rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-01-27
rok: 2009
data dokumentu: 2010-01-27
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1772/09
KIO/UZP 1772/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk Członkowie: Andrzej Niwicki, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk Członkowie: Andrzej Niwicki, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 stycznia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Dariusza Pożuczka, prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą: Usługi Remontowo – Budowlane „Ciepły Dom” Dariusz Pożuczek, Karnków nr
15 A, 57 – 130 Przeworno od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę Wiązów, Pl.
Wolności 37, 57-120 Wiązów protestu z dnia 10 listopada 2009 r.
przy udziale wykonawcy Jarosława Nowaka, prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą: Now – Bud Jarosław Nowak, ul. Chrobrego 122/33, 55-200 Oława
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego
wniesionego przez Dariusza Pożuczka, prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą: Usługi Remontowo – Budowlane „Ciepły Dom” Dariusz Pożuczek, Karnków nr
15 A, 57 – 130 Przeworno od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę Wiązów, Pl.
Wolności 37, 57-120 Wiązów protestu z dnia 10 listopada 2009 r.
przy udziale wykonawcy Jarosława Nowaka, prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą: Now – Bud Jarosław Nowak, ul. Chrobrego 122/33, 55-200 Oława
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Dariusza Pożuczka, prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą: Usługi Remontowo – Budowlane „Ciepły Dom” Dariusz
Pożuczek, Karnków nr 15 A, 57 – 130 Przeworno i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 444 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Dariusza Pożyczka, prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą: Usługi Remontowo – Budowlane „Ciepły Dom” Dariusz Pożuczek,
Karnków nr 15 A, 57 – 130 Przeworno;
2) dokonaćzwrotu kwoty 5 556 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy pięćset pięćdziesiąt sześć
złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu ZamówieńPublicznych
na rzecz Dariusza Pożyczka, prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą: Usługi Remontowo – Budowlane „Ciepły Dom” Dariusz Pożuczek,
Karnków nr 15 A, 57 – 130 Przeworno.
U z a s a d n i e n i e
Dariusz Pożuczek, prowadzący działalnośćgospodarcząpod nazwą: Usługi
Remontowo – Budowlane „Ciepły Dom” Dariusz Pożyczek z siedzibąKarnków, zwany dalej
„Odwołującym”, złożył protest i odwołanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego na: „Remont budynku szkoły podstawowej w Wawrzyszowie”, prowadzonym na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych
(tj. z 2007 r. Dz. U. Nr 223, poz. 1655 ze zm.), (dalej: „ustawa Pzp”) przez GminęWiązów
(dalej: „Zamawiający”). Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane
w Biuletynie ZamówieńPublicznych z dnia 5 października 2009 r. (nr ogłoszenia: 345934).
Pismem z dnia 6 listopada 2009 r., doręczonym Odwołującemu drogąmailowąw dniu
9 listopada 2009 r., Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej (Zakład
Usługowo Produkcyjno – Handlowy GRAND z siedzibąw Jasiennej) oraz m.in. o odrzuceniu
oferty Odwołującego. W uzasadnieniu tej decyzji Zamawiający wskazał,że oferta ta został
odrzucona z uwagi na niespełnienie warunku określonego w pkt 8 lit. d SIWZ, tj.: „posiadanie
zdolności finansowej do realizacji przedmiotu umowy” oraz z tego powodu,że wykonawca
ten nie określił okresu rękojmi oraz gwarancji na wykonany przedmiot zamówienia, tym
samym nie spełnił teżwarunku określonego w pkt 8 lit. e SIWZ, tj.: „udzielenie, w przypadku
wyboru oferty, rękojmi i okresu gwarancyjnego nie krótszego niż36 miesięcy”.
Na tęczynnośćOdwołujący pismem z dnia 10 listopada 2009 r. (wpływ do
Zamawiającego w tej samej dacie) Odwołujący złożył protest, w którym wskazał na
naruszenie przez Zamawiającego dotyczące:
1) dokonania czynności odrzucenia oferty Odwołującego
2) dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z rażącym naruszeniem
przepisów ustawy Pzp,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców wyrażonej w art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 89 ust. 1
pkt 2 i art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu złożonego protestu podniósł,że Zamawiający nie doczytał formularza
ofertowego (pierwsza strona lit. c), gdzie Odwołujący wpisał okres gwarancji i rękojmi 60
miesięcy, jako wymagany, nie krótszy niżtermin 36 miesięcy.
