rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-02-02
rok: 2009
data dokumentu: 2010-02-02
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1747/09
KIO/UZP 1747/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek Członkowie: Barbara Bettman, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek Członkowie: Barbara Bettman, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 stycznia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez ComArch S.A., al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Centralny Ośrodek Informatyki Statystycznej,
al. Niepodległości 208, 00-925 Warszawa protestu z dnia 12 listopada 2009 r.
wniesionego przez ComArch S.A., al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Centralny Ośrodek Informatyki Statystycznej,
al. Niepodległości 208, 00-925 Warszawa protestu z dnia 12 listopada 2009 r.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wykluczenia
Odwołującego z udziału w postępowaniu i odrzucenia jego oferty oraz nakazuje
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i nakazuje dokonanie
ponownego badania i oceny ofert.
2. kosztami postępowania obciąża Centralny Ośrodek Informatyki Statystycznej,
al. Niepodległości 208, 00-925 Warszawa i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 444
zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez ComArch S.A., al. Jana Pawła II
39a, 31-864 Kraków,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 044 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy czterdzieści
cztery złote zero groszy) przez Centralny Ośrodek Informatyki
Statystycznej, al. Niepodległości 208, 00-925 Warszawa na rzecz
ComArch S.A., al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kwoty zaliczonej w poczet
kosztów postępowania z wpisu uiszczonego przez odwołującego oraz
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego.
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 3 056 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące pięćdziesiąt sześć
złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz ComArch S.A., al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Centralny Ośrodek Informatyki Statystycznej prowadzi postępowanie
w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest rozbudowa oprogramowania
Portalu Sprawozdawczego GUS w zakresie funkcjonalnym oraz wsparcie zamawiającego
podczas instalacji i wdrożenia wykonanej rozbudowy. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Biuletynie ZamówieńPublicznych z dnia 28.09.2009 roku pod nr 335676 –
2009.
W związku z informacjąz dnia 5 listopada 2009 roku o wykluczeniu odwołującego - ComArch
S.A. z udziału w postępowaniu i odrzuceniu jego oferty, odwołujący wniósł protest
a następnie odwołanie, w którym zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp - przez wykluczenie odwołującego z postępowania,
pomimo iżodwołujący nie złożył nieprawdziwych informacji mających wpływ na
wynik postępowania w zakresie posiadanego doświadczenia zawodowego;
2. art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego, w sytuacji, gdy
jego oferta nie podlega odrzuceniu;
3. art. 91 ust 1 ustawy Pzp przez zaniechanie dokonania wyboru oferty odwołującego
jako oferty najkorzystniejszej w sytuacji, gdy oferta odwołującego jest ofertą
niepodlegającąodrzuceniu, a odwołujący nie podlega wykluczeniu;
4. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców;
Do odwołania odwołujący załączył uzasadnienie naruszenia wskazanych powyżej przepisów
ustawy, stanowiące tajemnicęprzedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Załącznik nr 1) z wnioskiem o nieujawnianie treści Załącznika Nr 1
na podstawie przepisu art. 8 ust. 3 ustawy jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał,że zamawiający, na którym spoczywa ciężar
udowodnienia zgodnie z art. 6 kc, nie przedstawiłżadnych wiarygodnych dowodów na
poparcie twierdzeń,że odwołujący złożył nieprawdziwe informacje. Za dowody takie nie
można uznaćinformacji pochodzących i opublikowanych na stronach internetowych różnych
podmiotów gospodarczych, z uwagi na to,że ich wiarygodnośćjest trudna do
zweryfikowania oraz ze względu na brak możliwości ustalenia czy sąone aktualne i
zawierająwszystkie dane. Wskazał,że Zamawiający podczas oceny i badania ofert powinien
opieraćsięwyłącznie na dokumentach złożonych przez wykonawców i udzielonych przez
nich wyjaśnieniach.
Wyjaśnił,że na wezwanie zamawiającego uzupełnił wykaz, zawierający inne, niżpierwotnie,
wskazane usługi, bowiem popełnił pomyłkę, dołączając w ofercie dokumenty potwierdzające
należyte wykonanie usług (wskazanych przez zamawiającego w piśmie z dnia
28 października 2009 roku), nie odnoszące siędo usług wskazanych w wykazie. Odwołujący
nie mógł uzupełnićdokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług wskazanych
w wykazie, bowiem takie dokumenty nie zostały przez odbiorców systemów wystawione,
a czas jaki zamawiający wyznaczył na dokonanie uzupełnienia lub złożenia wyjaśnień-
3 dni robocze - nie pozwalał na uzyskanie takich dokumentów.
