 50 lokalizacji
lokalnych, a w związku z tym konsorcjum Wasko przedłożyło nieprawdziwe
informacje, Izba, po zapoznaniu się z tekstem umowy oraz dokumentacji
przetargowej znajdującej się pod wskazanym przez Odwołującego adresem
internetowym stwierdziła, że kwestionowane zamówienie wskazane przez
konsorcjum Wasko, jak też trzy wskazane zamówienia realizowane przez
konsorcjum
Sygnity
stanowiły
część
jednego
systemu/projektu
realizowanego przez Komendę Główną Policji, co zresztą nie było
kwestionowane podczas rozprawy. Pomimo więc, że zamawiane terminale
różnią się między sobą rodzajem i ilością, to sama idea realizacji umowy jest
podobna, zwłaszcza do umowy wskazanej w poz. 3 wykazu sporządzonego
przez konsorcjum Sygnity, zatem poza oświadczeniem konsorcjum Wasko,
uprawdopodobnione jest także w dużym stopniu, że również w stosunku do
tej umowy wytworzono oprogramowanie specjalistyczne, a dostawa obejmuje
wymagane
przez
Zamawiającego
lokalizacje.
Lokalizacja
centralna
i lokalizacje regionalne (16) zostały wskazane w załączniku do pisma
KIO/UZP 1638/09
naczelnika Wydziału Projektów Teleinformatycznych Biura Łączności
i Informatyki KGP z 23 maja 2008 r. przedstawionego podczas rozprawy
przez konsorcjum Wasko.
Poza tym Izba przychyla się do stanowiska konsorcjum Wasko, iż nawet przy
nieuznaniu niniejszego zamówienia lub przedstawieniu w związku z nim
nieprawdziwych informacji, przy niekwestionowaniu pozostałych dostaw
pozwalających konsorcjum spełnić ten warunek udziału w postępowaniu, nie
mają one wpływu na wynik postępowania. Wpływ taki bowiem należy
rozpatrywać w każdym postępowaniu w oparciu o zachodzące w nim
okoliczności – w niniejszym postępowaniu nie złożono więcej niż pięciu
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, więc przyznanie
ewentualnej dodatkowej punktacji jest tylko okolicznością potencjalną, która
w niniejszym postępowaniu nie miała miejsca, a tym samym nie miała
wpływu na wynik postępowania.
Konsorcjum Asseco
Podczas rozprawy Odwołujący oświadczył, iż nie podważa formy dokumentu,
czyli wystawienia go na papierze firmowym Asseco, lecz niemożność
identyfikacji osoby podpisującej i brak w jego treści potwierdzenia należytego
wykonania zamówienia.
Izba stwierdziła, iż we wniosku złożonym przez konsorcjum Asseco
rzeczywiście została przedstawiona kopia dokumentu opatrzona logo Asseco
Czech Republic sporządzona w języku czeskim, w formie tabeli, w której dwa
ostatnie wiersze mają treść (treść kolumny 1. zgodnie z przedstawionym
tłumaczeniem tłumacza przysięgłego, treść kolumny 2. zgodnie z brzmieniem
dokumentu w języku czeskim – ze względu na nieprzetłumaczalny ciąg
znaków): kolumna 1. „osoba kontaktowa do sprawdzenia danych”, kolumna
2. „ppłk. Ing. Michal Valik, tel. …”, kolejny wiersz kolumna 1. „potwierdzenie
wyżej wymienionych danych przez odpowiedniego odbiorcę”, kolumna 2. –
nieczytelny ciąg odręcznych znaków.
Poza tym treść dokumentu zawiera nazwę odbiorcy i dostawcy, nazwę i opis
przedmiotu zlecenia, jego wartość i termin realizacji. W dokumencie tym
rzeczywiście brak informacji o należytym wykonaniu zamówienia, brak nawet
KIO/UZP 1638/09
daty wystawienia tego dokumentu wskazującej na jego sporządzenie już po
realizacji tego projektu.
W związku z powyższym Izba podziela stanowisko Odwołującego, iż
dokument ten stanowi zwykły opis głównych założeń projektu, a nie
potwierdza należytego wykonania dostawy, poza tym jego budowa – tabela,
w której poszczególne, odrębne od siebie dane podzielone są na wersy, nie
pozwala stwierdzić, iż ciąg znaków („przetłumaczony” przez tłumacza jako
„podpis”) pochodzi od pana Valika, nie przypomina nawet słów „Michal” ani
„Valik” jakkolwiek, zgodnie z nazwą wiersza, jest to „potwierdzenie przez
odpowiedniego odbiorcę”.