Podniósł też,że Zamawiający nie wypełnił ciążącego na nim obowiązku wezwania
Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do złożenia dokumentów, które zawierają
błędy. Powyższe odnosiło siędo dokumentu potwierdzającego wysokośćposiadanychśrodków finansowych lub zdolnośćkredytowąwykonawcy na kwotęnie mniejsza niż200 000
zł, wystawiona nie wcześniej niż3 miesiące przed upływem terminu składania ofert,
tj. 27 października 2009 r. W tym przedmiocie do protestu załączył nowy dokument
potwierdzający ten warunek z datąwystawienia 15 października 2009 r.
Podnosząc wskazane zarzuty i argumentacjęOdwołujący w treści protestu wniósł
o: powtórzenie czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego jako oferty nie
podlegającej odrzuceniu i dokonanie wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako oferty
spośród nie podlegających odrzuceniu.
O złożonym proteście Zamawiający poinformował wykonawców w piśmie z dnia 12
listopada 2009 r., wzywając ich do wzięcia udziału w postępowaniu toczącym sięw wyniku
wniesienia protestu.
W odpowiedzi na to wezwanie wykonawca: Jarosław Nowak, prowadzący działalność
gospodarcząpod nazwą: Now-Bud Jarosław Nowak z siedzibąw Oławie (dalej:
„Przystępujący”), w dniu 16 listopada 2009 r. złożył przystąpienie do postępowania
toczącego sięw wyniku wniesienia protestu, wnosząc o oddalenie zarzutów podniesionych w
proteście.
Zamawiający rozstrzygnął protest pismem z dnia 16 października 2009 r., doręczonym
Odwołującemu w tej samej dacie. Protest ten co do zarzutu braku określenia terminu
gwarancji i rękojmi uznał w części protest, co do zarzutu dotyczącego braku wezwania
Odwołującego do uzupełniania dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp protest oddalił.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu co do oddalenia zarzutu Zamawiający wskazał,że oferta Odwołującego nie spełnia warunku określonego w pkt 8 lit. d SIWZ, co do zdolności
finansowej. Podkreślił,że Odwołujący do swojej oferty dołączył informacjęz Banku PEKAO
S.A. z dnia 30 października 2008 r., z której wynikło,że Odwołujący nie posiada
wystarczającychśrodków finansowych dla wypełnienia wymogu określonego w SIWZ
(200 000 zł). Według tej informacji Odwołujący posiada zabezpieczenie wolnychśrodków
w wysokości: 174 629,36 zł, co nie jest wystarczającym zabezpieczeniem. Podkreślił,że
w ofercie Odwołujący złożył wymagany dokument, który jednak został wystawiony w okresie
późniejszym niż3 miesiące (termin określony w SIWZ i wynikający z przepisów
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich zamawiający możeżądaćod
wykonawców oraz ich form), a dodatkowo dokument ten nie potwierdził spełniania warunku
określonego przez Zamawiającego w SIWZ (pkt 8 lit d). Stwierdził też,że w takiej sytuacji
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie ma zastosowania.
Odwołujący w dniu 20 listopada 2009 r. (data nadania przesyłki w urzędzie pocztowym
operatora publicznego) złożył do Prezesa UZP odwołanie, przekazując w tej samej dacie
jego kopięZamawiającemu.
W odwołaniu został podtrzymany zarzut dotyczący odrzucenia oferty Odwołującego oraz
zaniechania wezwania do uzupełnienia dokumentu, a tym samym naruszenia zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu, z racji nie
uwzględnienia zarzutu dotyczącego braku dokumentu co do zdolności finansowej
Odwołującego, podtrzymując równieżw tym zakresie swoja dotychczasowąargumentację.
Podnosząc wskazany zarzut zażądał:
1) uwzględnienia odwołania;
2) unieważnienia czynności odrzucenia Odwołującego;
3) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
4) powtórzenia czynności badania i oceny złożonych ofert;
5) zasądzenia kosztów postępowania stosowanie do treści art. 191 ust. 6 ustawy Pzp
wraz z uwzględnieniem kosztów pełnomocnika.
Pismem z dnia 4 grudnia 2009 r., które wpłynęło do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych w dniu 9 grudnia 2009 r. Jarosław Nowak, prowadzący działalnośćgospodarczą
pod firmąNOW – BUD (dalej: „Przystępujący”) zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk stron oraz Przystępującego, zaprezentowanych w proteście, odwołaniu
rozstrzygnięciu protestu oraz w przystąpieniach do postępowania toczącego sięw wyniku
wniesienia protestu i postępowania odwoławczego, jak teżzłożonych ustnie do protokołu
w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek, o których stanowi art. 187 ust. 4 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem
odwołania orazże wypełniono przesłankęinteresu prawnego w uzyskaniu zamówienia,
określonąw art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z kopii dokumentacji
postępowania potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem przez Zamawiającego i załączonej
do akt sprawy oraz przedłożonej przez Zamawiającego w toku rozprawy do wglądu Izby w
oryginale, w tym przede wszystkim z treści ogłoszenia o zamówieniu i treści postanowień
SIWZ oraz oferty Odwołującego, jak równieżz oświadczeńi stanowisk stron postępowania i
jego uczestnika, złożonych w toku postępowania z użyciemśrodków ochrony prawnej na
piśmie oraz ustnie do protokołu.
