rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-02-04
rok: 2009
data dokumentu: 2010-02-04
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1763/09
KIO/UZP 1763/09
KIO/UZP 1764/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Barbara Bettman Członkowie: Dagmara Gałczewska – Romek, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Paulina Zalewska
Przewodniczący: Barbara Bettman Członkowie: Dagmara Gałczewska – Romek, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 lutego 2009 r. w Warszawie odwołańskierowanych
przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 lutego 2010 r. do łącznego rozpoznania
wniesionych przez:
A. POYRY INFRA Sp. z o.o. ul. Krupnicza 5/1 31-123 Kraków ,
B. Konsorcjum firm: APIA XXI I.A.K. Sp. z o.o.; APIA XXI S.A. z siedzibą lidera ul.
Grójecka 5, 02-019 Warszawa;
Od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Województwo Mazowieckie Wojewódzki Zarząd
Dróg Wojewódzkich w Warszawie ul. Mazowiecka 14, 00-048 Warszawa protestów:
A. POYRY INFRA Sp. z o.o. ul. Krupnicza 5/1 31-123 Kraków z dnia 6 listopada 2009 r.
B. Konsorcjum firm: APIA XXI I.A.K. Sp. z o.o.; APIA XXI S.A. z siedzibą lidera ul.
Grójecka 5, 02-019 Warszawa z dnia 6 listopada 2009 r.
przy udziale konsorcjum wykonawcy EGIS Poland Sp. z o. o., EGIS Route- Scetauroute
S.A. Oddział w Polsce w imieniu EGIS Route- Scetauroute S.A, z siedzibąlidera ul.
Puławska 182, 02-670 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowań
odwoławczych: sygn. akt KIO/UZP 1763/09, sygn. akt KIO/UZP 1764/09 po stronie
zamawiającego.
przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 lutego 2010 r. do łącznego rozpoznania
wniesionych przez:
A. POYRY INFRA Sp. z o.o. ul. Krupnicza 5/1 31-123 Kraków ,
B. Konsorcjum firm: APIA XXI I.A.K. Sp. z o.o.; APIA XXI S.A. z siedzibą lidera ul.
Grójecka 5, 02-019 Warszawa;
Od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Województwo Mazowieckie Wojewódzki Zarząd
Dróg Wojewódzkich w Warszawie ul. Mazowiecka 14, 00-048 Warszawa protestów:
A. POYRY INFRA Sp. z o.o. ul. Krupnicza 5/1 31-123 Kraków z dnia 6 listopada 2009 r.
B. Konsorcjum firm: APIA XXI I.A.K. Sp. z o.o.; APIA XXI S.A. z siedzibą lidera ul.
Grójecka 5, 02-019 Warszawa z dnia 6 listopada 2009 r.
przy udziale konsorcjum wykonawcy EGIS Poland Sp. z o. o., EGIS Route- Scetauroute
S.A. Oddział w Polsce w imieniu EGIS Route- Scetauroute S.A, z siedzibąlidera ul.
Puławska 182, 02-670 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowań
odwoławczych: sygn. akt KIO/UZP 1763/09, sygn. akt KIO/UZP 1764/09 po stronie
zamawiającego.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie A POYRY INFRA Sp. z o.o.
2. Uwzględnia odwołanie B konsorcjum firm: APIA XXI I.A.K. Sp. z o.o.; APIA XXI
S.A.
Nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty konsorcjum
EGIS Poland Sp. z o. o. , EGIS Route- Scetauroute S.A. Oddział w Polsce w
imieniu EGIS Route- Scetauroute S.A, unieważnienie czynności wykluczenia
odwołującego A i odwołującego B z postępowania oraz ponowne dokonanie
czynności oceny i wyboru ofert,
2. kosztami postępowania obciąża Województwo Mazowieckie Wojewódzki Zarząd Dróg
Wojewódzkich w Warszawie ul. Mazowiecka 14, 00-048 Warszawa i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 444 zł 00 gr.
(słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisów
uiszczonych
przez odwołujących się, w tym:
A. koszty w wysokości 2 222 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście
dwadzieścia dwa złote) z kwoty wpisu uiszczonego przez POYRY INFRA Sp. z o.o. ul.
Krupnicza 5/1 31-123 Kraków,
B. koszty w wysokości 2 222 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście
dwadzieścia dwa złote) z kwoty wpisu uiszczonego przez konsorcjum firm: APIA XXI
I.A.K. Sp. z o.o.; APIA XXI S.A. z siedzibą lidera ul. Grójecka 5, 02-019 Warszawa;
2) dokonaćwpłaty kwoty 2 222 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście
dwadzieścia dwa złote) przez Województwo Mazowieckie Wojewódzki Zarząd Dróg
Wojewódzkich w Warszawie ul. Mazowiecka 14, 00-048 Warszawa, na rzecz POYRY
INFRA Sp. z o.o. ul. Krupnicza 5/1 31-123 Kraków, stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
3) dokonaćwpłaty kwoty 2 222 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście
dwadzieścia dwa złote) przez Województwo Mazowieckie Wojewódzki Zarząd Dróg
Wojewódzkich w Warszawie ul. Mazowiecka 14, 00-048 Warszawa, na rzecz
konsorcjum firm: APIA XXI I.A.K. Sp. z o.o.; APIA XXI S.A. z siedzibą lidera ul.
Grójecka 5, 02-019 Warszawa, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z
tytułu wpisu od odwołania.
4) dokonaćzwrotu kwoty 25 556 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia pięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz: odwołujących się, w tym:
A. kwoty 12 778 zł. 00 gr (słownie; dwanaście tysięcy siedemset siedemdziesiąt
osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz: odwołującego A. POYRY INFRA Sp. z o.o. ul. Krupnicza 5/1 31-
123 Kraków,
B. kwoty 12 778 zł. 00 gr (słownie; dwanaście tysięcy siedemset siedemdziesiąt
osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz odwołującego konsorcjum firm: APIA XXI I.A.K. Sp. z o.o.;
APIA XXI S.A. z siedzibą lidera ul. Grójecka 5, 02-019 Warszawa;
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego na "Opracowanie dokumentacji projektowej dla budowy
wiaduktu nad torami PKP w ciągu drogi wojewódzkiej nr 730 w miejscowości Warka. (Dz.
Urz. UE 2009/ S 134 – 196301 z 16.07.2009 r.) zostały wniesione protesty, a następnie
odwołania przez:
1) POYRY INFRA Sp. z o.o. w dniu 6 listopada 2009 r., zwanym dalej odwołującym A.
2) Konsorcjum firm: APIA XXI I.A.K. Sp. z o.o. APIA XXI S.A. w dniu 6 listopada 2009 r.,
zwanym dalej odwołującym B.
Złożenie protestów nastąpiło skutkiem powiadomienia pismem z 28 października
2009 r., doręczonym w tej samej dacie o wyborze oferty złożonej przez konsorcjum EGIS
Poland Sp. z o. o., EGIS Route - Scetauroute S.A. Oddział w Polsce oraz o wykluczeniu
odwołujących A i B z postępowania z powodu nie wniesienia wadium na przedłużony okres
związania ofertą.
Odwołujący
zarzucili
zamawiającemu
-
Województwu
Mazowieckiemu
Wojewódzkiemu Zarządowi Dróg Wojewódzkich w Warszawie, naruszenie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223,
poz. 1655; z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220, poz. 1420; poz. 227 poz. 1505, z 2009 r. Nr
19, poz. 101, Nr 65, poz. 545, Nr 91, poz. 742), dalej ustawy Pzp.
Sygn. akt KIO/UZP 1763/09
Odwołujący A POYRY INFRA Sp. z o.o. zarzucił w proteście naruszenie:
1)
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy poprzez
wykluczenie z postępowania, pomimo, iżjego oferta zabezpieczona była wadium na
wydłużony okres związania ofertą,
2)
art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 3 i art. 24 ust. 1 pkt 10
ustawy, poprzez zaniechanie wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy konsorcjum
firm: Egis Poland Sp. z o. o. Egis Route-Scetauroute S.A. Oddział w Polsce w imieniu Egis
Route-Scetauroute S.A., zwanego dalej konsorcjum Egis, pomimo, iżwykonawca nie
złożył dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący A powołał sięna okoliczność, iżw wyniku naruszenia przez
zamawiającego wskazanych przepisów ustawy Pzp jego interes prawny w uzyskaniu
zamówienia może doznaćuszczerbku, albowiem w przypadku prawidłowego działania
zamawiającego, odwołujący A nie zostałyby wykluczony z postępowania, a jego oferta
mogłaby zostaćuznana za najkorzystniejszą. W związku z powyższym zażądał:
1)
unieważnienie czynności wykluczenia z postępowania odwołującego A POYRY
INFRA Sp. z o.o.,
2)
wykluczenia z postępowania wykonawcy konsorcjum Egis i odrzucenia jego oferty,
3)
dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty z pominięciem ofert odrzuconych i
wykonawców wykluczonych.
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów, podnosił, iżzamawiający pismem z dnia 28
października 2009 r. poinformował o wykluczeniu odwołującego A z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, za nie wniesienie wadium na przedłużony okres
związania ofertą. Wyjaśnił iżzamawiający - w dniu 14 października 2009 r. - zwrócił siędo
niego z prośbąo wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertądo dnia 18
grudnia 2009 r., informując iżpisemne potwierdzenie zgody na przedłużenie terminu
związania ofertąoraz przedłużenie ważności wadium albo wniesienie nowego wadium
obejmującego przedłużony okres związania ofertą, należy wnieśćdo dnia 20 października
2009 r. Odwołujący A w piśmie z dnia 16 października 2009 r. oświadczył, iżwyraża zgodę
na przedłużenie terminu związania ofertądo dnia 18 grudnia 2009 r., wskazując
jednocześnie, iżw najbliższym czasie dostarczy wadium na przedłużony okres. Za istotny
fakt uznał, iżoferta odwołującego A na dzieńskładania oświadczenia, zabezpieczona była
wadium do dnia 22 listopada 2009 r. Pomimo tego, zamawiający wykluczył odwołującego A z
postępowania. Odwołujący A przyznał, iżoryginał wadium został złożony w siedzibie
zamawiającego po dniu 20 października 2009 r., a więc po upływie wyznaczonego terminu,
jednakże okolicznośćtąw niniejszej sprawie poczytał za nieistotną. Decydujący jest bowiem
fakt, iżoferta odwołującego A była i jest zabezpieczona wadium w sposób nieprzerwany.
Uznał, iżdla oceny przedmiotowej sprawy nie ma wiec znaczenia to, kiedy wykonawca
przekazał zamawiającemu dokument potwierdzający wniesienie wadium w postaci gwarancji
bankowej na przedłużony okres związania ofertą(o ile uczynił to w terminie ważności
dotychczas ustanowionego wadium), ale czy oferta była należycie zabezpieczona wadium.
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wadium służy zabezpieczeniu
zamawiającego na wypadek zaistnienia okoliczności, określonych w art. 46 ust. 4 a i ust. 5
ustawy na cały okres związania ofertą, a jego istotąjest możliwośćzaspokojenia roszczeń
zamawiającego związanych z rozstrzygnięciem przetargu bezpośrednio z wadium. Podnosił,
iżzamawiający wyznaczył termin, w jakim wykonawca winien przedłużyćtermin ważności
wadium. Jednakże w opinii odwołującego A, warunek złożenia dokumentu wadium do
terminu, określonego przez zamawiającego, nie mieści sięw treści art. 181 ust. 2a ustawy.
Na potwierdzenie swego stanowiska przywołał pogląd ugruntowany w orzecznictwie
arbitrażowym np. (sygn. akt KIO/UZP/108/07), iż„ Wystarczające jest złożenie stosownego
dokumentu, nie później niżw ostatnim dniu terminu ważności będącego w posiadaniu
zamawiającego zabezpieczenia wadialnego. " A więc w tym przypadku, wykonawca winien
przedłużyćważnośćwadium najpóźniej w dniu 22 listopada 2009 r. Jeżeli zatem nie upłynął
jeszcze termin ważności dotychczas ustanowionego wadium, to samo złożenie oświadczenia
o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertąjest wystarczające.
Zamawiający na dzieńprzyjęcia oświadczenia był w posiadaniu wadium, co oznacza, iżdo
dnia ważności wadium (tj. do dnia 22 listopada 2009 r. włącznie) mógł zrealizowaćswoje
uprawnienia w sytuacji określonej w art. 46 ust. 4 a i ust. 5 ustawy. Dlatego teżwykonawca
nie może zostaćwykluczony z postępowania ze względu na brak wadium, które faktycznie
zostało wniesione i funkcjonowało w sposób nieprzerwany.
Przyjęcie zaśodmiennego poglądu, zgodnie z którym w razie przedłużenia terminu
związania ofertąwykonawca zobowiązany jest do ustanowienia nowego wadium na
przedłużony okres związania ofertąlub przedłużenia ważności wadium niezależnie od faktu,
czy dotychczas ustanowione wadium jest jeszcze ważne, uznał odwołujący A za wiodące
do absurdu, sprowadzającego siędo tego, iżwykonawca będzie zmuszony ustanowićnowe
wadium, obok dotychczasowego, przy czym okres ważności tego nowego wadium będzie
liczony od daty jego ustanowienia. W okolicznościach niniejszej sprawy oznacza to,że aby
zadośćuczynićwymogom zamawiającego, należałoby jednocześnie ustanowićdwa
zabezpieczenia wadialne, które w pewnym okresie będąfunkcjonowaćobok siebie,
obejmując ten sam okres czasu, czyli w tym samym czasie zabezpieczyćofertęwadium
wniesionym w „podwójnej" wysokości.
Podkreślał, iżustawa odrębnie traktuje termin związania ofertąi ważnośćwadium w
tym znaczeniu, iżprzedłużenie ważności oferty nie przedłuża ważności wadium (i na odwrót)
oraz,że zawieszenie biegu terminu związania ofertąnie powoduje zawieszenia terminu
ważności wadium. W tej sytuacji nie jest konieczne przedłużenie ważności wadium w dacie
przedłużenia stanu związania ofertą(bo czynności te z istoty rzeczy sąrozłączne), lecz
ważne jest, aby zabezpieczyćofertęwadium na przedłużony okres związania ofertąnie
później, niżdacie upływu ważności dotychczasowego zabezpieczenia.
Odnosząc siędo naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 24 ust.
2 pkt 3 i art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy, przez zaniechanie wykluczenia z udziału w
postępowaniu wykonawcy konsorcjum Egis, pomimo, iżwykonawca nie złożył dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, podnosił, iżzgodnie z art.
24 ust. 2 pkt 3 ustawy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się
wykonawców, którzy nie złożyli oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w
postępowaniu lub dokumentów potwierdzających spełnianie tych warunków lub złożone
dokumenty zawierająbłędy, z zastrzeżeniem art. 26 ust. 3 ustawy. Ponadto z postępowania
wyklucza sięwykonawców, którzy nie spełniająwarunków udziału w postępowaniu, o których
mowa w art. 22 ust. 1 pkt 1-3 ustawy (art. 24 ust. 1 pkt 10). Zamawiający wyznaczył, iżo
zamówienie mogąubiegaćsięwykonawcy, którzy „dysponująosobą/ osobami
przewidzianymi do realizacji usług posiadającymi uprawnienia lub przedstawiąpisemne
zobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia osób zdolnych do realizacji usług:
- po 1 projektancie dla branży drogowej, mostowej, elektrycznej, gazowej, teletechnicznej,
sanitarnej.