Jednak Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, iż dokument ten nie
podlega uzupełnieniu. 20 sierpnia 2009 r. Zamawiający wezwał bowiem
konsorcjum Asseco wyłącznie do uzupełnienia wykazu dotyczącego warunku
I.A.2. w zakresie określenia metodyki projektów. Wezwania tego nie można
bowiem rozszerzać na inne dokumenty, gdyż byłoby to zaprzeczeniem
instytucji uzupełniania dokumentów wynikającej z art. 26 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych i prowadziłoby do nierównego traktowania
wykonawców, gdyby zamawiający poprzez swoje przeoczenie, błędny pogląd,
iż dokument nie musi być uzupełniany lub celowe działanie mógł wypływać
na sytuację wykonawców w postępowaniu w zakresie ustawowo przyznanego
prawa do uzupełnienia błędnych dokumentów.
Biorąc jednak pod uwagę fakt, że konsorcjum Asseco zgłaszając
przystąpienie do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu
złożyło stosowny dokument podpisany czytelnie nazwiskiem Plk. Ing.
Michala Valika, z którego wynika, iż Asseco Czech Republic a.s. wykonało
w latach 2006 – 2008 budowę systemu informacyjnego zarządzania
kryzysowego z należytą starannością, Izba, kierując się dyspozycją art. 191
ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych, uznała, iż nie musi nakazywać
Zamawiającemu wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentu w tym
zakresie (konsorcjum Asseco przekazało przystąpienie również w formie
pisemnej, a załączony dokument został potwierdzony przez wykonawcę za
zgodność z oryginałem przez osobę, która podpisała wniosek o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu).
KIO/UZP 1638/09
Konsorcjum Sygnity
W odniesieniu do zarzutu niespełnienia warunku udziału w postępowaniu
opisanego w punkcie I.A.1 ogłoszenia o zamówieniu w zakresie zamówień
wskazanych w poz. 2, 3, 4 wykazu dostaw, a w związku z tym przedstawienia
nieprawdziwych informacji w wykazie dostaw Izba stwierdziła, iż
rzeczywiście, ze wskazanych przez Odwołującego umów nie wynika
dokładnie, jaki w praktyce był zakres realizacji umowy, zamawiający bowiem
– Komenda Główna Policji postanowienia umowne sformułowała raczej
w kierunku wskazania celu (przedmiotu dostawy), który chce osiągnąć przy
pomocy wskazanych umów, niż opisywaniu konkretnych działań wykonawcy.
Jednak z pisma zastępcy dyrektora Biura Łączności i Informatyki KGP
wynika wprost, iż we wszystkich tych trzech umowach wykonawca musiał
wytworzyć
oprogramowanie
specjalistyczne
(zakres
oprogramowania
konsorcjum Sygnity podało w przystąpieniu do postępowania odwoławczego),
a realizacja objęła lokalizację centralną i lokalizacje regionalne powyżej 4.
Zatem fakty te należy uznać za udowodnione jako potwierdzone przez
zamawiającego – KGP.
W odniesieniu zaś do liczby lokalizacji lokalnych, o których w powyższym
piśmie nie wspomniano – konsorcjum Sygnity w przystąpieniu do
postępowania odwoławczego wskazała, iż, pomimo wskazanych w umowach
miejsc odbioru, terminale docelowo były przeznaczone również do 379
komend powiatowych policji. Uprawdopodobniła to podczas rozprawy za
pomocą wydruków zgłoszeń serwisowych tych terminali składanych
z różnych komend szczebla niższego niż wojewódzki. W ten sposób, zdaniem
Izby, konsorcjum Sygnity, uprawdopodobniło te lokalizacje. Dodatkowo za
przyjęciem tego stanowiska przemawia duża liczba zamawianych terminali
(kilka tysięcy).
W odniesieniu do zarzutu wskazania we wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu osób podlegających Komendantowi Głównemu PSP
(funkcjonariuszy Straży Pożarnej) Izba stwierdziła, iż rzeczywiście, taki stan
rzeczy budzi wątpliwości natury etycznej i prawnej (które to zagadnienie, jak
KIO/UZP 1638/09
wynika z dokumentacji postępowania, rozważał również Zamawiający).
Pomimo iż kwestia ta w praktyce udzielania zamówień publicznych jest
dyskutowana od lat, ustawodawca nie zawarł w ustawie Prawo zamówień
publicznych zakazu wskazywania takich osób, chyba że spełnione byłyby
przesłanki z art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
– jednak w niniejszym postępowaniu nie wskazano zaistnienia tych przyczyn.