Złożenie nowego, innego, niżpierwotnie zawarty w ofercie dokumentu na podstawie
przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie może implikowaćdomniemania, iżwykonawca złożył
nieprawdziwe informacje w wykazie złożonym wraz z ofertą. Wykonawcy, przedkładając na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nowe dokumenty - działająw zaufaniu do
zamawiającego, który o takie uzupełnienie występował, jak i - w zaufaniu do przepisów
prawa.
Zamawiający w dniu 16 listopada 2009 roku protest oddalił, wskazując,że w dniu 28.10.2009
r. wezwał odwołującego do uzupełnienia dokumentów tj. wykazu wykonanych zamówień,
w sposób potwierdzający spełnienie wymagańSIWZ, lub na podstawie art. 87 ust. 1,
wyjaśnienie wymienionych w wezwaniu zastrzeżeń, z jednoczesnym wskazaniem
dostrzeżonej niezgodności terminu wykonania zamówienia wymienionego w pkt 1 wykazu,
o której wiedzępowziął z komunikatu biura prasowego firmy ComArch S.A. Składając
dokumenty na wezwanie zamawiającego, w tym zupełnie nowy wykaz zrealizowanych
zamówień, odwołujący nie odniósł siędo kwestii niezgodności danych dotyczących punku
1 złożonego wraz z ofertąwykazu, czym potwierdził,że podanie w wykazie innych dat,
przesuwających wykonanie zamówienia z lat 2003-2004 do roku 2007 byłoświadome i miało
na celu wprowadzenie zamawiającego w błąd przez podanie nieprawdziwych informacji
mających wpływ na wynik postępowania. W ten sposób wyczerpała sięprzesłanka art. 24
ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, obligująca do wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu.
Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia,
w tym specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty odwołującego,
uzupełnienia oferty z dnia 2 listopada 2009 roku, a także biorąc pod uwagę stanowiska
pełnomocników stron zgłoszone do protokołu rozprawy, Izba ustaliła co następuje:
W pkt 5.5 siwz zamawiający wymagał wykazania,że wykonawca posiada niezbędne
doświadczenie do wykonania zamówienia tj.że w okresie ostatnich 3 lat tj. od dnia 1
września 2006 roku do dnia 31 sierpnia 2009 roku, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy – w tym okresie, wykonał minimum 2 zamówienia odpowiadające swoim
rodzajem i wartościąprzedmiotowi zamówienia określonemu w siwz o wartości brutto nie
mniejszej niż400 000 zł. W pkt 5.5.4 siwz zamawiający wskazał,że przez zamówienia
odpowiadające swoim rodzajem i wartościąprzedmiotowi zamówienia stanowiącemu
przedmiot określony w siwz rozumie polegające na budowie lub rozbudowie systemu
dostępnego poprzez Internet, służącego do dwukierunkowej komunikacji tj. udostępniania
informacji oraz aplikacji on line a także do zbierania danych poprzez Internet, posiadającego
cechy systemu o wysokiej dostępności i obsługującego w powyższy sposób ponad 50 tys.
podmiotów dziennie.
Na potwierdzenie spełniania wyżej wskazanego warunku udziału w postępowaniu
odwołujący załączył do oferty wykaz wykonanych zamówień, gdzie ujął trzy realizacje na
rzecz:
1. ING Investment Management i ING Towarzystwo Funduszy Inwestycyjnych S.A. -
w okresie 5.01.2007 do 17.05.2007 roku.
2. Raiffeisen Bank - w okresie 7.05.2007 do 15.10.2007 roku.
3. Fortis Bank Polska - w okresie 3.06.2007 do 3.12.2007 roku.
Pismem z dnia 28 października 2009 roku (WAG-01-2900-18/2009/0175-SISP) zamawiający
wezwał odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia brakującego
oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, stanowiącego załącznik nr 1
do formularza oferty.
