rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-02-02
rok: 2009
data dokumentu: 2010-02-02
rok: 2009
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1756/09
KIO/UZP 1756/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Członkowie: Izabela Kuciak, Sylwester Kuchnio Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Członkowie: Izabela Kuciak, Sylwester Kuchnio Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 lutego 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. CETUS –
Energetyka Gazowa Sp. z o.o., 2. Franciszek Bandura prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą ZISCO Zakład Instalacji Sanitarnych C.O. Franciszek Bandura,
adres dla lidera konsorcjum: ul. Spacerowa 2, 44-266 Świerklany od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Związek Międzygminny ds. Ekologii, ul. Kabaty 2, 34-300 śywiec
protestu z dnia 4 listopada 2009 r.
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. CETUS –
Energetyka Gazowa Sp. z o.o., 2. Franciszek Bandura prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą ZISCO Zakład Instalacji Sanitarnych C.O. Franciszek Bandura,
adres dla lidera konsorcjum: ul. Spacerowa 2, 44-266 Świerklany od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Związek Międzygminny ds. Ekologii, ul. Kabaty 2, 34-300 śywiec
protestu z dnia 4 listopada 2009 r.
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: 1. CETUS – Energetyka Gazowa Sp. z o.o., 2. Franciszek Bandura
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą ZISCO Zakład Instalacji Sanitarnych
C.O. Franciszek Bandura, adres dla lidera konsorcjum: ul. Spacerowa 2, 44-266 Świerklany i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 444
zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. CETUS – Energetyka
Gazowa Sp. z o.o., 2. Franciszek Bandura prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą ZISCO Zakład Instalacji Sanitarnych C.O.
Franciszek Bandura, adres dla lidera konsorcjum: ul. Spacerowa 2, 44-
266 Świerklany,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 589 zł 50 gr (słownie: pięćset osiemdziesiąt dziewięć
złotych pięćdziesiąt groszy) przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: 1. CETUS – Energetyka Gazowa Sp. z o.o., 2.
Franciszek Bandura prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
ZISCO Zakład Instalacji Sanitarnych C.O. Franciszek Bandura, adres dla
lidera konsorcjum: ul. Spacerowa 2, 44-266 Świerklany na rzecz Związku
Międzygminnego ds. Ekologii, ul. Kabaty 2, 34-300 śywiec stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu noclegu oraz dojazdu na
posiedzenie,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 15 556 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu
Zamówień
Publicznych
na
rzecz
wykonawców
wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. CETUS – Energetyka
Gazowa Sp. z o.o., 2. Franciszek Bandura prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą ZISCO Zakład Instalacji Sanitarnych C.O.
Franciszek Bandura, adres dla lidera konsorcjum: ul. Spacerowa 2,
44-266 Świerklany.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Międzygminny Związek ds. Ekologii wśywcu – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem
jest budowa sieci kanalizacyjnej w gminie Radziechowy – Wieprz.
Pismem z 29 października 2009 r. zamawiający poinformował wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego CETUS – Energetyka Gazowa Sp. z
o. o. z siedzibąwŚwierklanach oraz Franciszek Bandura prowadzący działalność
gospodarcząpod nazwąZISCO Zakład Instalacji Sanitarnych Franciszek Bandura z siedzibą
w Pawłowicach, o zatrzymaniu wadium na podstawie art. 46 ust. 4 a ustawy z dnia 29
stycznia 200 4 roku - Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze
zm.), zwanej dalej: „ustawą”, co stało sięprzyczynąwniesienia odwołania poprzedzonego
protestem. Odwołujący sięzarzucił zamawiającemu zatrzymanie wadium z innych przyczyn,
niżwskazane w ustawie – naruszenia art. 46 ust. 4 a i ust. 5 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 10, art.
24 ust. 2 pkt 3 oraz art. 24 ust. 4 ustawy. Wniósł o unieważnienie czynności zatrzymania
wadium, tym samym wykluczenia go z postępowania i uznania oferty za odrzuconąoraz o
zwrot kosztów na podstawie rachunków przedłożonych na rozprawie. W uzasadnieniu
odwołujący siępodniósł,że jego oferta została odrzucona, z czym sięzgodził, natomiast
wraz z ofertązłożył wszystkie wymagane oświadczenia i dokumenty,żądane przez
zamawiającego zgodnie z art. 25 ust. 1 ustawy. Wywiódł,że każda z osób wskazanych w
załączniku Nr 4 do oferty posiada oczekiwane przez zamawiającego doświadczenie liczone
w latach. Odwołujący sięocenił,że zamawiający uprawniony był, co najwyżej, do
wyjaśniania treści załącznika nr 4, nie zaśwezwania do jego uzupełniania, w szczególności z
powodu braku precyzyjnego opisania w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
oczekiwańw stosunku do doświadczenia wskazywanych osób, co nie powinno obciążać
wykonawców. Odwołujący sięzakwestionował równieżbrak skuteczności oświadczenia
zamawiającego o zatrzymaniu wadium, z uwagi na brak umocowania składającego je Pana
Jakuba R, zaśdodatkowo, w odwołaniu, równieżmożliwośćskładania oświadczeńw swoim
imieniu przez Ksawerego P. Podnosił równieżbrak pouczenia w wezwaniu do uzupełnienia
dokumentów o możliwości utraty wadium w razie ich niezłożenia oraz sprzecznąz
przepisami niejednoczesnośćdokonania czynności wykluczenia oraz zatrzymania wadium,
po upływie terminu na wniesienie protestu wobec czynności wykluczenia, co uniemożliwiło
mu wnoszenieśrodków ochrony prawnej.