Przechodząc do merytorycznego rozpoznania zarzutów podniesionych w odwołaniu,
skład orzekający Izby uznał,że zarzuty podniesione w odwołaniu potwierdziły się. W ocenie
Izby brak było podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego.
W oparciu o dokumentacjępostępowania ustalono,że w pkt 9.4 SIWZ Zamawiający
zażądał - na potwierdzenie spełniania warunku zdolności finansowej do realizacji przedmiotu
umowy - pisemnej informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo – kredytowej
prowadzącego rachunek wykonawcy, potwierdzającąwysokośćposiadanychśrodków
finansowych lub zdolnośćkredytowąwykonawcy na kwotęnie mniejsząniż200 000 zł,
wystawionąnie wcześniej niż3 miesiące przed upływem terminu składania ofert.
Ustalono też,że w ofercie Odwołującego na str. 58 znajduje sięinformacja z Banku
PEKAO S.A. datowana na dzień30 października 2008 r., wystawiona na rzecz
Odwołującego, z której wynika,że obroty na rachunku tego wykonawcy kształtująsię
w następujący sposób:
- po stronie WN 3 087 335, 12 PLN
- po stronie MA 3 261 964, 48 PLN
Uwzględniając powyższe ustalenia faktyczne skład orzekający Izby doszedł do
przekonania,że faktycznie przedłożony wraz z ofertądokument nie spełnia wymogu
określonego przez Zamawiającego w pkt 9.4 w zw. z pkt 8 lit. d SIWZ – tak co do wymaganej
kwoty, potwierdzającej zdolnośćfinansowąwykonawcy, jak i co do aktualności dokumentu,
mającego potwierdzaćwymóg Zamawiającego.
Powyższe jest zgodne ze stanowiskiem Zamawiającego w tym zakresie, jednak skład
orzekający Izby wywodzi z tego odmienne skutki prawne dla wykonawcy w niniejszym
postępowaniu w związku ze wskazanymi brakami. W ocenie Izby, powyższe braki nie mogą
skutkowaćodrzuceniem oferty Odwołującego, a wyłącznie koniecznościąskierowania przez
Zamawiającego do Odwołującego wezwania do uzupełnienia dokumentów, wystosowanego
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Zgodnie ze wskazanym przepisem ustawy Pzp Zamawiający ma obowiązek wezwać
wykonawcędo uzupełniania dokumentów, jeśli:
1) dokumentu w ogóle nie złożono lub
2) dokument zawiera błędy.
Z drugąz wymienionych sytuacji mamy właśnie do czynienia w niniejszej sprawie.
Przedłożony przez Odwołującego dokument zawiera błędy, tak co do jego aktualności, jak
i co do kwestii związanej ze spełnianiem warunku udziału w postępowaniu. Dyspozycja
wskazanego przepisu nie określa dokładnie co należy rozumiećprzez pojęcie: „błędu”, stąd
teżnależy w tym przypadku pojęcie to rozumiećszeroko, równieżw tym kontekście,że błąd
w dokumencie wyraża siępoprzez brak wykazania w nim spełniania warunku udziału
w postępowaniu. Przyjęcie odmiennej wykładni wskazanego przepisu pozwalałoby nażądanie uzupełniania dokumentu, w sytuacji gdy wykonawca w ogóle nie przedłożył
jakiegokolwiek dokumentu i tym samym lepsząsytuacjętakiego wykonawcy, który w ogóle
nie wypełnił wymogu Zamawiającego od sytuacji wykonawcy, który przedłożył określony
dokument, ale z jakiśwzględów nie potwierdza on spełniania warunku określonego przez
Zamawiającego. Powyższe stanowisko Izby potwierdza doktryna oraz bogate orzecznictwo
Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych, dotyczące interpretacji art. 26 ust. 3
ustawy Pzp.
Stosowanie do przywołanego przepisu ustawy Pzp Zamawiający nie wzywa jednak
do uzupełniania do dokumentów, które miałyby potwierdzaćspełnianie warunków udziału
w postępowaniu, w sytuacji, gdy mimo złożenia tych dokumentów oferta wykonawcy podlega
odrzuceniu. Z takąwłaśnie sytuacjąmamy do czynienia w niniejszej sprawie. Mianowicie –
jak okazało sięw toku rozprawy – Odwołujący, co przyznał na rozprawie, nie załączył do
swojej oferty Harmonogramu Rzeczowo - Finansowego, który był wymagany przez
Zamawiającego w postanowieniach SIWZ (pkt 17 i 18 oraz jako załącznik nr 5 do SIWZ).
