rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-12-17
rok: 2009
data dokumentu: 2009-12-17
rok: 2009
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1700/09
KIO/UZP 1700/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo Członkowie: Izabela Kuciak, Sylwester Kuchnio Protokolant: Wioleta Paczkowska
Przewodniczący: Anna Packo Członkowie: Izabela Kuciak, Sylwester Kuchnio Protokolant: Wioleta Paczkowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 grudnia 2009 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez
Polkomtel Spółka Akcyjna ul. Postępu 3, 02-676 Warszawa
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego:
Regionalny Węzeł Łączności we Wrocławiu
ul. Bernarda Pretficza 28, 50-984 Wrocław
protestu z dnia 26 października 2009 r.
przy udziale Polskiej Telefonii Komórkowej Centertel Sp. z o.o.
ul. Skierniewicka 10A, 01-230 Warszawa zgłaszającej przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
odwołania wniesionego przez
Polkomtel Spółka Akcyjna ul. Postępu 3, 02-676 Warszawa
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego:
Regionalny Węzeł Łączności we Wrocławiu
ul. Bernarda Pretficza 28, 50-984 Wrocław
protestu z dnia 26 października 2009 r.
przy udziale Polskiej Telefonii Komórkowej Centertel Sp. z o.o.
ul. Skierniewicka 10A, 01-230 Warszawa zgłaszającej przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
KIO/UZP 1700/09
2.
kosztami
postępowania
obciąża
Polkomtel
Spółkę
Akcyjną
ul. Postępu 3, 02-676 Warszawa i nakazuje:
1)
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa
złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Polkomtel Spółkę
Akcyjną ul. Postępu 3, 02-676 Warszawa,
2)
dokonać zwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy
pięćset trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Polkomtel Spółki
Akcyjnej ul. Postępu 3, 02-676 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
świadczenie usług telefonii komórkowej dla Regionalnego Węzła Łączności we
Wrocławiu na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane 2 września 2009 r. w Dz.Urz. UE pod numerem
2009/S 168-242397. Zamawiający określił wartość zamówienia na
738.900,04 złotych, tj. 190.580,59 euro.
15 października 2009 r. Odwołujący otrzymał informację o wyniku
postępowania, w tym o wyborze jako najkorzystniejszej oferty PTK Centertel
Sp. z o.o. oraz, że w postępowaniu złożono dwie oferty i że żadna z nich nie
podlega odrzuceniu. Na tę czynność 26 października 2009 r. Odwołujący
wniósł protest, którego Zamawiający nie rozstrzygnął, a więc, zgodnie
z dyspozycją art. 183 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, protest
ten uznaje się za oddalony.
Od tego rozstrzygnięcia 16 listopada 2009 r. Odwołujący wniósł odwołanie do
Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, w którym podtrzymał zarzuty
i żądania protestu zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt
2 i 3 w zw. z art. 82 ust. 3 i art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz art. 10 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
KIO/UZP 1700/09
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez ich błędną wykładnię
i nieuzasadnione przyjęcie, że przepisy te nie mają zastosowania do oferty
złożonej w postępowaniu przez PTK Centertel Sp. z o.o., podczas gdy oferta ta
jest niezgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, jej złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, a zaniechanie odrzucenia tej oferty
narusza zasadę równego traktowania wykonawców wskazaną w art. 7 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonania
powtórnego badania i oceny ofert, odrzucenia oferty złożonej przez PTK
Centertel Sp. z o.o., dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu, a także o obciążenie Zamawiającego kwotą
wpisu zaliczoną na poczet kosztów postępowania odwoławczego.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że Zamawiający w punkcie XII tiret
czwarty specyfikacji istotnych warunków zamówienia w sposób jednoznaczny
określił wymogi, co do sposobu obliczenia ceny oferty. Zgodnie z tym
postanowieniem wykonawcy składający oferty winni byli zamieścić
w arkuszu kalkulacyjnym ceny jednostkowe, na podstawie których
skalkulowali i obliczyli ceny ofert. Oferta złożona przez PTK Centertel Sp.
z o.o. w wierszu 5. tabeli nr 1, tj. w pozycji „Pakiet kwotowy 200 – Do sieci
własnej Wykonawcy” nie zawiera informacji o cenie jednostkowej za minutę
połączenia, a jedynie zapis „w ramach abonamentu” w kolumnie 5. oraz
skreślenia w kolumnach 6, 7 i 8. Zatem oferta nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wobec czego podlega
odrzuceniu.