W tym samym piśmie zamawiający wskazał, odnośnie realizacji ujętych w wykazie
zamówień,że:
1. zamówienie na rzecz ING Investment Management i ING Towarzystwo Funduszy
Inwestycyjnych S.A., zgodnie z informacjami biura prasowego ComArch S.A.
dostępnymi na stronach internetowych zostało zrealizowane od stycznia 2003 do
lipca 2004 roku czyli poza okresem wymaganym w siwz.
2. zamówienie na rzecz Raiffeisen Bank – nie spełnia wymagania rzeczywistego
obsługiwania ponad 50 tys. użytkowników dziennie, ponadto system ten nie
odpowiada swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia, w szczególności nie jest
przeznaczony do użytkownika masowego.
3. zamówienie na rzecz Fortis Bank Polska - nie spełnia wymagania rzeczywistego
obsługiwania ponad 50 tys. użytkowników dziennie, co wynika z raportu Krajowego
Depozytu Papierów Wartościowych z lipca 2009 roku, dostępnego na stronie
internetowej.
Jednocześnie zamawiający wezwał do odniesienia siędo kwestii zastrzeżenia w ofercie
odwołującego jako tajemnicy przedsiębiorstwa załącznika nr 3 do formularza oferty – wykaz
osób, które będąrealizowały zamówienie.
W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego odwołujący w dniu 2 listopada 2009 roku,
tj. w terminie zakreślonym przez zamawiającego uzupełnił następujące dokumenty:
1. oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu,
2. nowy wykaz wykonanych zamówieńspełniający wymagania siwz,
3. nowe referencje na potwierdzenie należytego wykonania usług.
W nowym, załączonym do pisma z dnia 2 listopada 2009 roku wykazie wykonanych
zamówień, odwołujący ujął trzy realizacje na rzecz:
1. Alior Bank S.A. - w okresie 01.2008 do 01.2009 roku,
2. Banku Pekao S.A. - w okresie 09.2005 do 11.2007 roku,
3. Banku BPH S.A. - w okresie 09.2004 do 08.2007 roku.
Pismem z dnia 5 listopada 2009 roku zamawiający poinformował odwołującego o wyborze
oferty najkorzystniejszej oraz o wykluczeniu odwołującego z udziału w postępowaniu na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp i odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 5 ustawy Pzp.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła,że nie zachodząprzeszkody formalno – prawne do merytorycznego
rozpoznania odwołania, a odwołujący legitymuje sięinteresem prawnym, o którym mowa w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Oferta odwołującego jest ofertąproponującącenęniższąod ceny
oferty wybranej, zatem uwzględnienie zarzutów odwołującego stwarza mu szansęuzyskania
przedmiotowego zamówienia publicznego.
Podstawąwykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu, zgodnie z uzasadnieniem
podanym przez zamawiającego w piśmie z dnia 5 listopada 2009 roku było podanie
nieprawdziwych informacji w treści oferty, mających wpływ na wynik postępowania.
W uzasadnieniu faktycznym swojej decyzji zamawiający wskazał,że w odpowiedzi na
wezwanie z dnia 28 października 2009 roku, odwołujący złożył nowy wykaz wykonanych
zamówieńi „z tego faktu wynika jednoznaczny wniosek,że dotychczasowy wykaz, złożony
wraz z ofertą, zawierał nieprawdziwe informacje co jest przesłankąwyczerpującą
zastosowanie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.”
W orzecznictwie ukształtował siępogląd,że za nieprawdziwąinformacjęnależy przyjąćtaką,
która przedstawia odmienny stan od istniejącego w rzeczywistości. Niewątpliwie w sytuacji
stwierdzenia podania nieprawdziwych informacji, które mająwpływ na wynik postępowania
zamawiający ma obowiązek wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu. Na gruncie
ustawy Pzp istnieje domniemanie prawdziwości informacji składanych przez wykonawców, w
związku z czym dowód na twierdzenie przeciwne spoczywa, zgodnie z ogólnymi zasadami
dowodowymi, w całości na zamawiającym, który wywodzi skutek prawny w postaci
wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu, co wynika z art. 188 ust.3 ustawy Pzp
oraz art. 6 kc w związku z art. 14 ustawy Pzp.