Dokument ten nie jest dokumentem składanym na potwierdzenie spełniania warunków
podmiotowych w postępowaniu i jako nie objęty katalogiem dokumentów, o których mowa
w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, nie podlega uzupełnieniu, a stanowi o merytorycznej treści
oferty. Harmonogram ten – jak Izba ustaliła na podstawie dokumentacji postępowania –
zgodnie z
§
1 ust. 1 lit. a) projektu umowy miał równieżstanowićo szczegółowym opisie
przedmiotu umowy. Na jego podstawie Zamawiający miał teżdokonywaćoceny ceny
ofertowej wykonawcy. Biorąc powyższe pod uwagęskład orzekający Izby nie mógł pominąć
tej okoliczności, która w jego ocenie stanowi o sprzeczności oferty Odwołującego z treścią
SIWZ, co wypełnia dyspozycjęprzepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. O tej okoliczności –
zdaniem Izby – Zamawiający powinien był poinformowaćOdwołującego w informacji
o wynikach postępowania z dnia 6 listopada 2009 r., a co najmniej na etapie rozstrzygnięcia
protestu. Niewątpliwe uchybienie w tym zakresie ze strony Zamawiającego nie może jednak
prowadzićdo konwalidowania oferty Odwołującego, która z powodu przyznanego
na rozprawie przez Odwołującego braku, nie może byćrównieżpoprawiona na podstawie
art. 87 ust. 2 ustawy Pzp.
Powyższa okolicznośćz uwagi na zasadęekonomiki i szybkości postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, a przede wszystkim treśćart. 191 ust. 1a ustawy Pzp
musi byćwzięta pod uwagęprzez Izbęz urzędu przy wydaniu niniejszego orzeczenia.
Zgodnie ze wskazanym przepisem Izba uwzględnia odwołanie jedynie w sytuacji, gdy
stwierdzone przez Izbęnaruszenie miało lub może miećistotny wpływ na wynik
postępowania. W ocenie Izby niewątpliwe doszło w niniejszym postępowaniu do naruszenia
przepisów ustawy Pzp w postaci zaniechania przez Zamawiającego wezwania
Odwołującego do uzupełniania dokumentu, potwierdzającego jego zdolnośćfinansową,
jednakże nakazanie Zamawiającemu wezwania Odwołującego do uzupełniania braku
dokumentu, nie miałoby wpływu na wynik postępowania bowiem i tak oferta Odwołującego,
jako sprzeczna z SIWZ, podlega odrzuceniu.
Biorąc pod uwagępowyższe i zgromadzony w sprawie materiał dowodowy skład
orzekający
Izby
stwierdził
naruszenie
przez
Zamawiającego
przywoływanych
w odwołaniu przepisów ustawy Pzp, tj. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 i art. 91
ust. 1 ustawy Pzp, jednakże z uwagi na treśćart. 191 ust. 1a ustawy Pzp odwołanie oddalił.
Na marginesie tylko Izba zwraca uwagę,że stwierdzenie w ofercie braku spełniania
warunków udziału w postępowaniu dotyczących sytuacji podmiotowej wykonawcy
ubiegającego sięo udzielenia zamówienia winno skutkowaćwykluczeniem wykonawcy
z udziału w postępowaniu, a nie odrzuceniem oferty – jak w przedmiotowej sprawie ustalił to
Zamawiający. Zamawiający w niniejszym postępowaniu myli bowiem czynnośćoceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcęod oceny treści oferty pod
kątem wypełnienia przez niąwymogów merytorycznych co do zakresu, terminu i sposobu
realizacji przedmiotu zamówienia. W pierwszym przypadku, jeśli Zamawiający stwierdza,że
warunki udziału (np. zdolnośćfinansowa, czy ekonomiczna) nie sąwypełnione przez
wykonawcęlub wykonawca nie załączył dokumentów potwierdzających ich spełnianie,
powinien wykluczyćwykonawcęz udziału w postępowaniu, w drugim zaśprzypadku, jeśli
stwierdzi sprzecznośćoferty z SIWZ powinien ofertęodrzucićna podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Powyższe uchybienie formalne, polegające na wskazaniu
podstawy do odrzucenia oferty (art. 89 ust. 1 ustawy Pzp) zamiast postawy do wykluczenia
wykonawcy z udziału w postępowaniu (art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp), jednak nie miało
wpływu na sytuacjęOdwołującego (oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu) i nie
ograniczało mu prawa do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej, co Izba niniejszym
orzeczeniem potwierdziła (potwierdził sięzarzut nieuprawnionego wykluczenia / odrzucenia
wykonawcy z powodu nie spełnienia warunku dotyczącego zdolności finansowej). Powyższe
ustalenia Izby mająjednak – jak podniesiono -charakter marginalny.