Poza tym oferta ta w części dotyczącej pakietu kwotowego 200 jest niezgodna
również z postanowieniem punktu III ppkt 8 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w brzmieniu: „Wykonawca zobowiązany będzie do rozliczania
wszelkich dostępnych usług telefonii komórkowej w ramach pakietu
kwotowego. Po przekroczeniu wartości pakietu kwotowego Wykonawca
rozliczał będzie usługi zgodnie z obowiązującą taryfą dla danego pakietu
kwotowego” (analogicznie w § 8 załącznika nr 6 do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia – wzór umowy). Nie wiadomo zatem, według jakiej
KIO/UZP 1700/09
stawki po przekroczeniu wskazanej liczby minut dla danej pozycji (19.200)
PTK Centertel Sp. z o.o. będzie rozliczała usługi połączeń do własnej sieci dla
pakietu kwotowego 200 ani usługi połączeń do własnej sieci w ramach
pakietu, gdyż nie została podana stawka (taryfa).
Twierdzenia zawarte w zgłoszeniu przez PTK Centertel Sp. z o.o.
przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu
jedynie potwierdzają słuszność wniosku o niezgodności jej oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia. W piśmie wskazano, iż
w pakiecie kwotowym 200 połączenia do własnej sieci będą realizowane
bezlimitowo i bezpłatnie, podczas gdy Zamawiający poprzez wyżej wskazane
postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie przewidywał
takiego modelu rozliczeń, Zamawiający bowiem wyraźnie w punkcie III ppkt
8 i w § 8 załącznika nr 6 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia
przesądził, iż rozliczanie usług w ramach pakietu, a po jego przekroczeniu
zgodnie z obowiązującą taryfą ma dotyczyć wszystkich dostępnych usług
telefonii komórkowej.
Działanie PTK Centertel Sp. z o.o. dodatkowo sprawiło, że oferta ta jest
nieporównywalna z innymi ofertami złożonymi w postępowaniu, w tym ofertą
Odwołującego, nie można bowiem, zgodnie z kryteriami wskazanymi
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dokonać ich porównania.
Zastosowane przez PTK Centertel Sp. z o.o. w ofercie przedstawienie ceny
jednostkowej minuty połączenia prowadzi do sytuacji, w której faktyczna
cena jednej minuty połączenia jest uzależniona od realnego wykorzystania
usług przez Zamawiającego i struktury wykorzystania usług w ramach
pakietu kwotowego w danym okresie rozliczeniowym – a więc gdyby
Zamawiający w ramach pakietu kwotowego 200 złotych dla jednego numeru
wykonał w danym okresie rozliczeniowym wyłącznie 200 minut połączeń do
sieci własnej wykonawcy, to faktyczny koszt jednej minuty wynosić będzie
1 zł. Tym samym koszt minuty połączenia do sieci własnej wykonawcy będzie
różny dla każdego okresu rozliczeniowego i nie jest możliwe przyjęcie jednej
wartości dla dokonania prawidłowego obliczenia ceny oferty. W rezultacie
czego PTK Centertel Sp. z o.o. przy dokonywaniu obliczenia ceny oferty
KIO/UZP 1700/09
w ogóle pominęła tę pozycję, a tym samym przedstawiła cenę oferty
z naruszeniem postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zgodnie z punktem III ppkt 13 specyfikacji istotnych warunków zamówienia
wymaganiem Zamawiającego było również przenoszenie przez wykonawcę
niewykorzystanych części pakietów kwotowych na kolejne minimum 6 cykli
rozliczeniowych i rozliczania pakietów najstarszych w pierwszej kolejności.
Brak stawki na połączenia do własnej sieci wykonawcy nie pozwoli na
ustalenie, jaka niewykorzystana wartość pakietu kwotowego 200 powinna
przejść na kolejny cykl rozliczeniowy.
Twierdzenia PTK Centertel Sp. z o.o. zawarte w przystąpieniu dotyczące
opłaty ryczałtowej za 2000 minut rozmów w sieci VPN „w ramach
abonamentu” są chybione, gdyż dotyczą ryczałtowej usługi dodatkowej,
której zasady funkcjonowania są dokładnie określone i nie budzą wątpliwości
(Zamawiający wie, że dysponuje dla jednego terminala liczbą 2000 minut
połączeń do wydzielonej wewnętrznej grupy VPN Zamawiającego w okresie
jednego miesiąca).