Nie mniej jednak po stwierdzeniu takiej sytuacji najlepszym zachowaniem
Zamawiającego byłoby pozostanie neutralnym wobec tej sytuacji i ocena
wniosków w postaci złożonej, gdyż niedopuszczalne byłoby ingerowanie przez
niego w treść wniosków – zaproponowanych osób. Z drugiej strony,
w takiej sytuacji, również zezwolenie na zmianę tych osób można uznać za
dopuszczalne, gdyż niewątpliwie miało na celu zastosowanie się do wymogu
prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji, zwłaszcza
iż rezygnacja wskazanych osób była motywowana wycofaniem zgody
przełożonych na wykonywanie przez nie dodatkowych zajęć zarobkowych.
To raczej brak zgody na zmianę tych osób w takiej sytuacji możnaby uznać
za naruszenie uczciwej konkurencji.
Ze względu zaś na fakt, iż liczba wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu nie przekracza liczby wykonawców, których Zamawiający
zamierzał zaprosić do udziału w postępowaniu, jakiekolwiek ewentualne
zmiany w punktowaniu wykonawców, nie mają znaczenia dla ich
kwalifikacji.
Niewątpliwe jest (jak wynika z dokumentacji postępowania, m.in. oświadczeń
o rezygnacji), iż wskazane osoby własną zgodę na udział w postępowaniu
wyraziły, a ich działanie było działaniem „prywatnym”, tj. to osoby te zawarły
lub miały zawrzeć z konsorcjum Sygnity umowy cywilnoprawne, nie zostały
zaś delegowane do wykonania tych prac przez jednostki organizacyjne Straży
Pożarnej (wymagana przepisami zgoda przełożonego na dodatkowe
zarobkowanie ma inny charakter). Tym samym nie było wymagane
przedstawienie
pisemnego
zobowiązania
„innych
podmiotów”
do
udostępnienia tych osób, o którym mowa w punkcie III.2.3) ppkt I.B.
ogłoszenia o zamówieniu, gdyż osoby te nie zostały udostępnione przez inny
podmiot, np. pracodawcę. Z kolei pojawiające się głosy, iż w takim wypadku,
KIO/UZP 1638/09
jako dokument zamienny, powinna być złożona zgoda tych osób, nie ma racji
bytu ze względu na przyjętą zasadę numerus clausus (katalogu zamkniętego)
dokumentów wymienionych w § 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605, z 2008 r. Nr 188, poz. 1155).
konsorcjum Siemens
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego wskazania we wniosku o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu osób będących funkcjonariuszami Straży
Pożarnej Izba podtrzymuje stanowisko sformułowane powyżej.
W odniesieniu do zarzutu złożenia nieprawidłowych pełnomocnictw Izba
stwierdziła, co następuje.
Art. 23 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych nakazuje wykonawcom
wspólnie
ubiegającym
się
o
udzielenie
zamówienia
ustanowienie
pełnomocnika co najmniej do reprezentowania ich w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego. Jednocześnie przepis ten nie dookreśla
ani nie ingeruje, w jaki sposób ma to być dokonane, a więc kwestia ta
podlega ogólnym zasadom ustanawiania pełnomocnika wynikającym z prawa
cywilnego, w tym również prawa innych państw. Przy tym, na marginesie,
należy zwrócić uwagę, iż ustawa Prawo zamówień publicznych nie przewiduje
żadnych sankcji związanych z niezastosowaniem się do tego polecenia.
Po pierwsze należy stwierdzić, iż przepis ten mówi o pełnomocniku, a nie
liderze konsorcjum, tym bardziej, iż z przepisów (art. 4 ust. 2 dyrektywy
w sprawie koordynacji procedur…) wynika, że wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia nie są zobowiązani na etapie
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu do przyjęcia
konkretnej formy prawnej, np. konsorcjum, a tym samym, nie muszą
ustanawiać lidera. Stosowanie określenia „konsorcjum” do wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ma, wobec obszerności
nazwy ustawowej, jedynie charakter skrótowy, a nie prawny określenia grupy
wykonawców.