Bezpodstawnośćzatrzymania wadium odwołujący sięwywodził powołując cel wniesienia
wadium – zabezpieczenie zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz cel
ustanowienia art. 46 ust. 4 a ustawy – zapobieganie zmowom wykonawców. Powoływał
ponadto, iżbrak uzupełnienia przez niego dokumentów nie spowodował powstania szkody
po stronie zamawiającego oraz wskazał na dysproporcjęsankcji, w postaci utraty wadium, w
stosunku do zaniechania uzupełnienia dokumentów.
Odwołujący sięwywodził ponadto,że naruszone zostały zasady wynikające z przepisów
kodeksu cywilnego, sprzecznośćczynności zamawiającego z art. 5 k. c, fakt
bezpodstawnego wzbogacenia sięzamawiającego. Powoływał również,że celem
postępowania jest udzielenie zamówienia publicznego, nie zaśpozyskanie przez
zamawiającego korzyści majątkowej, a skoro wybór oferty najkorzystniejszej został już
dokonany, to zaniedbanie odwołującego się, który wymaganych dokumentów nie złożył,
pozostaje bez wpływu na jego wynik postępowania.Środki ochrony prawnej zostały wniesione w terminach ustawowych, odpowiednio: protest 5
listopada 2009 r. (pismem z 4 listopada 2009 r.), odwołanie 19 listopada 2009 r. (pismo z 19
listopada 2009 r.) za pośrednictwem placówki pocztowej operatora publicznego.
Zamawiający otrzymał kopięodwołania 19 listopada 2009 r. z zachowaniem terminu
ustawowego wynikającego z art. 184 ust. 2 zd. 1 in fine ustawy.
Zamawiający pismem z 10 listopada 2009 r. przekazanym za pośrednictwem faksu 19
listopada 2009 r. odrzucił protest w zakresie wykluczenia odwołującego sięi odrzucenia jego
oferty natomiast oddalił protest w części dotyczącej zatrzymania wadium. Zamawiający
przyznał odwołującemu sięinteres prawny z uwagi na prowspólnotowąwykładnięart. 179
ust. 1 ustawy obejmującąswym zakresem równieżmożliwośćdoznania przez wykonawcę
szkody wskutek czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia.
W uzasadnieniu zamawiający wskazał,że nie odrzucił oferty odwołującego się, lecz
wykluczył go na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy, z powodu nieuzupełnienia oświadczeń
lub dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy, mimo uprzedniego wezwania stosownie
do drugiego z przywoływanych przepisów. Zamawiający powołał daty dokonywania
czynności w postępowaniu i wywiódł,że obecnie z uwagi upływ terminów ustawowych nie
jest możliwe kwestionowanie czynności dokonania wezwania na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy oraz czynności wykluczenia. Zamawiający uznał za jednoznaczne postanowienia
siwz dotyczące długości wymaganego okresu doświadczenia, podnosząc również,że
odwołujący sięnie występował o ich wyjaśnianie. Zamawiający wywiódł,że przepisy nie
nakładająna niego obowiązku informowania w treści wezwania,że brak złożenia
wskazanych oświadczeńlub dokumentów przyniesie skutek w postaci zatrzymania wadium.
Powołał sięrównieżna fakt,że sankcja ta winna byćodwołującemu sięznana z postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia - pkt 28 oraz 12.2.2.f) IDW., zaśpóźniejsze, w
stosunku do czynności wykluczenia, zatrzymanie wadium, spowodowane było oczekiwaniem
na informacje dotyczące przyczyn nieuzupełniania dokumentów. Zamawiający stwierdził,że
nie uchybił przepisom ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz kodeksu cywilnego, gdyż
zatrzymanie wadium było jego obowiązkiem ustawowym.
Po ustaleniu na posiedzeniu,że odwołanie nie podlega odrzuceniu Izba przeprowadziła
rozprawę, podczas której strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
29 czerwca 2009 r. pod numerem 2009 – 073987.
