rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-12-22
rok: 2009
data dokumentu: 2009-12-22
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1791/09
KIO/UZP 1791/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska Członkowie: Barbara Bettman, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Wioleta Wasilewska
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska Członkowie: Barbara Bettman, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Wioleta Wasilewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 grudnia 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Radko
Sp. z o.o. (pełnomocnik - adres pełnomocnika: 32-641 Przeciszów, ul. Krakowska 16),
Punj Lloyd Ltd. (17-18 Nehru Place, New Delhi, 110019 Indie) oraz Przedsiębiorstwo
Projektowo-Wykonawcze DROMOS Z. Zakrzewski, S. Maj Sp. j. (90-002 Łódź,
ul. Tuwima 22/26) od rozstrzygnięcia przez zamawiającego - Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad, 00-848 Warszawa, ul. śelazna 59 protestu z dnia 6 listopada
2009 r.
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Radko
Sp. z o.o. (pełnomocnik - adres pełnomocnika: 32-641 Przeciszów, ul. Krakowska 16),
Punj Lloyd Ltd. (17-18 Nehru Place, New Delhi, 110019 Indie) oraz Przedsiębiorstwo
Projektowo-Wykonawcze DROMOS Z. Zakrzewski, S. Maj Sp. j. (90-002 Łódź,
ul. Tuwima 22/26) od rozstrzygnięcia przez zamawiającego - Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad, 00-848 Warszawa, ul. śelazna 59 protestu z dnia 6 listopada
2009 r.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności oceny
warunków udziału w postępowaniu na podstawie wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu.
2. Kosztami postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, 00-
848 Warszawa, ul. śelazna 59
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Radko Sp. z o.o. (pełnomocnik - adres
pełnomocnika: 32-641 Przeciszów, ul. Krakowska 16), Punj Lloyd Ltd.
(17-18 Nehru Place, New Delhi, 110019 Indie) oraz Przedsiębiorstwo
Projektowo-Wykonawcze DROMOS Z. Zakrzewski, S. Maj Sp. j. (90-002
Łódź, ul. Tuwima 22/26);
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 062 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sześćdziesiąt
dwa złote zero groszy) przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych
i Autostrad, 00-848 Warszawa, ul. śelazna 59 na rzecz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Radko Sp. z o.o.
(pełnomocnik - adres pełnomocnika: 32-641 Przeciszów, ul. Krakowska
16), Punj Lloyd Ltd. (17-18 Nehru Place, New Delhi, 110019 Indie) oraz
Przedsiębiorstwo Projektowo-Wykonawcze DROMOS Z. Zakrzewski,
S. Maj Sp. j. (90-002 Łódź, ul. Tuwima 22/26) stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wniesionego wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika;
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 538 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Radko Sp. z o.o. (pełnomocnik - adres
pełnomocnika: 32-641 Przeciszów, ul. Krakowska 16), Punj Lloyd Ltd.
(17-18 Nehru Place, New Delhi, 110019 Indie) oraz Przedsiębiorstwo
Projektowo-Wykonawcze DROMOS Z. Zakrzewski, S. Maj Sp. j. (90-002
Łódź, ul. Tuwima 22/26).
U z a s a d n i e n i e
I. Zamawiający - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest "Budowa
autostrady A1 Toruń-Stryków, na odcinku od węzła "Kowal" do węzła "Sójki" od km 215+850
do km 245+800”. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz.U. z 2007r.,
Nr 223, poz.1655 z późn. zm.; dalej: Prawo zamówieńpublicznych).
Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający sięo zamówienie: Radko Sp. z o.o.
(pełnomocnik), Punj Lloyd Ltd. oraz Przedsiębiorstwo Projektowo-Wykonawcze DROMOS
Z. Zakrzewski, S. Maj, Sp. j. wniósł protest na czynnośćZamawiającego, polegającąna
wykluczeniu Odwołującego z udziału w postępowaniu. Odwołujący zarzucił naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych, który nakazuje Zamawiającemu
przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców,
2) art. 24 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówieńpublicznych poprzez błędne przyjęcie,że
konsorcjum nie złożyło dokumentu potwierdzającego spełnianie warunków udziału
w postępowaniu,
3) § 2 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 87, poz. 605 ze zm.; dalej:
Rozporządzenie), poprzez przyjęcie,że celem wykazania przez Punj Loyd Ltd.- Partnera
konsorcjum, iżnie zalega z uiszczaniem podatków alboże uzyskał przewidziane prawem
zwolnienie, koniecznym było oprócz przedłożenia stosownego dokumentu wystawionego
przez Urząd Zastępcy Komisarza ds. Podatku Dochodowego w New Delhi, Indie, również
oświadczenia wymienionego w § 2 ust. 3 Rozporządzenia,
4) art. 51 ust. 1 w zw. z ust. 1a Prawa zamówieńpublicznych poprzez uniemożliwienie
odwołującemu złożenia oferty.