- po 1 projektancie sprawdzającym w każdej z w/w branżz uprawnieniami wymaganymi
przez Prawo budowlane. (pkt 4. 3 SIWZ).
Z treści powyższego, odwołujący A wywiódł, iżwykonawca dla każdej z
poszczególnych branżwinien zaproponowaćosobęna stanowisko projektanta oraz
projektanta sprawdzającego, po drugie poszczególne branże sąniezależne od siebie, w
związku z czym nie mogąbyćłączone. Tymczasem konsorcjum Egis podało, iżfunkcję
projektanta i projektanta sprawdzającego w danej branży będzie pełnićta sama osoba.
Nadto Konsorcjum nie rozdzieliło poszczególnych branż. Z treści oferty wynika, iżpan
Eugeniusz Ł. został przewidziany na stanowisko projektanta i projektanta sprawdzającego w
branży sanitarnej/gazowej. Dodał, iżbranża sanitarno-gazowa nie została określona jako
odrębna kategoria. Zamawiający dokonał wyraźnego podziału na poszczególne branże w
tym niezależne od siebie branże: sanitarnąi gazową. Połączenie dwóch branżjak również
wskazanie jednej osoby na niezależne od siebie stanowiska jest w opinii odwołującego A,
niedopuszczalne. Z czego wywiódł dalszy wniosek, iżwykonawca wybrany do realizacji
zamówienia nie złożył dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu i winien byćwykluczony z postępowania.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 9 listopada 2009 r. do postępowania
wywołanego protestem przystąpiło pismem z dnia 12 listopada 2009 r., konsorcjum EGIS
Poland Sp. z o. o. , EGIS Route- Scetauroute SA Oddział w Polsce EGIS Route-
Scetauroute S.A., wnosząc o utrzymanie czynności wyboru jego oferty. Przystępujący poparł
stanowisko zamawiającego, iżze względu na niespełnienie dyspozycji art. 85 ust. 4 ustawy
Pzp, wykluczenie odwołującego A znajdowało podstawy. Wskazał, iżpostanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) nie statuowały warunku rozłączności
pełnienia funkcji w branży sanitarnej i gazowej. Zaprzeczył twierdzeniom, iżp. Eugeniusz Ł.,
wskazany na stanowisko projektanta w obu wymienionych branżach miał jednocześnie
pełnićfunkcjęprojektanta sprawdzającego, ponieważw tym zakresie został podany p. Jacek
Ł.
Pismem z dnia 13 listopada 2009 r., zamawiający rozstrzygnął protest odwołującego A,
przez jego oddalenie w całości. W uzasadnieniu wskazał na treśćart. 85 ust. 4 ustawy Pzp,
z której wyprowadził wniosek, iżaby doszło do skutecznego przedłużenia związania ofertą,
wykonawca zobowiązany jest; złożyćoświadczenie o wyrażeniu zgody na przedłużenie
terminu związania ofertąoraz przedłużyćokres ważności wadium lub wnieśćnowe wadium.
Skoro odwołujący A nie dopełnił jednocześnie i łącznie wymienionych wyżej czynności,
podlegał wykluczeniu z postępowania z podanej podstawy art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Zamawiający powołał sięna poglądy doktryny i orzecznictwa, między innymi wyrażone w
wyrokach Izby o sygn. akt: KIO/UZP 20/09, KIO/UZP 213/09, KIO/UZP 214/09. W
odniesieniu do stawianego zarzutu przeciwko ofercie wybranego wykonawcy konsorcjum
EGIS Poland Sp. z o. o., EGIS Route- Scetauroute S.A. Oddział w Polsce, zamawiający
przytoczył takąsamąargumentację, jak przystępujący, zatem nie uwzględnił zarzutu
naruszenia art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, przez
wybór oferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu z postępowania.
W odwołaniu wniesionym w dniu 23 listopada 2009 r., z kopiąprzekazaną
zamawiającemu w tym samym terminie, zarzuty protestu zostały podtrzymane w odniesieniu
do czynności wykluczenia odwołującego A z postępowania wraz z wnioskami o nakazanie
zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego A z postępowania;
2) dokonania wyboru oferty z pominięciem ofert odrzuconych.
W uzasadnieniu odwołujący ponowił argumentacjęprzedstawionąw proteście.
Odnosząc siędo rozstrzygnięcia zamawiającego, uznał je za niezasadne. Wskazał, iżjego
oferta pozostawała zabezpieczona wadium w sposób nieprzerwany, zarówno na dzień
złożenia oferty, jak i na dzieńzłożenia oświadczenia o przedłużeniu terminu związania
ofertą, jak i w okresie przedłużonego terminu związania ofertą. Jako istotnąw tej kwestii,
odwołujący A pokreślił okoliczność, iżczynnośćprzedłużenia ważności wadium została
dokonana przed upływem ważności dotychczasowego wadium. Wywodził, iżbez znaczenia
pozostaje to, kiedy wykonawca przekazał zamawiającemu dokument potwierdzający
wniesienie nowego wadium, w postaci gwarancji bankowej na przedłużony okres związania
ofertą. Powołał sięna argumentacjęuzasadnienia wyroku Izby w sprawie sygn. akt KIO/UZP
845/09, stwierdzając, iżw odniesieniu do art. 85 ust. 4 ustawy Pzp, zasadne jest stosowanie
wykładni celowościowej, sprowadzającej siędo badania, czy w danym przypadku oferta
wykonawcy pozostawała zabezpieczona wadium. Dyspozycja przedłużenia wadium w
terminie wyznaczonym przez zamawiającego do 20 października 2009 r., nie mieści sięw
upoważnieniu wyznaczonym treściąprzepisu art. 181 ust. 2a ustawy Pzp. Zdaniem
odwołującego A, wystarczające było złożenie zamawiającemu dokumentu, potwierdzającego
wniesienie wadium na przedłużony okres związania ofertą, nie później niżw dniu 22
listopada 2009 r., skoro z upływem tej daty, traciła ważnośćpoprzednia gwarancja bankowa.
W takich okolicznościach samo przedłużenie okresu związania ofertąw wyznaczonym
terminie, odwołujący A uznał za wystarczające, skoro do daty upływu ważności poprzedniej
gwarancji włącznie, zamawiający mógł zrealizowaćuprawnienia w razie zaistnienia sytuacji
przewidzianej w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp. Zamawiający nie został więc ograniczony
w możliwości zgłoszenia roszczeń, a ich dochodzenie nie zostało utrudnione.
Odwołujący A stwierdzał, iżzamawiający pozbawił go możliwości uzyskania
zamówienia, co niezbicie dowodzi naruszenia interesu prawnego jako wykonawcy i stanowi
wystarczającąprzesłankędo skutecznego skorzystania ześrodków ochrony prawnej.
Pismem z dnia 1 lutego 2010 r., przekazanym stronom przed otwarciem posiedzenia
Izby, do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, przystąpiło konsorcjum
EGIS Poland Sp. z o. o., EGIS Route- Scetauroute S.A. Oddział w Polsce, wnosząc o
oddalenie odwołania, jako bezzasadnego. Przystępujący odwoływał siędo reguł
interpretacyjnych, zgodnie z którymi w pierwszym rzędzie należy braćpod uwagęjęzykowe
znaczenie tekstu prawnego, które w przypadku art. 85 ust. 4 ustawy Pzp, uznał za
jednoznaczne.
Sygn. akt KIO/UZP 1764/09
Odwołujący B konsorcjum spółek w składzie: APIA XXI I.A.K.. Sp. z o.o., APIA XXI,
S.A. wniósł protest wobec czynności wykluczenia go z postępowania oraz wobec czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty konsorcjum EGIS. Zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, przez złamanie podstawowej zasady równego traktowania
wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego;
2.
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, przez jego bezprawne zastosowanie jako podstawy
prawnej wykluczenia konsorcjum;
3.
art. 85 ust. 4 ustawy Pzp, przez jego błędnąwykładnię
W związku z powyższym wniósł o:
1.
unieważnienie
czynności
zamawiającego
polegającej
na:
(1)
wykluczeniu
odwołującego B z postępowania, (2) wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
konsorcjum spółek, którego liderem jest EGIS Poland Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie,
2.
powtórzenie czynności badania oraz oceny złożonych ofert;
3.
przywrócenie odwołującego B do postępowania;
4.
uznanie za najkorzystniejsząoferty odwołującego B.
W uzasadnieniu zarzutów protestu, podniósł naruszenie swego interesu prawnego,
przez pozbawienie możliwości ubiegania sięo zamówienie, mimo iżzłożona oferta była
prawidłowa i najkorzystniejsza, przy tym prawidłowo zabezpieczona wadium. Powołał sięna
postanowienia SIWZ, zobowiązujące wykonawców do wniesienia wadium. Zamawiający
wymagał, by wadium zostało wniesione w kwocie 34.000,00 zł., na okres 60 dni (czyli na
okres odpowiadający okresowi związania ofertą), począwszy od 24 sierpnia 2009 r., tj. dnia,
w którym upływał termin składania ofert przez wykonawców ubiegających sięo
przedmiotowe zamówienie. Czyniąc wymogom treści ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowieniom SIWZ, dołączył do złożonej przez siebie oferty gwarancjębankową
wystawioną20 sierpnia 2009 r., w której gwarant zobowiązał sięwypłacićna rzecz
zamawiającego kwotę34.000,00 zł pod warunkiem,że w okresie pomiędzy 24 sierpnia 2009
r. a 22 listopada 2009 r. ziszcząsięprzesłanki wskazane w treści gwarancji, odpowiadające
przesłankom uregulowanym w art. 46 ust. 4a i 5 pkt 1 - 3 ustawy Pzp. Odwołujący B
wyjaśniał, iżzamawiający zwrócił siędo niego pismem z 14 października 2009 r. (znak: W-
7-226/2316/2009/143) z wnioskiem o wyrażenie zgody na przedłużenie okresu związania
ofertądo 18 grudnia 2009 r., zakreślając termin tej czynności do 20 października 2009 r.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie, odwołujący B pismem z 19 października 2009
r., złożył oświadczenie, iżwyraża zgodęna przedłużenie terminu związania ofertądo 18
grudnia 2009 r. oraz oświadczył, iżaneks do gwarancji bankowej, która pozostaje ważna do
22 listopada 2009 r., zostanie przekazany zamawiającemu „tak szybko, jak będzie to
możliwe" (oczywiście przed upływem okresu ważności gwarancji z 20 sierpnia 2009 r., czyli
przed 22 listopada 2009 r.). Złożenie przez odwołującego aneksu do gwarancji bankowej,
zostało
uprzedzone
podjętymi
przez
zamawiającego
bezprawnymi
czynnościami
wykluczenia odwołującego z postępowania, na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp za
niewniesienie wadium na przedłużony okres związania ofertą. Zarzucił, iżzamawiający ustalił
stan faktyczny z rażącym niedbalstwem, dokonał błędnej wykładni art. 85 ust. 4 ustawy Pzp,
nadto w wyniku błędnej subsumcji, bezprawnie zastosował art. 24 ust. 2 pkt 4 tej ustawy,
godząc tym samym w interes prawny odwołującego B. Powołał sięlinięorzecznicząKrajowej
Izby Odwoławczej, pokrywającąsięw zakresie istoty oraz funkcji, którąpełni wadium z
doktrynąprawa cywilnego, która swoje poglądy opiera na definicji wadium zawartej w art. 70
4
Kodeksu cywilnego. Wadium w powołanym przepisie Kodeksu cywilnego funkcjonuje w
dwóch znaczeniach. W pierwszym jest rozumiane jako dodatkowe zastrzeżenie w
warunkach aukcji lub przetargu, uzależniające dopuszczenie potencjalnych uczestników do
udziału w postępowaniu od wpłacenia przez nich organizatorowi określonej sumy pieniężnej
lub zabezpieczenia jej zapłaty. Z kolei w drugim znaczeniu wadium oznacza pewnąsumę,
którąuczestnik ma zapłacić, lub której zapłatęma zabezpieczyć. Istotna jest jednak funkcja,
którąspełnia wadium. Zarówno doktryna prawa cywilnego (por. m.in. P. Machnikowski -
Kodeks cywilny. Komentarz, (red. E. Gniewek), Wrocław 2008 r.; Z. Radwański w System
Prawa Prywatnego - t. 2 Prawo cywilne - częśćogólna. Suplement. Warszawa 2004 r.),
judykatura (vide orzeczenie Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z 8 marca 2006 r., I ACa
1018/05) jak równieżukształtowana w tym zakresie linia orzecznicza: sygn. akt UZP/ZO/0-
1690/03; sygn. akt UZP/ZO/0-1312/03; sygn. akt UZP/ZO/0-1221/02) wyznacza wadium
funkcjęzabezpieczającą. Odnosząc powyższe wywody do dyspozycji normy prawnej
zawartej w art. 85 ust. 4 ustawy Pzp, który stanowi, iżprzedłużenie okresu związania ofertą
jest dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli
nie jest to możliwie, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą,
odwołujący B podkreślił, iżzastosowanie literalnej wykładni powyższej normy prawnej
oznaczałoby doprowadzenie w niektórych sytuacjach, jak w tym postępowaniu, do
kuriozalnych konsekwencji. Posiadając gwarancje bankowe lub ubezpieczeniowe, których -
podobnie jak to miało miejsce w przypadku odwołującego B - termin ważności (możliwości
zaspokojenia przez zamawiającego swoich roszczeń) znacząco przenosi określony przez
zamawiającego okres związania ofertąi w przypadku wezwania wykonawców do
przedłużenia okresu związania ofertą, który z kolei przenosi wydłużony okres ważności
wystawionej gwarancji bankowej/ubezpieczeniowej (jak to miało miejsce w tym
postępowaniu), zamawiający każdorazowo zmusza wykonawców do irracjonalnego, tak z
punktu widzenia art. 85 ust. 4 ustawy Pzp, jak i prowadzenia działalności gospodarczej,
zachowania polegającego na konieczności ubiegania sięo kolejnągwarancję
bankową/ubezpieczeniową, która będzie opiewała na tęsamąkwotę, dotyczyła tego samego
postępowania, prowadzonego przez tego samego zamawiającego, ale przede wszystkim
dotyczyła (przynajmniej częściowo) tego samego okresu. Podkreślił,że niezależnie od tego,
na jakie kwoty opiewa wystawiana gwarancja bankowa/ubezpieczeniowa, koszty jej udzielnie
nie należądo najmniejszych i bezpodstawne zmuszanie wykonawców do ich ponoszenia,
nawet w sytuacji, w której oferta pozostaje zabezpieczona w sposób ciągły, godzi w ich
interesy ekonomiczne. W przekonaniu odwołującego B, wymóg dopełnienia przez
wykonawcęobowiązku jednoczesnego wyrażenia zgody na przedłużenie okresu związania
ofertąwraz z wniesieniem wadium na przedłużony okres związania ofertąnależy
interpretowaćw sposób celowościowy, co potwierdzająidentyczne poglądy zawarte np. w
orzeczeniu sygn. akt KIO/UZP 845/09). Reasumując, stwierdził, iżnie ma podstaw do
wykluczenia z postępowania wykonawcy, który jest związany złożonąprzez siebie ofertą,
która była i jest zabezpieczona wadium w sposób ciągły, czyli wykonawcy, który wyraził
zgodęna przedłużenie terminu związania ofertąi przedłużał ważnośćwadium w dniu
bezpośrednio poprzedzającym dzieńupływu ważności uprzednio złożonego wadium.