KIO/UZP 1638/09
Poza tym nie ma przeszkód, by pełnomocnikiem takich wykonawców była
osoba fizyczna lub osoby fizyczne. Co prawda w art. 23 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych mowa jest o „pełnomocniku” w liczbie pojedynczej, ale
kodeks cywilny przewiduje również pełnomocnictwo łączne, jak w niniejszym
postępowaniu zastosowało konsorcjum Siemens. Co najwyżej sytuacja taka
może być uciążliwa dla zamawiającego ze względu na sposób prowadzenia
korespondencji z tymi pełnomocnikami, jednak w niniejszym postępowaniu
taka sytuacja nie zachodzi – wskazano jeden adres korespondencyjny.
Wszyscy wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
w ramach konsorcjum Siemens (oprócz Siemens EOOD) ustanowili pięć osób
(tych samych) jako pełnomocników mogących działać po dwóch łącznie.
Jedynie Siemens EOOD ustanowiła swoim pełnomocnikiem Siemens Sp.
z o.o. (na marginesie – „jako lidera konsorcjum”) z prawem udzielania
dalszych pełnomocnictw dla pracowników Siemens Sp. z o.o. Z kolei z treści
pełnomocnictwa udzielonego przez Siemens Sp. z o.o. wynika, iż wskazane
w pełnomocnictwach pięć osób jest pracownikami Siemens Sp. z o.o. i mogą
one dokonywać czynności zarówno w imieniu tej spółki, jak i reprezentować
pozostałych członków konsorcjum, w tym Siemens EOOD. (Podstawa do
reprezentacji przez Siemens Sp. z o.o. Siemens Aktiengesellschaft i Siemens
Sanayi ve Ticaret A.S. nie wynika z niniejszych pełnomocnictw tych spółek –
być może wynika z innych dokumentów, np. wspomnianej w ich treści
wstępnej umowy konsorcjum, jednak dla niniejszej sprawy nie ma to
znaczenia).
Wyjaśnienia podobnej treści – dotyczące osób fizycznych jako pełnomocników
i prawa do reprezentacji Siemens EOOD – złożyło konsorcjum Siemens na
wezwanie Zamawiającego w piśmie z 31 sierpnia 2009 r. Przedłożyło ono
również „w celu uniknięcia jakichkolwiek wątpliwości” pełnomocnictwo
wystawione przez Siemens EOOD o treści zbieżnej z treścią pełnomocnictw
pozostałych konsorcjantów (dla owych pięciu osób).
Zatem, zdaniem Izby, powyższe pełnomocnictwa złożone wraz z wnioskiem
uprawniały wskazane w nich osoby do występowania w imieniu wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w ramach konsorcjum
KIO/UZP 1638/09
Siemens, a więc podpisane przez nie dokumenty zostały podpisane
prawidłowo.
W odniesieniu do zarzutu przedstawienia we wniosku nieprawdziwych
informacji w zakresie wykonanych usług, a także niespełnienia warunku
I.A.2. Izba stwierdziła, co następuje.
W poz. 4 wykazu dla warunku I.A.2. konsorcjum Siemens wskazało
wykonanie usługi rozwoju i serwisu Oprogramowania Kompleksowego
Rozproszonego Systemu Bezpieczeństwa dla ZUS, jednak w opisie tego
zadania zawartym w wykazie nie ma informacji o tym, że obejmowało ono
GIS. Zamawiający nie został wprowadzony w błąd, gdyż w piśmie z 20
sierpnia 2009 r. wzywającym konsorcjum Siemens do wyjaśnień i uzupełnień
w odniesieniu do wykazu przedstawionego dla warunku I.A.2. stwierdził, iż
projekt wskazany w poz. 4 (dla ZUS) nie spełnia jego wszystkich wymagań
minimalnych, w odpowiedzi na co konsorcjum Siemens w wyjaśnieniach z 31
sierpnia 2009 r. wycofało ten projekt. Tym samym nie można stwierdzić, że
Zamawiającemu zostały przedłożone nieprawdziwe informacje (a tak byłoby
tylko w przypadku, gdyby konsorcjum Siemens twierdziło, że taki system
był), pomiędzy samym niespełnieniem przez wskazane zadanie warunku
udziału w postępowaniu a nieprawdziwymi informacjami nie można
automatycznie stawiać znaku równości – są to dwie różne przyczyny
wykluczenia wykonawcy.