Pismem z 29 września 2009 r. (odebranym 1 października 2009 r.) zamawiający wezwał
odwołującego sięna podstawie art. 26 ust. 3 ustawy do uzupełnienia oświadczeńlub
dokumentów potwierdzających dysponowanie osobami, które będąuczestniczyćw
wykonywaniu zamówienia lub przedstawienia zobowiązania innych podmiotów do ich
udostępnienia, wyznaczając w tym celu termin 5 października 2009 r. godz. 15.00.
Odwołujący sięnie złożyłżądanych oświadczeńw wymaganym terminie, ani teżnie wniósł
protestu wobec czynności wezwania. Zamawiający pismem z 13 października 2009 r.
(odebranym 15 października 2009 r.) wykluczył odwołującego sięz postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy z powodu nie spełniania wymagańokreślonych w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia pkt 9.1.3.a IDW, z powołaniem w treści
informacji na dokonanie wezwania na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy. Powołane pismo z 13
października 2009 r. zawierało równieżinformacje o wyborze najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący sięnie wnosiłśrodków ochrony prawnej wobec wykluczenia go z postępowania.
Pismem z 22 października 2009 r. zamawiający zwrócił siędo odwołującego sięo złożenie
wyjaśnieńdotyczących przyczyn braku uzupełnienia oświadczeńlub dokumentów. W
odpowiedzi odwołującego sięudzielonej 23 października 2009 r., podpisanej przez
Ksawerego P, zawarte zostało sformułowanie,że nastąpiło to skutkiem przeoczenia.
29 października 2009 r. zamawiający poinformował odwołującego sięo zatrzymaniu wadium
w kwocie 300.000. zł.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia - pkt 28 oraz 12.2.2.f) IDW przywołujątreść
art. 46 ust. 4 a ustawy.
Powyższe Izba ustaliła na podstawie specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz
powoływanych pism stron.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie należy oddalić.
Odwołujący sięnie posiada interesu prawnego w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy.
Przywołany przepis stanowi,żeśrodki ochrony prawnej przysługująwykonawcom i
uczestnikom konkursu, a także innym osobom, jeżeli ich interes prawny w uzyskaniu
zamówienia doznał lub może doznaćuszczerbku w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy.
W orzecznictwie Izby ukształtował siępogląd, zgodnie z którym, interes prawny może być
rozumiany, bądźjako wnoszenieśrodków ochrony prawnej w celu zapewnienia możliwości
uznania oferty złożonej przez wnoszącego je wykonawcęza najkorzystniejsząw
postępowaniu i zawarcia z nim umowy w sprawie zamówienia publicznego (interes prawny
sensu stricto), bądźteżjako wnoszenieśrodków prawnych w celu zapewnienia
prawidłowości postępowania o udzielenie zamówienia, kontroli legalności decyzji
zamawiającego prowadzącej do skutku w postaci zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego zgodnie z prawem, nawet jeśli zawarcie umowy nastąpi z innym wykonawcą
(interes prawny sensu largo).
Przedstawione szerokie rozumienie interesu prawnego uwzględnia prowspólnotową
wykładnięart. 179 ust. 1 ustawy, gdyżzakłada ona, iżwykonawcy, którzy nie mogą
uczestniczyćw postępowaniu wskutek nieprawidłowości w działaniach zamawiającego,
posiadająinteres prawny w uzyskaniu zamówienia, o ile wykażą,że domniemanie
nieprawidłowości wiąże sięz poniesionym przez nich lub grożącym im uszczerbkiem. Art. 1
ust. 3 dyrektywy Rady 89/665/EWG z dnia 21 grudnia 1989 roku w sprawie koordynacji
przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących siędo stosowania
procedur odwoławczych, stanowi,że procedury odwoławcze winny byćdostępne, co
najmniej dla każdej osoby, która ma lub miała interes w uzyskaniu konkretnego zamówienia,
i która została poszkodowana lub jest zagrożona poszkodowaniem w wyniku domniemanego
naruszenia. W doktrynie podnosi się,że art. 1 ust. 3 dyrektywy dotyczy wykonawców, którzy
uczestniczyli w postępowaniu prowadzonym z naruszeniem przepisów, wskutek czego nie
uzyskali zamówienia lub którzy nie zostali dopuszczeni do udziału w postępowaniu w wyniku
niezgodnego z prawem działania zamawiającego, polegającego równieżna nieprawidłowym
wykluczeniu oraz odrzuceniu oferty (vide: Aleksandra Sołtysińska Europejskie Prawo
Zamówień Publicznych. Komentarz Zakamycze 2006 str. 774).