W związku z powyższym można rozważyć zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj.
wybór oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Zgodnie
bowiem z art. 10 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem
nieuczciwej konkurencji jest takie oznaczenie usług, które może wprowadzić
klientów w błąd co do np. ilości tych usług. Zamawiający z oferty PTK
Centertel Sp. z o.o. nie wie, ile usług połączeń do własnej sieci w ramach
pakietu kwotowego 200 ma „w ramach pakietu”, a które połączenia będą
taryfikowane według nie oznaczonej w ofercie stawki.
Odwołujący stwierdził również niezgodność oferty PTK Centertel Sp. z o.o. ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia polegającą na niedopełnieniu
wymogu wskazania w tabeli nr 2 arkusza kalkulacyjnego cen katalogowych
za oferowane dla poszczególnych grup modele telefonów. Podane zostały
jedynie zakresy cen, takie same, jak wskazane przez Zamawiającego
w punkcie III ppkt 22 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, przez co
nie jest możliwe określenie, jaki faktycznie telefon został zaoferowany
(podczas gdy oferta Odwołującego precyzyjnie wskazuje, poprzez podanie
KIO/UZP 1700/09
ceny katalogowej z cennika, na konkretny model aparatu, który zostanie
zaoferowany Zamawiającemu).
28 października 2009 r. PTK Centertel Sp. z o.o. zgłosiła przystąpienie do
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu. W przystąpieniu
tym wskazała, iż sformułowanie „w ramach abonamentu” oznacza, ze opłata
z tytułu abonamentu obejmuje koszt połączeń do sieci własnej wykonawcy,
czyli że połączenia te będą realizowane bezlimitowo i bezpłatnie, niezależnie
od liczby minut połączeń wykonywanych do sieci własnej, za połączenia te
nie będzie pobierana opłata, a limit kwotowy 200 zł Zamawiający może
przekroczyć
jedynie
korzystając
z
pozostałych
dostępnych
usług
telekomunikacyjnych. Zatem określenie „w cenie abonamentu” tożsame jest
z podaniem kwoty 0 zł. Przystępujący zwrócił również uwagę, iż pojęciem
„w ramach abonamentu” posługuje się również w innych miejscach oferty
– w „Pełnym cenniku usług”. Zatem, posługując się wykładnią oświadczenia
woli, jasne jest, że pojęcie „w ramach abonamentu” wskazuje na usługi, za
które nie będzie pobierana opłata. (Podobnym określeniem w tym samym
znaczeniu posługuje się również Odwołujący w tabeli 3. „Arkusza
kalkulacyjnego” dla sieci VPN). Ustawa Prawo zamówień publicznych nie
wyklucza możliwości złożenia oferty, w której jedna z cen jednostkowych
wynosi 0 zł. Poza tym Zamawiający po analizie oferty PTK Centertel Sp. z o.o.
wie, ile minut połączeń do sieci własnej wykonawcy ma w ramach pakietu
200 – liczba ta jest nieograniczona i nie wpływa na korzystanie z pakietu
kwotowego.
Na podstawie dokumentacji postępowania oraz oświadczeń Stron oraz
Przystępującego złożonych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co
następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia Zamawiający
zamówił świadczenie usług telefonii komórkowej w miesięcznych pakietach
kwotowych o wartości 15, 30, 50, 100 i 200 (złotych netto).
KIO/UZP 1700/09
W „Arkuszu kalkulacyjnym” stanowiącym załącznik nr 3 do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia Zamawiający przygotował tabelę dotyczącą
opłat za połączenia, w której dla każdego z pakietów wyodrębnił trzy rodzaje
rozmów: do sieci własnej wykonawcy, do sieci stacjonarnych i do sieci innych
operatorów ze wskazaniem przewidywanej ilości minut tych połączeń
w okresie trwania umowy. Dla wszystkich tych rozmów PTK Centertel Sp. z
o.o. przewidziała cenę jednostkową 1 gr netto, za wyjątkiem pozycji „do sieci
własnej wykonawcy” 19.200 minut w pakiecie 200, w której zamiast podania
kwoty zawarła wpis „w ramach abonamentu”.
Taki sam wpis („w ramach abonamentu”) znajduje się również w obu
pozycjach tabeli 3. „Arkusza kalkulacyjnego”, a także w „Pełnym cenniku
usług”.
W swoim przystąpieniu PTK Centertel Sp. z o.o. wyjaśniła, iż informacja ta
oznacza, że powyższe usługi zaoferowano za kwotę 0 zł, a w przypadku usług
liczonych minutowo – zarówno w ramach minut ujętych w abonamencie, jak
i po jego przekroczeniu. Tak wpis ten rozumie również Zamawiający.