Podanie
nieprawdziwych
informacji
należy
zatem
rozpatrywać
w
konkretnych
okolicznościach faktycznych sporu, oceniając materiał dowodowy zgromadzony w danym
postępowaniu i biorąc pod uwagęokolicznośćczy podanie nieprawdziwych informacji ma
wpływ na wynik rozpatrywanego postępowania. Izba zważyła,że w zaistniałym sporze
zamawiający, na którym spoczywał ciężar udowodnienia nie przedstawiłżadnych dowodów,
które choćby uprawdopodobniły jego twierdzenia co do podania nieprawdziwych informacji w
treści oferty. Stanowisko zamawiającego nie poparteżadnym dowodem pozostało zatem
gołosłowne.
Izba zwraca uwagęna okoliczność,że dowodem na podanie nieprawdziwych informacji w
ofercie wykonawcy nie może byćfakt załączenia przez tego wykonawcę, w wyniku czynności
wezwania do uzupełniania dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nowego wykazu
zamówień, wcześniej nie ujętych w ofercie. Podkreślićnależy z całąstanowczością,że
działanie wykonawcy polegające na złożeniu nowych dokumentów czy oświadczeń
w miejsce informacji załączonych wcześniej do oferty, wynika z dyspozycji art. 26 ust. 3
ustawy Pzp i jako dopuszczalne tak przez przepisy prawa jak i samego zamawiającego, nie
może stanowićsamodzielnej podstawy do stwierdzenia,że uprzednio załączone do oferty
informacje były nieprawdziwe. Ponadto dowodem na złożenie nieprawdziwych informacji,
podważającym oświadczenia złożone przez wykonawcęw ofercie nie może byćinformacja
pochodząca ze stron internetowych, nawet jeśli sąto strony internetowe prowadzone przez
odwołującego. Informacje zamieszczone na stronach internetowych po pierwsze mogąbyć
nieaktualne a po drugie, jak słusznie podniósł odwołujący, dane na nich zamieszczone mają
jedynie wartośćmarketingowąi wżaden sposób nie mogąskutecznie podważyćoświadczeń
złożonych w treści oferty przez uprawnione do tego osoby.
Niezasadnym jest równieżtwierdzenie zamawiającego,że wobec braku wyjaśnienia czy
sprostowania informacji zawartych w ofercie dotyczących terminów realizacji zamówienia,
ujętego w wykazie wymaganego doświadczenia, odwołujący potwierdził,że „dotychczas
złożony załącznik zawiera nieprawdziwe dane”. Izba wskazuje w pierwszej kolejności,że
okolicznośćzłożenia nieprawdziwych informacji w treści oferty nie może byćdomniemywana
przez zamawiającego jedynie na podstawie tego,że odwołujący nie wyjaśnił w trybie art. 87
ust. 1 ustawy Pzp wątpliwości co do terminów realizacji zamówienia a skorzystał ze
wskazanej
przez
samego
zamawiającego
możliwości
uzupełnienia
dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków podmiotowych udziału w postępowaniu, w trybie art.
26 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający przyznał w trakcie rozprawy,że wezwanie ujęte w piśmie
z dnia 28 października 2009 roku miało charakter alternatywny, zamawiający wezwał do
uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp lub na podstawie art. 87
ust. 1 ustawy Pzp do udzielenia wyjaśnieńwymienionych w piśmie zastrzeżeń,
pozostawiając przy tym wybór dalszego sposobu działania po stronie wykonawcy. Stąd za
nieuzasadnione należy uznaćstanowisko zamawiającego wyrażone w trakcie rozprawy,że
na skutek braku wyjaśnienia wątpliwości wskazanych w piśmie z dnia 28 października 2009
roku, zamawiający miał podstawy by sądzić,że złożone w ofercie informacje są
nieprawdziwe.
W ocenie Izby, wobec braku przedstawienia przez zamawiającego jakichkolwiek dowodów,
które mogłyby podważyćoświadczenia złożone przez odwołującego w treści oferty, Izba
uznała,że czynnośćwykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu jest czynnością
naruszającąprzepisy art. 24 ust. 2 pkt 2 i art. 89 ust. 1 pkt 5 oraz art. 7 ust. 1 oraz art. art.
91 ust 1 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła,że wyżej wskazane naruszenia przepisów ustawy miały wpływ na wynik
postępowania, tj. wybór oferty najkorzystniejszej, bowiem, jak wynika z protokołu
postępowania oferta odwołującego jest ofertąproponującąniższącenęw jedynym kryterium
oceny ofert jakim jest cena.
