rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-12-23
rok: 2009
data dokumentu: 2009-12-23
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1652/09
KIO/UZP 1652/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio Członkowie: Emil Kuriata, Renata Tubisz Protokolant: Paulina Zalewska
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio Członkowie: Emil Kuriata, Renata Tubisz Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 grudnia 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Konsorcjum: Ekobel Schallschutz Sp. z o.o., Egbud Sp. z o.o., Carbologistic Sp.
z o.o., Al. Solidarności 46, 61-696 Poznań od rozstrzygnięcia przez zamawiającego PKP
Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa protestu z dnia 16
października 2009 r.
przy udziale SKANSKA S.A., ul. Gen. Józefa Zajączka 9, 01-518 Warszawa zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
przez Konsorcjum: Ekobel Schallschutz Sp. z o.o., Egbud Sp. z o.o., Carbologistic Sp.
z o.o., Al. Solidarności 46, 61-696 Poznań od rozstrzygnięcia przez zamawiającego PKP
Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa protestu z dnia 16
października 2009 r.
przy udziale SKANSKA S.A., ul. Gen. Józefa Zajączka 9, 01-518 Warszawa zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje powtórzenie oceny ofert w postępowaniu wraz z
dokonaniem poprawienia oferty odwołującego w zakresie przyjętej minimalnej
wartości Przejściowego Świadectwa Płatności.
2. kosztami postępowania obciąża PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-
734 Warszawa protestu
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z
kwoty wpisu
uiszczonego
przez Knsorcjum: Ekobel Schallschutz Sp. z
o.o., Egbud Sp. z o.o., Carbologistic Sp. z o.o., Al. Solidarności 46, 61-
696 Poznań,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta
sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) przez PKP Polskie Linie Kolejowe
S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa protestu na rzecz Konsorcjum:
Ekobel Schallschutz Sp. z o.o., Egbud Sp. z o.o., Carbologistic Sp. z o.o.,
Al. Solidarności 46, 61-696 Poznań, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 15 538 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum: Ekobel Schallschutz Sp. z
o.o., Egbud Sp. z o.o., Carbologistic Sp. z o.o., Al. Solidarności 46, 61-
696 Poznań.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) – zwanej dalej
"ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
zaprojektowanie i wykonanie zadania inwestycyjnego - Wypełnienie wymogów decyzji ośrodowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizacjęprzedsięwzięcia modernizacji linii
kolejowej E-30 na odcinkach Węgliniec-Zgorzelec, Węgliniec-Bielawa Dolna.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust 8 Pzp.
W dniu 06.10.2009 r. zamawiający zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty w
postępowaniu, za którąuznano ofertęSKANSKA S.A. z Warszawy oraz odrzuceniu oferty
konsorcjum w składzie: Ekobel Schallschutz Sp. z o.o., Egbud Sp z o.o., Carbologistic Sp. z
o.o. (zwane dalej „Ekobel”) na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, jako sprzecznej z treścią
specyfikacji istotnych warunków zmówienia (siwz), gdzie wymagano przyjęcia i podania w
ofercie minimalnej kwoty PrzejściowegoŚwiadectwa Płatności (PŚP) w wysokości 100 000
euro wobec kwoty 500 000 euro przyjętej w ofercie.
PROTEST
W dniu 16.10.2009 r. Ekobel wniosło protest na ww. czynnośćzamawiającego domagając
siępowtórzenia oceny ofert, przywrócenia jego oferty do postępowania oraz dokonania
poprawienia jej treści na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy (w zakresie wpisanej kwoty
minimalnej PŚP) wskazując, iżjest to zgodnie z przewidzianymi kryteriami oceny oferta
najkorzystniejsza.
Protestujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 3, art. 89 ust. l pkt 2, art.
91 ust. 1, art. 92 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 i 2 ustawy.
W uzasadnieniu protestu wskazano, iżprzepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy został
wprowadzony nowelizacjąz września 2008 r. i zgodnie z uzasadnieniem nowelizacji miał
zapobiegaćodrzucaniu ofert najkorzystniejszych zawierających błędy nie mające wpływu na
ofertę, i które nie powodowały istotnych zmian w treści oferty.
Zgodnie z powołanym przepisem poprawienie omyłek w ofercie jest obligatoryjne jeżeli
zachodządwie przesłanki: (1) zaistnienie omyłki powodującej niezgodnośćoferty z siwz oraz
(2) omyłka ma nie powodowaćistotnych zmian w treści oferty.