Uzasadniając zarzuty, Odwołujący wskazał,że załączył do wniosku o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu dokument wydany w dniu 23.04.2009 r. przez Urząd Zastępcy
Komisarza ds. Podatku Dochodowego w New Delhi, Indie poświadczający,że wykonawca
Punj Lloyd Ltd. opłaciła wszystkie podatki wynikłe z ustawy o podatku dochodowym.
W dniu 15 października 2009 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do „złożenia aktualnego
z punktu widzenia polskich przepisów oświadczenia potwierdzającego, iżwykonawca nie
zalega z uiszczaniem podatków, opłat, składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne,
alboże uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty
zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu".
W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący poinformował,że zaświadczenie załączone do
wniosku wystawione z datą23.04.2009 r. jest ważne do dnia 31.03.2010 r. Zgodnie
z przepisami prawa indyjskiego, zaświadczenie takie jest wydawane raz w roku, co wyklucza
możliwość
przedłożenia
aktualniejszej,
niż
przedstawiona,
wersji
zaświadczenia
uprawnionego organu. Skoro uzyskanie zaświadczenia jest możliwe tylko raz w roku, to
wykonawca nie ma podstawy prawnej do wyegzekwowania takiego zaświadczenia od
odpowiedniego Urzędu indyjskiego. Urząd podatkowy nie wystawi także oświadczenia,
z którego wynikałoby,że wydaje ww. zaświadczenie raz w roku (tj. jest ważne rok). Zdaniem
Odwołującego, przedłożony dokument zachował ważność, pomimo upływu terminu
wynikającego z Rozporządzenia, tj. pomimo upływu 3 miesięcy przed dniem składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Zamawiający protest oddalił, wskazując,że przepisy Rozporządzenia jednoznacznie
określająwymóg co do 3-miesięcznego terminu ważności dokumentu, liczony wstecz od dnia
upływu terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia. Wymóg ten dotyczy dokumentów o niezaleganiu z podatkami złożonych przez
wykonawcę, którego siedziba znajduje siępoza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, a więc
w konsekwencji, przedłożony przez Odwołującego dokument nie spełnia przesłanki
w zakresie jego aktualności, tj. zachowania 3-miesięcznego terminu, jest wobec tego
dotknięty wadąformalnąi tym samym nie może byćuznany przez zamawiającego za zgodny
z przepisami rozporządzenia. Z tych teżwzględów wykonawca winien złożyćoświadczenie
o nie zaleganiu z uiszczeniem podatku.
Nie zgadzając sięz rozstrzygnięciem protestu przez Zamawiającego, Odwołujący
wniósł odwołanie, w którym podtrzymał zarzuty i argumentacjęzawartąw proteście i wniósł
o:
1) unieważnienie czynności wykluczenia go z postępowania,
2) powtórzenie czynności badania i oceny wniosku Odwołującego oraz akceptacjęwniosku,
3) uwzględnienie Odwołującego wśród wykonawców zapraszanych o składania ofert.
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Po zapoznaniu sięz dokumentacjąpostępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący ma interes prawny we wnoszeniuśrodków ochrony prawnej, ponieważ
w konsekwencji powtórnego badania wniosków złożonych w postępowaniu, które nastąpiłoby
wskutek uwzględnienia odwołania, może nastąpićdopuszczenie Odwołującego do dalszego
udziału w postępowaniu, a zatem miałby on szansęna uzyskanie zamówienia w przyszłości.
Izba w zakresie podnoszonych zarzutów ustaliła, co następuje:
1. Odwołujący załączył do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu dokument
wydany w dniu 23.04.2009 r. przez Urząd Zastępcy Komisarza ds. Podatku
Dochodowego w New Delhi, Indie poświadczający,że wykonawca Punj Lloyd Ltd.
opłaciła wszystkie podatki wynikłe z ustawy o podatku dochodowym.
2. Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania, stwierdzając,że powyższe
zaświadczenie nie jest aktualne wświetle polskiego prawa. Jednocześnie Zamawiający
nie kwestionował,że wświetle prawa indyjskiego może byćono ważne do 31.03.2010 r.
