rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-12-18
rok: 2009
data dokumentu: 2009-12-18
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1678/09
KIO/UZP 1678/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Barbara Bettman Członkowie: Agata Mikołajczyk, Izabela Kuciak Protokolant: Wioleta Wasilewska
Przewodniczący: Barbara Bettman Członkowie: Agata Mikołajczyk, Izabela Kuciak Protokolant: Wioleta Wasilewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 grudnia 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Budimex Dromex SA ul. Stawki 40, 01- 040 Warszawa od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Uniwersytet Łódzki ul. Narutowicza 65, 90 – 131
Łódź protestu z dnia 27 października 2009 r.
przy udziale konsorcjum wykonawców: Condite Sp. z o. o. oraz Maria Potz prowadząca
działalność gospodarczą pod nazwą Mosaicon Maria Potz z siedzibąlidera przy ul
Zagnańskiej 61, 25 - 528 Kielce, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.
wniesionego przez Budimex Dromex SA ul. Stawki 40, 01- 040 Warszawa od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Uniwersytet Łódzki ul. Narutowicza 65, 90 – 131
Łódź protestu z dnia 27 października 2009 r.
przy udziale konsorcjum wykonawców: Condite Sp. z o. o. oraz Maria Potz prowadząca
działalność gospodarczą pod nazwą Mosaicon Maria Potz z siedzibąlidera przy ul
Zagnańskiej 61, 25 - 528 Kielce, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie. Nakazuje zamawiającemu unieważnienie wyboru oferty
konsorcjum Condite Sp. z o.o. oraz Maria Potz prowadząca działalność gospodarczą
pod nazwą Mosaicon Maria Potz. Nakazuje dokonanie ponownej oceny ofert i wyboru
oferty
2. kosztami postępowania obciąża Uniwersytet Łódzki ul. Narutowicza 65, 90 – 131 Łódź
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 462 zł
00 gr. (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero
groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Budimex Dromex SA ul. Stawki
40, 01- 040 Warszawa,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 062 zł 00 gr. (słownie: osiem tysięcy sześćdziesiąt
dwa złote zero groszy) przez Uniwersytet Łódzki ul. Narutowicza 65, 90
– 131 Łódź, na rzecz Budimex Dromex SA ul. Stawki 40, 01- 040
Warszawa, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu
od odwołania i zastępstwa przez pełnomocnika;
3)
dokonaćwpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 538 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Budimex Dromex SA ul. Stawki 40,
01- 040 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego na "Przebudowębudynku Chemii dla potrzeb Wydziału
Filologicznego UŁ przy ul. Narutowicza 68 w Łodzi (BZP nr 1 poz. 286470 z 20.08.2009 r.)
w dniu 27 października 2009 r. został wniesiony protest (doręczony faksem 28 października
2009 r., a następnie odwołanie przez Budimex Dromex S.A. z siedzibąw Warszawie.
Złożenie protestu nastąpiło skutkiem powiadomienia w dniu 26 października 2009 r.
o wyborze oferty złożonej przez Condite Sp. z o. o. oraz MarięPotz, prowadząca działalność
gospodarcząpod nazwąMosaicon Maria Potz oraz o wykluczeniu odwołującego z
postępowania z powodu nie wniesienia wadium na przedłużony okres związania ofertą.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655; z 2008 r. Nr 171,
poz. 1058, Nr 220, poz. 1420; poz. 227 poz. 1505, z 2009 r. Ne 19, poz. 101, Nr 65, poz.
545, Nr 91, poz. 742), zwanądalej ustawąPzp, to jest: art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 4 art. 24
ust. 4 oraz art. 85 ust. 4 Pzp.
Odwołujący powołał sięna doznany uszczerbek interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia
oraz wniósł o:
1) unieważnienie wyboru oferty konsorcjum Condite Sp. z o. o. oraz Maria Potz jako
najkorzystniejszej;
2) unieważnienie wykluczenia odwołującego z postępowania;
3) dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert;
4) dokonanie wyboru oferty odwołującego.
W uzasadnieniu protestu odwołujący wyjaśnił, iżw pierwszym wyniku postępowania
w dniu 8 października 2009 r. została wybrana oferta konsorcjum: Condite Sp. z o. o. oraz
Maria Potz, a oferta odwołującego odrzucona. Skutkiem uwzględnienia protestu
odwołującego z dnia 13 października 2009 r. zamawiający dokonał ponownej oceny ofert.
Następnie pismem z dnia 26 października 2009 r. poinformował o ponownym wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum: Condite Sp. z o. o. i Maria Potz oraz o
wykluczeniu odwołującego z postępowania za niewniesienie wadium na przedłużony okres
związania ofertą. W opinii odwołującego czynnośćta jest bezpodstawna, gdyżpo otrzymaniu
wezwania zamawiającego, pismem z 29 października 2009 r. przedłużył okres związania
ofertąo 30 dni. Jednocześnie w tym samym piśmie poinformował,że skoro termin ważności
wadium (gwarancji) upływa w dniu 2 listopada 2009 r., to przed upływem tego terminu
wniesie wadium na przedłużony okres związania ofertą. W piśmie uzasadniającym
wykluczenie, zamawiający stwierdził, iżnie zostało złożone oświadczenie o przedłużeniu
ważności wadium, co skutkuje, iżjest ono ważne do 2 listopada 2009 r., a w chwili ponownej
oceny ofert (26.10.2009 r.), oferta odwołującego nie była zabezpieczona wadium na cały
przedłużony okres związania ofertą. Odwołujący wskazywał, iżokres związania ofertąex
lege uległ zawieszeniu wskutek jego protestu z dnia 13 października 2009 r., a zamawiający
poinformował o zawieszeniu terminu dopiero w dniu 16 października 2009 r. po protestach
wniesionych przez wykonawców: PUH Dekorum - Bud Sp. J. oraz Intel - Bud Cezariusz
Brzęczek. Odwołujący stwierdził, iżuwzględniając przepisy, a nie błędne informacje
zamawiającego, należy przyjąć(wobec złożenia ofert 22 września 2009 r.), iżw dniu 12
października 2009 r. upłynął 21 dzieńterminu związania ofertą. Skoro zamawiający
rozstrzygnął protesty 23.10.2009 r. oznacza to dalszy bieg terminu od 24.10.2009 r. Czego
konsekwencjąjest,że pierwotny 30 dniowy termin związania ofertąupływał 1.11.2009 r. zaś
wadium było wniesione do 2.11.2009 r. Odwołujący zaznaczył, iżw dniu dokonania
ponownej oceny ofert i wyboru oferty konsorcjum: Condite Sp. z o. o. oraz Maria Potz, oferta
odwołującego była prawidłowo zabezpieczona wadium, bowiem nie upłynął jeszcze termin
związania ofertą, liczony od dnia składania ofert, czyli od 22 września 2009 r., jak teżnie
upłynął termin ważności wadium.
Odwołujący wskazywał, iżinterpretacja treści art. 85 ust. 4 Pzp przez zamawiającego
jest niewłaściwa. Zamawiający uznał, iżjeżeli nie zostało wniesione wadium wraz ze
złożeniem oświadczenia o wyrażeniu zgody na przedłużenie okresu związania ofertą, to tym
samym wykonawca uchybił wymienionej normie. Odwołujący powołał sięna stanowisko
doktryny poświadczające rozumienie powołanego przepisu, zgodnie z którym czynność
przedłużenia ważności wadium musi nastąpićprzed upływem terminu związania ofertąi
terminu ważności pierwotnie wniesionego wadium, tak aby oferta była prawidłowo
zabezpieczona przez cały okres postępowania. Wystarczające będzie, gdy obie te czynności
zostanądokonane w dowolnej kolejności, byle tylko przed upływem terminu związania ofertą.
Zatem w ocenie odwołującego czynnośćwykluczenia go z postępowania nie znajduje
uzasadnienia, gdyżprzy ponownej ocenie ofert, w dniu 26 października 2009 r. jego oferta
była zabezpieczona wadium. Za nieuprawnione uznał przypuszczenia zamawiającego,że
mógłby nie otrzymaćprzedłużenia gwarancji wadialnej na dalszy okres, ażdo dnia zawarcia
umowy. Stwierdził, iżdopuszczalne jest także zawarcie umowy po okresie związania ofertą.