Uwzględniając powyższe Izba działając na podstawie art. 191 ust. 1 i ust. 1a ustawy
Pzp, orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego - stosownie do jego wyniku - orzeczono na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem
Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych
do
Sądu
Okręgowego
we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Dariusza Pożuczka, prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą: Usługi Remontowo – Budowlane „Ciepły Dom” Dariusz
Pożuczek, Karnków nr 15 A, 57 – 130 Przeworno i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 444 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Dariusza Pożyczka, prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą: Usługi Remontowo – Budowlane „Ciepły Dom” Dariusz Pożuczek,
Karnków nr 15 A, 57 – 130 Przeworno;
2) dokonaćzwrotu kwoty 5 556 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy pięćset pięćdziesiąt sześć
złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu ZamówieńPublicznych
na rzecz Dariusza Pożyczka, prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą: Usługi Remontowo – Budowlane „Ciepły Dom” Dariusz Pożuczek,
Karnków nr 15 A, 57 – 130 Przeworno.
U z a s a d n i e n i e
Dariusz Pożuczek, prowadzący działalnośćgospodarcząpod nazwą: Usługi
Remontowo – Budowlane „Ciepły Dom” Dariusz Pożyczek z siedzibąKarnków, zwany dalej
„Odwołującym”, złożył protest i odwołanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego na: „Remont budynku szkoły podstawowej w Wawrzyszowie”, prowadzonym na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych
(tj. z 2007 r. Dz. U. Nr 223, poz. 1655 ze zm.), (dalej: „ustawa Pzp”) przez GminęWiązów
(dalej: „Zamawiający”). Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane
w Biuletynie ZamówieńPublicznych z dnia 5 października 2009 r. (nr ogłoszenia: 345934).
Pismem z dnia 6 listopada 2009 r., doręczonym Odwołującemu drogąmailowąw dniu
9 listopada 2009 r., Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej (Zakład
Usługowo Produkcyjno – Handlowy GRAND z siedzibąw Jasiennej) oraz m.in. o odrzuceniu
oferty Odwołującego. W uzasadnieniu tej decyzji Zamawiający wskazał,że oferta ta został
odrzucona z uwagi na niespełnienie warunku określonego w pkt 8 lit. d SIWZ, tj.: „posiadanie
zdolności finansowej do realizacji przedmiotu umowy” oraz z tego powodu,że wykonawca
ten nie określił okresu rękojmi oraz gwarancji na wykonany przedmiot zamówienia, tym
samym nie spełnił teżwarunku określonego w pkt 8 lit. e SIWZ, tj.: „udzielenie, w przypadku
wyboru oferty, rękojmi i okresu gwarancyjnego nie krótszego niż36 miesięcy”.
Na tęczynnośćOdwołujący pismem z dnia 10 listopada 2009 r. (wpływ do
Zamawiającego w tej samej dacie) Odwołujący złożył protest, w którym wskazał na
naruszenie przez Zamawiającego dotyczące:
1) dokonania czynności odrzucenia oferty Odwołującego
2) dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z rażącym naruszeniem
przepisów ustawy Pzp,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców wyrażonej w art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 89 ust. 1
pkt 2 i art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu złożonego protestu podniósł,że Zamawiający nie doczytał formularza
ofertowego (pierwsza strona lit. c), gdzie Odwołujący wpisał okres gwarancji i rękojmi 60
miesięcy, jako wymagany, nie krótszy niżtermin 36 miesięcy.
Podniósł też,że Zamawiający nie wypełnił ciążącego na nim obowiązku wezwania
Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do złożenia dokumentów, które zawierają
błędy. Powyższe odnosiło siędo dokumentu potwierdzającego wysokośćposiadanychśrodków finansowych lub zdolnośćkredytowąwykonawcy na kwotęnie mniejsza niż200 000
zł, wystawiona nie wcześniej niż3 miesiące przed upływem terminu składania ofert,
tj. 27 października 2009 r. W tym przedmiocie do protestu załączył nowy dokument
potwierdzający ten warunek z datąwystawienia 15 października 2009 r.
Podnosząc wskazane zarzuty i argumentacjęOdwołujący w treści protestu wniósł
o: powtórzenie czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego jako oferty nie
podlegającej odrzuceniu i dokonanie wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako oferty
spośród nie podlegających odrzuceniu.