Z powyższego wynika zatem,że uszczerbek w interesie prawnym w uzyskaniu zamówienia,
nawet przy odwołaniu siędo regulacji dyrektywy, jest w każdym przypadku immanentnie
związany ze statusem uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia: utratąmożliwości
uzyskania zamówienia bądźniedopuszczeniu do udziału w postępowaniu lub eliminacji z
kręgu wykonawców uczestniczących w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
W okolicznościach sprawy, odwołujący sięnie jest jużuczestnikiem postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, gdyżzostał wykluczony z postępowania z następującym
ex lege skutkiem w postaci odrzucenia oferty (art. 24 ust. 4 ustawy), a termin na wniesienie
protestu wobec tej czynności zamawiającego upłynął. Obecnie odwołujący siędąży do
wzruszenia czynności wykluczenia go z postępowania, pociągającej za sobąskutek w
postaci uznania złożonej przez niego oferty za odrzuconą, podważając prawidłowość
czynności wezwania do uzupełnienia oświadczeńi dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy.
Terminy do wnoszeniaśrodków odwoławczych określone w ustawie Prawo zamówień
publicznych sąterminami zawitymi, które nie podlegająprzywróceniu wżadnym przypadku.
Upływ terminu powoduje wygaśniecie prawa. Obecnie nie jest możliwe kwestionowanie
przez odwołującego sięczynności wykluczenia go z postępowania, ani teżpoprzedzających
je czynności zamawiającego w postaci oceny oświadczeńi dokumentów złożonych wraz z
ofertąoraz czynności wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy. Podnoszenie zarzutów wobec
późniejszej decyzji o zatrzymaniu wadium, związanej z wykluczeniem, nie może prowadzić
do badania prawidłowości czynności wykluczenia, która nie została zaskarżona w
ustawowym terminie. Brak pouczenia przez zamawiającego,że wykluczenie odwołującego
sięprzynieśćmoże skutek w postaci utraty wadium, nie prowadzi do przeciwnej oceny. Po
pierwsze: przepisy ustawy nie statuująprzywoływanego obowiązku informacyjnego
zamawiającego. Po drugie: prowadziłoby to de facto do przywrócenia terminu na wniesienieśrodków ochrony prawnej wobec czynności wykluczenia, co stanowiłoby obejście prawa.
Stwierdzićzatem należy,że wykonawca podnoszący samoistny zarzut bezprawnego
zatrzymania wadium nie posiada interesu prawnego zarówno w jego klasycznym rozumieniu
(sensu stricto), czyli wnoszeniaśrodków ochrony prawnej w celu stworzenia podnoszącemu
zarzuty wykonawcy możliwości uzyskania zamówienia publicznego w konkretnym
postępowaniu, jak i w znaczeniu szerokim (sensu largo) – wnoszeniuśrodków ochrony
prawnej celem zapewnienia prawidłowości, zgodności z przepisami ustawy Prawo zamówień
publicznych przebiegu procedury udzielania zamówienia, czego rezultatem ma byćzawarcie
ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Bezprawne zatrzymanie wadium nie mażadnego skutku dla ważności umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zatrzymanie
wadium stanowi następstwo wykluczenia wykonawcy z postępowania z powodówściśle
określonych, ma zatem charakter akcesoryjny, nie jest czynnościąw postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego, lecz stanowi skutek, konsekwencjęczynności
wykluczenia – czynnośćzwiązanąz postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego.
Brak teżjest jakiegokolwiek związku między wynikiem postępowania – wyborem oferty
najkorzystniejszej a czynnościązatrzymania wadium.
Zatrzymanie wadium stanowi uszczerbek w interesie majątkowym wykonawcy, szkodę, która
w okolicznościach sporu z uwagi na wysokośćkwoty wadium, może byćuznana za
znaczącą. Jednak postępowanie odwoławcze nie jest właściwądrogądo dochodzenia
szkody przez wykonawcę. Art. 46 ust. 4 a ustawy uzależnia możliwośćzatrzymania wadium
od braku uzupełnienia oświadczeńlub dokumentów z przyczyn zawinionych przez
wykonawcę. Wina, o której mówi przywołany przepis, jest pojęciem prawa cywilnego z mocy
art. 415 k.c. w związku art. 14 ustawy.
Właściwądrogądochodzenia zwrotu wadium jest postępowanie przed sądem powszechnym.
Wskazał na to poniekąd sam odwołujący sięwywodząc,że zamawiający bezpodstawnie
wzbogacił sięjego kosztem, gdyżuzyskał przysporzenie majątkowe bez podstawy prawnej
(art. 405 i nast. k. c.)
Reasumując stwierdzićnależy,że postępowanie odwoławcze nie jest właściwądrogą
dochodzenia zwrotu zatrzymanego wadium, zaśodwołujący się, który nie wnosiłśrodków
ochrony prawnej wobec czynności wykluczenia utracił status wykonawcy i obecnie
podnosząc zarzut bezprawnego zatrzymania wadium nie posiada interesu prawnego w
rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy.
Prezentowane stanowisko dotyczące braku interesu prawnego w podnoszeniu zarzutu
dotyczącego zatrzymania wadium przez wykonawcę, który nie jest jużuczestnikiem
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego kształtuje sięw orzecznictwie Krajowej
Izby Odwoławczej, potwierdzone jest równieżw orzeczeniach sądów powszechnych (np.
wyrok Sądu Okręgowego dla Warszawy – Pragi z dnia 23 listopada 2009 roku, sygn. akt IV
891/09, Sądu Okręgowego w Zielonej Górze z dnia 15 października 2009 r. sygn. akt. V Ga
z
48/09 niepubl.).
