rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-02-16
rok: 2009
data dokumentu: 2010-02-16
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1797/09
KIO/UZP 1797/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Barbara Bettman Członkowie: Dagmara Gałczewska - Romek, Jolanta Markowska Protokolant: Renata Łuba
Przewodniczący: Barbara Bettman Członkowie: Dagmara Gałczewska - Romek, Jolanta Markowska Protokolant: Renata Łuba
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 lutego 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Roche Dignostics Polska Sp. z o. o ul. Wybrzeże Gdyńskie 6B, 01-521 Warszawa
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki
Zdrowotnej Szpital Miejski w Sosnowcu ul. Szpitalna 1, 41-219 Sosnowiec protestu z
dnia 9 listopada 2009 r.
przy udziale Siemens Healthcare Diagnostics Sp. z o. o. ul. śupnicza 11, 03-821
Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
przez Roche Dignostics Polska Sp. z o. o ul. Wybrzeże Gdyńskie 6B, 01-521 Warszawa
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki
Zdrowotnej Szpital Miejski w Sosnowcu ul. Szpitalna 1, 41-219 Sosnowiec protestu z
dnia 9 listopada 2009 r.
przy udziale Siemens Healthcare Diagnostics Sp. z o. o. ul. śupnicza 11, 03-821
Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie, nakazuje zamawiającemu w zakresie 7 części zamówienia
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty Siemens Healthcare
Diagnostics Sp. z o. o. oraz dokonanie ponownej oceny i wyboru oferty.
2. Kosztami postępowania obciąża Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki
Zdrowotnej Szpital Miejski w Sosnowcu ul. Szpitalna 1, 41-219 Sosnowiec i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4444 zł.
00 gr. (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez odwołującego Roche Dignostics
Polska Sp. z o. o ul. Wybrzeże Gdyńskie 6B, 01-521 Warszawa
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 044 zł 00 gr. (słownie: osiem tysięcy czterdzieści
cztery złote zero groszy) przez Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów
Opieki Zdrowotnej Szpital Miejski w Sosnowcu ul. Szpitalna 1, 41-219
Sosnowiec na rzecz Roche Dignostics Polska Sp. z o. o ul. Wybrzeże
Gdyńskie 6B, 01-521 Warszawa, stanowiącej uzasadnione koszty strony z
tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł. 00 gr. (słownie: XXX) na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 556,00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz odwołującego Roche Dignostics
Polska Sp. z o. o ul. Wybrzeże Gdyńskie 6B, 01-521 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na dostawęodczynników
laboratoryjnych wraz z dzierżawąaparatów do wykonywania badań, dostawąodczynników,
dostawączęści zużywalnych do analizatorów oraz drobnego sprzętu laboratoryjnego i
testów, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, (Dz. Urz. UE 2009 /S 153 –
223310 z 12.08.2009 r.), w dniu 9 listopada 2009 r. został wniesiony protest, a następnie
odwołanie przez Roche Dignostics Polska Sp. z o. o z siedzibąw Warszawie w zakresie 7
części zamówienia na dostawępasków testowych do analizy moczu wraz z dzierżawą
czytnika testów.
Złożenie protestu nastąpiło skutkiem powiadomienia w dniu 2 listopada 2009 r. o
wyborze oferty Siemens Healthcare Diagnostics Sp. z o. o. na część7 zamówienia.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu – Samodzielnemu Publicznemu Zespołowi
Zakładów Opieki Zdrowotnej Szpitalowi Miejskiemu w Sosnowcu a naruszenie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. nr 223,
poz. 1655; z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220, poz. 1420, Nr 227, poz. 1505; z 2009 r. Nr
19, poz. 101, Nr 65, poz. 545, Nr 91, poz. 742, Nr 157, poz. 1241), dalej ustawy Pzp, tj.: art.
7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 2, art. 89 ust. 1 pkt 2, 5 i 6 oraz art. 91 ust. 1 ustawy.
Powołując sięna doznany uszczerbek interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia
odwołujący wniósł o:
1)
unieważnienie czynności wyboru oferty Siemens Healthcare Diagnostics
Sp. z o. o.,
2)
wykluczenie wykonawcy Siemens Healthcare Diagnostics Sp. z o. o. oraz
odrzucenie jego oferty,
3)
dokonanie ponownej oceny ofert i wyboru oferty odwołującego.