Zamawiającemu przypisał naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, przez prowadzenie
postępowania z naruszeniem zasad równego taktowania wykonawców oraz z bez
przestrzegania reguł zapewniających zachowanie uczciwej konkurencji.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 28 października 2009 r. do postępowania
wywołanego protestem przystąpili:
- w dniu 30.10.2009 r. wybrany wykonawca konsorcjum firm: Condite Sp. z o. o. oraz Maria
Potz prowadząca działalnośćgospodarcząpod nazwąMosaicon Maria Potz z siedzibąlidera
w Kielcach. Przystępujący wniósł o oddalenie protestu i poparł stanowisko zamawiającego.
- w dniu 30.10.2009 r. konsorcjum: PUH Decorum – Bud Sp. J. i Cezariusz Brzęczek firma
Intel-Bud, domagający sięoddalenia protestu.
Pismem z dnia 6 listopada 2009 r. zamawiający rozstrzygnął protest przez jego
oddalenie w całości, wskazane w nim naruszenia przepisów i ich uzasadnienie uznał za
bezpodstawne i nie dające zamawiającemu podstaw do dokonaniażądanych czynności.
Zaznaczył, iżodwołujący wbrew przedstawianym faktom, z własnej inicjatywy samodzielnie
przedłużył termin związania ofertą, do czego miał niezaprzeczalne prawo, wynikające z treści
art. 85 ust. 3 ustawy Pzp. Zdaniem zamawiającego, wiązaćsięto musiało z jednoczesnym
przedłużeniem ważności wadium na cały przedłużony okres związania ofertą, czego
odwołujący jużnie uczynił. Podnoszonąokoliczność, iżz mocy prawa nastąpiło zawieszenie
terminu związania ofertą, uznał za pozbawionąznaczenia, w kontekście złożenia
samodzielnego oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą. W przekonaniu
zamawiającego, cel wadium realizuje sięjedynie wówczas, gdy oferta jest zabezpieczona
przez cały okres, w jakim wykonawca jest niązwiązany. Sankcjęza nieprawidłowości w tym
zakresie przewiduje art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, zgodnie z którym wykonawca, który nie
wniesie wadium także na przedłużony okres związania ofertą, podlega wykluczeniu, a jego
oferta odrzuceniu. W przeciwieństwie do wadium wniesionego w pieniądzu, zamawiający
uznał za problematyczne zabezpieczenie swoich interesów, w przypadku, gdy przedłużenie
wadium wiązało sięz uzyskaniem aneksu do gwarancji wadialnej, a wadium odwołującego
wniesione zostało właśnie w tej formie (gwarancji ubezpieczeniowej). Podkreślił, iżjego
zdaniem wadium w postaci gwarancji jest wniesione, gdy zamawiający otrzyma stosowny
dokument, aby mógł on byćw jego posiadaniu. Samo zobowiązanie siędo przedłużenia
ważności wadium, równocześnie z upływem terminu oznaczonego w dokumencie gwarancji,
zamawiający ocenił jako pozbawione doniosłości prawnej dla skuteczności takich działań.
Tylko posiadanie dokumentu wadium daje możliwośćuczynienia z niego użytku
wyznaczonego przepisem art. 46 ust. 4a ustawy Pzp. Za istotniejszy uznał zamawiający
fakt, iżzawarcie umowy winno nastąpićw okresie związania ofertą, zabezpieczonąwadium.
Dlatego zamawiający wyznaczając termin podpisania umowy zważa, aby przypadał on
jeszcze w okresie związania ofertą, na co wskazuje wyrok z dnia 9 stycznia 2009 r. KIO/UZP
1484/08. Zamawiający podał, iżzachowuje aktualnośćuchwała Sądu Najwyższego z 24
listopada 2005 r. sygn. akt III CZP 85/05 (OSNC z 2006 Nr 10, poz. 1615), ustalająca, iż
stwierdzenie upływu terminu związania ofertąprowadzi do unieważnienia postępowania.
Zatem w sytuacji jaka zaistniała w niniejszej sprawie - brak zabezpieczenia wadium na cały
okres związania ofertą, w opinii zamawiającego, uniemożliwia zobligowanie odwołującego
do zawarcia umowy, a w przypadku uchylania sięwykonawcy od zwarcia umowy, niemożliwy
byłby skutek zatrzymania wadium. Zamawiający wywodził, iżodwołujący stracił legitymację
wykonawcy ubiegającego sięo zamówienie, przez co utracił teżinteres prawny dla
korzystania ześrodków odwoławczych. Dalej zamawiający utrzymywał, iżliteralne brzmienie
przepisu art. 85 ust. 4 Pzp przemawia za jednoczesnym wniesieniem wadium z
oświadczeniem o przedłużeniu terminu związania ofertąna cały przedłużony okres,
albowiem istnieje prawdopodobieństwo, iżwybrany wykonawca nie otrzyma przedłużenia
gwarancji (ubezpieczeniowej), a następnie nie stanie do podpisania umowy o wykonanie
zamówienia, co może zagrażaćinteresom zamawiającego. Swoje stanowisko zamawiający
poparł poglądami wyrażonymi w wyrokach: KIO/UZP 629/09 i UZP/ZO/0 - 1701/06.
Reasumując stwierdził, iżcelem regulacji art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp jest uniknięcie
sytuacji, w której po wyborze oferty, zamawiający byłby pozbawiony możliwości zmuszenia
wykonawcy do zawarcia umowy realizacyjnej na przedmiot zamówienia.
W odwołaniu wniesionym w dniu 12 listopada 2009 r., z kopiąprzekazaną
zamawiającemu w tym samym terminie, zarzuty protestu zostały podtrzymane wraz z
wnioskami o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia wyboru oferty konsorcjum: Condite Sp. z o. o., Maria Potz jako
najkorzystniejszej;
2) unieważnienia wykluczenia odwołującego z postępowania;
3) dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert;
4) dokonania wyboru oferty odwołującego.
W uzasadnieniu odwołujący ponowił argumentacjęprzedstawionąw proteście.
Odnosząc siędo rozstrzygnięcia zamawiającego, uznał je za niezasadne. Za niezrozumiałe
przyjął wywody zamawiającego, iżza moment wniesienia wadium przyjmuje sięmoment
doręczenia dokumentu gwarancji wadialnej.
Swój Interes prawny odwołujący wywodził bezpośrednio z treści zaskarżonych
czynności i zaniechania zamawiającego, które jego zdaniem powodująuszczerbek w
interesie prawnym wykonawcy. W przypadku dokonania ponownej oceny oferty zgodnej z
ustawąPzp, oferta złożona przez odwołującego, wświetle przyjętego kryterium ceny, jawi
siębowiem jako najkorzystniejsza.
Pismem z dnia 17 listopada 2009 r. do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego przystąpiło konsorcjum wykonawców: Condite Sp. z o. o. oraz Maria Potz
prowadząca działalnośćgospodarcząpod nazwąMosaicon Maria Potz, domagając się
odrzucenia względnie oddalenia odwołania. Przystępujący wskazywał, iżodwołanie zostało
podpisane przez pełnomocnika, a była to osoba nieuprawniona, ponieważdo odwołania
została dołączona kopia pełnomocnictwa, z zaznaczeniem, iżjego oryginał znajduje sięw
aktach oferty odwołującego (strona 578).
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła,że odwołanie zostało wniesione w postępowaniu
na roboty budowlane o wartości 5 121 615,91 euro tj. poniżej progów ustalonych w
rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 grudnia 2007 r. w sprawie kwot wartości
zamówień, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeńUrzędowi
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich (Dz. U. Nr 241, poz. 1762), wydanego na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Z tych względów odwołanie jest jedynie dopuszczalne
na rozstrzygnięcie protestu dotyczącego:
1) wyboru oznaczonego trybu,
2) opisu sposobu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
3) wykluczenia wykonawcy;
4) odrzucenia oferty.
Skoro odwołanie dotyczy oddalenia protestu na czynnośćwykluczenia odwołującego
z postępowania i odrzucenia jego oferty, treśćart. 184 ust. 1a Pzp, nie stanowi przeszkody
do jego rozpoznania.