Także Izba podziela ten pogląd. Co prawda bardziej poprawnie by było, gdyby
PTK Centertel Sp. z o.o. w ofercie wpisała „0 zł (w ramach abonamentu)”,
jednak
proponowanie
poszczególnych
usług
w
ramach
opłaty
abonamentowej, czy też, jak w niniejszym postępowaniu – pakietu
kwotowego, jest wśród operatorów sieci komórkowych częste i oznacza
„teoretycznie bezpłatne”, czyli skalkulowane już w cenie abonamentu
(pakietu kwotowego).
Również w pozostałych wskazanych kolumnach PTK Centertel Sp. z o.o. dla
pełnej jasności mógł wstawić wartość 0 zł. Jednak również znak wykreślenia
pozycji jest powszechnie zrozumiały i czytelny i oznacza to samo, co 0. Także
podsumowanie poszczególnych wierszy kolumn 6, 7, 8 (poz. „Razem”) tabeli
1. wskazuje, iż w pozycji tej przyjęto wartość 0 zł. W ten sam sposób należy
odczytywać tabelę 3. „Arkusza kalkulacyjnego”.
Zatem powyższe, użyte e ofercie określenia i znaki są zrozumiałe
i jednoznaczne, również, jak wskazywała PTK Centertel Sp. z o.o. w sposób
wynikający z wykładni oświadczeń woli, czyli zgodnie z art. 65 § 1 kodeksu
cywilnego – ze względu na ustalone na rynku zwyczaje.
KIO/UZP 1700/09
Wpis ten nie koliduje również z punktem III ppkt 8 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, zgodnie z którym wykonawca ma rozliczać wszystkie
dostępne usługi w ramach pakietu kwotowego, a po jego przekroczeniu,
zgodnie z obowiązującą dla danego pakietu taryfą. Skoro bowiem jasne jest,
iż „w ramach abonamentu” oznacza 0 zł, to również po zrealizowaniu usług
o wartości przekraczającej 200 zł netto, cena minuty połączenia pozostanie
w tej wysokości, a więc będzie bezpłatna. W ten sam sposób będą rozliczane
inne wskazane przez Odwołującego opłaty, tj. miesięczna opłata ryczałtowa
za rozmowy w sieci VPN oraz za połączenia Wideo Rozmowy (opłata za
minutę połączenia głosowego x 2 daje 0 zł (0 zł x 2 = 0 zł) we wskazanym
przypadku rozmów do sieci własnej w pakiecie 200 i 2 grosze dla pozostałych
rozmów) itd. Tak więc zarzut nieczytelności opłat za połączenia należy uznać
za bezzasadny.
Podana stawka, czyli de facto 0 zł, nie utrudnia również rozliczania
przenoszonych niewykorzystanych części pakietów kwotowych (wymóg
punktu III ppkt 13 specyfikacji istotnych warunków zamówienia), gdzie
w podobny sposób można dokonywać działań matematycznych.
Tym bardziej, iż Zamawiający, ewentualnie, dla uzyskania jednoznacznego
oświadczenia wykonawcy, może skorzystać z przewidzianej w art. 87 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych instytucji wyjaśnienia treści oferty.
W odniesieniu do zarzutu braku wskazania w ofercie PTK Centertel Sp. z o.o.
konkretnych cen poszczególnych aparatów telefonicznych Izba stwierdziła, iż
zgodnie z punktem III ppkt 22 specyfikacji w tabeli 2. „Arkusza
kalkulacyjnego” w ofercie należało zamieścić ceny proponowanych aparatów
telefonicznych spełniających wymagania: grupa I: aparaty telefoniczne
w cenie katalogowej od 1 do 499 PLN dla pakietów kwotowych 15 i 30, grupa
II: aparaty telefoniczne w cenie katalogowej od 500 do 1200 PLN dla
pakietów kwotowych 50, grupa III: aparaty telefoniczne w cenie katalogowej
powyżej 1200 PLN dla pakietów kwotowych 100 i 200. Zamawiający nie
stawiał dodatkowych wymogów dotyczących telefonów.
Z postanowienia tego wynika zatem, że wykonawcy mieli podać tylko ceny
aparatów we wskazanych trzech grupach kwotowych, co PTK Centertel Sp.
KIO/UZP 1700/09
z o.o. w ofercie uczyniła, zgodnie ze wzorem tabeli zawartej w załączniku nr 3
do
specyfikacji
istotnych
warunków
zamówienia.