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów protestu, odwołujący wskazał, iżzgodnie z
treściązałącznika nr 4.7 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), jednym z
bezwzględnie wymaganych warunków granicznych dla odczynników było: doliczenie do
zaoferowanej ilości pasków testowych do analizy moczu, dodatkowej ilości pasków,
niezbędnej do wykonania badańkontrolnych. W ocenie odwołującego, oferta wykonawcy
Siemens Healthcare Diagnostics Sp. z o. o. (dalej Siemens) nie spełnia tego wymagania, zaś
oświadczenie samego wykonawcy,że warunek został dotrzymany, uznał odwołujący za
nieprawdziwe, gdyżSiemens w formularzu cenowym, zaoferował jedynie podanąprzez
zamawiającego ilość10 – parametrowych pasków testowych do analizy moczu, wynikającą
z przeliczenia ilości badańprzez wielkośćopakowania, tzn. 45 000 oznaczeń(100 sztuk
pasków w opakowaniu = 450 opakowaniom). Niezgodnośćtązauważył sam zamawiający i
pismem z dnia 20 października 2009 r. zwrócił siędo firmy Siemens o udzielenie wyjaśnień,
dotyczących oświadczenia w ofercie – punkcie 8 warunków granicznych w odniesieniu do
odczynników. W odpowiedzi Siemens podał, iżmateriały kontrolne sądostarczane wraz z
paskami testowymi, niezbędnymi do wykonania kontroli zgodnie z ilościąpodanąw ofercie i
w związku z tym została skalkulowana ilośćopakowańpasków, wynikająca z podanej ilości
wykonywanych badań. W przekonaniu odwołującego, nie było podstaw, aby występowaćo
wyjaśnienia do wykonawcy Siemens, skoro zamawiający jednoznacznie stwierdził, iżilość
zaoferowanych pasków wystarcza jedynie na wykonanie wymaganej ilości badań
podstawowych, a tym samym,że brakuje pasków do wykonania badańkontrolnych.
Odwołujący uznał wyjaśnienia firmy Siemens za niewiarygodne i prowadzące do
niedopuszczalnej zmiany treści złożonej oferty. Podtrzymał jednocześnie twierdzenie, iżw
ofercie konkurencyjnego wykonawcy nie zostały uwzględnione paski testowe do analizy
moczu służące do wykonania badańkontrolnych. Siemens w swoich wyjaśnieniach twierdził,
iżbrakujące paski znajdująsięprzy materiałach kontrolnych, co zdaniem odwołującego nie
jest zgodne ze stanem rzeczywistym, ponieważnigdzie w ofercie nie podano informacji na
ten temat. Z podanej wielkości i numeru katalogowego opakowań, nie wynika, aby ten towar
zawierał w sobie paski testowe do analizy moczu - do badańkontrolnych. Odwołujący
zarzucał, iżwybrany wykonawca firma Siemens działając w złej wierze,świadomie oszukała
zamawiającego. Stwierdził również, iżdziałanie takie wyczerpuje znamiona podania
nieprawdziwej informacji, w rozumieniu art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, stanowiące podstawę
do wykluczenia wykonawcy Siemens Healthcare Diagnostics Sp. z o. o. z postępowania i
odrzucenia złożonej oferty, stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, a dodatkowo na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp, ze względu na nie spełnienie warunku
granicznego określonego w SIWZ (pkt 8 załącznika nr 4.7 do SIWZ) oraz błędu w obliczeniu
ceny (niedoszacowania oferty). Odwołujący wskazywał na podstawęzastosowania
dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp, jako niespełnienie postanowieńpunktu 6
rozdział XI SIWZ – Opisu sposobu obliczenia ceny. Stanowi on, iżcena powinna być
obliczona na podstawie cen jednostkowych według asortymentu określonego w załącznikach
4.1 - 4.16. Natomiast zgodnie z punktem 3 formularza asortymentowo – cenowego
(załącznik 4.7 do SIWZ), elementem, który należało wycenićbyło: materiał kontrolny do
zewnątrzlaboratoryjnej kontroli jakości z możliwościąuzyskania certyfikatu i zapewnienie
udziału w zewnętrznej kontroli jakości przez cały czas trwania umowy, co najmniej 2 razy w
roku. Firma Siemens nie wyceniła „tej kontroli,” oświadczając iżjest bezpłatna. Tymczasem
zamówienie publiczne jest zawsze umowąodpłatną, jak stanowi art. 2 pkt 13 Pzp. Zdaniem
odwołującego, oferta pod tytułem darmym nie może doprowadzićdo zawarcia umowy w
sprawie zamówienia publicznego.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 10 listopada 2009 r. do postępowania
wywołanego protestem, w dniu 13 listopada 2009 r. zgłosił swoje przystąpienie wykonawca
wybrany na część7 zamówienia Siemens Healthcare Diagnostics Sp. z o. o., który wniósł o
utrzymanie czynności wyboru jego oferty, jako odpowiadającej w pełni treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Stwierdził, iżuwzględnił w cenie ogólnej oferty, ilość
pasków testowych niezbędnądo wykonania badańkontrolnych, orazże wraz z
zaoferowanym materiałem kontrolnym Chek-stix Combo Pack, będzie dostarczał bezpłatne
testy paskowe do analizy moczu w ilości wymaganej dodatkowo do wykonywania kontroli.