Powyższa argumentacja skłoniła odwołującego B do wniosków, iżw dniu 19 października
2009 r. dochował wszelkich obowiązków związanych z przedłużeniem okresu związania
ofertą, swoje oświadczenie, złożone w trybie art. 85 ust. 4 ustawy Pzp uznał za precyzyjne i
nie budząceżadnych wątpliwości. Oferta pozostawała zabezpieczona wadium w sposób
ciągły, odwołujący deklarował natomiast jednoznacznie jego przedłużenie (w stosownym
momencie) do końca okresu związania ofertą. Zamawiający nie mógł miećwątpliwości,że
woląi celem wykonawcy było dalsze ubieganie sięo przedmiotowe zamówienie. Zarzut
zamawiającego sprowadza siębowiem do braku dochowania „jednoczesności" złożenia
oświadczenia o przedłużeniu okresu związania ofertąz wniesieniem (nowego) wadium na
przedłużony okres związania ofertą, tj. kolejne 60 dni, co w obliczu zaprezentowanej
argumentacji, uznał za błędne rozumienie przepisu art. 85 ust. 4 ustawy Pzp, które
doprowadziło do bezprawnego zastosowania w stosunku do odwołującego B sankcji
wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 tej ustawy.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 9 listopada 2009 r. do postępowania
wywołanego protestem przystąpiło pismem z dnia 12 listopada 2009 r. konsorcjum EGIS
Poland Sp. z o. o., EGIS Router - Scetauroute S.A. Oddział w Polsce, wnosząc o utrzymanie
czynności wyboru jego oferty. Przystępujący poparł stanowisko zamawiającego, iżze
względu na niespełnienie dyspozycji art. 85 ust. 4 ustawy Pzp, wykluczenie odwołującego B
znajdowało podstawy. W przekonaniu przystępującego, ustawodawca uznał, iżprzedłużenie
okresu związania ofertąjest dopuszczalne, ale tylko wówczas, gdy wykonawca przedłuży w
tym samym czasie termin ważności wadium, niezależnie od tego, czy wniesione pierwotnie
przez niego wadium nadal pozostaje ważne.
Pismem z dnia 13 listopada 2009 r. zamawiający rozstrzygnął protest przez jego
oddalenie.
W uzasadnieniu podał, iżzgodnie z art. 85 ust. 4 ustawy przedłużenie okresu
związania ofertąjest dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem ważności wadium
albo, jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres
związania ofertą. Z treści tego przepisu wynika jednoznacznie,że aby doszło do
skutecznego przedłużenia terminu związania ofertą, wykonawca obowiązany jest dokonać
dwóch czynności: złożyćoświadczenie o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu
związania oraz przedłużyćokres ważności wadium (względnie wnieśćnowe wadium) na
przedłużony okres związania ofertą. Dokonanie wyłącznie jednej czynności musi skutkować
uznaniem, iżprzedłużenie zostało dokonane w sposób wadliwy, a tym samym - nie jest
skuteczne. Na poparcie swoich twierdzeńzamawiający powołał sięna wyroki Krajowej Izby
Odwoławczej, sygn. akt KIO/UZP19/09, sygn. akt KIO/UZP 579/09. sygn. akt KIO/UZP
201/09; KIO/UZP 213/09; KIO/UZP 214/09. W opinii odwołującego, podobny pogląd – jak
powyższy prezentowany jest równieżprzez doktrynę, m.in. W. Dzierżanowski, M
Stachowiak, J. Jerzykowski w „Prawo zamówieńpublicznych. Komentarz" 3. Wydanie.
Wydawnictwo Wolters Kluwer Polska Sp. z o.o. w komentarzu do art. 85 stwierdzono:
„Zgoda na dalsze związanie ofertąpowinna byćwyrażona przed upływem dotychczasowego
terminu związania i może rodzićskutki prawne tylko wówczas, gdy wraz z jej wyrażeniem
wykonawca przedłuża okres ważności wadium. Literalne brzmienie przepisu może
sugerować, iżprzedłużenie ważności wadium musi nastąpićw tym samym momencie, co
wyrażenie zgody na dalsze związanie ofertą(„jednocześnie"). Celem przepisu jest jednak
wyłącznie wprowadzenie obowiązku złożenia wadium na nowy okres związania ofertą.
Wystarczające będzie więc, jeśli obie te czynności zostanądokonane w dowolnej kolejności,
byleby miały miejsce przed upływem terminu związania ofertąZa niedopuszczalne wświetle
przepisu należy natomiast uznaćprzedłużenie ważności wadium dokonane po upływie
terminu związania ofertą, nawet jeśli wadium wniesione wraz ze składaniem ofert opiewało
na dłuższy okres niżpierwotnie wskazany w SIWZ, ale krótszy niżnowy termin związania
ofertą. Zakaz taki jest w pełni uzasadniony, gdyżw sytuacji odwrotnej, ocenie i porównaniu z
innymi ofertami podlegałaby oferta, co do której wykonawca mógłby bez konsekwencji
odmówićpodpisania umowy.”
Mając na uwadze powyższe, czynnośćwykluczenia odwołującego B z postępowania uznał
za zasadną.
W odwołaniu wniesionym w dniu 23 listopada 2009 r. z kopiąprzekazaną
zamawiającemu w tym samym terminie, zarzuty protestu zostały podtrzymane wraz z
wnioskami o nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wykluczeniu odwołującego B z postępowania,
2. unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum
spółek, którego liderem jest EGIS Poland Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie,
3.
nakazanie powtórzenia czynności badania oraz oceny złożonych ofert;
4.
nakazanie przywrócenia odwołującego B do postępowania i nakazanie uznania za
najkorzystniejsząjego oferty.
W uzasadnieniu odwołujący B ponowił argumentacjęzaprezentowanąw proteście.
Odnosząc siędo rozstrzygnięcia protestu, zaznaczył, iżwykładnia art. 85 ust. 4 ustawy Pzp
nie może opieraćsięna literalnej interpretacji normy prawnej zawartej w powołanym artykule
i do literalnej wykładni nie może równieżsięograniczać, ponieważgodziłoby to w
ekonomiczne interesy wykonawców, zmuszając ich do ponoszenia dodatkowych kosztów, do
czego z punktu widzenia zasad racjonalnego gospodarowania nie sązobowiązani.
Ograniczenie siędo literalnej wykładni powołanego przepisu godziłoby równieżw istotę
racjonalnego ustawodawcy, która sprowadza sięm.in. do tego,że dla realizacji wybranego
stanu rzeczy stosuje adekwatne (instrumentalnie niezbędne)środki. W ocenie odwołującego
B, powołany przepis dopuszcza swobodęwykonawcy co do sposobu wnoszenia wadium w
postaci gwarancji na przedłużony okres związania ofertąw przypadku, gdy okres ważności
wadium przenosi okres związania ofertą– co potwierdza orzeczenie Zespołu Arbitrów z 4
listopada 2005 r., sygn. akt UZP/ZO/0-3151/05) stwierdzając „Wadium musi byćważne w
dacie każdej czynności podejmowanej w postępowaniu, bowiem jego istotąjest
zabezpieczenie Zamawiającego przed niesolidnościąwykonawcy, który mógłby odmówić
podpisania umowy, a zatem musi byćważne w terminie wyznaczonym na dzieńzawarcie
umowy." W dacie podejmowania czynności przez zamawiającego w toku postępowania,
które nastąpiły po zakreślonym terminie składania oświadczeńo przedłużeniu okresu
związania ofertą, zamawiający był należycie zabezpieczony wadium, jak równieżodwołujący
B pisemnie zobowiązał do dostarczenia aneksu do gwarancji, która pozostawała ważna do
22 listopada 2009 r. (pismo konsorcjum z 19 października 2009 r.). Zaznaczył, iżstosownie
do treści powołanego pisma, odwołujący wywiązał sięz tego zobowiązania. Zatem
podejmowanie czynności skutkujących negatywnymi konsekwencjami dla odwołującego B
uznał za naruszenie zasady działania w zaufaniu do uczestników postępowania i
podejmowanych przez nich czynności w dobrej wierze. Za nieuprawnione uznał zakładanie
a priori,że wykonawca, który - w jego ocenie - złożył najkorzystniejsząofertę, a wszelkie
przesłanki wskazująna to, iżto właśnie jemu udzielone zostanie zamówienie publiczne przez
zamawiającego, będzie zwlekał z przekazaniem gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej, a
tym samym narazi sięna niekorzystne dla niego konsekwencje w postaci wykluczenia z
postępowania. Podnosił, iżtakie postępowanie zamawiającego godzi w zasadępogłębiania
zaufania wykonawcy do organizatora postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a
przede wszystkim racjonalności podejmowanych przez niego czynności z uwagi na
ekonomikępostępowania oraz poszanowanie słusznych (tutaj ekonomicznych) interesów
podmiotów ubiegających o udzielenie zamówienia publicznego.
Pismem z dnia 2 lutego 2010 r. przekazanym stronom przed otwarciem posiedzenia
Izby, do postępowania odwoławczego przystąpiło konsorcjum EGIS Poland Sp. z o. o.,
EGIS Route - Scetauroute S.A. Oddział w Polsce, wnosząc jak w przystąpieniu do
postępowania
wywołanego
protestem.
Przystępujący
odwoływał
się
do
reguł
interpretacyjnych, zgodnie z którymi w pierwszym rzędzie należy braćpod uwagęjęzykowe
znaczenie tekstu prawnego, które w przypadku art. 85 ust. 4 ustawy Pzp, uznał za
jednoznaczne. Podważał skutecznośćoświadczenia o związaniu ofertą, skoro okres tego
związania nie pokrywa sięw pełni z okresem, w którym oferta odwołującego pozostawała
zabezpieczona wadium.
Do sygn. akt KIO/UZP 1763/09 oraz sygn. akt KIO/UZP 1764/09
Izba ustaliła, iżnie zachodząprzesłanki do odrzucenia odwołańz przyczyn
formalnych, określonych w art. 187 ust. 4 Pzp.
Izba dopuściła konsorcjum EGIS Poland Sp. z o. o., EGIS Route- Scetauroute S.A.
Oddział w Polsce do udziału w sprawie sygn. akt KIO/UZP 1763/09 oraz sygn. akt KIO/UZP
1764/09 w charakterze przystępującego po stronie zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła i przeprowadziła dowody: ze specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, z protokołu postępowania z załącznikami, ofert
odwołujących się, wezwańzamawiającego i złożonych dokumentów przedłużenia okresu
związania ofertąoraz przedłużenia wadium, pism stron wniesionych w postępowaniu
protestacyjno odwoławczym. Ponadto Izba rozważyła stanowiska pełnomocników stron i
przystępującego, przedstawione do protokołu rozprawy.
Według zgodnego oświadczenia stron, oferty nadal pozostajązabezpieczone
wadium, a okres związania ofertąnie upłynął. Odwołujący nie skorzystali z możliwości
wycofania wadium w trybie art. 46 ust. 2 pkt 2 i 3 Pzp.
Rozpatrując sprawęw granicach zarzutów protestu, jak stanowi art. 191 ust. 3 Pzp,
Izba ustaliła co następuje.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia w odniesieniu do wadium zawiera
następujące postanowienia:
Pkt 8 każdy wykonawca przystępujący do przetargu zobowiązany jest wnieśćwadium w
kwocie 34 000,00 zł. Wadium należy wnieśćnajpóźniej do dnia 24.08.2009 r. Wadium może
byćzłożone między innymi w gwarancjach bankowych. Wadium wnoszone w innych formach
niżw pieniądzu, winno byćzłożone w formie oryginału w siedzibie zamawiającego.
W punkcie 7 SIWZ okres związania ofertązostał oznaczony na 60 dni. Bieg terminu
związania ofertąrozpoczyna sięwraz z upływem terminu składania ofert 24.08.2009 r., a
więc trwał do 22 października 2009 r.
SIWZ przyjmuje cenęoferty za jedyne kryterium oceny ofert.
Z załącznika do protokołu ZP -12 wynika,że oferty złożyli:
- konsorcjum AESA POLSKA Sp. z o.o. – cena brutto 1 860 500,00 zł. (oferta odrzucona)
- TEBODIN SAP Projekt Sp. z o.o. – cena brutto 1 854 400,00 zł. (oferta odrzucona)
- Mott Mac Donald Limited - cena brutto 1 646 390,00 zł.
- SUDOP PRAHA SA – 1 543 300,00 zł. (oferta odrzucona)
- Pracownia projektowa Promost Consulting Tomasz Siwowski – cena brutto 1 646 390,00 zł.
- konsorcjum EGIS POLAND Sp. z o.o. – cena brutto 908 900,00 zł.
- POYRY INFRA Sp. z o.o. - cena brutto 907 799,56 zł.
- konsorcjum APIA XXI I.A.K Sp. z o.o. – cena brutto 889 380,00 zł.
- OCSC Sp. z o.o. – cena brutto 529 480,00 zł. (oferta odrzucona)
W wyznaczonym terminie do 24.08.2009 r. (data złożenia ofert), odwołujący złożyli w
siedzibie zamawiającego wadium w wymaganej kwocie w formie gwarancji bankowych
wystawionych przez:
- Nordea Bank Polska S.A. z dnia 21 sierpnia 2009 r. z oznaczonym terminem ważności od
dnia 24.08.2009 r. do dnia 22.11.2009 r. włącznie dla odwołującego A - POYRY INFRA Sp. z
o.o.,
- Kredyt Bank SA z dnia 20 sierpnia 2009 r. z oznaczonym terminem ważności od dnia
24.08.2009 r. do dnia 22.11.2009 r. włącznie dla odwołującego B - konsorcjum APIA XXI
I.A.K Sp. z o.o.
Wobec upływu terminu związania ofertąw dniu 22 października 2009 r., pismem z
dnia 14 października 2009 r. o jednakowej treści, zamawiający zwrócił sięna podstawie art.
85 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych do odwołujących A i B o wyrażenie zgody na
przedłużenie terminu związania ofertądo dnia 18 grudnia 2009 r. z pisemnym
potwierdzeniem wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, i zawiadomienie
o tym do dnia 20.10.2009 r. Prosił równieżo przedłużenie ważności wadium albo wniesienie
nowego wadium do tego terminu, obejmującego przedłużony okres związania ofertą.
Na wymienione wyżej wezwanie:
- odwołujący A POYRY INFRA Sp. z o.o., oświadczył pismem przesłanym faksem z dnia 16
października 2009 r. – „że wyraża zgodęna przedłużenie związania ofertąw ww.
postępowaniu do dnia 18.12.2009 r. W najbliższych dniach dostarczymy wadium o terminie
przedłużonym na ten okres.” Następnie w dniu 2.11.2009 r. przy piśmie oznaczonym datą
23.10.2009 r. złożył aneks do wymienionej wyżej gwarancji przetargowej wystawiony dnia
22.10.2009 r., przedłużający jej ważnośćdo dnia 18.12.2010 r.
- odwołujący B konsorcjum APIA XXI I.A.K Sp. z o.o. pismem z 19 października 2009 r.,
które zamawiający otrzymał w tym samym terminie, oświadczyłże „wyraża zgodęna
przedłużenie związania ofertądo dnia 18.12.2009 r. Aneks do gwarancji wadialnych
prześlemy Państwu tak szybko, jak będzie to możliwe.” Następnie w dniu 20 listopada 2009r.
złożył aneks do wymienionej wyżej gwarancji przetargowej wystawiony 19.11.2009 r.,
przedłużający jej ważnośćdo 18.12.2009 r.