W pierwszej kolejności protestujący wskazał, iżw jego ofercie doszło do takiej pomyłki, której
gdyby byłświadomy z pewnościąby nie popełnił. Natomiast jej popełnienie wynika z
modyfikacji siwz w tym zakresie, które wykonawca „przeoczył” i nie uwzględnił sporządzając
ofertę. Omyłka polegała więc na przeniesieniu, zgodnie z pierwotnymi wymaganiami siwz,
odpowiedniej kwoty PŚP, do wskazanej rubryki. Wypełnienie formularza oferty w tym
zakresie było właściwie czynnościątechniczną, polegającąna przeniesieniu kwoty podanej
w siwz do oferty.
Następnie protestujący wskazał, iżklauzula 14.6 wprowadzona przez Zamawiającego,
dotyczy minimalnej kwoty PŚP, czyli zgodnie z warunkami umowy, wykonawca nie będzie
mógłżądaćdokonania płatności niższych od tej kwoty, nie jest natomiast związany i
zobowiązany do wnioskowania o wystawienie PŚP opiewającego na kwotęminimalną. Tego
typu postanowienia umowy zabezpieczająwięc zamawiającego przed zbyt niskimi kwotami
PŚP, nie stanowiąnatomiastżadnej gwarancji, iżPŚP nie będąwyższe, tzn. wświetle
postanowieńdotyczących realizacji kontraktu jest to możliwe i dopuszczalne. Określając
wyższąminimalnąkwotęPŚP niżwymagana w siwz, wykonawca tym bardziej zaakceptował
i zgodził sięna kwotęniższą(wnioskowanie a maiori ad minus).
Według protestującego popełniona przezeńomyłka nie zmienia w sposób istotny złożonej
oferty. Błędnie wpisany element oferty nie należy do tzn. essentialia negotii czynności
prawnej, czyli nie jest elementem konstytuującym określonączynność. W przedmiotowym
przypadku elementem takim będzie przede wszystkim cena, która zostanie przeniesiona do
przyszłej umowy oraz przedmiot zamówienia i termin jego wykonania. Np. sposób wykonania
zamówienia pozostawiono do decyzji wykonawcy. Elementem podstawowym nie jest również
minimalna kwota PSP, tym samym dokonanie jej poprawienia nie spowoduje istotnych zmian
w treści oferty.
ROZSTRZYGNIĘCIE PROTESTU
W dniu 26.10.2009 r. zamawiający ww. protest w całości oddalił.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu wskazano, iżpomimo opublikowania pełnej
informacji o dokonanych modyfikacjach siwz protestujący złożył swojąofertęna
nieaktualnym formularzu ofertowym, co zostało wskazane w zawiadomieniu o odrzuceniu
jego oferty, a błąd w zakresie minimalnej kwoty PrzejściowychŚwiadectw Płatności, ma – w
ocenie zamawiającego – doniosłe skutki prawne.
Zamawiający podniósł, iżzgodnie z klauzulą14.6 FIDIC, Inżynier nie ma obowiązku
wystawićPrzejściowegoŚwiadectwa Płatności na kwotę, która byłaby mniejsza od
minimalnej kwoty PrzejściowegoŚwiadectwa Płatności, podanej w Załączniku nr 2 do SIWZ
- Załącznik do oferty. Tym samym zdaniem zamawiającego bezzasadnym, jest twierdzenie,
iżokreślenie minimalnej wartości częściowych płatności jest nieistotnym elementem
konstytuującym przyszłąumowę. Zgodnie z powyższym w przypadku błędu protestującego w
zakresie kwoty PŚP nie znajduje zastosowania przepis art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy,
pozwalający na poprawienie omyłek, które nie powodująistotnych zmian w treści oferty,
zatem jego oferta jest niezgodna z treściąsiwz (formularz ofertowy stanowi ofertę
wykonawcy, z której sporządzenie/wypełnienie ponosi on pełnąodpowiedzialność).