Uwzględniając powyższe Izba, działając na podstawie art. 191 ust. 1 oraz ust. 1a ustawy
Pzp, orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku - na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.), uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia
pełnomocnika odwołującego w wysokości 3 600 zł. zgodnie ze złożonądo akt sprawy
fakturą.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wykluczenia
Odwołującego z udziału w postępowaniu i odrzucenia jego oferty oraz nakazuje
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i nakazuje dokonanie
ponownego badania i oceny ofert.
2. kosztami postępowania obciąża Centralny Ośrodek Informatyki Statystycznej,
al. Niepodległości 208, 00-925 Warszawa i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 444
zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez ComArch S.A., al. Jana Pawła II
39a, 31-864 Kraków,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 044 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy czterdzieści
cztery złote zero groszy) przez Centralny Ośrodek Informatyki
Statystycznej, al. Niepodległości 208, 00-925 Warszawa na rzecz
ComArch S.A., al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kwoty zaliczonej w poczet
kosztów postępowania z wpisu uiszczonego przez odwołującego oraz
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego.
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 3 056 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące pięćdziesiąt sześć
złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz ComArch S.A., al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Centralny Ośrodek Informatyki Statystycznej prowadzi postępowanie
w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest rozbudowa oprogramowania
Portalu Sprawozdawczego GUS w zakresie funkcjonalnym oraz wsparcie zamawiającego
podczas instalacji i wdrożenia wykonanej rozbudowy. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Biuletynie ZamówieńPublicznych z dnia 28.09.2009 roku pod nr 335676 –
2009.
W związku z informacjąz dnia 5 listopada 2009 roku o wykluczeniu odwołującego - ComArch
S.A. z udziału w postępowaniu i odrzuceniu jego oferty, odwołujący wniósł protest
a następnie odwołanie, w którym zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp - przez wykluczenie odwołującego z postępowania,
pomimo iżodwołujący nie złożył nieprawdziwych informacji mających wpływ na
wynik postępowania w zakresie posiadanego doświadczenia zawodowego;
2. art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego, w sytuacji, gdy
jego oferta nie podlega odrzuceniu;
3. art. 91 ust 1 ustawy Pzp przez zaniechanie dokonania wyboru oferty odwołującego
jako oferty najkorzystniejszej w sytuacji, gdy oferta odwołującego jest ofertą
niepodlegającąodrzuceniu, a odwołujący nie podlega wykluczeniu;
4. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców;
Do odwołania odwołujący załączył uzasadnienie naruszenia wskazanych powyżej przepisów
ustawy, stanowiące tajemnicęprzedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Załącznik nr 1) z wnioskiem o nieujawnianie treści Załącznika Nr 1
na podstawie przepisu art. 8 ust. 3 ustawy jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał,że zamawiający, na którym spoczywa ciężar
udowodnienia zgodnie z art. 6 kc, nie przedstawiłżadnych wiarygodnych dowodów na
poparcie twierdzeń,że odwołujący złożył nieprawdziwe informacje. Za dowody takie nie
można uznaćinformacji pochodzących i opublikowanych na stronach internetowych różnych
podmiotów gospodarczych, z uwagi na to,że ich wiarygodnośćjest trudna do
zweryfikowania oraz ze względu na brak możliwości ustalenia czy sąone aktualne i
zawierająwszystkie dane. Wskazał,że Zamawiający podczas oceny i badania ofert powinien
opieraćsięwyłącznie na dokumentach złożonych przez wykonawców i udzielonych przez
nich wyjaśnieniach.
Wyjaśnił,że na wezwanie zamawiającego uzupełnił wykaz, zawierający inne, niżpierwotnie,
wskazane usługi, bowiem popełnił pomyłkę, dołączając w ofercie dokumenty potwierdzające
należyte wykonanie usług (wskazanych przez zamawiającego w piśmie z dnia
28 października 2009 roku), nie odnoszące siędo usług wskazanych w wykazie. Odwołujący
nie mógł uzupełnićdokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług wskazanych
w wykazie, bowiem takie dokumenty nie zostały przez odbiorców systemów wystawione,
a czas jaki zamawiający wyznaczył na dokonanie uzupełnienia lub złożenia wyjaśnień-
3 dni robocze - nie pozwalał na uzyskanie takich dokumentów.