Mając powyższe na uwadze Izba na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy oddaliła odwołanie. O
kosztach Izba orzekła stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy, uwzględniając uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu noclegu i dojazdu
pełnomocnika zamawiającego w wysokości 589 zł 50 gr na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r. Nr 128, poz. 886),
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego w Bielsku-Białej.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: 1. CETUS – Energetyka Gazowa Sp. z o.o., 2. Franciszek Bandura
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą ZISCO Zakład Instalacji Sanitarnych
C.O. Franciszek Bandura, adres dla lidera konsorcjum: ul. Spacerowa 2, 44-266 Świerklany i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 444
zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. CETUS – Energetyka
Gazowa Sp. z o.o., 2. Franciszek Bandura prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą ZISCO Zakład Instalacji Sanitarnych C.O.
Franciszek Bandura, adres dla lidera konsorcjum: ul. Spacerowa 2, 44-
266 Świerklany,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 589 zł 50 gr (słownie: pięćset osiemdziesiąt dziewięć
złotych pięćdziesiąt groszy) przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: 1. CETUS – Energetyka Gazowa Sp. z o.o., 2.
Franciszek Bandura prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
ZISCO Zakład Instalacji Sanitarnych C.O. Franciszek Bandura, adres dla
lidera konsorcjum: ul. Spacerowa 2, 44-266 Świerklany na rzecz Związku
Międzygminnego ds. Ekologii, ul. Kabaty 2, 34-300 śywiec stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu noclegu oraz dojazdu na
posiedzenie,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 15 556 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu
Zamówień
Publicznych
na
rzecz
wykonawców
wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. CETUS – Energetyka
Gazowa Sp. z o.o., 2. Franciszek Bandura prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą ZISCO Zakład Instalacji Sanitarnych C.O.
Franciszek Bandura, adres dla lidera konsorcjum: ul. Spacerowa 2,
44-266 Świerklany.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Międzygminny Związek ds. Ekologii wśywcu – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem
jest budowa sieci kanalizacyjnej w gminie Radziechowy – Wieprz.
Pismem z 29 października 2009 r. zamawiający poinformował wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego CETUS – Energetyka Gazowa Sp. z
o. o. z siedzibąwŚwierklanach oraz Franciszek Bandura prowadzący działalność
gospodarcząpod nazwąZISCO Zakład Instalacji Sanitarnych Franciszek Bandura z siedzibą
w Pawłowicach, o zatrzymaniu wadium na podstawie art. 46 ust. 4 a ustawy z dnia 29
stycznia 200 4 roku - Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze
zm.), zwanej dalej: „ustawą”, co stało sięprzyczynąwniesienia odwołania poprzedzonego
protestem. Odwołujący sięzarzucił zamawiającemu zatrzymanie wadium z innych przyczyn,
niżwskazane w ustawie – naruszenia art. 46 ust. 4 a i ust. 5 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 10, art.
24 ust. 2 pkt 3 oraz art. 24 ust. 4 ustawy. Wniósł o unieważnienie czynności zatrzymania
wadium, tym samym wykluczenia go z postępowania i uznania oferty za odrzuconąoraz o
zwrot kosztów na podstawie rachunków przedłożonych na rozprawie. W uzasadnieniu
odwołujący siępodniósł,że jego oferta została odrzucona, z czym sięzgodził, natomiast
wraz z ofertązłożył wszystkie wymagane oświadczenia i dokumenty,żądane przez
zamawiającego zgodnie z art. 25 ust. 1 ustawy. Wywiódł,że każda z osób wskazanych w
załączniku Nr 4 do oferty posiada oczekiwane przez zamawiającego doświadczenie liczone
w latach. Odwołujący sięocenił,że zamawiający uprawniony był, co najwyżej, do
wyjaśniania treści załącznika nr 4, nie zaśwezwania do jego uzupełniania, w szczególności z
powodu braku precyzyjnego opisania w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
oczekiwańw stosunku do doświadczenia wskazywanych osób, co nie powinno obciążać
wykonawców. Odwołujący sięzakwestionował równieżbrak skuteczności oświadczenia
zamawiającego o zatrzymaniu wadium, z uwagi na brak umocowania składającego je Pana
Jakuba R, zaśdodatkowo, w odwołaniu, równieżmożliwośćskładania oświadczeńw swoim
imieniu przez Ksawerego P. Podnosił równieżbrak pouczenia w wezwaniu do uzupełnienia
dokumentów o możliwości utraty wadium w razie ich niezłożenia oraz sprzecznąz
przepisami niejednoczesnośćdokonania czynności wykluczenia oraz zatrzymania wadium,
po upływie terminu na wniesienie protestu wobec czynności wykluczenia, co uniemożliwiło
mu wnoszenieśrodków ochrony prawnej.