ODWOŁANIE
W dniu 02.11.2009 r. Konsorcjum Ekobel wniosło odwołanie od ww. rozstrzygnięcia jego
protestu podtrzymując wszystkie zarzuty i wnioski protestu oraz wskazując na faktyczny brak
argumentacji zamawiającego w zakresie odniesienia siędo charakteru omyłki oraz związanej
z powyższym możliwości/obowiązku zastosowania dyspozycji art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy do
poprawienia oferty odwołującego.
Uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska i oświadczenia stron
przedstawione w trakcie rozprawy Izba ustaliła, co następuje.
W pierwotnej wersji specyfikacji istotnych warunków zamówienia (swiz) w Załączniku nr 2 do
siwz mającym jednocześnie stanowićzałącznik do oferty wykonawców, w Warunkach
Ogólnych i Szczególnych Kontraktu, znalazła sięklauzula 14.6, określająca minimalnąkwotę
PrzejściowegoŚwiadectwa Płatności (PŚP) w wysokości 500 000 euro.
W dniu 28 maja 2009 r. zamawiający zmodyfikował treśćsiwz obniżając minimalnąkwotę
PŚP (m.in. modyfikując adekwatny wiersz tabeli w Załączniku nr 2) do kwoty 100 000 euro.
W ofercie odwołującego w wierszu tabeli Załącznika nr 2 do SIWZ – załącznika do oferty
dotyczącego minimalnej kwoty PrzejściowegoŚwiadectwa Płatności wpisano kwotę500 000
euro.
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że odwołujący legitymuje sięinteresem
prawnym w korzystaniu ześrodków ochrony prawnej, o których stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
Następnie Izba wskazuje, iżstanowisko odwołującego w przedmiocie kwalifikacji faktycznej
i prawnej omyłki w jego ofercie oraz możliwości zastosowania w tej sytuacji dyspozycji art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy jest w całości zasadne.
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp wskazany przez zamawiającego jako podstawa odrzucenia
oferty odwołującego stanowi, iżodrzuca sięofertę, której treśćnie odpowiada treści siwz
z zastrzeżeniem uprzedniego zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
W przedmiotowym przypadku wpisanie wyższej kwoty minimalnej, na którąmoże być
wystawione PŚP niżkwota, którązastrzegł zamawiający, jest brakiem (błędem) formalnym
oferty, który nie przesądza o niezgodności treści oferty ze siwz.
Jak słusznie wywodził odwołujący w pismach procesowych oraz na rozprawie powołując się
na ugruntowane orzecznictwo Izby, przesłanka odrzucenia oferty zwarta w art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy dotyczy materialnej sprzeczności zakresu zobowiązania wyrażonego w ofercie z
zakresem zobowiązania, które spodziewa sięuzyskaćzamawiający i które opisał w siwz. W
przedmiotowym przypadku brak jest sprzeczności tego typu.
Zgodnie z postanowieniami umowy (Warunki kontraktu na urządzenia i budowęz
projektowaniem dla robót elektrycznych i mechanicznych oraz dla robót budowlanych i
inżynieryjnych projektowanych przez wykonawcę, Warunki ogólne, Wydanie 1999 przez
FIDIC, plus modyfikujące je Warunki Szczególne podane w tomie II siwz) określenie
minimalnej kwoty PŚP w sferze zobowiązaństron i inżyniera kontraktu oznacza, iżnie będą
wystawiane i akceptowane PŚP opiewające na kwoty niższe, a zgodnie z klauzulą14.7 w
trakcie realizacji kontraktu zamawiający będzie dokonywał płatności na podstawie przyjętych
PŚP, a więc tylko na kwoty tam opiewające.
Tym samym wykonawca nie popadł w sprzecznośćz wymaganiami zamawiającego
formalnie sprowadzającymi sięjedynie do dolnego ograniczenia kwot PŚP, a więc kwot
płatności częściowych. Wystawienie PŚP na kwotę500 000 czy 600 000 ... etc.. euro jest z
pewnościąwystawieniem PŚP na kwotęnie niższąniż100 000 euro. Wnioskowania z
większego na mniejsze sąw tym przypadku jak najbardziej uprawnione i formalnie poprawne
– zamawiający nie przewidziałżadnej górnej granicy kwotowej dla PŚP, a wykonawca
przygotowując harmonogram realizacji kontraktu mógłby dostosowaćodbiory i płatności do
podwyższonych kwot PŚP, do których wystawiania w określonym wymiarze sam się
zobowiązał.