Złożenie nowego, innego, niżpierwotnie zawarty w ofercie dokumentu na podstawie
przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie może implikowaćdomniemania, iżwykonawca złożył
nieprawdziwe informacje w wykazie złożonym wraz z ofertą. Wykonawcy, przedkładając na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nowe dokumenty - działająw zaufaniu do
zamawiającego, który o takie uzupełnienie występował, jak i - w zaufaniu do przepisów
prawa.
Zamawiający w dniu 16 listopada 2009 roku protest oddalił, wskazując,że w dniu 28.10.2009
r. wezwał odwołującego do uzupełnienia dokumentów tj. wykazu wykonanych zamówień,
w sposób potwierdzający spełnienie wymagańSIWZ, lub na podstawie art. 87 ust. 1,
wyjaśnienie wymienionych w wezwaniu zastrzeżeń, z jednoczesnym wskazaniem
dostrzeżonej niezgodności terminu wykonania zamówienia wymienionego w pkt 1 wykazu,
o której wiedzępowziął z komunikatu biura prasowego firmy ComArch S.A. Składając
dokumenty na wezwanie zamawiającego, w tym zupełnie nowy wykaz zrealizowanych
zamówień, odwołujący nie odniósł siędo kwestii niezgodności danych dotyczących punku
1 złożonego wraz z ofertąwykazu, czym potwierdził,że podanie w wykazie innych dat,
przesuwających wykonanie zamówienia z lat 2003-2004 do roku 2007 byłoświadome i miało
na celu wprowadzenie zamawiającego w błąd przez podanie nieprawdziwych informacji
mających wpływ na wynik postępowania. W ten sposób wyczerpała sięprzesłanka art. 24
ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, obligująca do wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu.
Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia,
w tym specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty odwołującego,
uzupełnienia oferty z dnia 2 listopada 2009 roku, a także biorąc pod uwagę stanowiska
pełnomocników stron zgłoszone do protokołu rozprawy, Izba ustaliła co następuje:
W pkt 5.5 siwz zamawiający wymagał wykazania,że wykonawca posiada niezbędne
doświadczenie do wykonania zamówienia tj.że w okresie ostatnich 3 lat tj. od dnia 1
września 2006 roku do dnia 31 sierpnia 2009 roku, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy – w tym okresie, wykonał minimum 2 zamówienia odpowiadające swoim
rodzajem i wartościąprzedmiotowi zamówienia określonemu w siwz o wartości brutto nie
mniejszej niż400 000 zł. W pkt 5.5.4 siwz zamawiający wskazał,że przez zamówienia
odpowiadające swoim rodzajem i wartościąprzedmiotowi zamówienia stanowiącemu
przedmiot określony w siwz rozumie polegające na budowie lub rozbudowie systemu
dostępnego poprzez Internet, służącego do dwukierunkowej komunikacji tj. udostępniania
informacji oraz aplikacji on line a także do zbierania danych poprzez Internet, posiadającego
cechy systemu o wysokiej dostępności i obsługującego w powyższy sposób ponad 50 tys.
podmiotów dziennie.
Na potwierdzenie spełniania wyżej wskazanego warunku udziału w postępowaniu
odwołujący załączył do oferty wykaz wykonanych zamówień, gdzie ujął trzy realizacje na
rzecz:
1. ING Investment Management i ING Towarzystwo Funduszy Inwestycyjnych S.A. -
w okresie 5.01.2007 do 17.05.2007 roku.
2. Raiffeisen Bank - w okresie 7.05.2007 do 15.10.2007 roku.
3. Fortis Bank Polska - w okresie 3.06.2007 do 3.12.2007 roku.
Pismem z dnia 28 października 2009 roku (WAG-01-2900-18/2009/0175-SISP) zamawiający
wezwał odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia brakującego
oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, stanowiącego załącznik nr 1
do formularza oferty.
W tym samym piśmie zamawiający wskazał, odnośnie realizacji ujętych w wykazie
zamówień,że:
1. zamówienie na rzecz ING Investment Management i ING Towarzystwo Funduszy
Inwestycyjnych S.A., zgodnie z informacjami biura prasowego ComArch S.A.
dostępnymi na stronach internetowych zostało zrealizowane od stycznia 2003 do
lipca 2004 roku czyli poza okresem wymaganym w siwz.