O złożonym proteście Zamawiający poinformował wykonawców w piśmie z dnia 12
listopada 2009 r., wzywając ich do wzięcia udziału w postępowaniu toczącym sięw wyniku
wniesienia protestu.
W odpowiedzi na to wezwanie wykonawca: Jarosław Nowak, prowadzący działalność
gospodarcząpod nazwą: Now-Bud Jarosław Nowak z siedzibąw Oławie (dalej:
„Przystępujący”), w dniu 16 listopada 2009 r. złożył przystąpienie do postępowania
toczącego sięw wyniku wniesienia protestu, wnosząc o oddalenie zarzutów podniesionych w
proteście.
Zamawiający rozstrzygnął protest pismem z dnia 16 października 2009 r., doręczonym
Odwołującemu w tej samej dacie. Protest ten co do zarzutu braku określenia terminu
gwarancji i rękojmi uznał w części protest, co do zarzutu dotyczącego braku wezwania
Odwołującego do uzupełniania dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp protest oddalił.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu co do oddalenia zarzutu Zamawiający wskazał,że oferta Odwołującego nie spełnia warunku określonego w pkt 8 lit. d SIWZ, co do zdolności
finansowej. Podkreślił,że Odwołujący do swojej oferty dołączył informacjęz Banku PEKAO
S.A. z dnia 30 października 2008 r., z której wynikło,że Odwołujący nie posiada
wystarczającychśrodków finansowych dla wypełnienia wymogu określonego w SIWZ
(200 000 zł). Według tej informacji Odwołujący posiada zabezpieczenie wolnychśrodków
w wysokości: 174 629,36 zł, co nie jest wystarczającym zabezpieczeniem. Podkreślił,że
w ofercie Odwołujący złożył wymagany dokument, który jednak został wystawiony w okresie
późniejszym niż3 miesiące (termin określony w SIWZ i wynikający z przepisów
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich zamawiający możeżądaćod
wykonawców oraz ich form), a dodatkowo dokument ten nie potwierdził spełniania warunku
określonego przez Zamawiającego w SIWZ (pkt 8 lit d). Stwierdził też,że w takiej sytuacji
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie ma zastosowania.
Odwołujący w dniu 20 listopada 2009 r. (data nadania przesyłki w urzędzie pocztowym
operatora publicznego) złożył do Prezesa UZP odwołanie, przekazując w tej samej dacie
jego kopięZamawiającemu.
W odwołaniu został podtrzymany zarzut dotyczący odrzucenia oferty Odwołującego oraz
zaniechania wezwania do uzupełnienia dokumentu, a tym samym naruszenia zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu, z racji nie
uwzględnienia zarzutu dotyczącego braku dokumentu co do zdolności finansowej
Odwołującego, podtrzymując równieżw tym zakresie swoja dotychczasowąargumentację.
Podnosząc wskazany zarzut zażądał:
1) uwzględnienia odwołania;
2) unieważnienia czynności odrzucenia Odwołującego;
3) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
4) powtórzenia czynności badania i oceny złożonych ofert;
5) zasądzenia kosztów postępowania stosowanie do treści art. 191 ust. 6 ustawy Pzp
wraz z uwzględnieniem kosztów pełnomocnika.
Pismem z dnia 4 grudnia 2009 r., które wpłynęło do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych w dniu 9 grudnia 2009 r. Jarosław Nowak, prowadzący działalnośćgospodarczą
pod firmąNOW – BUD (dalej: „Przystępujący”) zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk stron oraz Przystępującego, zaprezentowanych w proteście, odwołaniu
rozstrzygnięciu protestu oraz w przystąpieniach do postępowania toczącego sięw wyniku
wniesienia protestu i postępowania odwoławczego, jak teżzłożonych ustnie do protokołu
w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek, o których stanowi art. 187 ust. 4 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem
odwołania orazże wypełniono przesłankęinteresu prawnego w uzyskaniu zamówienia,
określonąw art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z kopii dokumentacji
postępowania potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem przez Zamawiającego i załączonej
do akt sprawy oraz przedłożonej przez Zamawiającego w toku rozprawy do wglądu Izby w
oryginale, w tym przede wszystkim z treści ogłoszenia o zamówieniu i treści postanowień
SIWZ oraz oferty Odwołującego, jak równieżz oświadczeńi stanowisk stron postępowania i
jego uczestnika, złożonych w toku postępowania z użyciemśrodków ochrony prawnej na
piśmie oraz ustnie do protokołu.
Przechodząc do merytorycznego rozpoznania zarzutów podniesionych w odwołaniu,
skład orzekający Izby uznał,że zarzuty podniesione w odwołaniu potwierdziły się. W ocenie
Izby brak było podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego.