Rzeczywiście,
w pozostawionej przez Zamawiającego do wypełnienia kolumnie „Cena
katalogowa netto” PTK Centertel Sp. z o.o. wskazała cały zakres cenowy (od
1 do 499 zł, od 500 do 1200 zł i powyżej 1200 zł), jednak biorąc pod uwagę,
że za wszystkie te aparaty zażądała jednej ceny, rozpisywanie poszczególnych
cen na odrębne wiersze nie prowadziłoby do podania żadnych dodatkowych
informacji, a przy tym oferta jest czytelna, zatem zastosowany zapis należy
uznać za dopuszczalny.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie do wyniku
postępowania, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886, z 2008 r. Nr
182, poz. 1122).
KIO/UZP 1700/09
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.)
na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu
Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1.
oddala odwołanie,
KIO/UZP 1700/09
2.
kosztami
postępowania
obciąża
Polkomtel
Spółkę
Akcyjną
ul. Postępu 3, 02-676 Warszawa i nakazuje:
1)
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa
złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Polkomtel Spółkę
Akcyjną ul. Postępu 3, 02-676 Warszawa,
2)
dokonać zwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy
pięćset trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Polkomtel Spółki
Akcyjnej ul. Postępu 3, 02-676 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
świadczenie usług telefonii komórkowej dla Regionalnego Węzła Łączności we
Wrocławiu na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane 2 września 2009 r. w Dz.Urz. UE pod numerem
2009/S 168-242397. Zamawiający określił wartość zamówienia na
738.900,04 złotych, tj. 190.580,59 euro.
15 października 2009 r. Odwołujący otrzymał informację o wyniku
postępowania, w tym o wyborze jako najkorzystniejszej oferty PTK Centertel
Sp. z o.o. oraz, że w postępowaniu złożono dwie oferty i że żadna z nich nie
podlega odrzuceniu. Na tę czynność 26 października 2009 r. Odwołujący
wniósł protest, którego Zamawiający nie rozstrzygnął, a więc, zgodnie
z dyspozycją art. 183 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, protest
ten uznaje się za oddalony.
Od tego rozstrzygnięcia 16 listopada 2009 r. Odwołujący wniósł odwołanie do
Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, w którym podtrzymał zarzuty
i żądania protestu zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt
2 i 3 w zw. z art. 82 ust. 3 i art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz art. 10 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
KIO/UZP 1700/09
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez ich błędną wykładnię
i nieuzasadnione przyjęcie, że przepisy te nie mają zastosowania do oferty
złożonej w postępowaniu przez PTK Centertel Sp. z o.o., podczas gdy oferta ta
jest niezgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, jej złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, a zaniechanie odrzucenia tej oferty
narusza zasadę równego traktowania wykonawców wskazaną w art. 7 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonania
powtórnego badania i oceny ofert, odrzucenia oferty złożonej przez PTK
Centertel Sp. z o.o., dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu, a także o obciążenie Zamawiającego kwotą
wpisu zaliczoną na poczet kosztów postępowania odwoławczego.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że Zamawiający w punkcie XII tiret
czwarty specyfikacji istotnych warunków zamówienia w sposób jednoznaczny
określił wymogi, co do sposobu obliczenia ceny oferty. Zgodnie z tym
postanowieniem wykonawcy składający oferty winni byli zamieścić
w arkuszu kalkulacyjnym ceny jednostkowe, na podstawie których
skalkulowali i obliczyli ceny ofert. Oferta złożona przez PTK Centertel Sp.
z o.o. w wierszu 5. tabeli nr 1, tj. w pozycji „Pakiet kwotowy 200 – Do sieci
własnej Wykonawcy” nie zawiera informacji o cenie jednostkowej za minutę
połączenia, a jedynie zapis „w ramach abonamentu” w kolumnie 5. oraz
skreślenia w kolumnach 6, 7 i 8. Zatem oferta nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wobec czego podlega
odrzuceniu.
Poza tym oferta ta w części dotyczącej pakietu kwotowego 200 jest niezgodna
również z postanowieniem punktu III ppkt 8 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w brzmieniu: „Wykonawca zobowiązany będzie do rozliczania
wszelkich dostępnych usług telefonii komórkowej w ramach pakietu
kwotowego. Po przekroczeniu wartości pakietu kwotowego Wykonawca
rozliczał będzie usługi zgodnie z obowiązującą taryfą dla danego pakietu
kwotowego” (analogicznie w § 8 załącznika nr 6 do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia – wzór umowy). Nie wiadomo zatem, według jakiej
KIO/UZP 1700/09
stawki po przekroczeniu wskazanej liczby minut dla danej pozycji (19.200)
PTK Centertel Sp. z o.o. będzie rozliczała usługi połączeń do własnej sieci dla
pakietu kwotowego 200 ani usługi połączeń do własnej sieci w ramach
pakietu, gdyż nie została podana stawka (taryfa).