Jednakże wobec wyraźnego sformułowania w siwz wymagania zamawiającego aby
minimalna kwota PŚP została wskazana na poziomie 100 000 euro, co jest korzystne
zarówno dla wykonawcy (możliwośćuzyskiwania wcześniejszych i częstszych płatności), jak
i dla zmawiającego (możliwośćuzyskania wcześniejszej refundacji ponoszonych wydatków
w instytucjach finansujących projekt w ramach którego realizowane jest zamówienie czy
możliwośćwykazywania większego finansowego zaawansowania projektu) uznaćnależy
koniecznośći możliwośćdostosowania brzemienia treści oferty do treści siwz na podstawie
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy w zakresie zgodności ich dosłownego brzemienia i pełnej
możliwości realizacji kontraktu (dokonywania płatności, które przewidziano), a nie tylko
zgodności zakresowej wyrażonych w nich i ograniczanych jedynie od dołu zobowiązań.
Zgodnie z dyspozycjąwyżej wskazanego przepisu zamawiający poprawia omyłki wykonawcy
polegające na niezgodności oferty z treściąsiwz nie powodujące istotnych zmian w treści
oferty. Należy przyjąćmożliwie szerokie rozumienie terminu omyłka użytego w ww. przepisie.
Omyłkąbędąwięc zarówno błędy w przygotowaniu oferty i odpowiednim, prawidłowym
wyrażeniu jej treści popełnione przez wykonawcę, jak teżpominięcia czy nieprawidłowe
informacje (np. wynikające z zapomnienia, błędnego rozumienia wymagańsiwz…. etc.)
popełnione przy wypełnianiu czy przedkładaniu wszystkich elementów oferty. Podstawową
przesłankąwarunkującązastosowanie powołanego przepisu jest stopień„istotności” zmian w
treści oferty, których dokonania wymagałoby doprowadzenia do stanu zgodności oferty z
siwz. Tymczasem w związku z opisanym wyżej charakterem rozbieżności treści oferty i siwz
oraz prostego, narzucającego sięsposobu dokonania poprawienia oferty, a więc wpisania w
odpowiedni wiersz załącznika do oferty kwoty 100 000 euro, możliwośćdokonania ingerencji
w treśćoferty uznaćnależy za przesądzoną.
Natomiast ostatecznym i najbardziej miarodajnym momentem weryfikacji „świadomości”
wykonawcy, co do popełnionego błędu czy omyłki będzie moment wyrażenia lub braku
wyrażenia zgody na dokonanie ich poprawy. Uprzednie badanie przez zamawiającego
stopniaświadomośćczy zawinienia wykonawcy przy ich powstaniu dla stwierdzenia
możliwości poprawienia treści oferty jest wświetle przepisów ustawy zupełnie zbędne.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowańodwoławczych orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje powtórzenie oceny ofert w postępowaniu wraz z
dokonaniem poprawienia oferty odwołującego w zakresie przyjętej minimalnej
wartości Przejściowego Świadectwa Płatności.
2. kosztami postępowania obciąża PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-
734 Warszawa protestu
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z
kwoty wpisu
uiszczonego
przez Knsorcjum: Ekobel Schallschutz Sp. z
o.o., Egbud Sp. z o.o., Carbologistic Sp. z o.o., Al. Solidarności 46, 61-
696 Poznań,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta
sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) przez PKP Polskie Linie Kolejowe
S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa protestu na rzecz Konsorcjum:
Ekobel Schallschutz Sp. z o.o., Egbud Sp. z o.o., Carbologistic Sp. z o.o.,
Al. Solidarności 46, 61-696 Poznań, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 15 538 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum: Ekobel Schallschutz Sp. z
o.o., Egbud Sp. z o.o., Carbologistic Sp. z o.o., Al. Solidarności 46, 61-
696 Poznań.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) – zwanej dalej
"ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
zaprojektowanie i wykonanie zadania inwestycyjnego - Wypełnienie wymogów decyzji ośrodowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizacjęprzedsięwzięcia modernizacji linii
kolejowej E-30 na odcinkach Węgliniec-Zgorzelec, Węgliniec-Bielawa Dolna.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust 8 Pzp.