W oparciu o dokumentacjępostępowania ustalono,że w pkt 9.4 SIWZ Zamawiający
zażądał - na potwierdzenie spełniania warunku zdolności finansowej do realizacji przedmiotu
umowy - pisemnej informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo – kredytowej
prowadzącego rachunek wykonawcy, potwierdzającąwysokośćposiadanychśrodków
finansowych lub zdolnośćkredytowąwykonawcy na kwotęnie mniejsząniż200 000 zł,
wystawionąnie wcześniej niż3 miesiące przed upływem terminu składania ofert.
Ustalono też,że w ofercie Odwołującego na str. 58 znajduje sięinformacja z Banku
PEKAO S.A. datowana na dzień30 października 2008 r., wystawiona na rzecz
Odwołującego, z której wynika,że obroty na rachunku tego wykonawcy kształtująsię
w następujący sposób:
- po stronie WN 3 087 335, 12 PLN
- po stronie MA 3 261 964, 48 PLN
Uwzględniając powyższe ustalenia faktyczne skład orzekający Izby doszedł do
przekonania,że faktycznie przedłożony wraz z ofertądokument nie spełnia wymogu
określonego przez Zamawiającego w pkt 9.4 w zw. z pkt 8 lit. d SIWZ – tak co do wymaganej
kwoty, potwierdzającej zdolnośćfinansowąwykonawcy, jak i co do aktualności dokumentu,
mającego potwierdzaćwymóg Zamawiającego.
Powyższe jest zgodne ze stanowiskiem Zamawiającego w tym zakresie, jednak skład
orzekający Izby wywodzi z tego odmienne skutki prawne dla wykonawcy w niniejszym
postępowaniu w związku ze wskazanymi brakami. W ocenie Izby, powyższe braki nie mogą
skutkowaćodrzuceniem oferty Odwołującego, a wyłącznie koniecznościąskierowania przez
Zamawiającego do Odwołującego wezwania do uzupełnienia dokumentów, wystosowanego
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Zgodnie ze wskazanym przepisem ustawy Pzp Zamawiający ma obowiązek wezwać
wykonawcędo uzupełniania dokumentów, jeśli:
1) dokumentu w ogóle nie złożono lub
2) dokument zawiera błędy.
Z drugąz wymienionych sytuacji mamy właśnie do czynienia w niniejszej sprawie.
Przedłożony przez Odwołującego dokument zawiera błędy, tak co do jego aktualności, jak
i co do kwestii związanej ze spełnianiem warunku udziału w postępowaniu. Dyspozycja
wskazanego przepisu nie określa dokładnie co należy rozumiećprzez pojęcie: „błędu”, stąd
teżnależy w tym przypadku pojęcie to rozumiećszeroko, równieżw tym kontekście,że błąd
w dokumencie wyraża siępoprzez brak wykazania w nim spełniania warunku udziału
w postępowaniu. Przyjęcie odmiennej wykładni wskazanego przepisu pozwalałoby nażądanie uzupełniania dokumentu, w sytuacji gdy wykonawca w ogóle nie przedłożył
jakiegokolwiek dokumentu i tym samym lepsząsytuacjętakiego wykonawcy, który w ogóle
nie wypełnił wymogu Zamawiającego od sytuacji wykonawcy, który przedłożył określony
dokument, ale z jakiśwzględów nie potwierdza on spełniania warunku określonego przez
Zamawiającego. Powyższe stanowisko Izby potwierdza doktryna oraz bogate orzecznictwo
Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych, dotyczące interpretacji art. 26 ust. 3
ustawy Pzp.
Stosowanie do przywołanego przepisu ustawy Pzp Zamawiający nie wzywa jednak
do uzupełniania do dokumentów, które miałyby potwierdzaćspełnianie warunków udziału
w postępowaniu, w sytuacji, gdy mimo złożenia tych dokumentów oferta wykonawcy podlega
odrzuceniu. Z takąwłaśnie sytuacjąmamy do czynienia w niniejszej sprawie. Mianowicie –
jak okazało sięw toku rozprawy – Odwołujący, co przyznał na rozprawie, nie załączył do
swojej oferty Harmonogramu Rzeczowo - Finansowego, który był wymagany przez
Zamawiającego w postanowieniach SIWZ (pkt 17 i 18 oraz jako załącznik nr 5 do SIWZ).