Powołał sięna swoje wcześniejsze wyjaśnienia na zapytanie zamawiającego. W zakresie
zarzutów odnoszących siędo poz. 3 formularza asortymentowo – cenowego, materiałów i
pasków do kontroli zewnatrzlaboratoryjnej, podał, iżfirma Siemens Healthcare Diagnostics
Sp. z o. o. wychodząc naprzeciw oczekiwaniom klientów od 2002 r. oferuje użytkownikom
jego analizatorów moczu (aparatów CLINITEK) bezpłatnie kontrolęzewnętrznąpoprawności
prowadzonych badań(międzynarodową), przy użyciu aparatów i materiałów oraz
odczynników firmy Siemens, która stanowi wartośćdodanądo kontraktu, a taki sposób
prowadzenia kontroli jest korzystny dla klienta. W Polsce w programie uczestniczy 165
laboratoriów, a sposób zaoferowania kontroli międzynarodowej jest zgodny z SIWZ.
Przystępujący podniósł i omówił zarzuty przeciwko ofercie odwołującego, wywodząc, iżto
właśnie oferta odwołującego jest sprzeczna z postanowieniami SIWZ, na dowód czego do
przystąpienia załączył ulotkę„producenta kontroli Liquitchek „– firmy Bio-Rad.
Pismem z dnia 20 listopada 2009 r. doręczonym w dniu 23 listopada 2009 r.,
zamawiający oddalił protest w całości.
Zamawiający odpierając zarzuty protestu, stwierdził, iżzaoferowana ilośćasortymentu
oraz jego wartośćjest wystarczająca do wykonania zakładanych badańoraz,że wybrany
wykonawca w złożonej ofercie, potwierdził oświadczeniem spełnienie warunków
granicznych, wśród których punkt 8 obligował wykonawcędo doliczenia ilości pasków
testowych niezbędnej do wykonania badańkontrolnych. Zamawiający przyznał, iżmiał
wątpliwości co do treści oferty Siemens Healthcare Diagnostics Sp. z o. o. i dlatego wezwał
wykonawcędo złożenia wyjaśnień. Wykonawca w odpowiedzi podał, iżmateriały kontrolne
sądostarczane wraz z paskami testowymi (do analizy moczu) niezbędnymi do wykonania
kontroli, zgodnie z ilościąpodanąw ofercie. Zamawiający przywołał warunki zawarte w
rozdziale XI SIWZ, gdzie określił, iżoferta musi zawieraćostatecznąsumarycznącenę,
obejmującąwszystkie koszty z uwzględnieniem wszystkich opłat i podatków. Cena oferty
musi byćskalkulowana w sposób jednoznaczny, obejmujący wartośćoferty, koszty dostawy,
ubezpieczenia, przeszkolenia pracowników (dotyczy pakietów 1-8) oraz koszty związane z
utylizacjąodpadów stałych (np. opakowania po zużytych odczynnikach). Ceny jednostkowe,
cenęłącznąnależy podaćdo dwóch miejsc po przecinku. Cena winna byćobliczona na
podstawie cen jednostkowych według asortymentu określonego w załącznikach 4.1 - 4.16.
Zamawiający wywiódł wniosek, iżpowyższe zapisy nie stanowiązakazu zaoferowania
poszczególnych pozycji bezpłatnie. Wykonawca wybrany zaoferował kontrole, które będą
dostarczane wraz z paskami testowymi bezpłatnie, nie podał więc ich ceny, co według
zamawiającego nie jest naruszeniem prawa. Zamawiający stwierdził, iżzawarta umowa
będzie odpłatna, a zaoferowanie czegośbezpłatnie jest dopuszczalne, na co wskazuje treść
wyroku w sprawie KIO/UZP 22/09.