W dniu 06.10.2009 r. zamawiający zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty w
postępowaniu, za którąuznano ofertęSKANSKA S.A. z Warszawy oraz odrzuceniu oferty
konsorcjum w składzie: Ekobel Schallschutz Sp. z o.o., Egbud Sp z o.o., Carbologistic Sp. z
o.o. (zwane dalej „Ekobel”) na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, jako sprzecznej z treścią
specyfikacji istotnych warunków zmówienia (siwz), gdzie wymagano przyjęcia i podania w
ofercie minimalnej kwoty PrzejściowegoŚwiadectwa Płatności (PŚP) w wysokości 100 000
euro wobec kwoty 500 000 euro przyjętej w ofercie.
PROTEST
W dniu 16.10.2009 r. Ekobel wniosło protest na ww. czynnośćzamawiającego domagając
siępowtórzenia oceny ofert, przywrócenia jego oferty do postępowania oraz dokonania
poprawienia jej treści na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy (w zakresie wpisanej kwoty
minimalnej PŚP) wskazując, iżjest to zgodnie z przewidzianymi kryteriami oceny oferta
najkorzystniejsza.
Protestujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 3, art. 89 ust. l pkt 2, art.
91 ust. 1, art. 92 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 i 2 ustawy.
W uzasadnieniu protestu wskazano, iżprzepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy został
wprowadzony nowelizacjąz września 2008 r. i zgodnie z uzasadnieniem nowelizacji miał
zapobiegaćodrzucaniu ofert najkorzystniejszych zawierających błędy nie mające wpływu na
ofertę, i które nie powodowały istotnych zmian w treści oferty.
Zgodnie z powołanym przepisem poprawienie omyłek w ofercie jest obligatoryjne jeżeli
zachodządwie przesłanki: (1) zaistnienie omyłki powodującej niezgodnośćoferty z siwz oraz
(2) omyłka ma nie powodowaćistotnych zmian w treści oferty.
W pierwszej kolejności protestujący wskazał, iżw jego ofercie doszło do takiej pomyłki, której
gdyby byłświadomy z pewnościąby nie popełnił. Natomiast jej popełnienie wynika z
modyfikacji siwz w tym zakresie, które wykonawca „przeoczył” i nie uwzględnił sporządzając
ofertę. Omyłka polegała więc na przeniesieniu, zgodnie z pierwotnymi wymaganiami siwz,
odpowiedniej kwoty PŚP, do wskazanej rubryki. Wypełnienie formularza oferty w tym
zakresie było właściwie czynnościątechniczną, polegającąna przeniesieniu kwoty podanej
w siwz do oferty.
Następnie protestujący wskazał, iżklauzula 14.6 wprowadzona przez Zamawiającego,
dotyczy minimalnej kwoty PŚP, czyli zgodnie z warunkami umowy, wykonawca nie będzie
mógłżądaćdokonania płatności niższych od tej kwoty, nie jest natomiast związany i
zobowiązany do wnioskowania o wystawienie PŚP opiewającego na kwotęminimalną. Tego
typu postanowienia umowy zabezpieczająwięc zamawiającego przed zbyt niskimi kwotami
PŚP, nie stanowiąnatomiastżadnej gwarancji, iżPŚP nie będąwyższe, tzn. wświetle
postanowieńdotyczących realizacji kontraktu jest to możliwe i dopuszczalne. Określając
wyższąminimalnąkwotęPŚP niżwymagana w siwz, wykonawca tym bardziej zaakceptował
i zgodził sięna kwotęniższą(wnioskowanie a maiori ad minus).
Według protestującego popełniona przezeńomyłka nie zmienia w sposób istotny złożonej
oferty. Błędnie wpisany element oferty nie należy do tzn. essentialia negotii czynności
prawnej, czyli nie jest elementem konstytuującym określonączynność. W przedmiotowym
przypadku elementem takim będzie przede wszystkim cena, która zostanie przeniesiona do
przyszłej umowy oraz przedmiot zamówienia i termin jego wykonania. Np. sposób wykonania
zamówienia pozostawiono do decyzji wykonawcy. Elementem podstawowym nie jest również
minimalna kwota PSP, tym samym dokonanie jej poprawienia nie spowoduje istotnych zmian
w treści oferty.