Izba nie uwzględniła wniosku zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie
art. 187 ust. 4 pkt 1 ustawy Pzp, jako wniesionego przez osobęnieuprawnioną. Do
odwołania została dołączona kopia pełnomocnictwa, z zaznaczeniem, iżoryginał znajduje
sięw aktach oferty odwołującego. Izba ustaliła w oparciu o wymieniony oryginał oferty,że
strona 578 w rzeczywistości zawiera owe pełnomocnictwo w oryginale, które uprawnia p.
Marka G. między innymi do wnoszenia w imieniu spółkiśrodków odwoławczych, a więc ma
wymagany charakter rodzajowy, a ponadto odnosi siędo konkretnie oznaczonego
postępowania. Pełnomocnictwo zostało wystawione w dniu 10 września 2009 r. przez osobę
uprawnionądo reprezentowania odwołującego zgodnie z załączonym odpisem z KRS o
numerze 131057. Zatem w dacie wniesienia odwołania, pełnomocnik dysponował
stosownym pełnomocnictwem, a okolicznośćta znalazła potwierdzenie w przeprowadzonych
dowodach, które nie zostały przez zamawiającego ani przystępującego zakwestionowane.
Izba ustala skutecznośćodwołania na posiedzeniu, zatem stwierdziła,że zostało ono
wniesione przez osobęuprawnioną. Izba ustaliła także, iżnie zachodząprzesłanki do
odrzucenia odwołania z innych przyczyn formalnych, określonych w art. 187 ust. 4 Pzp.
Izba dopuściła konsorcjum wykonawców: Condite Sp. z o. o., Maria Potz prowadząca
działalnośćgospodarcząpod nazwąMosaicon Maria Potz do postępowania odwoławczego,
w charakterze przystępującego po stronie zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła i przeprowadziła dowody: ze specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, z protokołu postępowania z załącznikami, oferty
odwołującego w oryginale, pism stron złożonych w postępowaniu protestacyjno-
odwoławczym. Ponadto Izba rozważyła stanowiska pełnomocników stron i przystępującego,
przedstawione do protokołu rozprawy.
Według zgodnego oświadczenia stron, oferty nadal pozostajązabezpieczone
wadium, a okres związania ofertąnie upłynął. Odwołujący nie skorzystał z możliwości
wycofania wadium w trybie art. 46 ust. 2 pkt 2 i 3 Pzp. Oferta odwołującego została
zabezpieczona wadium do dnia 01.02.2010 r.
Rozpatrując sprawęw granicach zarzutów protestu, jak stanowi art. 191 ust. 3 Pzp,
Izba ustaliła i zważyła co następuje.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia w odniesieniu do wadium zawiera
następujące postanowienia:
Pkt 8 każdy wykonawca przystępujący do postępowania zobowiązany jest wnieśćwadium w
kwocie 300 000,00 zł. Wadium należy wnieśćnajpóźniej do dnia ostatecznego terminu
składania
ofert.
Wadium
może
być
złożone
między
innymi
w
gwarancjach
ubezpieczeniowych. Wadium wnoszone w innych formach niżw pieniądzu, winno być
złożone w formie oryginału w siedzibie zamawiającego (oddzielnie od oferty). Zamawiający
podał przypadki uprawniające wykonawcędo otrzymania zwrotu wadium oraz sytuację
przewidziane ustawąPzp, które obligujązamawiającego do zatrzymania wadium. Ponadto
w uwagach pod treściąpunktu 8 SIWZ, zamawiający podał:
- podpunkt 2. wadium musi byćwniesione najpóźniej do wyznaczonego terminu składania
ofert, tj. do 22.09.2009 r. do godz. 10:00;
- podpunkt 4. wykonawca, który nie zabezpieczy oferty akceptowalnąformąwadium na
wymagany okres związania ofertąwedług (postanowień) określonych w SIWZ, zostanie
wykluczony z postępowania, a jego oferta zostanie uznana za odrzuconą;
- podpunkt 5. w przypadku przedłużenia okresu związania ofertą, wykonawca musi
jednocześnie przedłużyćokres ważności wadium, albo jeżeli nie jest to możliwe, wnieść
nowe wadium na przedłużony okres związania ofertą.
W punkcie 9 SIWZ okres związania ofertązostał oznaczony na 30 dni. Bieg terminu
związania ofertąrozpoczyna sięwraz z upływem terminu składania ofert, podanym w
punkcie 11 SIWZ, tj. 22 września 2009 r.
Punkt 14 SIWZ przyjmuje cenęoferty za jedyne kryterium oceny ofert.
Z załącznika do protokołu ZP -12 wynika,że oferta odwołującego była najkorzystniejsza
według ustalonego kryterium, a oferty złożyli:
- Mostostal SA – cena brutto 17 894 898,79 zł.
- konsorcjum: Condite Sp. z o. o. oraz Maria Potz – cena brutto 14 497,130, 98 zł.
- Budimex Dromex SA – cena brutto 14 149 139,99 zł.
- konsorcjum PUH Decorum – Bud – cena brutto 17 153 501,23 zł.
W wyznaczonym terminie 22 września 2009 r. (data złożenia ofert), odwołujący złożył
w siedzibie zamawiającego wadium w wymaganej kwocie w formie gwarancji
ubezpieczeniowej wystawionej przez Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeniowe Ergo Hestia
S.A. z dnia 16 września 2009 r. z oznaczonym terminem ważności od dnia 22.09.2009 r. do
02.11.2009 r. włącznie. Okolicznośćprawidłowego zabezpieczenia oferty wadium ze strony
odwołującego w wymienionym wyżej okresie jest między stronami bezsporna.
Pismem z dnia 8 października 2009 r. zamawiający powiadomił wykonawców o odrzuceniu
ofert:
- odwołującego - za podanie nieprawidłowego terminu wykonania robót;
- oraz Mostostal S.A. Jednocześnie zamawiający powiadomił o wyborze oferty konsorcjum
Condite Sp. z o. o., Maria Potz.
W wyniku uwzględnienia protestu odwołującego, wniesionego w dniu 13 października
2009 r. na odrzucenie oferty, zamawiający pismem z dnia 23 października 2009 r. uznał
zarzuty protestu w całości i dokonał powtórnej oceny ofert w dniu 26 października 2009 r., co
potwierdza dowód w postaci kart indywidualnej oceny ofert (Druk ZP-20). Po ponownej
ocenie ofert, zamawiający wybrał ponownie ofertękonsorcjum Condite Sp. z o. o., Maria
Potz. Za ofertęniepodlegającąodrzuceniu uznał jeszcze ofertęwykonawcy konsorcjum PUH
Decorum - Bud. Natomiast ofertęodwołującego zamawiający odrzucił, uzasadniając w
piśmie powiadamiającym z dnia 26 października 2009 r., iżnie została ona zabezpieczona
wadium na cały przedłużony okres związania ofertą.
Zamawiający w trakcie dokonywania ponownej oceny ofert, wziął pod uwagę,że
odwołujący pismem z dnia 21 października 2009 r. (złożonym 22.10.2009 r.) powiadomił, iż
działając na podstawie art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, przedłuża termin związania ofertąo 30 dni.
Jednocześnie poinformował, powołując sięna treśćart. 85 ust. 4 ustawy Pzp,że termin
ważności jego wadium upływa w dniu 2 listopada 2009 r. i przedłużenie terminu ważności
wadium lub wniesienie nowego wadium na przedłużony okres związania ofertąnastąpi do
dnia 2 listopada 2009 r. Z pisma z dnia 13 października 2009 r. wynika,że odwołujący był
wzywany przez zamawiającego do przedłużenia ważności wadium w związku z wniesieniem
pierwszego protestu termin dla tej czynności nie został oznaczony. Przy piśmie z dnia 29
października 2009 r. odwołujący przedłożył zamawiającemu aneks Nr 1 do gwarancji
ubezpieczeniowej STU Ergo Hestia S.A. z dnia 16 września 2009 r., wystawiony 26
października 2009 r. przedłużający ważnośćgwarancji do 7 grudnia 2009 r. włącznie.
Odnosząc siędo podtrzymanych na rozprawie zarzutów protestu, Izba w oparciu o
przeprowadzone dowody w sprawie, zważyła co następuje.