W dniu 28 października 2009 r. zamawiający wykluczył obydwu odwołujących z
postępowania, uzasadniając, iżnie wnieśli wadium na przedłużony okres związania ofertą,
z podaniem podstawy prawnej tej czynności art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Poinformował
jednocześnie, iżzgodnie z art. 24 ust. 4 tej ustawy, ofertęwykonawcy wykluczonego uznaje
sięza odrzuconą.
Rozpatrując sprawęw granicach zarzutów protestu jak stanowi art. 191 ust. 3 ustawy
Pzp, Izba zważyła co następuje.
Analizowany materiał dowodowy sprawy, wskazuje iżoferta odwołującego B -
konsorcjum APIA XXI I.A.K Sp. z o.o. – cena brutto 889 380,00 zł. spośród ofert
nieodrzuconych ostatecznie, jest najkorzystniejsza w jedynym kryterium ceny. Drugąpozycję
zajmuje oferta odwołującego A - POYRY INFRA Sp. z o.o. - cena brutto 907 799,56 zł., a
na trzeciej pozycji znajduje sięoferta wybrana wykonawcy - konsorcjum EGIS POLAND Sp.
z o.o. – cena brutto 908 900,00 zł.
Swój Interes prawny odwołujący wywodzili bezpośrednio z treści zaskarżonych
czynności i zaniechania zamawiającego, które ich zdaniem powodująuszczerbek w interesie
prawnym wykonawcy. Izba uznała, iżodwołujący legitymująsięinteresem prawnym w
skarżeniu czynności zamawiającego, gdyżw przypadku ponownej oceny ofert, może to
prowadzićdo wyboru oferty złożonej przez odwołującego B, która wświetle przyjętego
kryterium ceny, jawi sięjako najkorzystniejsza. Szanse odwołującego A na uzyskanie
zamówienia, wynikająchociażby z sytuacji przewidzianej w art. 94 ust. 2 ustawy Pzp.
Ponadto w związku z wykluczeniem odwołujących na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp, i uznaniem na podstawie art. 24 ust. 4 ofert za odrzucone, nie podlegały one
merytorycznej ocenie. Znajduje to potwierdzenie w treści powiadomienia o wynikach
postępowania pismem z 28.10.2009 r., gdzie przy ofertach odrzuconych nie została podana
przyznana punktacja. W toku rozprawy zamawiający przyznał, iżnie można wykluczyć
sytuacji, iżprzy ewentualnym ponownym badaniu ofert ujawniąsięokoliczności,że
poszczególne oferty zostanąodrzucone z przyczyn merytorycznych. Z tych samych
względów Izba uznała, iżbrak podnoszonych zarzutów przeciwko poprzedzającej ofercie
przez odwołującego A POYRY INFRA Sp. z o.o. nie pozbawia odwołującego A interesu
prawnego uzasadniającego korzystanie ześrodków ochrony prawnej. W momencie
rozpatrywania tej sprawy, wynik przetargu nie został ustalony. Zatem z tych samych
przyczyn, nie można jednoznacznie wykluczyć– braku wpływu stwierdzenia naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp na wynik przedmiotowego postępowania, w
rozumieniu przesłanki do oddalenia odwołania, określonej w art. 191 ust. 1a ustawy Pzp.
Ustawodawca przyjął w art. 85 ust. 2 ustawy Pzp,że termin związania ofertąmoże zostać
przedłużony samodzielnie przez wykonawcę, lub na wniosek zamawiającego, skierowany do
wykonawcy na co najmniej 3 dni przed upływem terminu związania ofertą, zaznaczając w art.
85 ust. 4 ustawy Pzp, iżpowinno to nastąpićz jednoczesnym przedłużeniem wadium lub
wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. W ocenie Izby, treść
przepisu art. 85 ust. 4 ustawy Pzp, iżprzedłużenie okresu związania ofertąjest
dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium, albo jeżeli nie
jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą, jest
dostatecznie zrozumiała. Jednakże bywająróżnorodne sytuacje faktyczne, w których
wymieniony przepis znajduje zastosowanie. Wprost dyspozycja wymienionej normy daje się
stosować, gdy wykonawca zabezpieczy swojąofertęwadium dokładnie na zadeklarowany
okres związania ofertą.śaden przepis ustawy nie zabrania wykonawcy zabezpieczenia (w
momencie składania oferty) wadium na dłuższy okres, niżwynosi pierwszy termin związania
ofertą. W warunkach niniejszego przetargu, zamawiający teżnie wykluczył takiej możliwości,
ani nie kwestionował wadium wniesionego przez odwołujących z tego powodu, iż
obejmowało ono okres dłuży niżpierwotnego związania ofertą, tj. do 22 listopada, zamiast
do 22 października 2009 r. Nie może więc teraz podnosić, iżtakie dłuższe zabezpieczenie
oferty wadium, było bezskuteczne, jako nieprzyporządkowane okresowi związania ofertą.
Izba podziela pogląd odwołujących, iżprzedłużenie okresu związania ofertąoraz
przedłużenie wadium stanowi czynności rozłączne, aczkolwiek powiązane. Pogląd, iżw
każdej sytuacji czynności te powinny byćdokonywane łącznie nie znajduje normatywnego
wsparcia. Izba opowiada sięza stanowiskiem odwołujących, iżw zaistniałej sytuacji
faktycznej, nie można zastosowaćprzepisu art. 85 ust. 4 ustawy Pzp wprost, gdyżwykładnia
literalna prowadzi do wniosków nielogicznych,żądania wadium na dublujące sięokresy.
Należy więc poddaćcytowany przepis wykładni celowościowej, sprowadzającej siędo
ustalenia, czy odwołujący wypełnili swoje obowiązki zabezpieczenia ofert wymaganym
wadium na tyle prawidłowo, iżinteres zamawiającego, uprawniający do zatrzymania wadium,
w warunkach ziszczenia sięprzesłanek wskazanych w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp
pozostał należycie chroniony. Jak równieżocenićczy zamawiający w sposób prawidłowy
wezwał wykonawców do przedłużenia wadium.
Przedłużenie okresu związania ofertąnastąpiło na wniosek zamawiającego, w trybie
art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, stąd wezwanie obejmowało także wniesienie wadium lub
przedłużenie wadium, gdyby wykonawca oświadczył, iżpozostaje nadal związany ofertąna
wymagany okres. Przepis art. 181 ust. 2a ustawy Pzp zobowiązuje zamawiającego w
dowolnym czasie, jednak nie później niżprzed upływem ważności wadium, do wezwania
wykonawców pod rygorem wykluczenia z postępowania, do przedłużenia ważności wadium
na okres niezbędny do zabezpieczenia postępowania do zawarcia umowy. Mimo, iżmieści
sięon w rozdziale poświęconym protestowi, to nie można zakładać, iżznajduje
zastosowanie wyłącznie do sytuacji wniesienia protestu. Z przepisu tego wynika, iż
zamawiający jest zobowiązany poinformowaćo skutku wykluczenia z postępowania w
przypadku niezabezpieczenia oferty wadium w okresie dodatkowego związania ofertą.
Zdaniem Izby, dyspozycja, zawarta w wezwaniu nie była wystarczająco jasna. Wykonawcy
mogli odczytaćjąw ten sposób, iżwymóg złożenia gwarancji wadialnej wściśle oznaczonym
terminie, dotyczy wyłącznie tych uczestników postępowania, którzy zabezpieczyli oferty
wadium na dokładny okres 60 dni, tj. do 22 października 2009 r. Jeżeli zamawiający
zamierzał osiągnąćtaki skutek, iżwadium od razu ma obejmowaćcałkowity przedłużony
okres związania ofertą, powinien zamieścićw wezwaniu do wykonawców, iżbez względu na
jaki okres ich oferta pozostaje zabezpieczona wadium, wymaga bezwzględnie, pod rygorem
wykluczenia z postępowania, wniesienia nowego wadium na cały przedłużony okres
związania ofertą, jużw momencie złożenia przez wykonawców, takich deklaracji. Ponadto po
otrzymaniu pism o przedłużeniu okresu związania ofertąwraz z zapowiedziąjedynie, iż
wadium zostanie uzupełnione w najbliższym terminie, zamawiający powinien niezwłocznie
poinformować, iżnie uzna tak wniesionego wadium za skuteczne, co umożliwiło by
dostosowanie siędożądańzamawiającego, jeszcze przed upływem pierwotnego terminu
związania ofertą. Inaczej należy przyjąć, iżzamawiający zaakceptował wniesienie
następnego wadium, bezpośrednio przed upływem ważności poprzednio wniesionych. Izba
wielokrotnie, np. w wyroku o sygnaturze KIO/UZP 1641/09 zajmowała stanowisko, iż
niejednoznaczne wymagania zamawiającego, nie mogąpowodowaćnegatywnych
konsekwencji dla wykonawców. Poza wskazanymi wyżej okolicznościami, Izba podziela
stanowisko prezentowane w doktrynie i w orzecznictwie, potwierdzające rozumienie
powołanego przepisu art. 85 ust. 4 ustawy Pzp, zgodnie z którym czynnośćprzedłużenia
ważności wadium musi nastąpićw terminie związania ofertąi przed upływem terminu
ważności pierwotnie wniesionego wadium, tak aby oferta była prawidłowo zabezpieczona
przez cały okres postępowania. Wystarczające będzie, gdy obie te czynności zostaną
dokonane w dowolnej kolejności. Odnosząc siędo podtrzymanych na rozprawie zarzutów
protestu, co do sposobu dochowania „jednoczesności" składanych oświadczeńo
przedłużeniu terminu związania ofertąz przedłużeniem ważności wadium, w odniesieniu do
twierdzenia,że przedłużenie ważności wadium musi nastąpićzawsze, gdy następuje
przedłużenie terminu związania ofertą, nawet w przypadkach, gdy wadium pozostaje ważne
dłużej niżwykonawca jest związany złożonąprzez siebie ofertą, to stanowisko takie należy
uznaćza nieprawidłowe, prowadzące do nakładania obowiązku podwójnego zabezpieczenia
wadium (ponoszenia dodatkowych kosztów przez wykonawcę), na te same okresy,
przypadające w terminie nowego zadeklarowanego okresu związania ofertą, który stanowi
kontynuacjęokresu poprzedniego związania. W rozpatrywanym postępowaniu, odwołujący
działając z racjonalnych powodów i potwierdzonych praktykądoświadczeńprzedłużania się
postępowańprzetargowych, zdecydowali sięna wniesienie wadium na okres miesiąc dłuży
niżwymagany. W skrajnych przypadkach, przy wymaganiach jak je rozumie zamawiający,
mogłoby dochodzićdo całkowitego zdublowania sięzabezpieczenia oferty wadium w okresie
dodatkowo przyjętego okresu związania ofertą. W ocenie Izby, nie było to zamierzone w
wymienionej regulacji art. 85 ust. 4 ustawy Pzp. Oferty odwołujących były z góry
zabezpieczone wadium do 22 listopada 2009 r. włącznie. Zatem w dniu 28 października
2009 r., kiedy to zamawiający dokonał oceny i wyboru oferty konsorcjum EGIS, oferty
odwołujących pozostawały prawidłowo zabezpieczone wadium w okresie nowego
przedłużonego związania ofertąi nie zachodziły jakiekolwiek podstawy do ich odrzucenia z
powołaniem sięna dyspozycjęart. 24 ust. 4 ustawy Pzp. Ustawodawca przyjął w art. 85 ust.
2 ustawy Pzp,że termin związania ofertąmoże zostaćprzedłużony samodzielnie przez
wykonawcę, lub na wniosek zamawiającego, skierowany do wykonawcy na co najmniej 3 dni
przed upływem terminu związania ofertą, zaznaczając w art. 85 ust. 4 ustawy Pzp, iż
powinno to nastąpićz jednoczesnym przedłużeniem wadium lub wniesieniem nowego
wadium na przedłużony okres związania ofertą. Ustawodawca równieżw art. 181 ust. 2a
ustawy Pzp wyznaczył zamawiającemu minimalny termin 7 dni przed upływem ważności
poprzedniego wadium do wystosowania wezwania do wykonawców, celem przedłużenia
wadium, natomiast nie wyznaczył konkretnego terminu samemu wykonawcy na dokonanie
tej czynności, tj. wniesienia wadium. Z treści 85 ust. 4 ustawy Pzp, nie można wywodzićzbyt
daleko idących wniosków co do jednoczesności złożenia oświadczenia o przedłużeniu
terminu związania ofertąi przedłużenia terminu wadium. Wykonawca posiadający ofertę
zabezpieczonąwadium na okres dłuży niżpierwotnego związania, który przedłuża
następnie okres związania ofertąw czasie, gdy pierwotny okres ważności wadium nie
upłynął, nie jest w ocenie Izby, zobowiązany jednocześnie dokonaćprzedłużenia ważności
wadium. Skoro odwołujący złożyli oświadczenia o przedłużeniu okresu związania ofertąw
dniach 16 i 18 października 2009 r., zapowiadając przedłużenie wadium przed upływem
terminu jego ważności, tj. przed 22 listopada 2009 r., i dotrzymali tego terminu, składając w
dniach 2.11.2009 r. odwołujący POYRY INFRA Sp. z o.o., a w dniu 20 listopada 2009 r.
odwołujący konsorcjum APIA XXI I.A.K Sp. z o.o. dokumenty – aneksy do gwarancji
wadialnych, poświadczające ich przedłużenie na pierwotnie ustalonych warunkach do dnia
18 grudnia 2009 r., jak wymagał zamawiający, jest to jednoznaczne z wypełnieniem
wymogów ustawowych:
- pozostawania oferty w okresie związania, objętym zobowiązaniem wykonawców,
- zabezpieczenia ofert wadium na cały łączny okres związania ofertą, zarówno pierwotny jak
i przedłużony, bezżadnych przerw.
Nie może znaleźćzrozumienia argumentacja zamawiającego,że w dacie wyboru
oferty najkorzystniejszej 28 października 2009 r. nie mógł polegaćjedynie na zapewnieniach
wykonawców co do zabezpieczenia ofert wadium na pełen zadeklarowany okres związania
ofertąi nie miał pewności, czy odwołujący rzeczywiście dostarcząprzedłużenie gwarancji
wadialnych. Uwzględniając ustawowe terminy na zawarcie umowy określone art. 94 ust. 1
ustawy w związku z art. 182 ust. 1 ustawy Pzp, jak najbardziej realne było zawarcie umowy z
odwołującym B, po wyborze oferty tego wykonawcy, przed upływem ważności wadium w
dniu 22.11.2009 r., a w przypadku oprotestowania takiego wyboru, wykonawca zdążyłby
skutecznie przedłużyćwadium na okres od 23 listopada do 18 grudnia 2009 r., przed
ostatecznym rozstrzygnięciem ewentualnego protestu. Izba zauważa,że to od
zamawiającego zależy, w jakim terminie dokonuje wyboru oferty. Wykonawca nie ma na to
najmniejszego wpływu. Zatem zamawiający powinien zadbaćo wybór oferty w takim czasie,
aby mógł zawrzećumowęw okresie związania ofertąwraz z zabezpieczeniem wadium. Izba
stwierdza, iżw dacie dokonywana oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej w dniu 28
października 2009 r. oferty odwołujących pozostawały zabezpieczone wadium do dnia 22
listopada 2009 r., zatem nie zachodziła podstawa do wykluczenia odwołujących z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, ani do uznania za odrzucone ich
ofert w oparciu o art. 24 ust. 4 Pzp. Zamawiający odrzucając oferty odwołujących naruszył
art. 24 ust 2 pkt 4 i ust. 4 ustawy Pzp oraz art. 85 ust. 4 Pzp. W następstwie naruszył także
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, gdyżbezzasadne wykluczenie uczestnika przetargu zawsze
narusza zasadęrównego traktowania wykonawców oraz prowadzenia postępowania w
sposób respektujący zasady uczciwej konkurencji. Zasadnicząkwestąjest,że oferty
odwołujących w dacie czynności wyboru, pozostawały zabezpieczone należycie wadium,
chroniąc interesy zamawiającego, co Izba ustaliła i zważyła w sposób wyżej opisany.