W odwołaniu wniesionym w dniu 30 listopada 2009 r., z kopiąprzekazaną
zamawiającemu w tym samym terminie, zarzuty protestu zostały podtrzymane wraz z
wnioskami o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2) dokonania ponownej oceny ofert i wyboru oferty odwołującego;
3) odrzucenia oferty Siemens Healthcare Diagnostics Sp. z o. o.
W uzasadnieniu, odwołujący ponowił całąargumentacjęprotestu. Odnosząc siędo
stanowiska zamawiającego w rozstrzygnięciu protestu, uznał je za błędne. Zaznaczył, iżnie
można pomijaćwarunków granicznych dla odczynników, które w załączniku 4.7 nakazywały
by do zaoferowanej ilości pasków testowych, doliczyćilośćpasków niezbędnądo wykonania
badańkontrolnych. Oferta wybrana Siemens Healthcare Diagnostics Sp. z o. o. tego
warunku nie spełnia, a samo oświadczenie wykonawcy,że warunku dotrzymał, w ocenie
odwołującego, nie wywołało skutku, z uwagi na treśćart. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Przyjęcie
bowiem takiego oświadczenia prowadziłoby do zmiany treści oferty, której zakres wyznacza
tylko i wyłącznie jej pisemny wymiar. Odwołujący wskazał, iżz tego samego powodu, co
zaniechał odrzucenia oferty Siemens Healthcare Diagnostics Sp. z o. o., zamawiający
odrzucił ofertęwykonawcy BIO-MAR Diagnostyka Sp. z o. o., gdzie treśćoferty była taka
sama jak wybranego wykonawcy, z tąróżnicą, iżwymieniony w odpowiedzi na zapytanie,
przyznał iżuwzględnił tylko ilośćpasków, niezbędnądo wykonania oznaczonej przez
zamawiającego w formularzu 4.7 ilości badań. Odwołujący podtrzymał równieżzarzuty i
argumentacjęprotestu, iżoferta wybranego wykonawcy, zawiera błąd w obliczeniu ceny,
zatem powinna i z tej przyczyny zostaćodrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy
Pzp. Zaśsam wykonawca powinien zostaćwykluczony, na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2
ustawy Pzp, gdyżudzielając odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, złożył nieprawdziwe
oświadczenie. Powołując sięna doznany uszczerbek interesu prawnego w uzyskaniu
zamówienia, odwołujący podtrzymał zgłoszoneżądania.
Pismem z dnia 26 stycznia 2010 r., doręczonym stronom przed otwarciem
posiedzenia Izby, do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, przystąpił
wybrany wykonawca na część7 zamówienia - Siemens Healthcare Diagnostics Sp. z o. o.,
oferty wnosząc o oddalenie odwołania, ponawiając uzasadnienie podane w przystąpieniu do
postępowania wywołanego protestem.
Krajowa Izba odwoławcza ustaliła, iżnie zachodząpodstawy do odrzucenia
odwołania określone art. 187 ust. 4 ustawy Pzp. W szczególności Izba w oparciu o
przedstawione dodatkowo dowody, omówione w postanowieniu w protokole postępowania,
stwierdziła iżodwołanie zostało wniesione przez podmiot uprawniony.
Izba postanowiła dopuścićwykonawcęSiemens Healthcare Diagnostics Sp. z o. o.
do udziału w sprawie w charakterze przystępującego do odwołania, z oznaczeniem tego
przystąpienia po stronie zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła i przeprowadziła dowody: ze specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, protokołu postępowania z załącznikami, oferty Siemens
Healthcare Diagnostics Sp. z o. o., oferty odwołującego, oferty BIO-MAR Diagnostyka Sp. z
o. o., zapytania zamawiającego i udzielonej przez Siemens odpowiedzi, pism stron i
przystępującego, złożonych w postępowaniu protestacyjno - odwoławczym. Ponadto Izba
rozważyła stanowiska pełnomocników stron i przystępującego, przedstawione do protokołu
rozprawy.
Rozpatrując sprawęw granicach zarzutów protestu, jak stanowi art. 191 ust. 3 ustawy
Pzp, Izba ustaliła co następuje.