Przepis art. 45 ust. 2 ustawy Pzp uprawnia zamawiającego dożądania od
wykonawców wniesienia wadium, w postępowaniach o wartości mniejszej niżkwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Zamawiający
wymagał zabezpieczenia ofert wadium w kwocie 300 tys. zł. na okres 30 dni, liczony
włącznie z dniem składania ofert, tj. od 22 września 2009 r. Odwołujący przedłożył
gwarancjęubezpieczeniową, bez wątpliwości zabezpieczającąwadium na okres dłuży niż
wymagany, bo do 2 listopada 2009 r. Wniesienie protestu po upływie terminu składania ofert,
zgodnie z art. 181 ust. 1 ustawy Pzp powoduje zawieszenie biegu terminu związania ofertą
do czasu ostatecznego rozstrzygnięcia protestu. Protest nie odnosi takiego skutku w
stosunku do wadium, które musi zostaćprzedłużone w taki sposób, aby zabezpieczało
okres związania ofertą. Z tego względu ustawodawca nałożył na zamawiającego w art. 181
ust. 2a ustawy Pzp obowiązek, aby nie później niż7 dni przed upływem ważności wadiów,
wezwał wykonawców, pod rygorem wykluczenia z postępowania, do przedłużenia ważności
wadium albo wniesienia nowego wadium na okres niezbędny do zabezpieczenia
postępowania do zawarcia umowy po ostatecznym rozstrzygnięciu protestu. Zamawiający
wezwał pismem z 13.10.2009 r. odwołującego do przedłużenia ważności wadium, jednakże
nie zakreśliłżadnego terminu. Pouczenie zawierało jedynie przytoczenie treści art. 181 ust.
2a ustawy Pzp. Izba za niewadliwe i potwierdzone przeprowadzonymi dowodami, uznała
ustalenia odwołującego,że wskutek zawieszenia pierwotnego 30 dniowego terminu
związania ofertądo czasu ostatecznego rozstrzygnięcia protestów, trwał on do 1 listopada
2009 r., natomiast oferta odwołującego była z góry zabezpieczona wadium do 2 listopada
2009 r. włącznie. Zatem w dniu 26 października 2009 r., kiedy to zamawiający dokonał
powtórnej oceny i wyboru oferty, oferta odwołującego pozostawała prawidłowo
zabezpieczona wadium w okresie pierwotnego związania ofertąi nie zachodziły jakiekolwiek
podstawy do jej odrzucenia z powołaniem sięna dyspozycjęart. 24 ust. 4 ustawy Pzp.
Ustawodawca przyjął w art. 85 ust. 2 ustawy Pzp,że termin związania ofertąmoże zostać
przedłużony samodzielnie przez wykonawcę, lub na wniosek zamawiającego, skierowany do
wykonawcy na co najmniej 3 dni przed upływem terminu związania ofertą, zaznaczając w art.
85 ust. 4 ustawy Pzp, iżpowinno to nastąpićz jednoczesnym przedłużeniem wadium lub
wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. W ocenie Izby,
przedłużony okres związania ofertąliczy sięod upływu poprzedniego terminu związania
ofertą. Skoro odwołujący złożył w dniu 21 października 2009 r. oświadczenie o przedłużeniu
terminu związania ofertąo kolejne 30 dni, to oświadczenie to wywierało skutek od 2
listopada 2009 r. do 1 grudnia 2009 r. Przedłużony okres związania ofertąrozpoczyna się
bowiem po upływie okresu poprzedniego, a nie w jego trakcie. Z wymienionych względów
równieżzabezpieczenie oferty wadium na przedłużony okres związania ofertąnależy
odnosićdo nowego okresu, a nie do poprzedniego okresu. Ustawodawca w art. 181 ust. 2a
ustawy Pzp wyznaczył zamawiającemu minimalny termin 7 dni przed upływem ważności
poprzedniego wadium do wystosowania wezwania do wykonawców, celem przedłużenia
wadium, natomiast nie wyznaczył konkretnego terminu samemu wykonawcy na dokonanie
tej czynności. Z treści art. 85 ust. 4 ustawy Pzp, nie można wywodzićzbyt daleko idących
wniosków co do jednoczesności złożenia oświadczenia o przedłużeniu terminu związania
ofertąi przedłużenia terminu wadium. Wykonawca posiadający ofertęzabezpieczoną
wadium na okres dłuży niżpierwotnego związania, który przedłuża następnie okres
związania ofertąw czasie, gdy pierwotny okres ważności wadium nie upłynął, nie jest w
ocenie Izby zobowiązany jednocześnie dokonaćprzedłużenia ważności wadium. Należy
miećna uwadze, iżza prawidłowe działanie wykonawcy, wświetle cytowanych wyżej
przepisów ustawy musiałoby zostaćuznane, gdyby złożył oświadczenie o przedłużeniu
okresu związania ofertąwraz z przedłużeniem ważności wadium najpóźniej w terminie 1
listopada 2009 r., jeżeli jego wadium byłoby ważne jeszcze w tej dacie, bez względu na
okolicznośćw jakim terminie zamawiający dokonałby wyboru oferty. Zamawiający przyznał,że odwołujący z własnej inicjatywy złożył oświadczenie o przedłużeniu okresu związania
ofertąi nie był do tej czynności wzywany. Skoro odwołujący złożył oświadczenie o
przedłużeniu okresu związania ofertąjużw dniu 22 października 2009 r., zapowiadając
przedłużenie wadium przed upływem terminu jego ważności, a w dniu 29 października 2009
r. złożył zamawiającemu dokument aneksu do gwarancji wadialnej, poświadczający jej
przedłużenie na pierwotnie ustalonych warunkach do dnia 7 grudnia 2009 r., to nie może
byćkarany za skutki swojej zapobiegliwości, a więc za to,że nie odczekał z tymi działaniami
do końca terminów, w którym jego czynności byłyby jeszcze skuteczne, bądźnie czekał na
wezwanie zamawiającego. Izba zauważa,że to od zamawiającego zależy w jakim terminie
dokonuje wyboru oferty. Wykonawca nie ma na to najmniejszego wpływu. Zatem
zamawiający powinien zadbaćo wybór oferty w takim czasie, aby mógł zawrzećumowęw
okresie związania ofertąwraz z zabezpieczeniem wadium, a więc wtedy, gdy oferty
zostałyby zabezpieczone wadium na przedłużony okres związania ofertą. Izba zwraca
uwagę, iżnowelizacjąz dnia 4 września 2009 r. o zmianie ustawy prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw Dz. U. Nr 171, poz. 1058) został zmieniony art. 94
ust. 1a ustawy Pzp i obecnie nie przewiduje on wprost możliwości zawarcia umowy po
upływie terminu związania ofertą, gdy wykonawca wyraził zgodęna zawarcie umowy na
warunkach określonych w ofercie. Izba stwierdza, iżw dacie dokonywania ponownej oceny
ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej w dniu 26 października 2009 r. oferta odwołującego
pozostawała zabezpieczona wadium do dnia 2 listopada 2009 r., zatem nie zachodziła
podstawa do wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp, ani do odrzucenia oferty w oparciu o art. 24 ust. 4 Pzp. Zamawiający odrzucając
ofertęodwołującego rażąco naruszył art. 24 ust. 2 pkt 4 i ust. 4 ustawy Pzp oraz art. 85 ust. 2
Pzp. W następstwie naruszył także art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, gdyżbezzasadne wykluczenie
wykonawcy zawsze narusza zasadęrównego traktowania wykonawców i prowadzenia
postępowania w sposób respektujący zasady uczciwej konkurencji.
Nie może znaleźćzrozumienia argumentacja zamawiającego,że w dacie wyboru
oferty nie miał pewności, czy odwołujący rzeczywiście dostarczy przedłużenie gwarancji
wadialnej. Bezsprzecznie takąpewnośćzamawiający uzyskał w momencie, w którym
rozstrzygał protest, to jest w dniu 6 listopada 2009 r., skoro przedmiotowy dokument został
złożony w dniu 29 października 2009 r. Zasadnicząkwestąjest,że oferta odwołującego
pozostawała zabezpieczona w sposób należyty wadium, co Izba ustaliła i zważyła w sposób
wyżej opisany.
Postępowanie dowodowe wykazało, iżodrzucenie oferty odwołującego oraz wybór
oferty złożonej przez konsorcjum Condite Sp. z o. o., Maria Potz prowadząca działalność
gospodarcząpod nazwąMosaicon Maria Potz, która nie była najkorzystniejsza w ustalonym
kryterium, naruszyły wskazane przepisy ustawy Prawa zamówieńpublicznych, a
naruszenie to miało wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
W tym stanie rzeczy Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 191 ust. 1 i ust. 1a
Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 2 pkt 1 i 2 Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp.