ROZSTRZYGNIĘCIE PROTESTU
W dniu 26.10.2009 r. zamawiający ww. protest w całości oddalił.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu wskazano, iżpomimo opublikowania pełnej
informacji o dokonanych modyfikacjach siwz protestujący złożył swojąofertęna
nieaktualnym formularzu ofertowym, co zostało wskazane w zawiadomieniu o odrzuceniu
jego oferty, a błąd w zakresie minimalnej kwoty PrzejściowychŚwiadectw Płatności, ma – w
ocenie zamawiającego – doniosłe skutki prawne.
Zamawiający podniósł, iżzgodnie z klauzulą14.6 FIDIC, Inżynier nie ma obowiązku
wystawićPrzejściowegoŚwiadectwa Płatności na kwotę, która byłaby mniejsza od
minimalnej kwoty PrzejściowegoŚwiadectwa Płatności, podanej w Załączniku nr 2 do SIWZ
- Załącznik do oferty. Tym samym zdaniem zamawiającego bezzasadnym, jest twierdzenie,
iżokreślenie minimalnej wartości częściowych płatności jest nieistotnym elementem
konstytuującym przyszłąumowę. Zgodnie z powyższym w przypadku błędu protestującego w
zakresie kwoty PŚP nie znajduje zastosowania przepis art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy,
pozwalający na poprawienie omyłek, które nie powodująistotnych zmian w treści oferty,
zatem jego oferta jest niezgodna z treściąsiwz (formularz ofertowy stanowi ofertę
wykonawcy, z której sporządzenie/wypełnienie ponosi on pełnąodpowiedzialność).
ODWOŁANIE
W dniu 02.11.2009 r. Konsorcjum Ekobel wniosło odwołanie od ww. rozstrzygnięcia jego
protestu podtrzymując wszystkie zarzuty i wnioski protestu oraz wskazując na faktyczny brak
argumentacji zamawiającego w zakresie odniesienia siędo charakteru omyłki oraz związanej
z powyższym możliwości/obowiązku zastosowania dyspozycji art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy do
poprawienia oferty odwołującego.
Uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska i oświadczenia stron
przedstawione w trakcie rozprawy Izba ustaliła, co następuje.
W pierwotnej wersji specyfikacji istotnych warunków zamówienia (swiz) w Załączniku nr 2 do
siwz mającym jednocześnie stanowićzałącznik do oferty wykonawców, w Warunkach
Ogólnych i Szczególnych Kontraktu, znalazła sięklauzula 14.6, określająca minimalnąkwotę
PrzejściowegoŚwiadectwa Płatności (PŚP) w wysokości 500 000 euro.
W dniu 28 maja 2009 r. zamawiający zmodyfikował treśćsiwz obniżając minimalnąkwotę
PŚP (m.in. modyfikując adekwatny wiersz tabeli w Załączniku nr 2) do kwoty 100 000 euro.
W ofercie odwołującego w wierszu tabeli Załącznika nr 2 do SIWZ – załącznika do oferty
dotyczącego minimalnej kwoty PrzejściowegoŚwiadectwa Płatności wpisano kwotę500 000
euro.
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że odwołujący legitymuje sięinteresem
prawnym w korzystaniu ześrodków ochrony prawnej, o których stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
Następnie Izba wskazuje, iżstanowisko odwołującego w przedmiocie kwalifikacji faktycznej
i prawnej omyłki w jego ofercie oraz możliwości zastosowania w tej sytuacji dyspozycji art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy jest w całości zasadne.
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp wskazany przez zamawiającego jako podstawa odrzucenia
oferty odwołującego stanowi, iżodrzuca sięofertę, której treśćnie odpowiada treści siwz
z zastrzeżeniem uprzedniego zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
W przedmiotowym przypadku wpisanie wyższej kwoty minimalnej, na którąmoże być
wystawione PŚP niżkwota, którązastrzegł zamawiający, jest brakiem (błędem) formalnym
oferty, który nie przesądza o niezgodności treści oferty ze siwz.
Jak słusznie wywodził odwołujący w pismach procesowych oraz na rozprawie powołując się
na ugruntowane orzecznictwo Izby, przesłanka odrzucenia oferty zwarta w art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy dotyczy materialnej sprzeczności zakresu zobowiązania wyrażonego w ofercie z
zakresem zobowiązania, które spodziewa sięuzyskaćzamawiający i które opisał w siwz. W
przedmiotowym przypadku brak jest sprzeczności tego typu.