Na część7 zamówienia, obejmującądostawy pasków testowych do analizy moczu wraz z
dzierżawączytnika testów, oferty złożyli:
- odwołujący Roche Dignostics Polska Sp. z o. o, podając cenębrutto 40 022,64 zł.,
- BIO-MAR Diagnostyka Sp. z o. o. cena brutto 45 103,14 zł. (oferta odrzucona),
- Siemens Healthcare Diagnostics Sp. z o. o., z cenąbrutto 36 240,34 zł.
Specyfikacja Istotnych warunków zamówienia w części III przewiduje, sukcesywne dostawy
odczynników przez okres do 36 miesięcy od daty zawarcia umowy, lub do wyczerpania
wartości umowy.
CzęśćXI opis sposobu obliczenia ceny zawiera następujące postanowienia:
1. wykonawca poda cenęofertowąna formularzu zał. nr 1,
2. oferta musi zawieraćostatecznąsumarycznącenę, obejmującąwszystkie koszty z
uwzględnieniem wszystkich opłat i podatków,
3. cena oferty musi byćskalkulowana w sposób jednoznaczny, obejmujący wartość
oferty, koszty dostawy, ubezpieczenia, przeszkolenia pracowników (dotyczy pakietów
1-8) oraz koszty związane z utylizacjąodpadów stałych (np. opakowania po zużytych
odczynnikach),
4. ceny jednostkowe, cenęłączną, podatek VAT należy podaćdo dwóch miejsc po
przecinku.
5. cena ma byćwyrażona w złotych polskich,
6. cena winna byćobliczona na podstawie cen jednostkowych według asortymentu
określonego w załącznikach 4.1 - 4.16.
7. w przypadku przeliczenia wymaganej ilości na proponowane przez wykonawcę
opakowania, przeliczona ilośćnie może byćmniejsza niżwymagana przez
zamawiającego,
8. w przypadku ilości ułamkowej opakowania należy zaokrąglićw górędo pełnego
opakowania.
Kryterium oceny ofert stanowiła jedynie cena oferty.
W formularzu oferty – załączniku nr 1 do SIWZ, dla poszczególnych części zamówienia
należało podaćwartośćnetto, wartośćpodatku VAT oraz wartośćzamówienia brutto.
Obowiązkiem wykonawców, składających ofertęna część7, było złożenie załącznika nr 4.7
do oferty – formularza asortymentowo – cenowego, zawierającego w zakresie dostawy
pasków do analizy moczu i materiału kontrolnego, następujące trzy pozycje:
1. 10 – o parametrowe paski do analizy moczu,
2. materiał kontrolny do wewnątrzlaboratoryjnej kontroli jakości z częstotliwościąjeden
raz w tygodniu na dwóch poziomach,
3. materiał kontrolny do zewnątrzlaboratoryjnej kontroli jakości z możliwościąuzyskania
certyfikatu. Zapewnienie udziału w zewnętrznej kontroli jakości przez cały czas
trwania umowy, co najmniej 2 razy w roku.
Formularz zał. 4.7 określa ilośćbadań45 000. Wykonawca zobowiązany był podać
ilośćopakowań, wielkośćopakowań, nr katalogowy, producenta, cenęnetto za opakowanie,
podatek VAT, wartośćnetto, brutto, koszt pojedynczego oznaczenia, jako ceny jednostkowe.
W zakresie warunków granicznych – „Odczynniki” formularz zawiera między innymi
dyspozycje:
1) pkt 8 - do zaoferowanej ilości pasków, doliczyćilośćpasków niezbędnądo
wykonania badańkontrolnych,
2) pkt 9 - zapewnienie udziału w zewnętrznej kontroli jakości przez cały czas trwania
umowy, co najmniej 2 razy w roku.
3) pkt 5 wszystkie dane dotyczące pasków oraz materiałów kontrolnych powinny
zawieraćsięw dołączonej instrukcji w języku polskim.
W § 5 ust. 4 wzoru umowy zawarte jest postanowienie, iżrozliczanie odczynników
będzie następowało za dostarczonąpartiętowaru, (…)..W § 6 ust. 3 wzoru umowy,
zamawiający przewidział między innymi odbiór ilościowy dostarczanej partii towaru. W § 7
zostały przewidziane kary za zwłokęw dostarczeniu zamówionej partii towaru.