Skład orzekający musiał rozstrzygnąć, czy ważny i aktualny według prawa obcego
dokument poświadczający fakt niezalegania określonego podmiotu z podatkami należy,
zgodnie polskimi przepisami, zastąpićoświadczeniem złożonym przed notariuszem,
poświadczającym te same okoliczności.
Po analizie przepisów Rozporządzenia, Izba stanęła na stanowisku,że odpowiedźna
powyższe pytanie jest negatywna.
Zgodnie z § 1 ust. 1 Rozporządzenia, Zamawiającyżąda na potwierdzenie
określonych okoliczności szeregu dokumentów przewidzianych przez polskie prawo –
według § 1 ust. 1 pkt 3 Rozporządzenia, Zamawiającyżąda ,,aktualnych zaświadczeń
właściwego naczelnika urzędu skarbowego oraz właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń
Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzających
odpowiednio,że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków, opłat oraz składek na
ubezpieczenie zdrowotne i społeczne, lub zaświadczeń,że uzyskał przewidziane prawem
zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości
wykonania decyzji właściwego organu - wystawionych nie wcześniej niż3 miesiące przed
upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia albo składania ofert”. W § 2 ust. 1 Rozporządzenia z kolei
przewidziano dla dokumentów, o których mowa w § 1 ust. 1 odpowiedniki w dokumentach
prawa obcego: dla dokumentu, o którym mowa w § 1 ust. 1 pkt. 3 Rozporządzenia, jest to
,,dokument lub dokumenty wystawione w kraju, w którym [wykonawca] ma siedzibęlub
miejsce zamieszkania, potwierdzające odpowiednio,że nie zalega z uiszczaniem podatków,
opłat, składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne alboże uzyskał przewidziane
prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie
w całości wykonania decyzji właściwego organu” (§ 2 ust. 1 pkt 1 lit. b Rozporządzenia).
W § 2 ust. 2 Rozporządzenia ustalono domniemanie terminu ważności dokumentów
obcego pochodzenia w sposób analogiczny, jak dla dokumentów prawa polskiego –
dokument poświadczający niezaleganie z podatkami, tj. dokument, o którym mowa w ust. 1
pkt 1 lit. b, ,,powinien byćwystawiony nie wcześniej niż3 miesiące przed upływem terminu
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
albo składania ofert” (§ 2 ust. 2 zd. drugie Rozporządzenia)
Natomiast zgodnie z § 2 ust. 3 Rozporządzenia, jeżeli w kraju pochodzenia osoby lub
w kraju, w którym wykonawca ma siedzibęlub miejsce zamieszkania, nie wydaje się
dokumentów, o których mowa w ust. 1, zastępuje sięje dokumentem zawierającym
oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym
albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego odpowiednio kraju pochodzenia
osoby lub kraju, w którym wykonawca ma siedzibęlub miejsce zamieszkania. Do
oświadczeńzastępujących dokument urzędowy, stosuje sięodpowiednio przepis ust. 2
o terminach aktualności dokumentów.
Skład orzekający, analizując powyższe przepisy, wyciągnął następujące wnioski:
1. Zamawiającemu nie wolno od podmiotów zagranicznychżądać– obok dokumentu lub
dokumentów, o których mowa w § 2 ust. 1 pkt 1) lit. b) Rozporządzenia, tj.że wykonawca
nie zalega z uiszczaniem opłat, składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne -
jednocześnie dokumentu, zawierającego oświadczenie złożone przed odpowiednim
organem. Przepis § 2 ust. 3 zd. pierwsze Rozporządzenia wyraźnie bowiem statuuje
zasadępriorytetu dokumentów urzędowych przed oświadczeniem własnym wykonawcy:
dopiero wówczas, gdy dokumenty urzędowe nie sąwydawane, ,,zastępuje sięje”
oświadczeniami wykonawcy.
2. Zamawiającemu wolnożądaćod podmiotów zagranicznych dokumentu, zawierającego
oświadczenia
złożone
przed
notariuszem,
właściwym
organem
sądowym,
administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego, wyłącznie
w przypadku, gdy w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę, nie wydaje się
dokumentów,
o
których
mowa
w
§
ust.
1
pkt
1)
lit. b) Rozporządzenia tj. dokumentów poświadczających,że wykonawca nie zalega
z uiszczaniem opłat, składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne, niezależnie od
tego, kiedy ten dokument zostały wystawiony, co wynika z literalnego brzmienia tego
przepisu, tj. braku wskazania w § 2 ust. 1 pkt 1) lit. b) jakiegokolwiek terminu, w jakim
wystawiany dokument zachowuje ważność; przepis § 2 ust. 2 Rozporządzenia stosuje
sięw takim przypadku odpowiednio do terminu, w którym winien byćwydany dokument
zawierający oświadczenia złożone przed wskazanym podmiotem, np. notariuszem.