Postępowanie dowodowe wykazało, iżodrzucenie ofert odwołujących oraz wybór
oferty złożonej przez konsorcjum EGIS, która nie była najkorzystniejsza w ustalonym
kryterium, naruszyły wskazane przepisy ustawy Prawa zamówieńpublicznych, a
naruszenie to miało wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
W tym stanie rzeczy Izba uwzględniła odwołania na podstawie art. 191 ust. 1 i ust. 1a
Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 2 pkt 1 i 2 Pzp. O kosztach
orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655; z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220, poz. 1420; poz. 227
poz. 1505, z 2009 r. Nr 19, poz. 101, Nr 65, poz. 545, Nr 91, poz. 742) na niniejszy wyrok - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie .
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie A POYRY INFRA Sp. z o.o.
2. Uwzględnia odwołanie B konsorcjum firm: APIA XXI I.A.K. Sp. z o.o.; APIA XXI
S.A.
Nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty konsorcjum
EGIS Poland Sp. z o. o. , EGIS Route- Scetauroute S.A. Oddział w Polsce w
imieniu EGIS Route- Scetauroute S.A, unieważnienie czynności wykluczenia
odwołującego A i odwołującego B z postępowania oraz ponowne dokonanie
czynności oceny i wyboru ofert,
2. kosztami postępowania obciąża Województwo Mazowieckie Wojewódzki Zarząd Dróg
Wojewódzkich w Warszawie ul. Mazowiecka 14, 00-048 Warszawa i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 444 zł 00 gr.
(słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisów
uiszczonych
przez odwołujących się, w tym:
A. koszty w wysokości 2 222 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście
dwadzieścia dwa złote) z kwoty wpisu uiszczonego przez POYRY INFRA Sp. z o.o. ul.
Krupnicza 5/1 31-123 Kraków,
B. koszty w wysokości 2 222 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście
dwadzieścia dwa złote) z kwoty wpisu uiszczonego przez konsorcjum firm: APIA XXI
I.A.K. Sp. z o.o.; APIA XXI S.A. z siedzibą lidera ul. Grójecka 5, 02-019 Warszawa;
2) dokonaćwpłaty kwoty 2 222 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście
dwadzieścia dwa złote) przez Województwo Mazowieckie Wojewódzki Zarząd Dróg
Wojewódzkich w Warszawie ul. Mazowiecka 14, 00-048 Warszawa, na rzecz POYRY
INFRA Sp. z o.o. ul. Krupnicza 5/1 31-123 Kraków, stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
3) dokonaćwpłaty kwoty 2 222 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście
dwadzieścia dwa złote) przez Województwo Mazowieckie Wojewódzki Zarząd Dróg
Wojewódzkich w Warszawie ul. Mazowiecka 14, 00-048 Warszawa, na rzecz
konsorcjum firm: APIA XXI I.A.K. Sp. z o.o.; APIA XXI S.A. z siedzibą lidera ul.
Grójecka 5, 02-019 Warszawa, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z
tytułu wpisu od odwołania.
4) dokonaćzwrotu kwoty 25 556 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia pięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz: odwołujących się, w tym:
A. kwoty 12 778 zł. 00 gr (słownie; dwanaście tysięcy siedemset siedemdziesiąt
osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz: odwołującego A. POYRY INFRA Sp. z o.o. ul. Krupnicza 5/1 31-
123 Kraków,
B. kwoty 12 778 zł. 00 gr (słownie; dwanaście tysięcy siedemset siedemdziesiąt
osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz odwołującego konsorcjum firm: APIA XXI I.A.K. Sp. z o.o.;
APIA XXI S.A. z siedzibą lidera ul. Grójecka 5, 02-019 Warszawa;
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego na "Opracowanie dokumentacji projektowej dla budowy
wiaduktu nad torami PKP w ciągu drogi wojewódzkiej nr 730 w miejscowości Warka. (Dz.
Urz. UE 2009/ S 134 – 196301 z 16.07.2009 r.) zostały wniesione protesty, a następnie
odwołania przez:
1) POYRY INFRA Sp. z o.o. w dniu 6 listopada 2009 r., zwanym dalej odwołującym A.
2) Konsorcjum firm: APIA XXI I.A.K. Sp. z o.o. APIA XXI S.A. w dniu 6 listopada 2009 r.,
zwanym dalej odwołującym B.
Złożenie protestów nastąpiło skutkiem powiadomienia pismem z 28 października
2009 r., doręczonym w tej samej dacie o wyborze oferty złożonej przez konsorcjum EGIS
Poland Sp. z o. o., EGIS Route - Scetauroute S.A. Oddział w Polsce oraz o wykluczeniu
odwołujących A i B z postępowania z powodu nie wniesienia wadium na przedłużony okres
związania ofertą.
Odwołujący
zarzucili
zamawiającemu
-
Województwu
Mazowieckiemu
Wojewódzkiemu Zarządowi Dróg Wojewódzkich w Warszawie, naruszenie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223,
poz. 1655; z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220, poz. 1420; poz. 227 poz. 1505, z 2009 r. Nr
19, poz. 101, Nr 65, poz. 545, Nr 91, poz. 742), dalej ustawy Pzp.
Sygn. akt KIO/UZP 1763/09
Odwołujący A POYRY INFRA Sp. z o.o. zarzucił w proteście naruszenie:
1)
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy poprzez
wykluczenie z postępowania, pomimo, iżjego oferta zabezpieczona była wadium na
wydłużony okres związania ofertą,
2)
art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 3 i art. 24 ust. 1 pkt 10
ustawy, poprzez zaniechanie wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy konsorcjum
firm: Egis Poland Sp. z o. o. Egis Route-Scetauroute S.A. Oddział w Polsce w imieniu Egis
Route-Scetauroute S.A., zwanego dalej konsorcjum Egis, pomimo, iżwykonawca nie
złożył dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący A powołał sięna okoliczność, iżw wyniku naruszenia przez
zamawiającego wskazanych przepisów ustawy Pzp jego interes prawny w uzyskaniu
zamówienia może doznaćuszczerbku, albowiem w przypadku prawidłowego działania
zamawiającego, odwołujący A nie zostałyby wykluczony z postępowania, a jego oferta
mogłaby zostaćuznana za najkorzystniejszą. W związku z powyższym zażądał:
1)
unieważnienie czynności wykluczenia z postępowania odwołującego A POYRY
INFRA Sp. z o.o.,
2)
wykluczenia z postępowania wykonawcy konsorcjum Egis i odrzucenia jego oferty,
3)
dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty z pominięciem ofert odrzuconych i
wykonawców wykluczonych.
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów, podnosił, iżzamawiający pismem z dnia 28
października 2009 r. poinformował o wykluczeniu odwołującego A z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, za nie wniesienie wadium na przedłużony okres
związania ofertą. Wyjaśnił iżzamawiający - w dniu 14 października 2009 r. - zwrócił siędo
niego z prośbąo wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertądo dnia 18
grudnia 2009 r., informując iżpisemne potwierdzenie zgody na przedłużenie terminu
związania ofertąoraz przedłużenie ważności wadium albo wniesienie nowego wadium
obejmującego przedłużony okres związania ofertą, należy wnieśćdo dnia 20 października
2009 r. Odwołujący A w piśmie z dnia 16 października 2009 r. oświadczył, iżwyraża zgodę
na przedłużenie terminu związania ofertądo dnia 18 grudnia 2009 r., wskazując
jednocześnie, iżw najbliższym czasie dostarczy wadium na przedłużony okres. Za istotny
fakt uznał, iżoferta odwołującego A na dzieńskładania oświadczenia, zabezpieczona była
wadium do dnia 22 listopada 2009 r. Pomimo tego, zamawiający wykluczył odwołującego A z
postępowania. Odwołujący A przyznał, iżoryginał wadium został złożony w siedzibie
zamawiającego po dniu 20 października 2009 r., a więc po upływie wyznaczonego terminu,
jednakże okolicznośćtąw niniejszej sprawie poczytał za nieistotną. Decydujący jest bowiem
fakt, iżoferta odwołującego A była i jest zabezpieczona wadium w sposób nieprzerwany.
Uznał, iżdla oceny przedmiotowej sprawy nie ma wiec znaczenia to, kiedy wykonawca
przekazał zamawiającemu dokument potwierdzający wniesienie wadium w postaci gwarancji
bankowej na przedłużony okres związania ofertą(o ile uczynił to w terminie ważności
dotychczas ustanowionego wadium), ale czy oferta była należycie zabezpieczona wadium.
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wadium służy zabezpieczeniu
zamawiającego na wypadek zaistnienia okoliczności, określonych w art. 46 ust. 4 a i ust. 5
ustawy na cały okres związania ofertą, a jego istotąjest możliwośćzaspokojenia roszczeń
zamawiającego związanych z rozstrzygnięciem przetargu bezpośrednio z wadium. Podnosił,
iżzamawiający wyznaczył termin, w jakim wykonawca winien przedłużyćtermin ważności
wadium. Jednakże w opinii odwołującego A, warunek złożenia dokumentu wadium do
terminu, określonego przez zamawiającego, nie mieści sięw treści art. 181 ust. 2a ustawy.
Na potwierdzenie swego stanowiska przywołał pogląd ugruntowany w orzecznictwie
arbitrażowym np. (sygn. akt KIO/UZP/108/07), iż„ Wystarczające jest złożenie stosownego
dokumentu, nie później niżw ostatnim dniu terminu ważności będącego w posiadaniu
zamawiającego zabezpieczenia wadialnego. " A więc w tym przypadku, wykonawca winien
przedłużyćważnośćwadium najpóźniej w dniu 22 listopada 2009 r. Jeżeli zatem nie upłynął
jeszcze termin ważności dotychczas ustanowionego wadium, to samo złożenie oświadczenia
o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertąjest wystarczające.
Zamawiający na dzieńprzyjęcia oświadczenia był w posiadaniu wadium, co oznacza, iżdo
dnia ważności wadium (tj. do dnia 22 listopada 2009 r. włącznie) mógł zrealizowaćswoje
uprawnienia w sytuacji określonej w art. 46 ust. 4 a i ust. 5 ustawy. Dlatego teżwykonawca
nie może zostaćwykluczony z postępowania ze względu na brak wadium, które faktycznie
zostało wniesione i funkcjonowało w sposób nieprzerwany.
Przyjęcie zaśodmiennego poglądu, zgodnie z którym w razie przedłużenia terminu
związania ofertąwykonawca zobowiązany jest do ustanowienia nowego wadium na
przedłużony okres związania ofertąlub przedłużenia ważności wadium niezależnie od faktu,
czy dotychczas ustanowione wadium jest jeszcze ważne, uznał odwołujący A za wiodące
do absurdu, sprowadzającego siędo tego, iżwykonawca będzie zmuszony ustanowićnowe
wadium, obok dotychczasowego, przy czym okres ważności tego nowego wadium będzie
liczony od daty jego ustanowienia. W okolicznościach niniejszej sprawy oznacza to,że aby
zadośćuczynićwymogom zamawiającego, należałoby jednocześnie ustanowićdwa
zabezpieczenia wadialne, które w pewnym okresie będąfunkcjonowaćobok siebie,
obejmując ten sam okres czasu, czyli w tym samym czasie zabezpieczyćofertęwadium
wniesionym w „podwójnej" wysokości.
Podkreślał, iżustawa odrębnie traktuje termin związania ofertąi ważnośćwadium w
tym znaczeniu, iżprzedłużenie ważności oferty nie przedłuża ważności wadium (i na odwrót)
oraz,że zawieszenie biegu terminu związania ofertąnie powoduje zawieszenia terminu
ważności wadium. W tej sytuacji nie jest konieczne przedłużenie ważności wadium w dacie
przedłużenia stanu związania ofertą(bo czynności te z istoty rzeczy sąrozłączne), lecz
ważne jest, aby zabezpieczyćofertęwadium na przedłużony okres związania ofertąnie
później, niżdacie upływu ważności dotychczasowego zabezpieczenia.
Odnosząc siędo naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 24 ust.
2 pkt 3 i art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy, przez zaniechanie wykluczenia z udziału w
postępowaniu wykonawcy konsorcjum Egis, pomimo, iżwykonawca nie złożył dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, podnosił, iżzgodnie z art.
24 ust. 2 pkt 3 ustawy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się
wykonawców, którzy nie złożyli oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w
postępowaniu lub dokumentów potwierdzających spełnianie tych warunków lub złożone
dokumenty zawierająbłędy, z zastrzeżeniem art. 26 ust. 3 ustawy. Ponadto z postępowania
wyklucza sięwykonawców, którzy nie spełniająwarunków udziału w postępowaniu, o których
mowa w art. 22 ust. 1 pkt 1-3 ustawy (art. 24 ust. 1 pkt 10). Zamawiający wyznaczył, iżo
zamówienie mogąubiegaćsięwykonawcy, którzy „dysponująosobą/ osobami
przewidzianymi do realizacji usług posiadającymi uprawnienia lub przedstawiąpisemne
zobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia osób zdolnych do realizacji usług:
- po 1 projektancie dla branży drogowej, mostowej, elektrycznej, gazowej, teletechnicznej,
sanitarnej.
- po 1 projektancie sprawdzającym w każdej z w/w branżz uprawnieniami wymaganymi
przez Prawo budowlane. (pkt 4. 3 SIWZ).
Z treści powyższego, odwołujący A wywiódł, iżwykonawca dla każdej z
poszczególnych branżwinien zaproponowaćosobęna stanowisko projektanta oraz
projektanta sprawdzającego, po drugie poszczególne branże sąniezależne od siebie, w
związku z czym nie mogąbyćłączone. Tymczasem konsorcjum Egis podało, iżfunkcję
projektanta i projektanta sprawdzającego w danej branży będzie pełnićta sama osoba.