Dokument ten nie jest dokumentem składanym na potwierdzenie spełniania warunków
podmiotowych w postępowaniu i jako nie objęty katalogiem dokumentów, o których mowa
w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, nie podlega uzupełnieniu, a stanowi o merytorycznej treści
oferty. Harmonogram ten – jak Izba ustaliła na podstawie dokumentacji postępowania –
zgodnie z
§
1 ust. 1 lit. a) projektu umowy miał równieżstanowićo szczegółowym opisie
przedmiotu umowy. Na jego podstawie Zamawiający miał teżdokonywaćoceny ceny
ofertowej wykonawcy. Biorąc powyższe pod uwagęskład orzekający Izby nie mógł pominąć
tej okoliczności, która w jego ocenie stanowi o sprzeczności oferty Odwołującego z treścią
SIWZ, co wypełnia dyspozycjęprzepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. O tej okoliczności –
zdaniem Izby – Zamawiający powinien był poinformowaćOdwołującego w informacji
o wynikach postępowania z dnia 6 listopada 2009 r., a co najmniej na etapie rozstrzygnięcia
protestu. Niewątpliwe uchybienie w tym zakresie ze strony Zamawiającego nie może jednak
prowadzićdo konwalidowania oferty Odwołującego, która z powodu przyznanego
na rozprawie przez Odwołującego braku, nie może byćrównieżpoprawiona na podstawie
art. 87 ust. 2 ustawy Pzp.
Powyższa okolicznośćz uwagi na zasadęekonomiki i szybkości postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, a przede wszystkim treśćart. 191 ust. 1a ustawy Pzp
musi byćwzięta pod uwagęprzez Izbęz urzędu przy wydaniu niniejszego orzeczenia.
Zgodnie ze wskazanym przepisem Izba uwzględnia odwołanie jedynie w sytuacji, gdy
stwierdzone przez Izbęnaruszenie miało lub może miećistotny wpływ na wynik
postępowania. W ocenie Izby niewątpliwe doszło w niniejszym postępowaniu do naruszenia
przepisów ustawy Pzp w postaci zaniechania przez Zamawiającego wezwania
Odwołującego do uzupełniania dokumentu, potwierdzającego jego zdolnośćfinansową,
jednakże nakazanie Zamawiającemu wezwania Odwołującego do uzupełniania braku
dokumentu, nie miałoby wpływu na wynik postępowania bowiem i tak oferta Odwołującego,
jako sprzeczna z SIWZ, podlega odrzuceniu.
Biorąc pod uwagępowyższe i zgromadzony w sprawie materiał dowodowy skład
orzekający
Izby
stwierdził
naruszenie
przez
Zamawiającego
przywoływanych
w odwołaniu przepisów ustawy Pzp, tj. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 i art. 91
ust. 1 ustawy Pzp, jednakże z uwagi na treśćart. 191 ust. 1a ustawy Pzp odwołanie oddalił.
Na marginesie tylko Izba zwraca uwagę,że stwierdzenie w ofercie braku spełniania
warunków udziału w postępowaniu dotyczących sytuacji podmiotowej wykonawcy
ubiegającego sięo udzielenia zamówienia winno skutkowaćwykluczeniem wykonawcy
z udziału w postępowaniu, a nie odrzuceniem oferty – jak w przedmiotowej sprawie ustalił to
Zamawiający. Zamawiający w niniejszym postępowaniu myli bowiem czynnośćoceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcęod oceny treści oferty pod
kątem wypełnienia przez niąwymogów merytorycznych co do zakresu, terminu i sposobu
realizacji przedmiotu zamówienia. W pierwszym przypadku, jeśli Zamawiający stwierdza,że
warunki udziału (np. zdolnośćfinansowa, czy ekonomiczna) nie sąwypełnione przez
wykonawcęlub wykonawca nie załączył dokumentów potwierdzających ich spełnianie,
powinien wykluczyćwykonawcęz udziału w postępowaniu, w drugim zaśprzypadku, jeśli
stwierdzi sprzecznośćoferty z SIWZ powinien ofertęodrzucićna podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Powyższe uchybienie formalne, polegające na wskazaniu
podstawy do odrzucenia oferty (art. 89 ust. 1 ustawy Pzp) zamiast postawy do wykluczenia
wykonawcy z udziału w postępowaniu (art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp), jednak nie miało
wpływu na sytuacjęOdwołującego (oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu) i nie
ograniczało mu prawa do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej, co Izba niniejszym
orzeczeniem potwierdziła (potwierdził sięzarzut nieuprawnionego wykluczenia / odrzucenia
wykonawcy z powodu nie spełnienia warunku dotyczącego zdolności finansowej). Powyższe
ustalenia Izby mająjednak – jak podniesiono -charakter marginalny.
Uwzględniając powyższe Izba działając na podstawie art. 191 ust. 1 i ust. 1a ustawy
Pzp, orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego - stosownie do jego wyniku - orzeczono na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem
Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych
do
Sądu
Okręgowego
we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