Z tytułu uzasadnionych kosztów odwołującego - wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika, Izba orzekła od zamawiającego kwotę8 062 zł na podstawie § 4 ust. 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich pobierania (Dz. U. Nr 128, poz. 886, Dz. U. Nr 182, poz.1122).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655; z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220, poz. 1420; poz. 227
poz. 1505, z 2009 r. Nr 19, poz. 101, Nr 65, poz. 545, Nr 91, poz. 742) na niniejszy wyrok - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. Uwzględnia odwołanie. Nakazuje zamawiającemu unieważnienie wyboru oferty
konsorcjum Condite Sp. z o.o. oraz Maria Potz prowadząca działalność gospodarczą
pod nazwą Mosaicon Maria Potz. Nakazuje dokonanie ponownej oceny ofert i wyboru
oferty
2. kosztami postępowania obciąża Uniwersytet Łódzki ul. Narutowicza 65, 90 – 131 Łódź
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 462 zł
00 gr. (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero
groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Budimex Dromex SA ul. Stawki
40, 01- 040 Warszawa,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 062 zł 00 gr. (słownie: osiem tysięcy sześćdziesiąt
dwa złote zero groszy) przez Uniwersytet Łódzki ul. Narutowicza 65, 90
– 131 Łódź, na rzecz Budimex Dromex SA ul. Stawki 40, 01- 040
Warszawa, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu
od odwołania i zastępstwa przez pełnomocnika;
3)
dokonaćwpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 538 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Budimex Dromex SA ul. Stawki 40,
01- 040 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego na "Przebudowębudynku Chemii dla potrzeb Wydziału
Filologicznego UŁ przy ul. Narutowicza 68 w Łodzi (BZP nr 1 poz. 286470 z 20.08.2009 r.)
w dniu 27 października 2009 r. został wniesiony protest (doręczony faksem 28 października
2009 r., a następnie odwołanie przez Budimex Dromex S.A. z siedzibąw Warszawie.
Złożenie protestu nastąpiło skutkiem powiadomienia w dniu 26 października 2009 r.
o wyborze oferty złożonej przez Condite Sp. z o. o. oraz MarięPotz, prowadząca działalność
gospodarcząpod nazwąMosaicon Maria Potz oraz o wykluczeniu odwołującego z
postępowania z powodu nie wniesienia wadium na przedłużony okres związania ofertą.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655; z 2008 r. Nr 171,
poz. 1058, Nr 220, poz. 1420; poz. 227 poz. 1505, z 2009 r. Ne 19, poz. 101, Nr 65, poz.
545, Nr 91, poz. 742), zwanądalej ustawąPzp, to jest: art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 4 art. 24
ust. 4 oraz art. 85 ust. 4 Pzp.
Odwołujący powołał sięna doznany uszczerbek interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia
oraz wniósł o:
1) unieważnienie wyboru oferty konsorcjum Condite Sp. z o. o. oraz Maria Potz jako
najkorzystniejszej;
2) unieważnienie wykluczenia odwołującego z postępowania;
3) dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert;
4) dokonanie wyboru oferty odwołującego.
W uzasadnieniu protestu odwołujący wyjaśnił, iżw pierwszym wyniku postępowania
w dniu 8 października 2009 r. została wybrana oferta konsorcjum: Condite Sp. z o. o. oraz
Maria Potz, a oferta odwołującego odrzucona. Skutkiem uwzględnienia protestu
odwołującego z dnia 13 października 2009 r. zamawiający dokonał ponownej oceny ofert.
Następnie pismem z dnia 26 października 2009 r. poinformował o ponownym wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum: Condite Sp. z o. o. i Maria Potz oraz o
wykluczeniu odwołującego z postępowania za niewniesienie wadium na przedłużony okres
związania ofertą. W opinii odwołującego czynnośćta jest bezpodstawna, gdyżpo otrzymaniu
wezwania zamawiającego, pismem z 29 października 2009 r. przedłużył okres związania
ofertąo 30 dni. Jednocześnie w tym samym piśmie poinformował,że skoro termin ważności
wadium (gwarancji) upływa w dniu 2 listopada 2009 r., to przed upływem tego terminu
wniesie wadium na przedłużony okres związania ofertą. W piśmie uzasadniającym
wykluczenie, zamawiający stwierdził, iżnie zostało złożone oświadczenie o przedłużeniu
ważności wadium, co skutkuje, iżjest ono ważne do 2 listopada 2009 r., a w chwili ponownej
oceny ofert (26.10.2009 r.), oferta odwołującego nie była zabezpieczona wadium na cały
przedłużony okres związania ofertą. Odwołujący wskazywał, iżokres związania ofertąex
lege uległ zawieszeniu wskutek jego protestu z dnia 13 października 2009 r., a zamawiający
poinformował o zawieszeniu terminu dopiero w dniu 16 października 2009 r. po protestach
wniesionych przez wykonawców: PUH Dekorum - Bud Sp. J. oraz Intel - Bud Cezariusz
Brzęczek. Odwołujący stwierdził, iżuwzględniając przepisy, a nie błędne informacje
zamawiającego, należy przyjąć(wobec złożenia ofert 22 września 2009 r.), iżw dniu 12
października 2009 r. upłynął 21 dzieńterminu związania ofertą. Skoro zamawiający
rozstrzygnął protesty 23.10.2009 r. oznacza to dalszy bieg terminu od 24.10.2009 r. Czego
konsekwencjąjest,że pierwotny 30 dniowy termin związania ofertąupływał 1.11.2009 r. zaś
wadium było wniesione do 2.11.2009 r. Odwołujący zaznaczył, iżw dniu dokonania
ponownej oceny ofert i wyboru oferty konsorcjum: Condite Sp. z o. o. oraz Maria Potz, oferta
odwołującego była prawidłowo zabezpieczona wadium, bowiem nie upłynął jeszcze termin
związania ofertą, liczony od dnia składania ofert, czyli od 22 września 2009 r., jak teżnie
upłynął termin ważności wadium.
Odwołujący wskazywał, iżinterpretacja treści art. 85 ust. 4 Pzp przez zamawiającego
jest niewłaściwa. Zamawiający uznał, iżjeżeli nie zostało wniesione wadium wraz ze
złożeniem oświadczenia o wyrażeniu zgody na przedłużenie okresu związania ofertą, to tym
samym wykonawca uchybił wymienionej normie. Odwołujący powołał sięna stanowisko
doktryny poświadczające rozumienie powołanego przepisu, zgodnie z którym czynność
przedłużenia ważności wadium musi nastąpićprzed upływem terminu związania ofertąi
terminu ważności pierwotnie wniesionego wadium, tak aby oferta była prawidłowo
zabezpieczona przez cały okres postępowania. Wystarczające będzie, gdy obie te czynności
zostanądokonane w dowolnej kolejności, byle tylko przed upływem terminu związania ofertą.
Zatem w ocenie odwołującego czynnośćwykluczenia go z postępowania nie znajduje
uzasadnienia, gdyżprzy ponownej ocenie ofert, w dniu 26 października 2009 r. jego oferta
była zabezpieczona wadium. Za nieuprawnione uznał przypuszczenia zamawiającego,że
mógłby nie otrzymaćprzedłużenia gwarancji wadialnej na dalszy okres, ażdo dnia zawarcia
umowy. Stwierdził, iżdopuszczalne jest także zawarcie umowy po okresie związania ofertą.
Zamawiającemu przypisał naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, przez prowadzenie
postępowania z naruszeniem zasad równego taktowania wykonawców oraz z bez
przestrzegania reguł zapewniających zachowanie uczciwej konkurencji.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 28 października 2009 r. do postępowania
wywołanego protestem przystąpili:
- w dniu 30.10.2009 r. wybrany wykonawca konsorcjum firm: Condite Sp. z o. o. oraz Maria
Potz prowadząca działalnośćgospodarcząpod nazwąMosaicon Maria Potz z siedzibąlidera
w Kielcach. Przystępujący wniósł o oddalenie protestu i poparł stanowisko zamawiającego.