Bezpodstawnośćzatrzymania wadium odwołujący sięwywodził powołując cel wniesienia
wadium – zabezpieczenie zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz cel
ustanowienia art. 46 ust. 4 a ustawy – zapobieganie zmowom wykonawców. Powoływał
ponadto, iżbrak uzupełnienia przez niego dokumentów nie spowodował powstania szkody
po stronie zamawiającego oraz wskazał na dysproporcjęsankcji, w postaci utraty wadium, w
stosunku do zaniechania uzupełnienia dokumentów.
Odwołujący sięwywodził ponadto,że naruszone zostały zasady wynikające z przepisów
kodeksu cywilnego, sprzecznośćczynności zamawiającego z art. 5 k. c, fakt
bezpodstawnego wzbogacenia sięzamawiającego. Powoływał również,że celem
postępowania jest udzielenie zamówienia publicznego, nie zaśpozyskanie przez
zamawiającego korzyści majątkowej, a skoro wybór oferty najkorzystniejszej został już
dokonany, to zaniedbanie odwołującego się, który wymaganych dokumentów nie złożył,
pozostaje bez wpływu na jego wynik postępowania.Środki ochrony prawnej zostały wniesione w terminach ustawowych, odpowiednio: protest 5
listopada 2009 r. (pismem z 4 listopada 2009 r.), odwołanie 19 listopada 2009 r. (pismo z 19
listopada 2009 r.) za pośrednictwem placówki pocztowej operatora publicznego.
Zamawiający otrzymał kopięodwołania 19 listopada 2009 r. z zachowaniem terminu
ustawowego wynikającego z art. 184 ust. 2 zd. 1 in fine ustawy.
Zamawiający pismem z 10 listopada 2009 r. przekazanym za pośrednictwem faksu 19
listopada 2009 r. odrzucił protest w zakresie wykluczenia odwołującego sięi odrzucenia jego
oferty natomiast oddalił protest w części dotyczącej zatrzymania wadium. Zamawiający
przyznał odwołującemu sięinteres prawny z uwagi na prowspólnotowąwykładnięart. 179
ust. 1 ustawy obejmującąswym zakresem równieżmożliwośćdoznania przez wykonawcę
szkody wskutek czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia.
W uzasadnieniu zamawiający wskazał,że nie odrzucił oferty odwołującego się, lecz
wykluczył go na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy, z powodu nieuzupełnienia oświadczeń
lub dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy, mimo uprzedniego wezwania stosownie
do drugiego z przywoływanych przepisów. Zamawiający powołał daty dokonywania
czynności w postępowaniu i wywiódł,że obecnie z uwagi upływ terminów ustawowych nie
jest możliwe kwestionowanie czynności dokonania wezwania na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy oraz czynności wykluczenia. Zamawiający uznał za jednoznaczne postanowienia
siwz dotyczące długości wymaganego okresu doświadczenia, podnosząc również,że
odwołujący sięnie występował o ich wyjaśnianie. Zamawiający wywiódł,że przepisy nie
nakładająna niego obowiązku informowania w treści wezwania,że brak złożenia
wskazanych oświadczeńlub dokumentów przyniesie skutek w postaci zatrzymania wadium.
Powołał sięrównieżna fakt,że sankcja ta winna byćodwołującemu sięznana z postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia - pkt 28 oraz 12.2.2.f) IDW., zaśpóźniejsze, w
stosunku do czynności wykluczenia, zatrzymanie wadium, spowodowane było oczekiwaniem
na informacje dotyczące przyczyn nieuzupełniania dokumentów. Zamawiający stwierdził,że
nie uchybił przepisom ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz kodeksu cywilnego, gdyż
zatrzymanie wadium było jego obowiązkiem ustawowym.
Po ustaleniu na posiedzeniu,że odwołanie nie podlega odrzuceniu Izba przeprowadziła
rozprawę, podczas której strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
29 czerwca 2009 r. pod numerem 2009 – 073987.
Pismem z 29 września 2009 r. (odebranym 1 października 2009 r.) zamawiający wezwał
odwołującego sięna podstawie art. 26 ust. 3 ustawy do uzupełnienia oświadczeńlub
dokumentów potwierdzających dysponowanie osobami, które będąuczestniczyćw
wykonywaniu zamówienia lub przedstawienia zobowiązania innych podmiotów do ich
udostępnienia, wyznaczając w tym celu termin 5 października 2009 r. godz. 15.00.
Odwołujący sięnie złożyłżądanych oświadczeńw wymaganym terminie, ani teżnie wniósł
protestu wobec czynności wezwania. Zamawiający pismem z 13 października 2009 r.