W punkcie 5 rozdziału V SIWZ, zamawiający wymagał przedłożenia dla odczynników
metodyki oznaczeń.
Pismem z dnia 20 października 2009 r. o treści: „stwierdza się, iżilośćzaoferowanych
pasków wystarcza jedynie na wykonanie wymaganej ilości badań. W związku z powyższym
prosimy o udzielenie wyjaśnieńw zakresie oświadczenia w pkt 8 warunków granicznych
odczynników,” zamawiający zwrócił siędo firmy Siemens w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp o
wyjaśnienie treści złożonej oferty. W odpowiedzi z dnia 20 października 2009 r. wybrany
wykonawca podał, iż„materiały kontrolne sądostarczane wraz z paskami testowymi,
niezbędnymi do wykonania kontroli, zgodnie z ilościąpodanąw ofercie, w związku z
powyższym została skalkulowana ilośćopakowańpasków, wynikająca z podanej ilości
wykonywanych badań.” W piśmie z dnia 13 listopada 2009 r. – przystąpieniu do
postępowania wywołanego protestem, Siemens oświadczył, iżwraz z zaoferowanym
materiałem kontrolnym Chek-stix Combo Pack, będzie dostarczał bezpłatnie testy paskowe
(do analizy moczu), w ilości wymaganej dodatkowo do wykonywania kontroli. Podał również,
iżnie wycenił pozycji 3 formularza asortymentowo – cenowego, gdyżoferuje użytkownikom
aparatu CLINITEK bezpłatnie kontrolęzewnątrzlaboratoryjnąw ramach kontraktów, co nie
stanowi naruszenia przepisów prawa.
Formularz asortymentowo – cenowy na część7 zamówienia firmy Siemens Healthcare
Diagnostics Sp. z o. o. na stronie 16-18 oferty, w pozycji 1 podaje 450 opakowańpo 100
sztuk – Multistix 10 SG numer katalogowy A2300B21, koszt pojedynczego oznaczenia 0,61
zł. W pozycji 2 podaje ilośćopakowańmateriału kontrolnego do wnątrzlaboratoryjnej kontroli
jakości – 7 opakowań, zawierających 50 sztuk materiałów, oznaczonych numerem
katalogowym Check – stix Combp Pack 1364E, koszt pojedynczego oznaczenia 3,38 zł. W
pozycji 3 podaje ilośćopakowańmateriału kontrolnego do zewnątrzlaboratoryjnej kontroli
jakości – 12 opakowań, zawierających 4 sztuki (bezpłatnie). Co wchodzi w skład opakowań
materiałów kontrolnych, (czy zawierajądodatkowe paski testowe do analizy moczu
wykorzystywane do badańkontrolnych), oferta Siemens nie podaje. Okolicznośćta została
wyjaśniona w toku rozprawy. Materiał Check – stix Combp Pack 1364E, to specjalne paski
liofilizowane do wykonywania kontroli poprawności wyników analiz, służące do uzyskiwania
preparatu płynnego z użyciem wody destylowanej, w odróżnieniu do oferowanych pasków do
analizy moczu Multistix 10 SG, które równieżsąużywane przy wykonywaniu kontroli, w ilości
uzależnionej od stosowanej metody. Oferta Siemens nie podaje wprost, jakie ilości pasków
testowych do analizy moczu, sąniezbędne dla zabezpieczenia zakładanej ilości kontroli
przeprowadzonej zaoferowanąprzez wykonawcęmetodą. Wykonawca BIO MAR, mimo, iż
zaoferował materiały kontrolne, podając ilośćich opakowań, to przyznał, iżnie zaoferował
pasków testowych do badańkontrolnych i zamawiający przedmiotowąofertęodrzucił. Oferta
Siemens zawiera jedynie materiały informacyjne na temat stosowania pasków do kontroli
Chek – Stix oraz pasków do analizy moczu Multistix 10 SG. Oferta tego wykonawcy nie
zawiera odrębnej metodyki badańkontrolnych poprawnośćprzeprowadzanych analiz moczu,
która wprost podaje ilośćzużywanych pasków testowych na zaoferowanąilośćmateriału
kontrolnego.
Izba zważyła co następuje.
W skład materiałów kontroli nie musząwchodzićpaski testowe (do analizy moczu).