Nadto Konsorcjum nie rozdzieliło poszczególnych branż. Z treści oferty wynika, iżpan
Eugeniusz Ł. został przewidziany na stanowisko projektanta i projektanta sprawdzającego w
branży sanitarnej/gazowej. Dodał, iżbranża sanitarno-gazowa nie została określona jako
odrębna kategoria. Zamawiający dokonał wyraźnego podziału na poszczególne branże w
tym niezależne od siebie branże: sanitarnąi gazową. Połączenie dwóch branżjak również
wskazanie jednej osoby na niezależne od siebie stanowiska jest w opinii odwołującego A,
niedopuszczalne. Z czego wywiódł dalszy wniosek, iżwykonawca wybrany do realizacji
zamówienia nie złożył dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu i winien byćwykluczony z postępowania.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 9 listopada 2009 r. do postępowania
wywołanego protestem przystąpiło pismem z dnia 12 listopada 2009 r., konsorcjum EGIS
Poland Sp. z o. o. , EGIS Route- Scetauroute SA Oddział w Polsce EGIS Route-
Scetauroute S.A., wnosząc o utrzymanie czynności wyboru jego oferty. Przystępujący poparł
stanowisko zamawiającego, iżze względu na niespełnienie dyspozycji art. 85 ust. 4 ustawy
Pzp, wykluczenie odwołującego A znajdowało podstawy. Wskazał, iżpostanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) nie statuowały warunku rozłączności
pełnienia funkcji w branży sanitarnej i gazowej. Zaprzeczył twierdzeniom, iżp. Eugeniusz Ł.,
wskazany na stanowisko projektanta w obu wymienionych branżach miał jednocześnie
pełnićfunkcjęprojektanta sprawdzającego, ponieważw tym zakresie został podany p. Jacek
Ł.
Pismem z dnia 13 listopada 2009 r., zamawiający rozstrzygnął protest odwołującego A,
przez jego oddalenie w całości. W uzasadnieniu wskazał na treśćart. 85 ust. 4 ustawy Pzp,
z której wyprowadził wniosek, iżaby doszło do skutecznego przedłużenia związania ofertą,
wykonawca zobowiązany jest; złożyćoświadczenie o wyrażeniu zgody na przedłużenie
terminu związania ofertąoraz przedłużyćokres ważności wadium lub wnieśćnowe wadium.
Skoro odwołujący A nie dopełnił jednocześnie i łącznie wymienionych wyżej czynności,
podlegał wykluczeniu z postępowania z podanej podstawy art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Zamawiający powołał sięna poglądy doktryny i orzecznictwa, między innymi wyrażone w
wyrokach Izby o sygn. akt: KIO/UZP 20/09, KIO/UZP 213/09, KIO/UZP 214/09. W
odniesieniu do stawianego zarzutu przeciwko ofercie wybranego wykonawcy konsorcjum
EGIS Poland Sp. z o. o., EGIS Route- Scetauroute S.A. Oddział w Polsce, zamawiający
przytoczył takąsamąargumentację, jak przystępujący, zatem nie uwzględnił zarzutu
naruszenia art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, przez
wybór oferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu z postępowania.
W odwołaniu wniesionym w dniu 23 listopada 2009 r., z kopiąprzekazaną
zamawiającemu w tym samym terminie, zarzuty protestu zostały podtrzymane w odniesieniu
do czynności wykluczenia odwołującego A z postępowania wraz z wnioskami o nakazanie
zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego A z postępowania;
2) dokonania wyboru oferty z pominięciem ofert odrzuconych.
W uzasadnieniu odwołujący ponowił argumentacjęprzedstawionąw proteście.
Odnosząc siędo rozstrzygnięcia zamawiającego, uznał je za niezasadne. Wskazał, iżjego
oferta pozostawała zabezpieczona wadium w sposób nieprzerwany, zarówno na dzień
złożenia oferty, jak i na dzieńzłożenia oświadczenia o przedłużeniu terminu związania
ofertą, jak i w okresie przedłużonego terminu związania ofertą. Jako istotnąw tej kwestii,
odwołujący A pokreślił okoliczność, iżczynnośćprzedłużenia ważności wadium została
dokonana przed upływem ważności dotychczasowego wadium. Wywodził, iżbez znaczenia
pozostaje to, kiedy wykonawca przekazał zamawiającemu dokument potwierdzający
wniesienie nowego wadium, w postaci gwarancji bankowej na przedłużony okres związania
ofertą. Powołał sięna argumentacjęuzasadnienia wyroku Izby w sprawie sygn. akt KIO/UZP
845/09, stwierdzając, iżw odniesieniu do art. 85 ust. 4 ustawy Pzp, zasadne jest stosowanie
wykładni celowościowej, sprowadzającej siędo badania, czy w danym przypadku oferta
wykonawcy pozostawała zabezpieczona wadium. Dyspozycja przedłużenia wadium w
terminie wyznaczonym przez zamawiającego do 20 października 2009 r., nie mieści sięw
upoważnieniu wyznaczonym treściąprzepisu art. 181 ust. 2a ustawy Pzp. Zdaniem
odwołującego A, wystarczające było złożenie zamawiającemu dokumentu, potwierdzającego
wniesienie wadium na przedłużony okres związania ofertą, nie później niżw dniu 22
listopada 2009 r., skoro z upływem tej daty, traciła ważnośćpoprzednia gwarancja bankowa.
W takich okolicznościach samo przedłużenie okresu związania ofertąw wyznaczonym
terminie, odwołujący A uznał za wystarczające, skoro do daty upływu ważności poprzedniej
gwarancji włącznie, zamawiający mógł zrealizowaćuprawnienia w razie zaistnienia sytuacji
przewidzianej w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp. Zamawiający nie został więc ograniczony
w możliwości zgłoszenia roszczeń, a ich dochodzenie nie zostało utrudnione.
Odwołujący A stwierdzał, iżzamawiający pozbawił go możliwości uzyskania
zamówienia, co niezbicie dowodzi naruszenia interesu prawnego jako wykonawcy i stanowi
wystarczającąprzesłankędo skutecznego skorzystania ześrodków ochrony prawnej.
Pismem z dnia 1 lutego 2010 r., przekazanym stronom przed otwarciem posiedzenia
Izby, do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, przystąpiło konsorcjum
EGIS Poland Sp. z o. o., EGIS Route- Scetauroute S.A. Oddział w Polsce, wnosząc o
oddalenie odwołania, jako bezzasadnego. Przystępujący odwoływał siędo reguł
interpretacyjnych, zgodnie z którymi w pierwszym rzędzie należy braćpod uwagęjęzykowe
znaczenie tekstu prawnego, które w przypadku art. 85 ust. 4 ustawy Pzp, uznał za
jednoznaczne.
Sygn. akt KIO/UZP 1764/09
Odwołujący B konsorcjum spółek w składzie: APIA XXI I.A.K.. Sp. z o.o., APIA XXI,
S.A. wniósł protest wobec czynności wykluczenia go z postępowania oraz wobec czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty konsorcjum EGIS. Zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, przez złamanie podstawowej zasady równego traktowania
wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego;
2.
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, przez jego bezprawne zastosowanie jako podstawy
prawnej wykluczenia konsorcjum;
3.
art. 85 ust. 4 ustawy Pzp, przez jego błędnąwykładnię
W związku z powyższym wniósł o:
1.
unieważnienie
czynności
zamawiającego
polegającej
na:
(1)
wykluczeniu
odwołującego B z postępowania, (2) wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
konsorcjum spółek, którego liderem jest EGIS Poland Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie,
2.
powtórzenie czynności badania oraz oceny złożonych ofert;
3.
przywrócenie odwołującego B do postępowania;
4.
uznanie za najkorzystniejsząoferty odwołującego B.
W uzasadnieniu zarzutów protestu, podniósł naruszenie swego interesu prawnego,
przez pozbawienie możliwości ubiegania sięo zamówienie, mimo iżzłożona oferta była
prawidłowa i najkorzystniejsza, przy tym prawidłowo zabezpieczona wadium. Powołał sięna
postanowienia SIWZ, zobowiązujące wykonawców do wniesienia wadium. Zamawiający
wymagał, by wadium zostało wniesione w kwocie 34.000,00 zł., na okres 60 dni (czyli na
okres odpowiadający okresowi związania ofertą), począwszy od 24 sierpnia 2009 r., tj. dnia,
w którym upływał termin składania ofert przez wykonawców ubiegających sięo
przedmiotowe zamówienie. Czyniąc wymogom treści ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowieniom SIWZ, dołączył do złożonej przez siebie oferty gwarancjębankową
wystawioną20 sierpnia 2009 r., w której gwarant zobowiązał sięwypłacićna rzecz
zamawiającego kwotę34.000,00 zł pod warunkiem,że w okresie pomiędzy 24 sierpnia 2009
r. a 22 listopada 2009 r. ziszcząsięprzesłanki wskazane w treści gwarancji, odpowiadające
przesłankom uregulowanym w art. 46 ust. 4a i 5 pkt 1 - 3 ustawy Pzp. Odwołujący B
wyjaśniał, iżzamawiający zwrócił siędo niego pismem z 14 października 2009 r. (znak: W-
7-226/2316/2009/143) z wnioskiem o wyrażenie zgody na przedłużenie okresu związania
ofertądo 18 grudnia 2009 r., zakreślając termin tej czynności do 20 października 2009 r.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie, odwołujący B pismem z 19 października 2009
r., złożył oświadczenie, iżwyraża zgodęna przedłużenie terminu związania ofertądo 18
grudnia 2009 r. oraz oświadczył, iżaneks do gwarancji bankowej, która pozostaje ważna do
22 listopada 2009 r., zostanie przekazany zamawiającemu „tak szybko, jak będzie to
możliwe" (oczywiście przed upływem okresu ważności gwarancji z 20 sierpnia 2009 r., czyli
przed 22 listopada 2009 r.). Złożenie przez odwołującego aneksu do gwarancji bankowej,
zostało
uprzedzone
podjętymi
przez
zamawiającego
bezprawnymi
czynnościami
wykluczenia odwołującego z postępowania, na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp za
niewniesienie wadium na przedłużony okres związania ofertą. Zarzucił, iżzamawiający ustalił
stan faktyczny z rażącym niedbalstwem, dokonał błędnej wykładni art. 85 ust. 4 ustawy Pzp,
nadto w wyniku błędnej subsumcji, bezprawnie zastosował art. 24 ust. 2 pkt 4 tej ustawy,
godząc tym samym w interes prawny odwołującego B. Powołał sięlinięorzecznicząKrajowej
Izby Odwoławczej, pokrywającąsięw zakresie istoty oraz funkcji, którąpełni wadium z
doktrynąprawa cywilnego, która swoje poglądy opiera na definicji wadium zawartej w art. 70
4
Kodeksu cywilnego. Wadium w powołanym przepisie Kodeksu cywilnego funkcjonuje w
dwóch znaczeniach. W pierwszym jest rozumiane jako dodatkowe zastrzeżenie w
warunkach aukcji lub przetargu, uzależniające dopuszczenie potencjalnych uczestników do
udziału w postępowaniu od wpłacenia przez nich organizatorowi określonej sumy pieniężnej
lub zabezpieczenia jej zapłaty. Z kolei w drugim znaczeniu wadium oznacza pewnąsumę,
którąuczestnik ma zapłacić, lub której zapłatęma zabezpieczyć. Istotna jest jednak funkcja,
którąspełnia wadium. Zarówno doktryna prawa cywilnego (por. m.in. P. Machnikowski -
Kodeks cywilny. Komentarz, (red. E. Gniewek), Wrocław 2008 r.; Z. Radwański w System
Prawa Prywatnego - t. 2 Prawo cywilne - częśćogólna. Suplement. Warszawa 2004 r.),
judykatura (vide orzeczenie Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z 8 marca 2006 r., I ACa
1018/05) jak równieżukształtowana w tym zakresie linia orzecznicza: sygn. akt UZP/ZO/0-
1690/03; sygn. akt UZP/ZO/0-1312/03; sygn. akt UZP/ZO/0-1221/02) wyznacza wadium
funkcjęzabezpieczającą. Odnosząc powyższe wywody do dyspozycji normy prawnej
zawartej w art. 85 ust. 4 ustawy Pzp, który stanowi, iżprzedłużenie okresu związania ofertą
jest dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli
nie jest to możliwie, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą,
odwołujący B podkreślił, iżzastosowanie literalnej wykładni powyższej normy prawnej
oznaczałoby doprowadzenie w niektórych sytuacjach, jak w tym postępowaniu, do
kuriozalnych konsekwencji. Posiadając gwarancje bankowe lub ubezpieczeniowe, których -
podobnie jak to miało miejsce w przypadku odwołującego B - termin ważności (możliwości
zaspokojenia przez zamawiającego swoich roszczeń) znacząco przenosi określony przez
zamawiającego okres związania ofertąi w przypadku wezwania wykonawców do
przedłużenia okresu związania ofertą, który z kolei przenosi wydłużony okres ważności
wystawionej gwarancji bankowej/ubezpieczeniowej (jak to miało miejsce w tym
postępowaniu), zamawiający każdorazowo zmusza wykonawców do irracjonalnego, tak z
punktu widzenia art. 85 ust. 4 ustawy Pzp, jak i prowadzenia działalności gospodarczej,
zachowania polegającego na konieczności ubiegania sięo kolejnągwarancję
bankową/ubezpieczeniową, która będzie opiewała na tęsamąkwotę, dotyczyła tego samego
postępowania, prowadzonego przez tego samego zamawiającego, ale przede wszystkim
dotyczyła (przynajmniej częściowo) tego samego okresu. Podkreślił,że niezależnie od tego,
na jakie kwoty opiewa wystawiana gwarancja bankowa/ubezpieczeniowa, koszty jej udzielnie
nie należądo najmniejszych i bezpodstawne zmuszanie wykonawców do ich ponoszenia,
nawet w sytuacji, w której oferta pozostaje zabezpieczona w sposób ciągły, godzi w ich
interesy ekonomiczne. W przekonaniu odwołującego B, wymóg dopełnienia przez
wykonawcęobowiązku jednoczesnego wyrażenia zgody na przedłużenie okresu związania
ofertąwraz z wniesieniem wadium na przedłużony okres związania ofertąnależy
interpretowaćw sposób celowościowy, co potwierdzająidentyczne poglądy zawarte np. w
orzeczeniu sygn. akt KIO/UZP 845/09). Reasumując, stwierdził, iżnie ma podstaw do
wykluczenia z postępowania wykonawcy, który jest związany złożonąprzez siebie ofertą,
która była i jest zabezpieczona wadium w sposób ciągły, czyli wykonawcy, który wyraził
zgodęna przedłużenie terminu związania ofertąi przedłużał ważnośćwadium w dniu
bezpośrednio poprzedzającym dzieńupływu ważności uprzednio złożonego wadium.
Powyższa argumentacja skłoniła odwołującego B do wniosków, iżw dniu 19 października
2009 r. dochował wszelkich obowiązków związanych z przedłużeniem okresu związania
ofertą, swoje oświadczenie, złożone w trybie art. 85 ust. 4 ustawy Pzp uznał za precyzyjne i
nie budząceżadnych wątpliwości. Oferta pozostawała zabezpieczona wadium w sposób
ciągły, odwołujący deklarował natomiast jednoznacznie jego przedłużenie (w stosownym
momencie) do końca okresu związania ofertą. Zamawiający nie mógł miećwątpliwości,że
woląi celem wykonawcy było dalsze ubieganie sięo przedmiotowe zamówienie. Zarzut
zamawiającego sprowadza siębowiem do braku dochowania „jednoczesności" złożenia
oświadczenia o przedłużeniu okresu związania ofertąz wniesieniem (nowego) wadium na
przedłużony okres związania ofertą, tj. kolejne 60 dni, co w obliczu zaprezentowanej
argumentacji, uznał za błędne rozumienie przepisu art. 85 ust. 4 ustawy Pzp, które
doprowadziło do bezprawnego zastosowania w stosunku do odwołującego B sankcji
wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 tej ustawy.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 9 listopada 2009 r. do postępowania
wywołanego protestem przystąpiło pismem z dnia 12 listopada 2009 r. konsorcjum EGIS
Poland Sp. z o. o., EGIS Router - Scetauroute S.A. Oddział w Polsce, wnosząc o utrzymanie
czynności wyboru jego oferty. Przystępujący poparł stanowisko zamawiającego, iżze
względu na niespełnienie dyspozycji art. 85 ust. 4 ustawy Pzp, wykluczenie odwołującego B
znajdowało podstawy. W przekonaniu przystępującego, ustawodawca uznał, iżprzedłużenie
okresu związania ofertąjest dopuszczalne, ale tylko wówczas, gdy wykonawca przedłuży w
tym samym czasie termin ważności wadium, niezależnie od tego, czy wniesione pierwotnie
przez niego wadium nadal pozostaje ważne.