3. Brak wskazania w treści rozporządzenia terminu ważności dokumentu wystawianego
przez odpowiedni organ oznacza, w braku odmiennej regulacji,że ważnośćtakiego
dokumentu winna byćrespektowana, zgodnie z przepisami obowiązującymi w kraju
wystawcy dokumentu. Za takąinterpretacjąprzemawia także fakt niedopuszczenia
przepisami rozporządzenia możliwości zamiennego składania dokumentu pochodzącego
od uprawnionego organu lub oświadczenia wykonawcy – zatem należy uznać,że
ustawodawca przyjął, iżoświadczenie własne wykonawcy jest najmniej pożądanym
dokumentem z punktu widzenia weryfikacji warunków udziału w postępowanie
w rozpatrywanym zakresie.
4. Gdyby ustawodawca przewidział zastąpienie dokumentów urzędowych oświadczeniami
własnymi wykonawcy w związku z zaistnieniem dwóch przesłanek:
1) brakiem wystawiania odpowiedników dokumentów prawa polskiego w kraju, w którym
siedzibęma wykonawca, tj. dokumentów o których mowa w § 2 ust. 1 Rozporządzenia,
czyli w związku z faktycznąniemożliwościąich uzyskania oraz
2) upływem terminów trzy i sześciomiesięcznych, o których mowa w § 2 ust. 2
Rozporządzenia, czyli w związku z formalnym brakiem dokumentów wywołanym
nieaktualnościąwświetle prawa polskiego -
to obie te przesłanki zostałyby wymienione w § 2 ust. 3 Rozporządzenia jako przyczyna
zastąpienia dokumentów oświadczeniami (przepis § 2 ust. 3 zd. pierwsze Rozporządzenia
powinien wówczas brzmieć: ,,Jeżeli w kraju pochodzenia osoby lub w kraju, w którym
wykonawca ma siedzibęlub miejsce zamieszkania, nie wydaje siędokumentów, o których
mowa w ust. 1 albo dokumenty nie zostały wydane w terminach, o których mowa w ust. 2
(...)”).
Stanowisko analogiczne, jak przedstawione powyżej, zaprezentowała jużKrajowa Izba
Odwoławcza w wyroku sygn. akt KIO/UZP 330/09 z dnia 31 marca 2009 r.
W konsekwencji, skład orzekający stwierdził, iżjeżeli dokumenty prawa obcego są
wydawane, i sąaktualne według prawa obcego, Zamawiający nie ma prawa zastąpićich
oświadczeniem wykonawcy, a zatem dokument załączony przez Odwołującego do wniosku
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu był wystarczający do stwierdzenia,że spełnia on
warunek udziału w postępowaniu. W takim wypadku nie ma znaczenia,że termin wydania
dokumentu (ważnego – według prawa obcego - rok od daty jego wydawania) był
wcześniejszy, niżtrzy miesiące przed terminem składania wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu. Norma odnosząca siędo terminów ważności (domniemanie
aktualności dokumentów dla potrzeb oceny przez Zamawiającego warunków udziału
w postępowaniu), określona w § 2 ust. 2 Rozporządzenia, ma znaczenie tylko wówczas, gdy
z dokumentu prawa obcego nie wynika inny termin ich ważności.
W postępowaniu, w którym wniesiono odwołanie, spór nie dotyczył ważności
dokumentu według prawa obcego – Strony były zgodne,że dokument wydany w New Delhi
o niezaleganiu z podatkami obowiązuje jeden rok od daty jego wystawienia. Skoro dokument
jest wydany, i jest ważny i aktualny – trudno oczekiwać,że wykonawca złoży oświadczenie
przed odpowiednim organem, które miałoby jeszcze raz potwierdzaćte same okoliczności -
byłoby to sprzeczne z zasadąentia non sunt multiplicanda praeter necessitatem, i nie można
zaakceptowaćpoglądu,że intencjąustawodawcy było, aby takie oświadczenie –
potwierdzające stan wynikający z ważnego urzędowego dokumentu - przedkładaćponad
ważny dokument urzędowy.
Przedstawiona powyżej interpretacja przepisów nie narusza w ocenie składu
orzekającego zasady równości wykonawców, przeciwnie - traktuje w jednakowy sposób
ważnośćdokumentów zagranicznych, zgodny z prawem kraju ich wystawienia, niezależnie
od kraju, w którym zostały wydane.