Inaczej, skoro paski wchodziłyby w skład zestawów opakowańdo kontroli, wyników
prowadzonych analiz, zamawiający nie stawiałby osobnego wymogu podania ilości pasków
do tego celu, ani teżzgodnie z zasadami logiki mając zaoferowanąilośćopakowańkontroli,
nie zadawałby pytania, czy wykonawca w swojej ofercie ujął owe paski. Natomiast ilość
materiałów kontroli, tak w zakresie podanej ilości opakowań, jak i ich zawartości nie równa
sięilości pasków testowych do kontroli. Strony zgodnie przyznały, iżzarówno do badań
kontrolnych wewnątrzlaboratoryjnych, jak i zewnątrzlaboratoryjnych, niezbędne sąpaski
testowe, takie same jak do analizy moczu. Pozycja 2 i 3 formularza zał. 4.7 oferty firmy
Siemens w opisie nie zawierażadnej wzmianki, iżmieszcząsięw niej paski testowe (do
analizy moczu) do badańkontrolnych. Wymienia jedynie materiały kontrolne, które same
przez sięnie obejmująpasków testowych. Podane ilości opakowańi wielkośćopakowań
określająjedynie ilośćmateriałów kontrolnych, a nie pasków testowych. Testy paskowe do
analizy moczu, podane w poz. 1 zał. 4.7 to odrębne testy od pasków (lub preparatu
płynnego) do kontroli, wymaganych do oznaczenia w poz. 2 i 3 załącznika 4.7, wraz z
podaniem ich ilości i jednostkowej wyceny. Te ostatnie paski znajdujązastosowanie w
programach jakości i prawidłowości analizy i badania moczu. Materiały kontrolne, to między
innymi mianowany mocz kontrolny przeznaczony do oceny dokładności analiz
laboratoryjnych moczu. Korzystanie z materiałów kontrolnych pozwala na obiektywne
określenie dokładności metod i technik wykorzystywanych do oznaczeńokreślonych
analitów. W trakcie rozprawy przystępujący przyznał, iżw skład opakowańmateriałów
kontrolnych, które zaoferował nie wchodzążądane paski testowe (do analizy moczu)
konieczne do badańkontrolnych. Zatem stwierdzenie firmy Siemens w wyjaśnieniu, którego
udzielił: „że materiały kontrolne sądostarczane wraz z paskami testowymi niezbędnym do
wykonywania kontroli, zgodnie z ilościąpodanąw ofercie,” nie znalazło potwierdzenia w
przeprowadzonych dowodach.
W ocenie Izby, zamawiający w sposób niebudzący wątpliwości wymagał, aby w
formularzu asortymentowo – cenowym zostały podane ilości testów paskowych (do analizy
moczu), przeznaczonych do kontroli, które oferta odwołującego ujmuje pod pozycją2 i 3.
Natomiast wykonawca Siemens Healthcare Diagnostics Sp. z o. o., w formularzu
asortymentowo – cenowym nie zawarł oświadczenia, iżoferuje oznaczonąilośćtestów
paskowych, przeznaczonych do kontroli, oprócz ilości wskazanej przez zamawiającego, jako
zasadniczą- zamawianą45 000 badań– analizy moczu przez okres trzech lat.