Pismem z dnia 13 listopada 2009 r. zamawiający rozstrzygnął protest przez jego
oddalenie.
W uzasadnieniu podał, iżzgodnie z art. 85 ust. 4 ustawy przedłużenie okresu
związania ofertąjest dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem ważności wadium
albo, jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres
związania ofertą. Z treści tego przepisu wynika jednoznacznie,że aby doszło do
skutecznego przedłużenia terminu związania ofertą, wykonawca obowiązany jest dokonać
dwóch czynności: złożyćoświadczenie o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu
związania oraz przedłużyćokres ważności wadium (względnie wnieśćnowe wadium) na
przedłużony okres związania ofertą. Dokonanie wyłącznie jednej czynności musi skutkować
uznaniem, iżprzedłużenie zostało dokonane w sposób wadliwy, a tym samym - nie jest
skuteczne. Na poparcie swoich twierdzeńzamawiający powołał sięna wyroki Krajowej Izby
Odwoławczej, sygn. akt KIO/UZP19/09, sygn. akt KIO/UZP 579/09. sygn. akt KIO/UZP
201/09; KIO/UZP 213/09; KIO/UZP 214/09. W opinii odwołującego, podobny pogląd – jak
powyższy prezentowany jest równieżprzez doktrynę, m.in. W. Dzierżanowski, M
Stachowiak, J. Jerzykowski w „Prawo zamówieńpublicznych. Komentarz" 3. Wydanie.
Wydawnictwo Wolters Kluwer Polska Sp. z o.o. w komentarzu do art. 85 stwierdzono:
„Zgoda na dalsze związanie ofertąpowinna byćwyrażona przed upływem dotychczasowego
terminu związania i może rodzićskutki prawne tylko wówczas, gdy wraz z jej wyrażeniem
wykonawca przedłuża okres ważności wadium. Literalne brzmienie przepisu może
sugerować, iżprzedłużenie ważności wadium musi nastąpićw tym samym momencie, co
wyrażenie zgody na dalsze związanie ofertą(„jednocześnie"). Celem przepisu jest jednak
wyłącznie wprowadzenie obowiązku złożenia wadium na nowy okres związania ofertą.
Wystarczające będzie więc, jeśli obie te czynności zostanądokonane w dowolnej kolejności,
byleby miały miejsce przed upływem terminu związania ofertąZa niedopuszczalne wświetle
przepisu należy natomiast uznaćprzedłużenie ważności wadium dokonane po upływie
terminu związania ofertą, nawet jeśli wadium wniesione wraz ze składaniem ofert opiewało
na dłuższy okres niżpierwotnie wskazany w SIWZ, ale krótszy niżnowy termin związania
ofertą. Zakaz taki jest w pełni uzasadniony, gdyżw sytuacji odwrotnej, ocenie i porównaniu z
innymi ofertami podlegałaby oferta, co do której wykonawca mógłby bez konsekwencji
odmówićpodpisania umowy.”
Mając na uwadze powyższe, czynnośćwykluczenia odwołującego B z postępowania uznał
za zasadną.
W odwołaniu wniesionym w dniu 23 listopada 2009 r. z kopiąprzekazaną
zamawiającemu w tym samym terminie, zarzuty protestu zostały podtrzymane wraz z
wnioskami o nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wykluczeniu odwołującego B z postępowania,
2. unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum
spółek, którego liderem jest EGIS Poland Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie,
3.
nakazanie powtórzenia czynności badania oraz oceny złożonych ofert;
4.
nakazanie przywrócenia odwołującego B do postępowania i nakazanie uznania za
najkorzystniejsząjego oferty.
W uzasadnieniu odwołujący B ponowił argumentacjęzaprezentowanąw proteście.
Odnosząc siędo rozstrzygnięcia protestu, zaznaczył, iżwykładnia art. 85 ust. 4 ustawy Pzp
nie może opieraćsięna literalnej interpretacji normy prawnej zawartej w powołanym artykule
i do literalnej wykładni nie może równieżsięograniczać, ponieważgodziłoby to w
ekonomiczne interesy wykonawców, zmuszając ich do ponoszenia dodatkowych kosztów, do
czego z punktu widzenia zasad racjonalnego gospodarowania nie sązobowiązani.
Ograniczenie siędo literalnej wykładni powołanego przepisu godziłoby równieżw istotę
racjonalnego ustawodawcy, która sprowadza sięm.in. do tego,że dla realizacji wybranego
stanu rzeczy stosuje adekwatne (instrumentalnie niezbędne)środki. W ocenie odwołującego
B, powołany przepis dopuszcza swobodęwykonawcy co do sposobu wnoszenia wadium w
postaci gwarancji na przedłużony okres związania ofertąw przypadku, gdy okres ważności
wadium przenosi okres związania ofertą– co potwierdza orzeczenie Zespołu Arbitrów z 4
listopada 2005 r., sygn. akt UZP/ZO/0-3151/05) stwierdzając „Wadium musi byćważne w
dacie każdej czynności podejmowanej w postępowaniu, bowiem jego istotąjest
zabezpieczenie Zamawiającego przed niesolidnościąwykonawcy, który mógłby odmówić
podpisania umowy, a zatem musi byćważne w terminie wyznaczonym na dzieńzawarcie
umowy." W dacie podejmowania czynności przez zamawiającego w toku postępowania,
które nastąpiły po zakreślonym terminie składania oświadczeńo przedłużeniu okresu
związania ofertą, zamawiający był należycie zabezpieczony wadium, jak równieżodwołujący
B pisemnie zobowiązał do dostarczenia aneksu do gwarancji, która pozostawała ważna do
22 listopada 2009 r. (pismo konsorcjum z 19 października 2009 r.). Zaznaczył, iżstosownie
do treści powołanego pisma, odwołujący wywiązał sięz tego zobowiązania. Zatem
podejmowanie czynności skutkujących negatywnymi konsekwencjami dla odwołującego B
uznał za naruszenie zasady działania w zaufaniu do uczestników postępowania i
podejmowanych przez nich czynności w dobrej wierze. Za nieuprawnione uznał zakładanie
a priori,że wykonawca, który - w jego ocenie - złożył najkorzystniejsząofertę, a wszelkie
przesłanki wskazująna to, iżto właśnie jemu udzielone zostanie zamówienie publiczne przez
zamawiającego, będzie zwlekał z przekazaniem gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej, a
tym samym narazi sięna niekorzystne dla niego konsekwencje w postaci wykluczenia z
postępowania. Podnosił, iżtakie postępowanie zamawiającego godzi w zasadępogłębiania
zaufania wykonawcy do organizatora postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a
przede wszystkim racjonalności podejmowanych przez niego czynności z uwagi na
ekonomikępostępowania oraz poszanowanie słusznych (tutaj ekonomicznych) interesów
podmiotów ubiegających o udzielenie zamówienia publicznego.
Pismem z dnia 2 lutego 2010 r. przekazanym stronom przed otwarciem posiedzenia
Izby, do postępowania odwoławczego przystąpiło konsorcjum EGIS Poland Sp. z o. o.,
EGIS Route - Scetauroute S.A. Oddział w Polsce, wnosząc jak w przystąpieniu do
postępowania
wywołanego
protestem.
Przystępujący
odwoływał
się
do
reguł
interpretacyjnych, zgodnie z którymi w pierwszym rzędzie należy braćpod uwagęjęzykowe
znaczenie tekstu prawnego, które w przypadku art. 85 ust. 4 ustawy Pzp, uznał za
jednoznaczne. Podważał skutecznośćoświadczenia o związaniu ofertą, skoro okres tego
związania nie pokrywa sięw pełni z okresem, w którym oferta odwołującego pozostawała
zabezpieczona wadium.
Do sygn. akt KIO/UZP 1763/09 oraz sygn. akt KIO/UZP 1764/09
Izba ustaliła, iżnie zachodząprzesłanki do odrzucenia odwołańz przyczyn
formalnych, określonych w art. 187 ust. 4 Pzp.
Izba dopuściła konsorcjum EGIS Poland Sp. z o. o., EGIS Route- Scetauroute S.A.
Oddział w Polsce do udziału w sprawie sygn. akt KIO/UZP 1763/09 oraz sygn. akt KIO/UZP
1764/09 w charakterze przystępującego po stronie zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła i przeprowadziła dowody: ze specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, z protokołu postępowania z załącznikami, ofert
odwołujących się, wezwańzamawiającego i złożonych dokumentów przedłużenia okresu
związania ofertąoraz przedłużenia wadium, pism stron wniesionych w postępowaniu
protestacyjno odwoławczym. Ponadto Izba rozważyła stanowiska pełnomocników stron i
przystępującego, przedstawione do protokołu rozprawy.
Według zgodnego oświadczenia stron, oferty nadal pozostajązabezpieczone
wadium, a okres związania ofertąnie upłynął. Odwołujący nie skorzystali z możliwości
wycofania wadium w trybie art. 46 ust. 2 pkt 2 i 3 Pzp.
Rozpatrując sprawęw granicach zarzutów protestu, jak stanowi art. 191 ust. 3 Pzp,
Izba ustaliła co następuje.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia w odniesieniu do wadium zawiera
następujące postanowienia:
Pkt 8 każdy wykonawca przystępujący do przetargu zobowiązany jest wnieśćwadium w
kwocie 34 000,00 zł. Wadium należy wnieśćnajpóźniej do dnia 24.08.2009 r. Wadium może
byćzłożone między innymi w gwarancjach bankowych. Wadium wnoszone w innych formach
niżw pieniądzu, winno byćzłożone w formie oryginału w siedzibie zamawiającego.
W punkcie 7 SIWZ okres związania ofertązostał oznaczony na 60 dni. Bieg terminu
związania ofertąrozpoczyna sięwraz z upływem terminu składania ofert 24.08.2009 r., a
więc trwał do 22 października 2009 r.
SIWZ przyjmuje cenęoferty za jedyne kryterium oceny ofert.
Z załącznika do protokołu ZP -12 wynika,że oferty złożyli:
- konsorcjum AESA POLSKA Sp. z o.o. – cena brutto 1 860 500,00 zł. (oferta odrzucona)
- TEBODIN SAP Projekt Sp. z o.o. – cena brutto 1 854 400,00 zł. (oferta odrzucona)
- Mott Mac Donald Limited - cena brutto 1 646 390,00 zł.
- SUDOP PRAHA SA – 1 543 300,00 zł. (oferta odrzucona)
- Pracownia projektowa Promost Consulting Tomasz Siwowski – cena brutto 1 646 390,00 zł.
- konsorcjum EGIS POLAND Sp. z o.o. – cena brutto 908 900,00 zł.
- POYRY INFRA Sp. z o.o. - cena brutto 907 799,56 zł.
- konsorcjum APIA XXI I.A.K Sp. z o.o. – cena brutto 889 380,00 zł.
- OCSC Sp. z o.o. – cena brutto 529 480,00 zł. (oferta odrzucona)
W wyznaczonym terminie do 24.08.2009 r. (data złożenia ofert), odwołujący złożyli w
siedzibie zamawiającego wadium w wymaganej kwocie w formie gwarancji bankowych
wystawionych przez:
- Nordea Bank Polska S.A. z dnia 21 sierpnia 2009 r. z oznaczonym terminem ważności od
dnia 24.08.2009 r. do dnia 22.11.2009 r. włącznie dla odwołującego A - POYRY INFRA Sp. z
o.o.,
- Kredyt Bank SA z dnia 20 sierpnia 2009 r. z oznaczonym terminem ważności od dnia
24.08.2009 r. do dnia 22.11.2009 r. włącznie dla odwołującego B - konsorcjum APIA XXI
I.A.K Sp. z o.o.
Wobec upływu terminu związania ofertąw dniu 22 października 2009 r., pismem z
dnia 14 października 2009 r. o jednakowej treści, zamawiający zwrócił sięna podstawie art.
85 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych do odwołujących A i B o wyrażenie zgody na
przedłużenie terminu związania ofertądo dnia 18 grudnia 2009 r. z pisemnym
potwierdzeniem wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, i zawiadomienie
o tym do dnia 20.10.2009 r. Prosił równieżo przedłużenie ważności wadium albo wniesienie
nowego wadium do tego terminu, obejmującego przedłużony okres związania ofertą.
Na wymienione wyżej wezwanie:
- odwołujący A POYRY INFRA Sp. z o.o., oświadczył pismem przesłanym faksem z dnia 16
października 2009 r. – „że wyraża zgodęna przedłużenie związania ofertąw ww.
postępowaniu do dnia 18.12.2009 r. W najbliższych dniach dostarczymy wadium o terminie
przedłużonym na ten okres.” Następnie w dniu 2.11.2009 r. przy piśmie oznaczonym datą
23.10.2009 r. złożył aneks do wymienionej wyżej gwarancji przetargowej wystawiony dnia
22.10.2009 r., przedłużający jej ważnośćdo dnia 18.12.2010 r.
- odwołujący B konsorcjum APIA XXI I.A.K Sp. z o.o. pismem z 19 października 2009 r.,
które zamawiający otrzymał w tym samym terminie, oświadczyłże „wyraża zgodęna
przedłużenie związania ofertądo dnia 18.12.2009 r. Aneks do gwarancji wadialnych
prześlemy Państwu tak szybko, jak będzie to możliwe.” Następnie w dniu 20 listopada 2009r.
złożył aneks do wymienionej wyżej gwarancji przetargowej wystawiony 19.11.2009 r.,
przedłużający jej ważnośćdo 18.12.2009 r.
W dniu 28 października 2009 r. zamawiający wykluczył obydwu odwołujących z
postępowania, uzasadniając, iżnie wnieśli wadium na przedłużony okres związania ofertą,
z podaniem podstawy prawnej tej czynności art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Poinformował
jednocześnie, iżzgodnie z art. 24 ust. 4 tej ustawy, ofertęwykonawcy wykluczonego uznaje
sięza odrzuconą.
Rozpatrując sprawęw granicach zarzutów protestu jak stanowi art. 191 ust. 3 ustawy
Pzp, Izba zważyła co następuje.
Analizowany materiał dowodowy sprawy, wskazuje iżoferta odwołującego B -
konsorcjum APIA XXI I.A.K Sp. z o.o. – cena brutto 889 380,00 zł. spośród ofert
nieodrzuconych ostatecznie, jest najkorzystniejsza w jedynym kryterium ceny. Drugąpozycję
zajmuje oferta odwołującego A - POYRY INFRA Sp. z o.o. - cena brutto 907 799,56 zł., a
na trzeciej pozycji znajduje sięoferta wybrana wykonawcy - konsorcjum EGIS POLAND Sp.
z o.o. – cena brutto 908 900,00 zł.