Twierdzenia zawarte w zgłoszeniu przez PTK Centertel Sp. z o.o.
przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu
jedynie potwierdzają słuszność wniosku o niezgodności jej oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia. W piśmie wskazano, iż
w pakiecie kwotowym 200 połączenia do własnej sieci będą realizowane
bezlimitowo i bezpłatnie, podczas gdy Zamawiający poprzez wyżej wskazane
postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie przewidywał
takiego modelu rozliczeń, Zamawiający bowiem wyraźnie w punkcie III ppkt
8 i w § 8 załącznika nr 6 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia
przesądził, iż rozliczanie usług w ramach pakietu, a po jego przekroczeniu
zgodnie z obowiązującą taryfą ma dotyczyć wszystkich dostępnych usług
telefonii komórkowej.
Działanie PTK Centertel Sp. z o.o. dodatkowo sprawiło, że oferta ta jest
nieporównywalna z innymi ofertami złożonymi w postępowaniu, w tym ofertą
Odwołującego, nie można bowiem, zgodnie z kryteriami wskazanymi
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dokonać ich porównania.
Zastosowane przez PTK Centertel Sp. z o.o. w ofercie przedstawienie ceny
jednostkowej minuty połączenia prowadzi do sytuacji, w której faktyczna
cena jednej minuty połączenia jest uzależniona od realnego wykorzystania
usług przez Zamawiającego i struktury wykorzystania usług w ramach
pakietu kwotowego w danym okresie rozliczeniowym – a więc gdyby
Zamawiający w ramach pakietu kwotowego 200 złotych dla jednego numeru
wykonał w danym okresie rozliczeniowym wyłącznie 200 minut połączeń do
sieci własnej wykonawcy, to faktyczny koszt jednej minuty wynosić będzie
1 zł. Tym samym koszt minuty połączenia do sieci własnej wykonawcy będzie
różny dla każdego okresu rozliczeniowego i nie jest możliwe przyjęcie jednej
wartości dla dokonania prawidłowego obliczenia ceny oferty. W rezultacie
czego PTK Centertel Sp. z o.o. przy dokonywaniu obliczenia ceny oferty
KIO/UZP 1700/09
w ogóle pominęła tę pozycję, a tym samym przedstawiła cenę oferty
z naruszeniem postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zgodnie z punktem III ppkt 13 specyfikacji istotnych warunków zamówienia
wymaganiem Zamawiającego było również przenoszenie przez wykonawcę
niewykorzystanych części pakietów kwotowych na kolejne minimum 6 cykli
rozliczeniowych i rozliczania pakietów najstarszych w pierwszej kolejności.
Brak stawki na połączenia do własnej sieci wykonawcy nie pozwoli na
ustalenie, jaka niewykorzystana wartość pakietu kwotowego 200 powinna
przejść na kolejny cykl rozliczeniowy.
Twierdzenia PTK Centertel Sp. z o.o. zawarte w przystąpieniu dotyczące
opłaty ryczałtowej za 2000 minut rozmów w sieci VPN „w ramach
abonamentu” są chybione, gdyż dotyczą ryczałtowej usługi dodatkowej,
której zasady funkcjonowania są dokładnie określone i nie budzą wątpliwości
(Zamawiający wie, że dysponuje dla jednego terminala liczbą 2000 minut
połączeń do wydzielonej wewnętrznej grupy VPN Zamawiającego w okresie
jednego miesiąca).
W związku z powyższym można rozważyć zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj.
wybór oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Zgodnie
bowiem z art. 10 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem
nieuczciwej konkurencji jest takie oznaczenie usług, które może wprowadzić
klientów w błąd co do np. ilości tych usług. Zamawiający z oferty PTK
Centertel Sp. z o.o. nie wie, ile usług połączeń do własnej sieci w ramach
pakietu kwotowego 200 ma „w ramach pakietu”, a które połączenia będą
taryfikowane według nie oznaczonej w ofercie stawki.