W odniesieniu do projektu dla Głównej (Generalnej) Dyrekcji Bezpieczeństwa
w Turcji Izba stwierdziła, iż zasadniczo nie ma przeszkód, by T.R. Prime
Ministry Undersecretariat of Treasury – CFCU dokonało zamówienia na rzecz
policji. Z załączonej do wniosku dokumentacji wynika, iż projekt realizowany
był w ramach „dostawy sprzętu dla tureckiego sektora transportu drogowego
(seria 1: System zdalnego dostępu i wyszukiwania)”, miejscem przyjęcia
dostawy była siedziba Generalnej Dyrekcji Bezpieczeństwa, zaś sam kontrakt
został podpisany przez CFCU – Centralną Jednostkę ds. Finansów
i Kontraktów
.
Z opisu projektu PolNet (Police Network Mobile) wynika, że GIS
był objęty zakresem przedmiotowego zamówienia. Natomiast z załączonego
do wniosku „Tymczasowego zaświadczenia przejęcia” wynika, że wykonanie
KIO/UZP 1638/09
projektu zostało zgodnie ze specyfikacją techniczną zostało potwierdzone
przez przedstawiciela Ministerstwa Spraw Wewnętrznych Generalnej Dyrekcji
ds. Bezpieczeństwa. Zamawiający początkowo stwierdził, że brak jest
dokumentów potwierdzających należyte wykonanie w zakresie tego wykazu,
jednak po wyjaśnieniach konsorcjum Siemens uznał ten dokument. Zdaniem
Izby, jakkolwiek dokument ten nie jest dokumentem wzorcowym, to
jednocześnie trudno stwierdzić, że nie przedstawia wykonania dostawy.
Dodatkowo w wyjaśnieniach konsorcjum Siemens stwierdziło, iż do
wyjaśnień załącza potwierdzenie prawidłowego wykonania całego projektu,
jednak w przedstawionej Izbie dokumentacji brak tego dokumentu.
Na marginesie, Izba podtrzymuje stanowisko wyrażone powyżej, iż
zasadniczo, nawet jeśli została przedstawiona nieprawdziwa informacja, to
nie ma ona wpływu na wynik postępowania ze względu na to, iż w niniejszej
sytuacji
wystarczyło
spełnić
warunki
minimalne,
aby
zostać
zakwalifikowanym do dalszego etapu postępowania. Samo rozważnie, co
byłoby w przypadku, gdyby wnioski złożyło więcej niż pięciu wykonawców,
nie ma znaczenia, gdyż wpływ na wynik (nawet potencjalny), rozważa się w
sytuacji istniejącej w konkretnym postępowaniu.
Na podstawie przedłożonego przez konsorcjum Siemens dokumentu Izba
stwierdziła, iż Spółka Siemens AG została skazana wyłącznie na karę
grzywny, sąd nie zabronił jej natomiast udziału w postępowaniach
o udzielenie zamówienia publicznego.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Prawo zamówień publicznych
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się podmioty
zbiorowe, wobec których sąd orzekł zakaz ubiegania się o zamówienia na
podstawie ustawy o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny
zabronione pod groźbą kary.
Przepis ten w swojej treści wyraźnie odnosi się do art. 9 ust. 1 pkt 4 ustawy
z dnia 28 października 2002 r. o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za
czyny zabronione pod groźbą kary, zgodnie z którym nałożenie takiego
zakazu zależy od uznania sądu. Tak więc i na gruncie prawa polskiego nie
każde skazanie podmiotu zbiorowego, jak np. nałożenie grzywny, którą
KIO/UZP 1638/09
przewiduje również wspomniana ustawa, skutkuje zakazem ubiegania się
o udzielenie zamówienia publicznego. Przepis art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy
Prawo zamówień publicznych jest przepisem o charakterze karnym,
represyjnym, a zatem nie może być rozszerzany, nawet lub zwłaszcza
w sytuacji, gdyby prawo innych krajów takiej kary nie przewidywało. Poza
tym zarówno ten przepis, jak i art. 45 ust. 1 dyrektywy 2004/18/WE
Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie
koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane,
dostawy i usługi wyraźnie wskazują na to, że wykonawca musi zostać
skazany wyrokiem sądu, zatem bez znaczenia dla sytuacji wykonawcy
pozostają działania innych instytucji, np. Banku Światowego zmierzające do
ograniczenia udziału danego podmiotu w organizowanych przez siebie
procedurach.
Zatem Izba nie znalazła podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania
w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W związku ze spóźnionym przystąpieniem do postępowania odwoławczego
złożonym przez konsorcjum Siemens Izba nie dopuściła go do udziału
w postępowaniu odwoławczym.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie do wyniku
postępowania, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886, z 2008 r. Nr
182, poz. 1122).
KIO/UZP 1638/09
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.)
na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