Izba nie odnosiła siędo kwestii, czy wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia
dokumentów było prawidłowo sformułowane, bowiem wświetle powyższych ustaleńnie
miało to znaczenia dla rozstrzygnięcia.
Reasumując, Izba stwierdziła naruszenie przepisów wskazanych przez Odwołującego
i orzeczono jak w sentencji, nakazując powtórzenie oceny spełnienia warunków udziału
w postępowaniu na podstawie dokumentów załączonych do wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, w tym wniosku Odwołującego.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 Prawa zamówieńpublicznych.
Uwzględniono koszty zastępstwa Odwołującego do wysokości 3 600,00 zł (trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy), zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2007r., Nr 128, poz. 886 z późn. zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz.
U.
z
r.
Nr
223,
poz.
1655
ze
zm.)
na
niniejszy
wyrok
-
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności oceny
warunków udziału w postępowaniu na podstawie wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu.
2. Kosztami postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, 00-
848 Warszawa, ul. śelazna 59
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Radko Sp. z o.o. (pełnomocnik - adres
pełnomocnika: 32-641 Przeciszów, ul. Krakowska 16), Punj Lloyd Ltd.
(17-18 Nehru Place, New Delhi, 110019 Indie) oraz Przedsiębiorstwo
Projektowo-Wykonawcze DROMOS Z. Zakrzewski, S. Maj Sp. j. (90-002
Łódź, ul. Tuwima 22/26);
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 062 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sześćdziesiąt
dwa złote zero groszy) przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych
i Autostrad, 00-848 Warszawa, ul. śelazna 59 na rzecz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Radko Sp. z o.o.
(pełnomocnik - adres pełnomocnika: 32-641 Przeciszów, ul. Krakowska
16), Punj Lloyd Ltd. (17-18 Nehru Place, New Delhi, 110019 Indie) oraz
Przedsiębiorstwo Projektowo-Wykonawcze DROMOS Z. Zakrzewski,
S. Maj Sp. j. (90-002 Łódź, ul. Tuwima 22/26) stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wniesionego wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika;
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 538 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Radko Sp. z o.o. (pełnomocnik - adres
pełnomocnika: 32-641 Przeciszów, ul. Krakowska 16), Punj Lloyd Ltd.
(17-18 Nehru Place, New Delhi, 110019 Indie) oraz Przedsiębiorstwo
Projektowo-Wykonawcze DROMOS Z. Zakrzewski, S. Maj Sp. j. (90-002
Łódź, ul. Tuwima 22/26).
U z a s a d n i e n i e
I. Zamawiający - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest "Budowa
autostrady A1 Toruń-Stryków, na odcinku od węzła "Kowal" do węzła "Sójki" od km 215+850
do km 245+800”. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz.U. z 2007r.,
Nr 223, poz.1655 z późn. zm.; dalej: Prawo zamówieńpublicznych).
Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający sięo zamówienie: Radko Sp. z o.o.
(pełnomocnik), Punj Lloyd Ltd. oraz Przedsiębiorstwo Projektowo-Wykonawcze DROMOS
Z. Zakrzewski, S. Maj, Sp. j. wniósł protest na czynnośćZamawiającego, polegającąna
wykluczeniu Odwołującego z udziału w postępowaniu. Odwołujący zarzucił naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych, który nakazuje Zamawiającemu
przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców,
2) art. 24 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówieńpublicznych poprzez błędne przyjęcie,że
konsorcjum nie złożyło dokumentu potwierdzającego spełnianie warunków udziału
w postępowaniu,
3) § 2 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 87, poz. 605 ze zm.; dalej:
Rozporządzenie), poprzez przyjęcie,że celem wykazania przez Punj Loyd Ltd.- Partnera
konsorcjum, iżnie zalega z uiszczaniem podatków alboże uzyskał przewidziane prawem
zwolnienie, koniecznym było oprócz przedłożenia stosownego dokumentu wystawionego
przez Urząd Zastępcy Komisarza ds. Podatku Dochodowego w New Delhi, Indie, również
oświadczenia wymienionego w § 2 ust. 3 Rozporządzenia,
4) art. 51 ust. 1 w zw. z ust. 1a Prawa zamówieńpublicznych poprzez uniemożliwienie
odwołującemu złożenia oferty.
Uzasadniając zarzuty, Odwołujący wskazał,że załączył do wniosku o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu dokument wydany w dniu 23.04.2009 r. przez Urząd Zastępcy
Komisarza ds. Podatku Dochodowego w New Delhi, Indie poświadczający,że wykonawca
Punj Lloyd Ltd. opłaciła wszystkie podatki wynikłe z ustawy o podatku dochodowym.