Odwołujący stwierdził również niezgodność oferty PTK Centertel Sp. z o.o. ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia polegającą na niedopełnieniu
wymogu wskazania w tabeli nr 2 arkusza kalkulacyjnego cen katalogowych
za oferowane dla poszczególnych grup modele telefonów. Podane zostały
jedynie zakresy cen, takie same, jak wskazane przez Zamawiającego
w punkcie III ppkt 22 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, przez co
nie jest możliwe określenie, jaki faktycznie telefon został zaoferowany
(podczas gdy oferta Odwołującego precyzyjnie wskazuje, poprzez podanie
KIO/UZP 1700/09
ceny katalogowej z cennika, na konkretny model aparatu, który zostanie
zaoferowany Zamawiającemu).
28 października 2009 r. PTK Centertel Sp. z o.o. zgłosiła przystąpienie do
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu. W przystąpieniu
tym wskazała, iż sformułowanie „w ramach abonamentu” oznacza, ze opłata
z tytułu abonamentu obejmuje koszt połączeń do sieci własnej wykonawcy,
czyli że połączenia te będą realizowane bezlimitowo i bezpłatnie, niezależnie
od liczby minut połączeń wykonywanych do sieci własnej, za połączenia te
nie będzie pobierana opłata, a limit kwotowy 200 zł Zamawiający może
przekroczyć
jedynie
korzystając
z
pozostałych
dostępnych
usług
telekomunikacyjnych. Zatem określenie „w cenie abonamentu” tożsame jest
z podaniem kwoty 0 zł. Przystępujący zwrócił również uwagę, iż pojęciem
„w ramach abonamentu” posługuje się również w innych miejscach oferty
– w „Pełnym cenniku usług”. Zatem, posługując się wykładnią oświadczenia
woli, jasne jest, że pojęcie „w ramach abonamentu” wskazuje na usługi, za
które nie będzie pobierana opłata. (Podobnym określeniem w tym samym
znaczeniu posługuje się również Odwołujący w tabeli 3. „Arkusza
kalkulacyjnego” dla sieci VPN). Ustawa Prawo zamówień publicznych nie
wyklucza możliwości złożenia oferty, w której jedna z cen jednostkowych
wynosi 0 zł. Poza tym Zamawiający po analizie oferty PTK Centertel Sp. z o.o.
wie, ile minut połączeń do sieci własnej wykonawcy ma w ramach pakietu
200 – liczba ta jest nieograniczona i nie wpływa na korzystanie z pakietu
kwotowego.
Na podstawie dokumentacji postępowania oraz oświadczeń Stron oraz
Przystępującego złożonych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co
następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia Zamawiający
zamówił świadczenie usług telefonii komórkowej w miesięcznych pakietach
kwotowych o wartości 15, 30, 50, 100 i 200 (złotych netto).
KIO/UZP 1700/09
W „Arkuszu kalkulacyjnym” stanowiącym załącznik nr 3 do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia Zamawiający przygotował tabelę dotyczącą
opłat za połączenia, w której dla każdego z pakietów wyodrębnił trzy rodzaje
rozmów: do sieci własnej wykonawcy, do sieci stacjonarnych i do sieci innych
operatorów ze wskazaniem przewidywanej ilości minut tych połączeń
w okresie trwania umowy. Dla wszystkich tych rozmów PTK Centertel Sp. z
o.o. przewidziała cenę jednostkową 1 gr netto, za wyjątkiem pozycji „do sieci
własnej wykonawcy” 19.200 minut w pakiecie 200, w której zamiast podania
kwoty zawarła wpis „w ramach abonamentu”.
Taki sam wpis („w ramach abonamentu”) znajduje się również w obu
pozycjach tabeli 3. „Arkusza kalkulacyjnego”, a także w „Pełnym cenniku
usług”.
W swoim przystąpieniu PTK Centertel Sp. z o.o. wyjaśniła, iż informacja ta
oznacza, że powyższe usługi zaoferowano za kwotę 0 zł, a w przypadku usług
liczonych minutowo – zarówno w ramach minut ujętych w abonamencie, jak
i po jego przekroczeniu. Tak wpis ten rozumie również Zamawiający.
Także Izba podziela ten pogląd. Co prawda bardziej poprawnie by było, gdyby
PTK Centertel Sp. z o.o. w ofercie wpisała „0 zł (w ramach abonamentu)”,
jednak
proponowanie
poszczególnych
usług
w
ramach
opłaty
abonamentowej, czy też, jak w niniejszym postępowaniu – pakietu
kwotowego, jest wśród operatorów sieci komórkowych częste i oznacza
„teoretycznie bezpłatne”, czyli skalkulowane już w cenie abonamentu
(pakietu kwotowego).