(odebranym 15 października 2009 r.) wykluczył odwołującego sięz postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy z powodu nie spełniania wymagańokreślonych w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia pkt 9.1.3.a IDW, z powołaniem w treści
informacji na dokonanie wezwania na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy. Powołane pismo z 13
października 2009 r. zawierało równieżinformacje o wyborze najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący sięnie wnosiłśrodków ochrony prawnej wobec wykluczenia go z postępowania.
Pismem z 22 października 2009 r. zamawiający zwrócił siędo odwołującego sięo złożenie
wyjaśnieńdotyczących przyczyn braku uzupełnienia oświadczeńlub dokumentów. W
odpowiedzi odwołującego sięudzielonej 23 października 2009 r., podpisanej przez
Ksawerego P, zawarte zostało sformułowanie,że nastąpiło to skutkiem przeoczenia.
29 października 2009 r. zamawiający poinformował odwołującego sięo zatrzymaniu wadium
w kwocie 300.000. zł.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia - pkt 28 oraz 12.2.2.f) IDW przywołujątreść
art. 46 ust. 4 a ustawy.
Powyższe Izba ustaliła na podstawie specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz
powoływanych pism stron.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie należy oddalić.
Odwołujący sięnie posiada interesu prawnego w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy.
Przywołany przepis stanowi,żeśrodki ochrony prawnej przysługująwykonawcom i
uczestnikom konkursu, a także innym osobom, jeżeli ich interes prawny w uzyskaniu
zamówienia doznał lub może doznaćuszczerbku w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy.
W orzecznictwie Izby ukształtował siępogląd, zgodnie z którym, interes prawny może być
rozumiany, bądźjako wnoszenieśrodków ochrony prawnej w celu zapewnienia możliwości
uznania oferty złożonej przez wnoszącego je wykonawcęza najkorzystniejsząw
postępowaniu i zawarcia z nim umowy w sprawie zamówienia publicznego (interes prawny
sensu stricto), bądźteżjako wnoszenieśrodków prawnych w celu zapewnienia
prawidłowości postępowania o udzielenie zamówienia, kontroli legalności decyzji
zamawiającego prowadzącej do skutku w postaci zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego zgodnie z prawem, nawet jeśli zawarcie umowy nastąpi z innym wykonawcą
(interes prawny sensu largo).
Przedstawione szerokie rozumienie interesu prawnego uwzględnia prowspólnotową
wykładnięart. 179 ust. 1 ustawy, gdyżzakłada ona, iżwykonawcy, którzy nie mogą
uczestniczyćw postępowaniu wskutek nieprawidłowości w działaniach zamawiającego,
posiadająinteres prawny w uzyskaniu zamówienia, o ile wykażą,że domniemanie
nieprawidłowości wiąże sięz poniesionym przez nich lub grożącym im uszczerbkiem. Art. 1
ust. 3 dyrektywy Rady 89/665/EWG z dnia 21 grudnia 1989 roku w sprawie koordynacji
przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących siędo stosowania
procedur odwoławczych, stanowi,że procedury odwoławcze winny byćdostępne, co
najmniej dla każdej osoby, która ma lub miała interes w uzyskaniu konkretnego zamówienia,
i która została poszkodowana lub jest zagrożona poszkodowaniem w wyniku domniemanego
naruszenia. W doktrynie podnosi się,że art. 1 ust. 3 dyrektywy dotyczy wykonawców, którzy
uczestniczyli w postępowaniu prowadzonym z naruszeniem przepisów, wskutek czego nie
uzyskali zamówienia lub którzy nie zostali dopuszczeni do udziału w postępowaniu w wyniku
niezgodnego z prawem działania zamawiającego, polegającego równieżna nieprawidłowym
wykluczeniu oraz odrzuceniu oferty (vide: Aleksandra Sołtysińska Europejskie Prawo
Zamówień Publicznych. Komentarz Zakamycze 2006 str. 774).
Z powyższego wynika zatem,że uszczerbek w interesie prawnym w uzyskaniu zamówienia,
nawet przy odwołaniu siędo regulacji dyrektywy, jest w każdym przypadku immanentnie
związany ze statusem uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia: utratąmożliwości
uzyskania zamówienia bądźniedopuszczeniu do udziału w postępowaniu lub eliminacji z
kręgu wykonawców uczestniczących w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
W okolicznościach sprawy, odwołujący sięnie jest jużuczestnikiem postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, gdyżzostał wykluczony z postępowania z następującym
ex lege skutkiem w postaci odrzucenia oferty (art. 24 ust. 4 ustawy), a termin na wniesienie
protestu wobec tej czynności zamawiającego upłynął. Obecnie odwołujący siędąży do
wzruszenia czynności wykluczenia go z postępowania, pociągającej za sobąskutek w
postaci uznania złożonej przez niego oferty za odrzuconą, podważając prawidłowość
czynności wezwania do uzupełnienia oświadczeńi dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy.