W dniu 15 października 2009 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do „złożenia aktualnego
z punktu widzenia polskich przepisów oświadczenia potwierdzającego, iżwykonawca nie
zalega z uiszczaniem podatków, opłat, składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne,
alboże uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty
zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu".
W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący poinformował,że zaświadczenie załączone do
wniosku wystawione z datą23.04.2009 r. jest ważne do dnia 31.03.2010 r. Zgodnie
z przepisami prawa indyjskiego, zaświadczenie takie jest wydawane raz w roku, co wyklucza
możliwość
przedłożenia
aktualniejszej,
niż
przedstawiona,
wersji
zaświadczenia
uprawnionego organu. Skoro uzyskanie zaświadczenia jest możliwe tylko raz w roku, to
wykonawca nie ma podstawy prawnej do wyegzekwowania takiego zaświadczenia od
odpowiedniego Urzędu indyjskiego. Urząd podatkowy nie wystawi także oświadczenia,
z którego wynikałoby,że wydaje ww. zaświadczenie raz w roku (tj. jest ważne rok). Zdaniem
Odwołującego, przedłożony dokument zachował ważność, pomimo upływu terminu
wynikającego z Rozporządzenia, tj. pomimo upływu 3 miesięcy przed dniem składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Zamawiający protest oddalił, wskazując,że przepisy Rozporządzenia jednoznacznie
określająwymóg co do 3-miesięcznego terminu ważności dokumentu, liczony wstecz od dnia
upływu terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia. Wymóg ten dotyczy dokumentów o niezaleganiu z podatkami złożonych przez
wykonawcę, którego siedziba znajduje siępoza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, a więc
w konsekwencji, przedłożony przez Odwołującego dokument nie spełnia przesłanki
w zakresie jego aktualności, tj. zachowania 3-miesięcznego terminu, jest wobec tego
dotknięty wadąformalnąi tym samym nie może byćuznany przez zamawiającego za zgodny
z przepisami rozporządzenia. Z tych teżwzględów wykonawca winien złożyćoświadczenie
o nie zaleganiu z uiszczeniem podatku.
Nie zgadzając sięz rozstrzygnięciem protestu przez Zamawiającego, Odwołujący
wniósł odwołanie, w którym podtrzymał zarzuty i argumentacjęzawartąw proteście i wniósł
o:
1) unieważnienie czynności wykluczenia go z postępowania,
2) powtórzenie czynności badania i oceny wniosku Odwołującego oraz akceptacjęwniosku,
3) uwzględnienie Odwołującego wśród wykonawców zapraszanych o składania ofert.
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Po zapoznaniu sięz dokumentacjąpostępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący ma interes prawny we wnoszeniuśrodków ochrony prawnej, ponieważ
w konsekwencji powtórnego badania wniosków złożonych w postępowaniu, które nastąpiłoby
wskutek uwzględnienia odwołania, może nastąpićdopuszczenie Odwołującego do dalszego
udziału w postępowaniu, a zatem miałby on szansęna uzyskanie zamówienia w przyszłości.
Izba w zakresie podnoszonych zarzutów ustaliła, co następuje:
1. Odwołujący załączył do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu dokument
wydany w dniu 23.04.2009 r. przez Urząd Zastępcy Komisarza ds. Podatku
Dochodowego w New Delhi, Indie poświadczający,że wykonawca Punj Lloyd Ltd.
opłaciła wszystkie podatki wynikłe z ustawy o podatku dochodowym.
2. Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania, stwierdzając,że powyższe
zaświadczenie nie jest aktualne wświetle polskiego prawa. Jednocześnie Zamawiający
nie kwestionował,że wświetle prawa indyjskiego może byćono ważne do 31.03.2010 r.
Skład orzekający musiał rozstrzygnąć, czy ważny i aktualny według prawa obcego
dokument poświadczający fakt niezalegania określonego podmiotu z podatkami należy,
zgodnie polskimi przepisami, zastąpićoświadczeniem złożonym przed notariuszem,
poświadczającym te same okoliczności.
Po analizie przepisów Rozporządzenia, Izba stanęła na stanowisku,że odpowiedźna
powyższe pytanie jest negatywna.