Również w pozostałych wskazanych kolumnach PTK Centertel Sp. z o.o. dla
pełnej jasności mógł wstawić wartość 0 zł. Jednak również znak wykreślenia
pozycji jest powszechnie zrozumiały i czytelny i oznacza to samo, co 0. Także
podsumowanie poszczególnych wierszy kolumn 6, 7, 8 (poz. „Razem”) tabeli
1. wskazuje, iż w pozycji tej przyjęto wartość 0 zł. W ten sam sposób należy
odczytywać tabelę 3. „Arkusza kalkulacyjnego”.
Zatem powyższe, użyte e ofercie określenia i znaki są zrozumiałe
i jednoznaczne, również, jak wskazywała PTK Centertel Sp. z o.o. w sposób
wynikający z wykładni oświadczeń woli, czyli zgodnie z art. 65 § 1 kodeksu
cywilnego – ze względu na ustalone na rynku zwyczaje.
KIO/UZP 1700/09
Wpis ten nie koliduje również z punktem III ppkt 8 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, zgodnie z którym wykonawca ma rozliczać wszystkie
dostępne usługi w ramach pakietu kwotowego, a po jego przekroczeniu,
zgodnie z obowiązującą dla danego pakietu taryfą. Skoro bowiem jasne jest,
iż „w ramach abonamentu” oznacza 0 zł, to również po zrealizowaniu usług
o wartości przekraczającej 200 zł netto, cena minuty połączenia pozostanie
w tej wysokości, a więc będzie bezpłatna. W ten sam sposób będą rozliczane
inne wskazane przez Odwołującego opłaty, tj. miesięczna opłata ryczałtowa
za rozmowy w sieci VPN oraz za połączenia Wideo Rozmowy (opłata za
minutę połączenia głosowego x 2 daje 0 zł (0 zł x 2 = 0 zł) we wskazanym
przypadku rozmów do sieci własnej w pakiecie 200 i 2 grosze dla pozostałych
rozmów) itd. Tak więc zarzut nieczytelności opłat za połączenia należy uznać
za bezzasadny.
Podana stawka, czyli de facto 0 zł, nie utrudnia również rozliczania
przenoszonych niewykorzystanych części pakietów kwotowych (wymóg
punktu III ppkt 13 specyfikacji istotnych warunków zamówienia), gdzie
w podobny sposób można dokonywać działań matematycznych.
Tym bardziej, iż Zamawiający, ewentualnie, dla uzyskania jednoznacznego
oświadczenia wykonawcy, może skorzystać z przewidzianej w art. 87 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych instytucji wyjaśnienia treści oferty.
W odniesieniu do zarzutu braku wskazania w ofercie PTK Centertel Sp. z o.o.
konkretnych cen poszczególnych aparatów telefonicznych Izba stwierdziła, iż
zgodnie z punktem III ppkt 22 specyfikacji w tabeli 2. „Arkusza
kalkulacyjnego” w ofercie należało zamieścić ceny proponowanych aparatów
telefonicznych spełniających wymagania: grupa I: aparaty telefoniczne
w cenie katalogowej od 1 do 499 PLN dla pakietów kwotowych 15 i 30, grupa
II: aparaty telefoniczne w cenie katalogowej od 500 do 1200 PLN dla
pakietów kwotowych 50, grupa III: aparaty telefoniczne w cenie katalogowej
powyżej 1200 PLN dla pakietów kwotowych 100 i 200. Zamawiający nie
stawiał dodatkowych wymogów dotyczących telefonów.
Z postanowienia tego wynika zatem, że wykonawcy mieli podać tylko ceny
aparatów we wskazanych trzech grupach kwotowych, co PTK Centertel Sp.
KIO/UZP 1700/09
z o.o. w ofercie uczyniła, zgodnie ze wzorem tabeli zawartej w załączniku nr 3
do
specyfikacji
istotnych
warunków
zamówienia.
Rzeczywiście,
w pozostawionej przez Zamawiającego do wypełnienia kolumnie „Cena
katalogowa netto” PTK Centertel Sp. z o.o. wskazała cały zakres cenowy (od
1 do 499 zł, od 500 do 1200 zł i powyżej 1200 zł), jednak biorąc pod uwagę,
że za wszystkie te aparaty zażądała jednej ceny, rozpisywanie poszczególnych
cen na odrębne wiersze nie prowadziłoby do podania żadnych dodatkowych
informacji, a przy tym oferta jest czytelna, zatem zastosowany zapis należy
uznać za dopuszczalny.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie do wyniku
postępowania, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886, z 2008 r. Nr
182, poz. 1122).
KIO/UZP 1700/09
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.)
na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu
Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