- w dniu 30.10.2009 r. konsorcjum: PUH Decorum – Bud Sp. J. i Cezariusz Brzęczek firma
Intel-Bud, domagający sięoddalenia protestu.
Pismem z dnia 6 listopada 2009 r. zamawiający rozstrzygnął protest przez jego
oddalenie w całości, wskazane w nim naruszenia przepisów i ich uzasadnienie uznał za
bezpodstawne i nie dające zamawiającemu podstaw do dokonaniażądanych czynności.
Zaznaczył, iżodwołujący wbrew przedstawianym faktom, z własnej inicjatywy samodzielnie
przedłużył termin związania ofertą, do czego miał niezaprzeczalne prawo, wynikające z treści
art. 85 ust. 3 ustawy Pzp. Zdaniem zamawiającego, wiązaćsięto musiało z jednoczesnym
przedłużeniem ważności wadium na cały przedłużony okres związania ofertą, czego
odwołujący jużnie uczynił. Podnoszonąokoliczność, iżz mocy prawa nastąpiło zawieszenie
terminu związania ofertą, uznał za pozbawionąznaczenia, w kontekście złożenia
samodzielnego oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą. W przekonaniu
zamawiającego, cel wadium realizuje sięjedynie wówczas, gdy oferta jest zabezpieczona
przez cały okres, w jakim wykonawca jest niązwiązany. Sankcjęza nieprawidłowości w tym
zakresie przewiduje art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, zgodnie z którym wykonawca, który nie
wniesie wadium także na przedłużony okres związania ofertą, podlega wykluczeniu, a jego
oferta odrzuceniu. W przeciwieństwie do wadium wniesionego w pieniądzu, zamawiający
uznał za problematyczne zabezpieczenie swoich interesów, w przypadku, gdy przedłużenie
wadium wiązało sięz uzyskaniem aneksu do gwarancji wadialnej, a wadium odwołującego
wniesione zostało właśnie w tej formie (gwarancji ubezpieczeniowej). Podkreślił, iżjego
zdaniem wadium w postaci gwarancji jest wniesione, gdy zamawiający otrzyma stosowny
dokument, aby mógł on byćw jego posiadaniu. Samo zobowiązanie siędo przedłużenia
ważności wadium, równocześnie z upływem terminu oznaczonego w dokumencie gwarancji,
zamawiający ocenił jako pozbawione doniosłości prawnej dla skuteczności takich działań.
Tylko posiadanie dokumentu wadium daje możliwośćuczynienia z niego użytku
wyznaczonego przepisem art. 46 ust. 4a ustawy Pzp. Za istotniejszy uznał zamawiający
fakt, iżzawarcie umowy winno nastąpićw okresie związania ofertą, zabezpieczonąwadium.
Dlatego zamawiający wyznaczając termin podpisania umowy zważa, aby przypadał on
jeszcze w okresie związania ofertą, na co wskazuje wyrok z dnia 9 stycznia 2009 r. KIO/UZP
1484/08. Zamawiający podał, iżzachowuje aktualnośćuchwała Sądu Najwyższego z 24
listopada 2005 r. sygn. akt III CZP 85/05 (OSNC z 2006 Nr 10, poz. 1615), ustalająca, iż
stwierdzenie upływu terminu związania ofertąprowadzi do unieważnienia postępowania.
Zatem w sytuacji jaka zaistniała w niniejszej sprawie - brak zabezpieczenia wadium na cały
okres związania ofertą, w opinii zamawiającego, uniemożliwia zobligowanie odwołującego
do zawarcia umowy, a w przypadku uchylania sięwykonawcy od zwarcia umowy, niemożliwy
byłby skutek zatrzymania wadium. Zamawiający wywodził, iżodwołujący stracił legitymację
wykonawcy ubiegającego sięo zamówienie, przez co utracił teżinteres prawny dla
korzystania ześrodków odwoławczych. Dalej zamawiający utrzymywał, iżliteralne brzmienie
przepisu art. 85 ust. 4 Pzp przemawia za jednoczesnym wniesieniem wadium z
oświadczeniem o przedłużeniu terminu związania ofertąna cały przedłużony okres,
albowiem istnieje prawdopodobieństwo, iżwybrany wykonawca nie otrzyma przedłużenia
gwarancji (ubezpieczeniowej), a następnie nie stanie do podpisania umowy o wykonanie
zamówienia, co może zagrażaćinteresom zamawiającego. Swoje stanowisko zamawiający
poparł poglądami wyrażonymi w wyrokach: KIO/UZP 629/09 i UZP/ZO/0 - 1701/06.
Reasumując stwierdził, iżcelem regulacji art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp jest uniknięcie
sytuacji, w której po wyborze oferty, zamawiający byłby pozbawiony możliwości zmuszenia
wykonawcy do zawarcia umowy realizacyjnej na przedmiot zamówienia.
W odwołaniu wniesionym w dniu 12 listopada 2009 r., z kopiąprzekazaną
zamawiającemu w tym samym terminie, zarzuty protestu zostały podtrzymane wraz z
wnioskami o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia wyboru oferty konsorcjum: Condite Sp. z o. o., Maria Potz jako
najkorzystniejszej;
2) unieważnienia wykluczenia odwołującego z postępowania;
3) dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert;
4) dokonania wyboru oferty odwołującego.
W uzasadnieniu odwołujący ponowił argumentacjęprzedstawionąw proteście.
Odnosząc siędo rozstrzygnięcia zamawiającego, uznał je za niezasadne. Za niezrozumiałe
przyjął wywody zamawiającego, iżza moment wniesienia wadium przyjmuje sięmoment
doręczenia dokumentu gwarancji wadialnej.
Swój Interes prawny odwołujący wywodził bezpośrednio z treści zaskarżonych
czynności i zaniechania zamawiającego, które jego zdaniem powodująuszczerbek w
interesie prawnym wykonawcy. W przypadku dokonania ponownej oceny oferty zgodnej z
ustawąPzp, oferta złożona przez odwołującego, wświetle przyjętego kryterium ceny, jawi
siębowiem jako najkorzystniejsza.
Pismem z dnia 17 listopada 2009 r. do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego przystąpiło konsorcjum wykonawców: Condite Sp. z o. o. oraz Maria Potz
prowadząca działalnośćgospodarcząpod nazwąMosaicon Maria Potz, domagając się
odrzucenia względnie oddalenia odwołania. Przystępujący wskazywał, iżodwołanie zostało
podpisane przez pełnomocnika, a była to osoba nieuprawniona, ponieważdo odwołania
została dołączona kopia pełnomocnictwa, z zaznaczeniem, iżjego oryginał znajduje sięw
aktach oferty odwołującego (strona 578).
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła,że odwołanie zostało wniesione w postępowaniu
na roboty budowlane o wartości 5 121 615,91 euro tj. poniżej progów ustalonych w
rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 grudnia 2007 r. w sprawie kwot wartości
zamówień, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeńUrzędowi
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich (Dz. U. Nr 241, poz. 1762), wydanego na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Z tych względów odwołanie jest jedynie dopuszczalne
na rozstrzygnięcie protestu dotyczącego:
1) wyboru oznaczonego trybu,
2) opisu sposobu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
3) wykluczenia wykonawcy;
4) odrzucenia oferty.
Skoro odwołanie dotyczy oddalenia protestu na czynnośćwykluczenia odwołującego
z postępowania i odrzucenia jego oferty, treśćart. 184 ust. 1a Pzp, nie stanowi przeszkody
do jego rozpoznania.
Izba nie uwzględniła wniosku zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie
art. 187 ust. 4 pkt 1 ustawy Pzp, jako wniesionego przez osobęnieuprawnioną. Do
odwołania została dołączona kopia pełnomocnictwa, z zaznaczeniem, iżoryginał znajduje
sięw aktach oferty odwołującego. Izba ustaliła w oparciu o wymieniony oryginał oferty,że
strona 578 w rzeczywistości zawiera owe pełnomocnictwo w oryginale, które uprawnia p.
Marka G. między innymi do wnoszenia w imieniu spółkiśrodków odwoławczych, a więc ma
wymagany charakter rodzajowy, a ponadto odnosi siędo konkretnie oznaczonego
postępowania. Pełnomocnictwo zostało wystawione w dniu 10 września 2009 r. przez osobę
uprawnionądo reprezentowania odwołującego zgodnie z załączonym odpisem z KRS o
numerze 131057. Zatem w dacie wniesienia odwołania, pełnomocnik dysponował
stosownym pełnomocnictwem, a okolicznośćta znalazła potwierdzenie w przeprowadzonych
dowodach, które nie zostały przez zamawiającego ani przystępującego zakwestionowane.