2. zamówienie na rzecz Raiffeisen Bank – nie spełnia wymagania rzeczywistego
obsługiwania ponad 50 tys. użytkowników dziennie, ponadto system ten nie
odpowiada swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia, w szczególności nie jest
przeznaczony do użytkownika masowego.
3. zamówienie na rzecz Fortis Bank Polska - nie spełnia wymagania rzeczywistego
obsługiwania ponad 50 tys. użytkowników dziennie, co wynika z raportu Krajowego
Depozytu Papierów Wartościowych z lipca 2009 roku, dostępnego na stronie
internetowej.
Jednocześnie zamawiający wezwał do odniesienia siędo kwestii zastrzeżenia w ofercie
odwołującego jako tajemnicy przedsiębiorstwa załącznika nr 3 do formularza oferty – wykaz
osób, które będąrealizowały zamówienie.
W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego odwołujący w dniu 2 listopada 2009 roku,
tj. w terminie zakreślonym przez zamawiającego uzupełnił następujące dokumenty:
1. oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu,
2. nowy wykaz wykonanych zamówieńspełniający wymagania siwz,
3. nowe referencje na potwierdzenie należytego wykonania usług.
W nowym, załączonym do pisma z dnia 2 listopada 2009 roku wykazie wykonanych
zamówień, odwołujący ujął trzy realizacje na rzecz:
1. Alior Bank S.A. - w okresie 01.2008 do 01.2009 roku,
2. Banku Pekao S.A. - w okresie 09.2005 do 11.2007 roku,
3. Banku BPH S.A. - w okresie 09.2004 do 08.2007 roku.
Pismem z dnia 5 listopada 2009 roku zamawiający poinformował odwołującego o wyborze
oferty najkorzystniejszej oraz o wykluczeniu odwołującego z udziału w postępowaniu na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp i odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 5 ustawy Pzp.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła,że nie zachodząprzeszkody formalno – prawne do merytorycznego
rozpoznania odwołania, a odwołujący legitymuje sięinteresem prawnym, o którym mowa w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Oferta odwołującego jest ofertąproponującącenęniższąod ceny
oferty wybranej, zatem uwzględnienie zarzutów odwołującego stwarza mu szansęuzyskania
przedmiotowego zamówienia publicznego.
Podstawąwykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu, zgodnie z uzasadnieniem
podanym przez zamawiającego w piśmie z dnia 5 listopada 2009 roku było podanie
nieprawdziwych informacji w treści oferty, mających wpływ na wynik postępowania.
W uzasadnieniu faktycznym swojej decyzji zamawiający wskazał,że w odpowiedzi na
wezwanie z dnia 28 października 2009 roku, odwołujący złożył nowy wykaz wykonanych
zamówieńi „z tego faktu wynika jednoznaczny wniosek,że dotychczasowy wykaz, złożony
wraz z ofertą, zawierał nieprawdziwe informacje co jest przesłankąwyczerpującą
zastosowanie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.”
W orzecznictwie ukształtował siępogląd,że za nieprawdziwąinformacjęnależy przyjąćtaką,
która przedstawia odmienny stan od istniejącego w rzeczywistości. Niewątpliwie w sytuacji
stwierdzenia podania nieprawdziwych informacji, które mająwpływ na wynik postępowania
zamawiający ma obowiązek wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu. Na gruncie
ustawy Pzp istnieje domniemanie prawdziwości informacji składanych przez wykonawców, w
związku z czym dowód na twierdzenie przeciwne spoczywa, zgodnie z ogólnymi zasadami
dowodowymi, w całości na zamawiającym, który wywodzi skutek prawny w postaci
wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu, co wynika z art. 188 ust.3 ustawy Pzp
oraz art. 6 kc w związku z art. 14 ustawy Pzp.
Podanie
nieprawdziwych
informacji
należy
zatem
rozpatrywać
w
konkretnych
okolicznościach faktycznych sporu, oceniając materiał dowodowy zgromadzony w danym
postępowaniu i biorąc pod uwagęokolicznośćczy podanie nieprawdziwych informacji ma
wpływ na wynik rozpatrywanego postępowania. Izba zważyła,że w zaistniałym sporze
zamawiający, na którym spoczywał ciężar udowodnienia nie przedstawiłżadnych dowodów,
które choćby uprawdopodobniły jego twierdzenia co do podania nieprawdziwych informacji w
treści oferty. Stanowisko zamawiającego nie poparteżadnym dowodem pozostało zatem
gołosłowne.