Zgodnie z § 1 ust. 1 Rozporządzenia, Zamawiającyżąda na potwierdzenie
określonych okoliczności szeregu dokumentów przewidzianych przez polskie prawo –
według § 1 ust. 1 pkt 3 Rozporządzenia, Zamawiającyżąda ,,aktualnych zaświadczeń
właściwego naczelnika urzędu skarbowego oraz właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń
Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzających
odpowiednio,że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków, opłat oraz składek na
ubezpieczenie zdrowotne i społeczne, lub zaświadczeń,że uzyskał przewidziane prawem
zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości
wykonania decyzji właściwego organu - wystawionych nie wcześniej niż3 miesiące przed
upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia albo składania ofert”. W § 2 ust. 1 Rozporządzenia z kolei
przewidziano dla dokumentów, o których mowa w § 1 ust. 1 odpowiedniki w dokumentach
prawa obcego: dla dokumentu, o którym mowa w § 1 ust. 1 pkt. 3 Rozporządzenia, jest to
,,dokument lub dokumenty wystawione w kraju, w którym [wykonawca] ma siedzibęlub
miejsce zamieszkania, potwierdzające odpowiednio,że nie zalega z uiszczaniem podatków,
opłat, składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne alboże uzyskał przewidziane
prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie
w całości wykonania decyzji właściwego organu” (§ 2 ust. 1 pkt 1 lit. b Rozporządzenia).
W § 2 ust. 2 Rozporządzenia ustalono domniemanie terminu ważności dokumentów
obcego pochodzenia w sposób analogiczny, jak dla dokumentów prawa polskiego –
dokument poświadczający niezaleganie z podatkami, tj. dokument, o którym mowa w ust. 1
pkt 1 lit. b, ,,powinien byćwystawiony nie wcześniej niż3 miesiące przed upływem terminu
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
albo składania ofert” (§ 2 ust. 2 zd. drugie Rozporządzenia)
Natomiast zgodnie z § 2 ust. 3 Rozporządzenia, jeżeli w kraju pochodzenia osoby lub
w kraju, w którym wykonawca ma siedzibęlub miejsce zamieszkania, nie wydaje się
dokumentów, o których mowa w ust. 1, zastępuje sięje dokumentem zawierającym
oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym
albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego odpowiednio kraju pochodzenia
osoby lub kraju, w którym wykonawca ma siedzibęlub miejsce zamieszkania. Do
oświadczeńzastępujących dokument urzędowy, stosuje sięodpowiednio przepis ust. 2
o terminach aktualności dokumentów.
Skład orzekający, analizując powyższe przepisy, wyciągnął następujące wnioski:
1. Zamawiającemu nie wolno od podmiotów zagranicznychżądać– obok dokumentu lub
dokumentów, o których mowa w § 2 ust. 1 pkt 1) lit. b) Rozporządzenia, tj.że wykonawca
nie zalega z uiszczaniem opłat, składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne -
jednocześnie dokumentu, zawierającego oświadczenie złożone przed odpowiednim
organem. Przepis § 2 ust. 3 zd. pierwsze Rozporządzenia wyraźnie bowiem statuuje
zasadępriorytetu dokumentów urzędowych przed oświadczeniem własnym wykonawcy:
dopiero wówczas, gdy dokumenty urzędowe nie sąwydawane, ,,zastępuje sięje”
oświadczeniami wykonawcy.
2. Zamawiającemu wolnożądaćod podmiotów zagranicznych dokumentu, zawierającego
oświadczenia
złożone
przed
notariuszem,
właściwym
organem
sądowym,
administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego, wyłącznie
w przypadku, gdy w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę, nie wydaje się
dokumentów,
o
których
mowa
w
§
ust.
1
pkt
1)
lit. b) Rozporządzenia tj. dokumentów poświadczających,że wykonawca nie zalega
z uiszczaniem opłat, składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne, niezależnie od
tego, kiedy ten dokument zostały wystawiony, co wynika z literalnego brzmienia tego
przepisu, tj. braku wskazania w § 2 ust. 1 pkt 1) lit. b) jakiegokolwiek terminu, w jakim
wystawiany dokument zachowuje ważność; przepis § 2 ust. 2 Rozporządzenia stosuje
sięw takim przypadku odpowiednio do terminu, w którym winien byćwydany dokument
zawierający oświadczenia złożone przed wskazanym podmiotem, np. notariuszem.
3. Brak wskazania w treści rozporządzenia terminu ważności dokumentu wystawianego
przez odpowiedni organ oznacza, w braku odmiennej regulacji,że ważnośćtakiego
dokumentu winna byćrespektowana, zgodnie z przepisami obowiązującymi w kraju
wystawcy dokumentu. Za takąinterpretacjąprzemawia także fakt niedopuszczenia
przepisami rozporządzenia możliwości zamiennego składania dokumentu pochodzącego
od uprawnionego organu lub oświadczenia wykonawcy – zatem należy uznać,że
ustawodawca przyjął, iżoświadczenie własne wykonawcy jest najmniej pożądanym
dokumentem z punktu widzenia weryfikacji warunków udziału w postępowanie
w rozpatrywanym zakresie.