Izba ustala skutecznośćodwołania na posiedzeniu, zatem stwierdziła,że zostało ono
wniesione przez osobęuprawnioną. Izba ustaliła także, iżnie zachodząprzesłanki do
odrzucenia odwołania z innych przyczyn formalnych, określonych w art. 187 ust. 4 Pzp.
Izba dopuściła konsorcjum wykonawców: Condite Sp. z o. o., Maria Potz prowadząca
działalnośćgospodarcząpod nazwąMosaicon Maria Potz do postępowania odwoławczego,
w charakterze przystępującego po stronie zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła i przeprowadziła dowody: ze specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, z protokołu postępowania z załącznikami, oferty
odwołującego w oryginale, pism stron złożonych w postępowaniu protestacyjno-
odwoławczym. Ponadto Izba rozważyła stanowiska pełnomocników stron i przystępującego,
przedstawione do protokołu rozprawy.
Według zgodnego oświadczenia stron, oferty nadal pozostajązabezpieczone
wadium, a okres związania ofertąnie upłynął. Odwołujący nie skorzystał z możliwości
wycofania wadium w trybie art. 46 ust. 2 pkt 2 i 3 Pzp. Oferta odwołującego została
zabezpieczona wadium do dnia 01.02.2010 r.
Rozpatrując sprawęw granicach zarzutów protestu, jak stanowi art. 191 ust. 3 Pzp,
Izba ustaliła i zważyła co następuje.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia w odniesieniu do wadium zawiera
następujące postanowienia:
Pkt 8 każdy wykonawca przystępujący do postępowania zobowiązany jest wnieśćwadium w
kwocie 300 000,00 zł. Wadium należy wnieśćnajpóźniej do dnia ostatecznego terminu
składania
ofert.
Wadium
może
być
złożone
między
innymi
w
gwarancjach
ubezpieczeniowych. Wadium wnoszone w innych formach niżw pieniądzu, winno być
złożone w formie oryginału w siedzibie zamawiającego (oddzielnie od oferty). Zamawiający
podał przypadki uprawniające wykonawcędo otrzymania zwrotu wadium oraz sytuację
przewidziane ustawąPzp, które obligujązamawiającego do zatrzymania wadium. Ponadto
w uwagach pod treściąpunktu 8 SIWZ, zamawiający podał:
- podpunkt 2. wadium musi byćwniesione najpóźniej do wyznaczonego terminu składania
ofert, tj. do 22.09.2009 r. do godz. 10:00;
- podpunkt 4. wykonawca, który nie zabezpieczy oferty akceptowalnąformąwadium na
wymagany okres związania ofertąwedług (postanowień) określonych w SIWZ, zostanie
wykluczony z postępowania, a jego oferta zostanie uznana za odrzuconą;
- podpunkt 5. w przypadku przedłużenia okresu związania ofertą, wykonawca musi
jednocześnie przedłużyćokres ważności wadium, albo jeżeli nie jest to możliwe, wnieść
nowe wadium na przedłużony okres związania ofertą.
W punkcie 9 SIWZ okres związania ofertązostał oznaczony na 30 dni. Bieg terminu
związania ofertąrozpoczyna sięwraz z upływem terminu składania ofert, podanym w
punkcie 11 SIWZ, tj. 22 września 2009 r.
Punkt 14 SIWZ przyjmuje cenęoferty za jedyne kryterium oceny ofert.
Z załącznika do protokołu ZP -12 wynika,że oferta odwołującego była najkorzystniejsza
według ustalonego kryterium, a oferty złożyli:
- Mostostal SA – cena brutto 17 894 898,79 zł.
- konsorcjum: Condite Sp. z o. o. oraz Maria Potz – cena brutto 14 497,130, 98 zł.
- Budimex Dromex SA – cena brutto 14 149 139,99 zł.
- konsorcjum PUH Decorum – Bud – cena brutto 17 153 501,23 zł.
W wyznaczonym terminie 22 września 2009 r. (data złożenia ofert), odwołujący złożył
w siedzibie zamawiającego wadium w wymaganej kwocie w formie gwarancji
ubezpieczeniowej wystawionej przez Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeniowe Ergo Hestia
S.A. z dnia 16 września 2009 r. z oznaczonym terminem ważności od dnia 22.09.2009 r. do
02.11.2009 r. włącznie. Okolicznośćprawidłowego zabezpieczenia oferty wadium ze strony
odwołującego w wymienionym wyżej okresie jest między stronami bezsporna.
Pismem z dnia 8 października 2009 r. zamawiający powiadomił wykonawców o odrzuceniu
ofert:
- odwołującego - za podanie nieprawidłowego terminu wykonania robót;
- oraz Mostostal S.A. Jednocześnie zamawiający powiadomił o wyborze oferty konsorcjum
Condite Sp. z o. o., Maria Potz.
W wyniku uwzględnienia protestu odwołującego, wniesionego w dniu 13 października
2009 r. na odrzucenie oferty, zamawiający pismem z dnia 23 października 2009 r. uznał
zarzuty protestu w całości i dokonał powtórnej oceny ofert w dniu 26 października 2009 r., co
potwierdza dowód w postaci kart indywidualnej oceny ofert (Druk ZP-20). Po ponownej
ocenie ofert, zamawiający wybrał ponownie ofertękonsorcjum Condite Sp. z o. o., Maria
Potz. Za ofertęniepodlegającąodrzuceniu uznał jeszcze ofertęwykonawcy konsorcjum PUH
Decorum - Bud. Natomiast ofertęodwołującego zamawiający odrzucił, uzasadniając w
piśmie powiadamiającym z dnia 26 października 2009 r., iżnie została ona zabezpieczona
wadium na cały przedłużony okres związania ofertą.
Zamawiający w trakcie dokonywania ponownej oceny ofert, wziął pod uwagę,że
odwołujący pismem z dnia 21 października 2009 r. (złożonym 22.10.2009 r.) powiadomił, iż
działając na podstawie art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, przedłuża termin związania ofertąo 30 dni.
Jednocześnie poinformował, powołując sięna treśćart. 85 ust. 4 ustawy Pzp,że termin
ważności jego wadium upływa w dniu 2 listopada 2009 r. i przedłużenie terminu ważności
wadium lub wniesienie nowego wadium na przedłużony okres związania ofertąnastąpi do
dnia 2 listopada 2009 r. Z pisma z dnia 13 października 2009 r. wynika,że odwołujący był
wzywany przez zamawiającego do przedłużenia ważności wadium w związku z wniesieniem
pierwszego protestu termin dla tej czynności nie został oznaczony. Przy piśmie z dnia 29
października 2009 r. odwołujący przedłożył zamawiającemu aneks Nr 1 do gwarancji
ubezpieczeniowej STU Ergo Hestia S.A. z dnia 16 września 2009 r., wystawiony 26
października 2009 r. przedłużający ważnośćgwarancji do 7 grudnia 2009 r. włącznie.
Odnosząc siędo podtrzymanych na rozprawie zarzutów protestu, Izba w oparciu o
przeprowadzone dowody w sprawie, zważyła co następuje.
Przepis art. 45 ust. 2 ustawy Pzp uprawnia zamawiającego dożądania od
wykonawców wniesienia wadium, w postępowaniach o wartości mniejszej niżkwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Zamawiający
wymagał zabezpieczenia ofert wadium w kwocie 300 tys. zł. na okres 30 dni, liczony
włącznie z dniem składania ofert, tj. od 22 września 2009 r. Odwołujący przedłożył
gwarancjęubezpieczeniową, bez wątpliwości zabezpieczającąwadium na okres dłuży niż
wymagany, bo do 2 listopada 2009 r. Wniesienie protestu po upływie terminu składania ofert,
zgodnie z art. 181 ust. 1 ustawy Pzp powoduje zawieszenie biegu terminu związania ofertą
do czasu ostatecznego rozstrzygnięcia protestu. Protest nie odnosi takiego skutku w
stosunku do wadium, które musi zostaćprzedłużone w taki sposób, aby zabezpieczało
okres związania ofertą. Z tego względu ustawodawca nałożył na zamawiającego w art. 181
ust. 2a ustawy Pzp obowiązek, aby nie później niż7 dni przed upływem ważności wadiów,
wezwał wykonawców, pod rygorem wykluczenia z postępowania, do przedłużenia ważności
wadium albo wniesienia nowego wadium na okres niezbędny do zabezpieczenia
postępowania do zawarcia umowy po ostatecznym rozstrzygnięciu protestu. Zamawiający
wezwał pismem z 13.10.2009 r. odwołującego do przedłużenia ważności wadium, jednakże
nie zakreśliłżadnego terminu. Pouczenie zawierało jedynie przytoczenie treści art. 181 ust.