Swój Interes prawny odwołujący wywodzili bezpośrednio z treści zaskarżonych
czynności i zaniechania zamawiającego, które ich zdaniem powodująuszczerbek w interesie
prawnym wykonawcy. Izba uznała, iżodwołujący legitymująsięinteresem prawnym w
skarżeniu czynności zamawiającego, gdyżw przypadku ponownej oceny ofert, może to
prowadzićdo wyboru oferty złożonej przez odwołującego B, która wświetle przyjętego
kryterium ceny, jawi sięjako najkorzystniejsza. Szanse odwołującego A na uzyskanie
zamówienia, wynikająchociażby z sytuacji przewidzianej w art. 94 ust. 2 ustawy Pzp.
Ponadto w związku z wykluczeniem odwołujących na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp, i uznaniem na podstawie art. 24 ust. 4 ofert za odrzucone, nie podlegały one
merytorycznej ocenie. Znajduje to potwierdzenie w treści powiadomienia o wynikach
postępowania pismem z 28.10.2009 r., gdzie przy ofertach odrzuconych nie została podana
przyznana punktacja. W toku rozprawy zamawiający przyznał, iżnie można wykluczyć
sytuacji, iżprzy ewentualnym ponownym badaniu ofert ujawniąsięokoliczności,że
poszczególne oferty zostanąodrzucone z przyczyn merytorycznych. Z tych samych
względów Izba uznała, iżbrak podnoszonych zarzutów przeciwko poprzedzającej ofercie
przez odwołującego A POYRY INFRA Sp. z o.o. nie pozbawia odwołującego A interesu
prawnego uzasadniającego korzystanie ześrodków ochrony prawnej. W momencie
rozpatrywania tej sprawy, wynik przetargu nie został ustalony. Zatem z tych samych
przyczyn, nie można jednoznacznie wykluczyć– braku wpływu stwierdzenia naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp na wynik przedmiotowego postępowania, w
rozumieniu przesłanki do oddalenia odwołania, określonej w art. 191 ust. 1a ustawy Pzp.
Ustawodawca przyjął w art. 85 ust. 2 ustawy Pzp,że termin związania ofertąmoże zostać
przedłużony samodzielnie przez wykonawcę, lub na wniosek zamawiającego, skierowany do
wykonawcy na co najmniej 3 dni przed upływem terminu związania ofertą, zaznaczając w art.
85 ust. 4 ustawy Pzp, iżpowinno to nastąpićz jednoczesnym przedłużeniem wadium lub
wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. W ocenie Izby, treść
przepisu art. 85 ust. 4 ustawy Pzp, iżprzedłużenie okresu związania ofertąjest
dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium, albo jeżeli nie
jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą, jest
dostatecznie zrozumiała. Jednakże bywająróżnorodne sytuacje faktyczne, w których
wymieniony przepis znajduje zastosowanie. Wprost dyspozycja wymienionej normy daje się
stosować, gdy wykonawca zabezpieczy swojąofertęwadium dokładnie na zadeklarowany
okres związania ofertą.śaden przepis ustawy nie zabrania wykonawcy zabezpieczenia (w
momencie składania oferty) wadium na dłuższy okres, niżwynosi pierwszy termin związania
ofertą. W warunkach niniejszego przetargu, zamawiający teżnie wykluczył takiej możliwości,
ani nie kwestionował wadium wniesionego przez odwołujących z tego powodu, iż
obejmowało ono okres dłuży niżpierwotnego związania ofertą, tj. do 22 listopada, zamiast
do 22 października 2009 r. Nie może więc teraz podnosić, iżtakie dłuższe zabezpieczenie
oferty wadium, było bezskuteczne, jako nieprzyporządkowane okresowi związania ofertą.
Izba podziela pogląd odwołujących, iżprzedłużenie okresu związania ofertąoraz
przedłużenie wadium stanowi czynności rozłączne, aczkolwiek powiązane. Pogląd, iżw
każdej sytuacji czynności te powinny byćdokonywane łącznie nie znajduje normatywnego
wsparcia. Izba opowiada sięza stanowiskiem odwołujących, iżw zaistniałej sytuacji
faktycznej, nie można zastosowaćprzepisu art. 85 ust. 4 ustawy Pzp wprost, gdyżwykładnia
literalna prowadzi do wniosków nielogicznych,żądania wadium na dublujące sięokresy.
Należy więc poddaćcytowany przepis wykładni celowościowej, sprowadzającej siędo
ustalenia, czy odwołujący wypełnili swoje obowiązki zabezpieczenia ofert wymaganym
wadium na tyle prawidłowo, iżinteres zamawiającego, uprawniający do zatrzymania wadium,
w warunkach ziszczenia sięprzesłanek wskazanych w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp
pozostał należycie chroniony. Jak równieżocenićczy zamawiający w sposób prawidłowy
wezwał wykonawców do przedłużenia wadium.
Przedłużenie okresu związania ofertąnastąpiło na wniosek zamawiającego, w trybie
art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, stąd wezwanie obejmowało także wniesienie wadium lub
przedłużenie wadium, gdyby wykonawca oświadczył, iżpozostaje nadal związany ofertąna
wymagany okres. Przepis art. 181 ust. 2a ustawy Pzp zobowiązuje zamawiającego w
dowolnym czasie, jednak nie później niżprzed upływem ważności wadium, do wezwania
wykonawców pod rygorem wykluczenia z postępowania, do przedłużenia ważności wadium
na okres niezbędny do zabezpieczenia postępowania do zawarcia umowy. Mimo, iżmieści
sięon w rozdziale poświęconym protestowi, to nie można zakładać, iżznajduje
zastosowanie wyłącznie do sytuacji wniesienia protestu. Z przepisu tego wynika, iż
zamawiający jest zobowiązany poinformowaćo skutku wykluczenia z postępowania w
przypadku niezabezpieczenia oferty wadium w okresie dodatkowego związania ofertą.
Zdaniem Izby, dyspozycja, zawarta w wezwaniu nie była wystarczająco jasna. Wykonawcy
mogli odczytaćjąw ten sposób, iżwymóg złożenia gwarancji wadialnej wściśle oznaczonym
terminie, dotyczy wyłącznie tych uczestników postępowania, którzy zabezpieczyli oferty
wadium na dokładny okres 60 dni, tj. do 22 października 2009 r. Jeżeli zamawiający
zamierzał osiągnąćtaki skutek, iżwadium od razu ma obejmowaćcałkowity przedłużony
okres związania ofertą, powinien zamieścićw wezwaniu do wykonawców, iżbez względu na
jaki okres ich oferta pozostaje zabezpieczona wadium, wymaga bezwzględnie, pod rygorem
wykluczenia z postępowania, wniesienia nowego wadium na cały przedłużony okres
związania ofertą, jużw momencie złożenia przez wykonawców, takich deklaracji. Ponadto po
otrzymaniu pism o przedłużeniu okresu związania ofertąwraz z zapowiedziąjedynie, iż
wadium zostanie uzupełnione w najbliższym terminie, zamawiający powinien niezwłocznie
poinformować, iżnie uzna tak wniesionego wadium za skuteczne, co umożliwiło by
dostosowanie siędożądańzamawiającego, jeszcze przed upływem pierwotnego terminu
związania ofertą. Inaczej należy przyjąć, iżzamawiający zaakceptował wniesienie
następnego wadium, bezpośrednio przed upływem ważności poprzednio wniesionych. Izba
wielokrotnie, np. w wyroku o sygnaturze KIO/UZP 1641/09 zajmowała stanowisko, iż
niejednoznaczne wymagania zamawiającego, nie mogąpowodowaćnegatywnych
konsekwencji dla wykonawców. Poza wskazanymi wyżej okolicznościami, Izba podziela
stanowisko prezentowane w doktrynie i w orzecznictwie, potwierdzające rozumienie
powołanego przepisu art. 85 ust. 4 ustawy Pzp, zgodnie z którym czynnośćprzedłużenia
ważności wadium musi nastąpićw terminie związania ofertąi przed upływem terminu
ważności pierwotnie wniesionego wadium, tak aby oferta była prawidłowo zabezpieczona
przez cały okres postępowania. Wystarczające będzie, gdy obie te czynności zostaną
dokonane w dowolnej kolejności. Odnosząc siędo podtrzymanych na rozprawie zarzutów
protestu, co do sposobu dochowania „jednoczesności" składanych oświadczeńo
przedłużeniu terminu związania ofertąz przedłużeniem ważności wadium, w odniesieniu do
twierdzenia,że przedłużenie ważności wadium musi nastąpićzawsze, gdy następuje
przedłużenie terminu związania ofertą, nawet w przypadkach, gdy wadium pozostaje ważne
dłużej niżwykonawca jest związany złożonąprzez siebie ofertą, to stanowisko takie należy
uznaćza nieprawidłowe, prowadzące do nakładania obowiązku podwójnego zabezpieczenia
wadium (ponoszenia dodatkowych kosztów przez wykonawcę), na te same okresy,
przypadające w terminie nowego zadeklarowanego okresu związania ofertą, który stanowi
kontynuacjęokresu poprzedniego związania. W rozpatrywanym postępowaniu, odwołujący
działając z racjonalnych powodów i potwierdzonych praktykądoświadczeńprzedłużania się
postępowańprzetargowych, zdecydowali sięna wniesienie wadium na okres miesiąc dłuży
niżwymagany. W skrajnych przypadkach, przy wymaganiach jak je rozumie zamawiający,
mogłoby dochodzićdo całkowitego zdublowania sięzabezpieczenia oferty wadium w okresie
dodatkowo przyjętego okresu związania ofertą. W ocenie Izby, nie było to zamierzone w
wymienionej regulacji art. 85 ust. 4 ustawy Pzp. Oferty odwołujących były z góry
zabezpieczone wadium do 22 listopada 2009 r. włącznie. Zatem w dniu 28 października
2009 r., kiedy to zamawiający dokonał oceny i wyboru oferty konsorcjum EGIS, oferty
odwołujących pozostawały prawidłowo zabezpieczone wadium w okresie nowego
przedłużonego związania ofertąi nie zachodziły jakiekolwiek podstawy do ich odrzucenia z
powołaniem sięna dyspozycjęart. 24 ust. 4 ustawy Pzp. Ustawodawca przyjął w art. 85 ust.
2 ustawy Pzp,że termin związania ofertąmoże zostaćprzedłużony samodzielnie przez
wykonawcę, lub na wniosek zamawiającego, skierowany do wykonawcy na co najmniej 3 dni
przed upływem terminu związania ofertą, zaznaczając w art. 85 ust. 4 ustawy Pzp, iż
powinno to nastąpićz jednoczesnym przedłużeniem wadium lub wniesieniem nowego
wadium na przedłużony okres związania ofertą. Ustawodawca równieżw art. 181 ust. 2a
ustawy Pzp wyznaczył zamawiającemu minimalny termin 7 dni przed upływem ważności
poprzedniego wadium do wystosowania wezwania do wykonawców, celem przedłużenia
wadium, natomiast nie wyznaczył konkretnego terminu samemu wykonawcy na dokonanie
tej czynności, tj. wniesienia wadium. Z treści 85 ust. 4 ustawy Pzp, nie można wywodzićzbyt
daleko idących wniosków co do jednoczesności złożenia oświadczenia o przedłużeniu
terminu związania ofertąi przedłużenia terminu wadium. Wykonawca posiadający ofertę
zabezpieczonąwadium na okres dłuży niżpierwotnego związania, który przedłuża
następnie okres związania ofertąw czasie, gdy pierwotny okres ważności wadium nie
upłynął, nie jest w ocenie Izby, zobowiązany jednocześnie dokonaćprzedłużenia ważności
wadium. Skoro odwołujący złożyli oświadczenia o przedłużeniu okresu związania ofertąw
dniach 16 i 18 października 2009 r., zapowiadając przedłużenie wadium przed upływem
terminu jego ważności, tj. przed 22 listopada 2009 r., i dotrzymali tego terminu, składając w
dniach 2.11.2009 r. odwołujący POYRY INFRA Sp. z o.o., a w dniu 20 listopada 2009 r.
odwołujący konsorcjum APIA XXI I.A.K Sp. z o.o. dokumenty – aneksy do gwarancji
wadialnych, poświadczające ich przedłużenie na pierwotnie ustalonych warunkach do dnia
18 grudnia 2009 r., jak wymagał zamawiający, jest to jednoznaczne z wypełnieniem
wymogów ustawowych:
- pozostawania oferty w okresie związania, objętym zobowiązaniem wykonawców,
- zabezpieczenia ofert wadium na cały łączny okres związania ofertą, zarówno pierwotny jak
i przedłużony, bezżadnych przerw.
Nie może znaleźćzrozumienia argumentacja zamawiającego,że w dacie wyboru
oferty najkorzystniejszej 28 października 2009 r. nie mógł polegaćjedynie na zapewnieniach
wykonawców co do zabezpieczenia ofert wadium na pełen zadeklarowany okres związania
ofertąi nie miał pewności, czy odwołujący rzeczywiście dostarcząprzedłużenie gwarancji
wadialnych. Uwzględniając ustawowe terminy na zawarcie umowy określone art. 94 ust. 1
ustawy w związku z art. 182 ust. 1 ustawy Pzp, jak najbardziej realne było zawarcie umowy z
odwołującym B, po wyborze oferty tego wykonawcy, przed upływem ważności wadium w
dniu 22.11.2009 r., a w przypadku oprotestowania takiego wyboru, wykonawca zdążyłby
skutecznie przedłużyćwadium na okres od 23 listopada do 18 grudnia 2009 r., przed
ostatecznym rozstrzygnięciem ewentualnego protestu. Izba zauważa,że to od
zamawiającego zależy, w jakim terminie dokonuje wyboru oferty. Wykonawca nie ma na to
najmniejszego wpływu. Zatem zamawiający powinien zadbaćo wybór oferty w takim czasie,
aby mógł zawrzećumowęw okresie związania ofertąwraz z zabezpieczeniem wadium. Izba
stwierdza, iżw dacie dokonywana oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej w dniu 28
października 2009 r. oferty odwołujących pozostawały zabezpieczone wadium do dnia 22
listopada 2009 r., zatem nie zachodziła podstawa do wykluczenia odwołujących z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, ani do uznania za odrzucone ich
ofert w oparciu o art. 24 ust. 4 Pzp. Zamawiający odrzucając oferty odwołujących naruszył
art. 24 ust 2 pkt 4 i ust. 4 ustawy Pzp oraz art. 85 ust. 4 Pzp. W następstwie naruszył także
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, gdyżbezzasadne wykluczenie uczestnika przetargu zawsze
narusza zasadęrównego traktowania wykonawców oraz prowadzenia postępowania w
sposób respektujący zasady uczciwej konkurencji. Zasadnicząkwestąjest,że oferty
odwołujących w dacie czynności wyboru, pozostawały zabezpieczone należycie wadium,
chroniąc interesy zamawiającego, co Izba ustaliła i zważyła w sposób wyżej opisany.
Postępowanie dowodowe wykazało, iżodrzucenie ofert odwołujących oraz wybór
oferty złożonej przez konsorcjum EGIS, która nie była najkorzystniejsza w ustalonym
kryterium, naruszyły wskazane przepisy ustawy Prawa zamówieńpublicznych, a
naruszenie to miało wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
W tym stanie rzeczy Izba uwzględniła odwołania na podstawie art. 191 ust. 1 i ust. 1a
Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 2 pkt 1 i 2 Pzp. O kosztach
orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655; z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220, poz. 1420; poz. 227
poz. 1505, z 2009 r. Nr 19, poz. 101, Nr 65, poz. 545, Nr 91, poz. 742) na niniejszy wyrok - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie .
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