Izba zwraca uwagęna okoliczność,że dowodem na podanie nieprawdziwych informacji w
ofercie wykonawcy nie może byćfakt załączenia przez tego wykonawcę, w wyniku czynności
wezwania do uzupełniania dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nowego wykazu
zamówień, wcześniej nie ujętych w ofercie. Podkreślićnależy z całąstanowczością,że
działanie wykonawcy polegające na złożeniu nowych dokumentów czy oświadczeń
w miejsce informacji załączonych wcześniej do oferty, wynika z dyspozycji art. 26 ust. 3
ustawy Pzp i jako dopuszczalne tak przez przepisy prawa jak i samego zamawiającego, nie
może stanowićsamodzielnej podstawy do stwierdzenia,że uprzednio załączone do oferty
informacje były nieprawdziwe. Ponadto dowodem na złożenie nieprawdziwych informacji,
podważającym oświadczenia złożone przez wykonawcęw ofercie nie może byćinformacja
pochodząca ze stron internetowych, nawet jeśli sąto strony internetowe prowadzone przez
odwołującego. Informacje zamieszczone na stronach internetowych po pierwsze mogąbyć
nieaktualne a po drugie, jak słusznie podniósł odwołujący, dane na nich zamieszczone mają
jedynie wartośćmarketingowąi wżaden sposób nie mogąskutecznie podważyćoświadczeń
złożonych w treści oferty przez uprawnione do tego osoby.
Niezasadnym jest równieżtwierdzenie zamawiającego,że wobec braku wyjaśnienia czy
sprostowania informacji zawartych w ofercie dotyczących terminów realizacji zamówienia,
ujętego w wykazie wymaganego doświadczenia, odwołujący potwierdził,że „dotychczas
złożony załącznik zawiera nieprawdziwe dane”. Izba wskazuje w pierwszej kolejności,że
okolicznośćzłożenia nieprawdziwych informacji w treści oferty nie może byćdomniemywana
przez zamawiającego jedynie na podstawie tego,że odwołujący nie wyjaśnił w trybie art. 87
ust. 1 ustawy Pzp wątpliwości co do terminów realizacji zamówienia a skorzystał ze
wskazanej
przez
samego
zamawiającego
możliwości
uzupełnienia
dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków podmiotowych udziału w postępowaniu, w trybie art.
26 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający przyznał w trakcie rozprawy,że wezwanie ujęte w piśmie
z dnia 28 października 2009 roku miało charakter alternatywny, zamawiający wezwał do
uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp lub na podstawie art. 87
ust. 1 ustawy Pzp do udzielenia wyjaśnieńwymienionych w piśmie zastrzeżeń,
pozostawiając przy tym wybór dalszego sposobu działania po stronie wykonawcy. Stąd za
nieuzasadnione należy uznaćstanowisko zamawiającego wyrażone w trakcie rozprawy,że
na skutek braku wyjaśnienia wątpliwości wskazanych w piśmie z dnia 28 października 2009
roku, zamawiający miał podstawy by sądzić,że złożone w ofercie informacje są
nieprawdziwe.
W ocenie Izby, wobec braku przedstawienia przez zamawiającego jakichkolwiek dowodów,
które mogłyby podważyćoświadczenia złożone przez odwołującego w treści oferty, Izba
uznała,że czynnośćwykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu jest czynnością
naruszającąprzepisy art. 24 ust. 2 pkt 2 i art. 89 ust. 1 pkt 5 oraz art. 7 ust. 1 oraz art. art.
91 ust 1 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła,że wyżej wskazane naruszenia przepisów ustawy miały wpływ na wynik
postępowania, tj. wybór oferty najkorzystniejszej, bowiem, jak wynika z protokołu
postępowania oferta odwołującego jest ofertąproponującąniższącenęw jedynym kryterium
oceny ofert jakim jest cena.
Uwzględniając powyższe Izba, działając na podstawie art. 191 ust. 1 oraz ust. 1a ustawy
Pzp, orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku - na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.), uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia
pełnomocnika odwołującego w wysokości 3 600 zł. zgodnie ze złożonądo akt sprawy
fakturą.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