Terminy do wnoszeniaśrodków odwoławczych określone w ustawie Prawo zamówień
publicznych sąterminami zawitymi, które nie podlegająprzywróceniu wżadnym przypadku.
Upływ terminu powoduje wygaśniecie prawa. Obecnie nie jest możliwe kwestionowanie
przez odwołującego sięczynności wykluczenia go z postępowania, ani teżpoprzedzających
je czynności zamawiającego w postaci oceny oświadczeńi dokumentów złożonych wraz z
ofertąoraz czynności wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy. Podnoszenie zarzutów wobec
późniejszej decyzji o zatrzymaniu wadium, związanej z wykluczeniem, nie może prowadzić
do badania prawidłowości czynności wykluczenia, która nie została zaskarżona w
ustawowym terminie. Brak pouczenia przez zamawiającego,że wykluczenie odwołującego
sięprzynieśćmoże skutek w postaci utraty wadium, nie prowadzi do przeciwnej oceny. Po
pierwsze: przepisy ustawy nie statuująprzywoływanego obowiązku informacyjnego
zamawiającego. Po drugie: prowadziłoby to de facto do przywrócenia terminu na wniesienieśrodków ochrony prawnej wobec czynności wykluczenia, co stanowiłoby obejście prawa.
Stwierdzićzatem należy,że wykonawca podnoszący samoistny zarzut bezprawnego
zatrzymania wadium nie posiada interesu prawnego zarówno w jego klasycznym rozumieniu
(sensu stricto), czyli wnoszeniaśrodków ochrony prawnej w celu stworzenia podnoszącemu
zarzuty wykonawcy możliwości uzyskania zamówienia publicznego w konkretnym
postępowaniu, jak i w znaczeniu szerokim (sensu largo) – wnoszeniuśrodków ochrony
prawnej celem zapewnienia prawidłowości, zgodności z przepisami ustawy Prawo zamówień
publicznych przebiegu procedury udzielania zamówienia, czego rezultatem ma byćzawarcie
ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Bezprawne zatrzymanie wadium nie mażadnego skutku dla ważności umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zatrzymanie
wadium stanowi następstwo wykluczenia wykonawcy z postępowania z powodówściśle
określonych, ma zatem charakter akcesoryjny, nie jest czynnościąw postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego, lecz stanowi skutek, konsekwencjęczynności
wykluczenia – czynnośćzwiązanąz postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego.
Brak teżjest jakiegokolwiek związku między wynikiem postępowania – wyborem oferty
najkorzystniejszej a czynnościązatrzymania wadium.
Zatrzymanie wadium stanowi uszczerbek w interesie majątkowym wykonawcy, szkodę, która
w okolicznościach sporu z uwagi na wysokośćkwoty wadium, może byćuznana za
znaczącą. Jednak postępowanie odwoławcze nie jest właściwądrogądo dochodzenia
szkody przez wykonawcę. Art. 46 ust. 4 a ustawy uzależnia możliwośćzatrzymania wadium
od braku uzupełnienia oświadczeńlub dokumentów z przyczyn zawinionych przez
wykonawcę. Wina, o której mówi przywołany przepis, jest pojęciem prawa cywilnego z mocy
art. 415 k.c. w związku art. 14 ustawy.
Właściwądrogądochodzenia zwrotu wadium jest postępowanie przed sądem powszechnym.
Wskazał na to poniekąd sam odwołujący sięwywodząc,że zamawiający bezpodstawnie
wzbogacił sięjego kosztem, gdyżuzyskał przysporzenie majątkowe bez podstawy prawnej
(art. 405 i nast. k. c.)
Reasumując stwierdzićnależy,że postępowanie odwoławcze nie jest właściwądrogą
dochodzenia zwrotu zatrzymanego wadium, zaśodwołujący się, który nie wnosiłśrodków
ochrony prawnej wobec czynności wykluczenia utracił status wykonawcy i obecnie
podnosząc zarzut bezprawnego zatrzymania wadium nie posiada interesu prawnego w
rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy.
Prezentowane stanowisko dotyczące braku interesu prawnego w podnoszeniu zarzutu
dotyczącego zatrzymania wadium przez wykonawcę, który nie jest jużuczestnikiem
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego kształtuje sięw orzecznictwie Krajowej
Izby Odwoławczej, potwierdzone jest równieżw orzeczeniach sądów powszechnych (np.
wyrok Sądu Okręgowego dla Warszawy – Pragi z dnia 23 listopada 2009 roku, sygn. akt IV
891/09, Sądu Okręgowego w Zielonej Górze z dnia 15 października 2009 r. sygn. akt. V Ga
z
48/09 niepubl.).
Mając powyższe na uwadze Izba na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy oddaliła odwołanie. O
kosztach Izba orzekła stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy, uwzględniając uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu noclegu i dojazdu
pełnomocnika zamawiającego w wysokości 589 zł 50 gr na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r. Nr 128, poz. 886),
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego w Bielsku-Białej.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