Zgodnie z postanowieniami umowy (Warunki kontraktu na urządzenia i budowęz
projektowaniem dla robót elektrycznych i mechanicznych oraz dla robót budowlanych i
inżynieryjnych projektowanych przez wykonawcę, Warunki ogólne, Wydanie 1999 przez
FIDIC, plus modyfikujące je Warunki Szczególne podane w tomie II siwz) określenie
minimalnej kwoty PŚP w sferze zobowiązaństron i inżyniera kontraktu oznacza, iżnie będą
wystawiane i akceptowane PŚP opiewające na kwoty niższe, a zgodnie z klauzulą14.7 w
trakcie realizacji kontraktu zamawiający będzie dokonywał płatności na podstawie przyjętych
PŚP, a więc tylko na kwoty tam opiewające.
Tym samym wykonawca nie popadł w sprzecznośćz wymaganiami zamawiającego
formalnie sprowadzającymi sięjedynie do dolnego ograniczenia kwot PŚP, a więc kwot
płatności częściowych. Wystawienie PŚP na kwotę500 000 czy 600 000 ... etc.. euro jest z
pewnościąwystawieniem PŚP na kwotęnie niższąniż100 000 euro. Wnioskowania z
większego na mniejsze sąw tym przypadku jak najbardziej uprawnione i formalnie poprawne
– zamawiający nie przewidziałżadnej górnej granicy kwotowej dla PŚP, a wykonawca
przygotowując harmonogram realizacji kontraktu mógłby dostosowaćodbiory i płatności do
podwyższonych kwot PŚP, do których wystawiania w określonym wymiarze sam się
zobowiązał.
Jednakże wobec wyraźnego sformułowania w siwz wymagania zamawiającego aby
minimalna kwota PŚP została wskazana na poziomie 100 000 euro, co jest korzystne
zarówno dla wykonawcy (możliwośćuzyskiwania wcześniejszych i częstszych płatności), jak
i dla zmawiającego (możliwośćuzyskania wcześniejszej refundacji ponoszonych wydatków
w instytucjach finansujących projekt w ramach którego realizowane jest zamówienie czy
możliwośćwykazywania większego finansowego zaawansowania projektu) uznaćnależy
koniecznośći możliwośćdostosowania brzemienia treści oferty do treści siwz na podstawie
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy w zakresie zgodności ich dosłownego brzemienia i pełnej
możliwości realizacji kontraktu (dokonywania płatności, które przewidziano), a nie tylko
zgodności zakresowej wyrażonych w nich i ograniczanych jedynie od dołu zobowiązań.
Zgodnie z dyspozycjąwyżej wskazanego przepisu zamawiający poprawia omyłki wykonawcy
polegające na niezgodności oferty z treściąsiwz nie powodujące istotnych zmian w treści
oferty. Należy przyjąćmożliwie szerokie rozumienie terminu omyłka użytego w ww. przepisie.
Omyłkąbędąwięc zarówno błędy w przygotowaniu oferty i odpowiednim, prawidłowym
wyrażeniu jej treści popełnione przez wykonawcę, jak teżpominięcia czy nieprawidłowe
informacje (np. wynikające z zapomnienia, błędnego rozumienia wymagańsiwz…. etc.)
popełnione przy wypełnianiu czy przedkładaniu wszystkich elementów oferty. Podstawową
przesłankąwarunkującązastosowanie powołanego przepisu jest stopień„istotności” zmian w
treści oferty, których dokonania wymagałoby doprowadzenia do stanu zgodności oferty z
siwz. Tymczasem w związku z opisanym wyżej charakterem rozbieżności treści oferty i siwz
oraz prostego, narzucającego sięsposobu dokonania poprawienia oferty, a więc wpisania w
odpowiedni wiersz załącznika do oferty kwoty 100 000 euro, możliwośćdokonania ingerencji
w treśćoferty uznaćnależy za przesądzoną.
Natomiast ostatecznym i najbardziej miarodajnym momentem weryfikacji „świadomości”
wykonawcy, co do popełnionego błędu czy omyłki będzie moment wyrażenia lub braku
wyrażenia zgody na dokonanie ich poprawy. Uprzednie badanie przez zamawiającego
stopniaświadomośćczy zawinienia wykonawcy przy ich powstaniu dla stwierdzenia
możliwości poprawienia treści oferty jest wświetle przepisów ustawy zupełnie zbędne.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowańodwoławczych orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