2a ustawy Pzp. Izba za niewadliwe i potwierdzone przeprowadzonymi dowodami, uznała
ustalenia odwołującego,że wskutek zawieszenia pierwotnego 30 dniowego terminu
związania ofertądo czasu ostatecznego rozstrzygnięcia protestów, trwał on do 1 listopada
2009 r., natomiast oferta odwołującego była z góry zabezpieczona wadium do 2 listopada
2009 r. włącznie. Zatem w dniu 26 października 2009 r., kiedy to zamawiający dokonał
powtórnej oceny i wyboru oferty, oferta odwołującego pozostawała prawidłowo
zabezpieczona wadium w okresie pierwotnego związania ofertąi nie zachodziły jakiekolwiek
podstawy do jej odrzucenia z powołaniem sięna dyspozycjęart. 24 ust. 4 ustawy Pzp.
Ustawodawca przyjął w art. 85 ust. 2 ustawy Pzp,że termin związania ofertąmoże zostać
przedłużony samodzielnie przez wykonawcę, lub na wniosek zamawiającego, skierowany do
wykonawcy na co najmniej 3 dni przed upływem terminu związania ofertą, zaznaczając w art.
85 ust. 4 ustawy Pzp, iżpowinno to nastąpićz jednoczesnym przedłużeniem wadium lub
wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. W ocenie Izby,
przedłużony okres związania ofertąliczy sięod upływu poprzedniego terminu związania
ofertą. Skoro odwołujący złożył w dniu 21 października 2009 r. oświadczenie o przedłużeniu
terminu związania ofertąo kolejne 30 dni, to oświadczenie to wywierało skutek od 2
listopada 2009 r. do 1 grudnia 2009 r. Przedłużony okres związania ofertąrozpoczyna się
bowiem po upływie okresu poprzedniego, a nie w jego trakcie. Z wymienionych względów
równieżzabezpieczenie oferty wadium na przedłużony okres związania ofertąnależy
odnosićdo nowego okresu, a nie do poprzedniego okresu. Ustawodawca w art. 181 ust. 2a
ustawy Pzp wyznaczył zamawiającemu minimalny termin 7 dni przed upływem ważności
poprzedniego wadium do wystosowania wezwania do wykonawców, celem przedłużenia
wadium, natomiast nie wyznaczył konkretnego terminu samemu wykonawcy na dokonanie
tej czynności. Z treści art. 85 ust. 4 ustawy Pzp, nie można wywodzićzbyt daleko idących
wniosków co do jednoczesności złożenia oświadczenia o przedłużeniu terminu związania
ofertąi przedłużenia terminu wadium. Wykonawca posiadający ofertęzabezpieczoną
wadium na okres dłuży niżpierwotnego związania, który przedłuża następnie okres
związania ofertąw czasie, gdy pierwotny okres ważności wadium nie upłynął, nie jest w
ocenie Izby zobowiązany jednocześnie dokonaćprzedłużenia ważności wadium. Należy
miećna uwadze, iżza prawidłowe działanie wykonawcy, wświetle cytowanych wyżej
przepisów ustawy musiałoby zostaćuznane, gdyby złożył oświadczenie o przedłużeniu
okresu związania ofertąwraz z przedłużeniem ważności wadium najpóźniej w terminie 1
listopada 2009 r., jeżeli jego wadium byłoby ważne jeszcze w tej dacie, bez względu na
okolicznośćw jakim terminie zamawiający dokonałby wyboru oferty. Zamawiający przyznał,że odwołujący z własnej inicjatywy złożył oświadczenie o przedłużeniu okresu związania
ofertąi nie był do tej czynności wzywany. Skoro odwołujący złożył oświadczenie o
przedłużeniu okresu związania ofertąjużw dniu 22 października 2009 r., zapowiadając
przedłużenie wadium przed upływem terminu jego ważności, a w dniu 29 października 2009
r. złożył zamawiającemu dokument aneksu do gwarancji wadialnej, poświadczający jej
przedłużenie na pierwotnie ustalonych warunkach do dnia 7 grudnia 2009 r., to nie może
byćkarany za skutki swojej zapobiegliwości, a więc za to,że nie odczekał z tymi działaniami
do końca terminów, w którym jego czynności byłyby jeszcze skuteczne, bądźnie czekał na
wezwanie zamawiającego. Izba zauważa,że to od zamawiającego zależy w jakim terminie
dokonuje wyboru oferty. Wykonawca nie ma na to najmniejszego wpływu. Zatem
zamawiający powinien zadbaćo wybór oferty w takim czasie, aby mógł zawrzećumowęw
okresie związania ofertąwraz z zabezpieczeniem wadium, a więc wtedy, gdy oferty
zostałyby zabezpieczone wadium na przedłużony okres związania ofertą. Izba zwraca
uwagę, iżnowelizacjąz dnia 4 września 2009 r. o zmianie ustawy prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw Dz. U. Nr 171, poz. 1058) został zmieniony art. 94
ust. 1a ustawy Pzp i obecnie nie przewiduje on wprost możliwości zawarcia umowy po
upływie terminu związania ofertą, gdy wykonawca wyraził zgodęna zawarcie umowy na
warunkach określonych w ofercie. Izba stwierdza, iżw dacie dokonywania ponownej oceny
ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej w dniu 26 października 2009 r. oferta odwołującego
pozostawała zabezpieczona wadium do dnia 2 listopada 2009 r., zatem nie zachodziła
podstawa do wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp, ani do odrzucenia oferty w oparciu o art. 24 ust. 4 Pzp. Zamawiający odrzucając
ofertęodwołującego rażąco naruszył art. 24 ust. 2 pkt 4 i ust. 4 ustawy Pzp oraz art. 85 ust. 2
Pzp. W następstwie naruszył także art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, gdyżbezzasadne wykluczenie
wykonawcy zawsze narusza zasadęrównego traktowania wykonawców i prowadzenia
postępowania w sposób respektujący zasady uczciwej konkurencji.
Nie może znaleźćzrozumienia argumentacja zamawiającego,że w dacie wyboru
oferty nie miał pewności, czy odwołujący rzeczywiście dostarczy przedłużenie gwarancji
wadialnej. Bezsprzecznie takąpewnośćzamawiający uzyskał w momencie, w którym
rozstrzygał protest, to jest w dniu 6 listopada 2009 r., skoro przedmiotowy dokument został
złożony w dniu 29 października 2009 r. Zasadnicząkwestąjest,że oferta odwołującego
pozostawała zabezpieczona w sposób należyty wadium, co Izba ustaliła i zważyła w sposób
wyżej opisany.
Postępowanie dowodowe wykazało, iżodrzucenie oferty odwołującego oraz wybór
oferty złożonej przez konsorcjum Condite Sp. z o. o., Maria Potz prowadząca działalność
gospodarcząpod nazwąMosaicon Maria Potz, która nie była najkorzystniejsza w ustalonym
kryterium, naruszyły wskazane przepisy ustawy Prawa zamówieńpublicznych, a
naruszenie to miało wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
W tym stanie rzeczy Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 191 ust. 1 i ust. 1a
Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 2 pkt 1 i 2 Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp.
Z tytułu uzasadnionych kosztów odwołującego - wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika, Izba orzekła od zamawiającego kwotę8 062 zł na podstawie § 4 ust. 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich pobierania (Dz. U. Nr 128, poz. 886, Dz. U. Nr 182, poz.1122).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655; z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220, poz. 1420; poz. 227
poz. 1505, z 2009 r. Nr 19, poz. 101, Nr 65, poz. 545, Nr 91, poz. 742) na niniejszy wyrok - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