4. Gdyby ustawodawca przewidział zastąpienie dokumentów urzędowych oświadczeniami
własnymi wykonawcy w związku z zaistnieniem dwóch przesłanek:
1) brakiem wystawiania odpowiedników dokumentów prawa polskiego w kraju, w którym
siedzibęma wykonawca, tj. dokumentów o których mowa w § 2 ust. 1 Rozporządzenia,
czyli w związku z faktycznąniemożliwościąich uzyskania oraz
2) upływem terminów trzy i sześciomiesięcznych, o których mowa w § 2 ust. 2
Rozporządzenia, czyli w związku z formalnym brakiem dokumentów wywołanym
nieaktualnościąwświetle prawa polskiego -
to obie te przesłanki zostałyby wymienione w § 2 ust. 3 Rozporządzenia jako przyczyna
zastąpienia dokumentów oświadczeniami (przepis § 2 ust. 3 zd. pierwsze Rozporządzenia
powinien wówczas brzmieć: ,,Jeżeli w kraju pochodzenia osoby lub w kraju, w którym
wykonawca ma siedzibęlub miejsce zamieszkania, nie wydaje siędokumentów, o których
mowa w ust. 1 albo dokumenty nie zostały wydane w terminach, o których mowa w ust. 2
(...)”).
Stanowisko analogiczne, jak przedstawione powyżej, zaprezentowała jużKrajowa Izba
Odwoławcza w wyroku sygn. akt KIO/UZP 330/09 z dnia 31 marca 2009 r.
W konsekwencji, skład orzekający stwierdził, iżjeżeli dokumenty prawa obcego są
wydawane, i sąaktualne według prawa obcego, Zamawiający nie ma prawa zastąpićich
oświadczeniem wykonawcy, a zatem dokument załączony przez Odwołującego do wniosku
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu był wystarczający do stwierdzenia,że spełnia on
warunek udziału w postępowaniu. W takim wypadku nie ma znaczenia,że termin wydania
dokumentu (ważnego – według prawa obcego - rok od daty jego wydawania) był
wcześniejszy, niżtrzy miesiące przed terminem składania wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu. Norma odnosząca siędo terminów ważności (domniemanie
aktualności dokumentów dla potrzeb oceny przez Zamawiającego warunków udziału
w postępowaniu), określona w § 2 ust. 2 Rozporządzenia, ma znaczenie tylko wówczas, gdy
z dokumentu prawa obcego nie wynika inny termin ich ważności.
W postępowaniu, w którym wniesiono odwołanie, spór nie dotyczył ważności
dokumentu według prawa obcego – Strony były zgodne,że dokument wydany w New Delhi
o niezaleganiu z podatkami obowiązuje jeden rok od daty jego wystawienia. Skoro dokument
jest wydany, i jest ważny i aktualny – trudno oczekiwać,że wykonawca złoży oświadczenie
przed odpowiednim organem, które miałoby jeszcze raz potwierdzaćte same okoliczności -
byłoby to sprzeczne z zasadąentia non sunt multiplicanda praeter necessitatem, i nie można
zaakceptowaćpoglądu,że intencjąustawodawcy było, aby takie oświadczenie –
potwierdzające stan wynikający z ważnego urzędowego dokumentu - przedkładaćponad
ważny dokument urzędowy.
Przedstawiona powyżej interpretacja przepisów nie narusza w ocenie składu
orzekającego zasady równości wykonawców, przeciwnie - traktuje w jednakowy sposób
ważnośćdokumentów zagranicznych, zgodny z prawem kraju ich wystawienia, niezależnie
od kraju, w którym zostały wydane.
Izba nie odnosiła siędo kwestii, czy wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia
dokumentów było prawidłowo sformułowane, bowiem wświetle powyższych ustaleńnie
miało to znaczenia dla rozstrzygnięcia.
Reasumując, Izba stwierdziła naruszenie przepisów wskazanych przez Odwołującego
i orzeczono jak w sentencji, nakazując powtórzenie oceny spełnienia warunków udziału
w postępowaniu na podstawie dokumentów załączonych do wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, w tym wniosku Odwołującego.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 Prawa zamówieńpublicznych.
Uwzględniono koszty zastępstwa Odwołującego do wysokości 3 600,00 zł (trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy), zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2007r., Nr 128, poz. 886 z późn. zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz.
U.
z
r.
Nr
223,
poz.
1655
ze
zm.)
na
niniejszy
wyrok
-
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