Okolicznościąbezspornąi przyznanąwprost przez zamawiającego i wykonawcęwybranego
Siemens jest, iżnie podał w ofercie,że oferuje określonąliczbowo ilośćpasków testowych
(do analizy moczu) do wykonywania kontroli, ani ich nie wycenił dla pozycji 2 i 3, przez
podanie cen jednostkowych. W ocenie Izby, jest to równoznaczne z niezaoferowaniem tego
zakresu dostawy (świadczenia), a zatem pozbawienie zamawiającego możliwości
domagania się, aby wykonawca realizując umowę, dostawętakąwykonał w ilości
oznaczonej i za cenępodanąw ofercie. Nawe jeżeli doszłoby do dostawy przedmiotowych
pasków, to brak określenia ich ceny w ofercie, uniemożliwia przeprowadzenie rozliczeń, w
oparciu o ceny jednostkowe tego asortymentu, za faktycznie dostarczonąilość. Wykonawca
miał je prawo wycenićinaczej niżw poz. 1 zał. 4.7, a więc realizując umowę, może
utrzymywać, iżnie zaciągnął takiego zobowiązania (z podaniem konkretnej ilości i ceny), a
więc uchylićsięod jego realizacji. Nie ulega bowiem wątpliwości i wynika to wprost z wzoru
umowy, iżrozliczenia stron będąsięodbywały w oparciu o ustalone w wymienionym
formularzu ceny jednostkowe oznaczeńi opakowań, za odebrane ilości towaru. Innych
uregulowańw tym zakresie umowa nie zawiera. Skoro zamawiający wymagał podania ilości
(w tym pasków do analizy moczu do badańkontrolnych) i cen jednostkowych przedmiotu
dostawy, a ceny owe mająsłużyćdo rozliczeń, to ich pominięcie stanowi o niezgodności
treści oferty z treściąistotnych warunków zamówienia. Tego rodzaju brak nie poddaje się
konwalidacji, w drodze wyjaśnieńdo treści oferty, udzielanych w trybie art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp. Wykonawca Siemens Healthcare Diagnostics Sp. z o. o., nie oferując materiałów testów
paskowych (do analizy moczu) do przeprowadzania badańkontrolnych w poz. 3 i 4
załącznika nr 4.7, nie ujął ich równieżw cenie całkowitej oferty, stanowiącej podsumowanie
wszystkich pozycji w kolumnie wartośćbrutto w załączniku nr 4 .7. Wykonawca nie może
pozostawićbez wyceny, takich elementów zamówienia, których zamawiający wymagał (cen
jednostkowych), a ponadto gdy miały one stanowićpodstawędo wzajemnych rozliczeń
stron, gdyżjest jednoznaczne z błędem w obliczeniu ceny oferty i niezgodnościąoferty z
treściąSIWZ.
Okoliczność, iżwprost w ofercie nie została podana ilośćpasków testowych (do
analizy moczu) służących do wykonywania kontroli (poz. 2 i 3) załącznika 4.7, została przez
zamawiającego i przystępującego przyznana. Deklaracja nieodpłatnej dostawy w ofercie
firmy Siemens obejmowała co najwyżej poz. 3, czyli sam materiał kontrolny tam podany.
Oświadczenie firmy Siemens,że nieodpłatnie dostarczy paski testowe (do analizy moczu) do
wykonania badańkontrolnych, pojawiło sięnie w samej ofercie, ani w wyjaśnieniu, ale na
etapie przystąpienia do postępowania wywołanego protestem. W przekonaniu Izby,
deklarowanie po terminie złożenia oferty, iżnieujęty i niewyceniony wprost w ofercie, zakres
przedmiotu zamówienia zostanie wykonany nieodpłatnie, nie stanowi właściwego sposobu
uzupełniania braków i niezgodności oferty z postanowieniami specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Ustawodawca w art. 87 ust. 2 ustawy Pzp ustanowił szerokie
możliwości dla dokonywania poprawy omyłek w ofertach wykonawców, które to regulacje nie
znajdująjednak zastosowania, gdy treśćoferty przedstawiona jest w określony sposób
celowo.
Jeżeli nawet wykonawca Siemens Healthcare Diagnostics Sp. z o. o., miał wolę
zaoferowaćokreślony zakres dostawy nieodpłatnie, czego rzeczywiście ustawa prawo
zamówieńpublicznych nie zabrania, to dla celów złożenia oferty, winien ten zakres dokładnie
oznaczyć: tak w zakresie przedmiotu (paski do analizy moczu do badańkontrolnych), podać
ich liczbę, cenę, wartość, a następnie zdeklarować, iżoznaczoneświadczenie będzie miało
charakter nieodpłatny, jeżeli taka była jego wola. Zaoferowanie nieodpłatnie jakiegośzakresu
dostawy nie zwalnia wykonawcy od przestrzegania wszelkich wymagańokreślonych w
SIWZ. Zobowiązanie doświadczenia nieodpłatnego, jak każde inne zobowiązanie, jedynie
wtedy można uznaćza skutecznie podjęte, jeżeli jego istotne elementy zostały wprost
oznaczone. Inaczej jest to jedynie deklaracja nie wywołująca skutków prawnych. Bez
określenia istotnych postanowieńw tym zakresie (w tym wypadku zarówno ilości,
dokładnego oznaczenia nieodpłatnegoświadczenia), nie ma bowiem podstaw do
egzekwowania takiego zobowiązania. Przyjęcie oferty na materiały podstawowe wymusza
korzystanie z materiałów kontrolnych danego producenta i przy tak niedookreślonych
deklaracjach, zamawiający mógłby stanąćprzed faktem konieczności dokupienia
brakujących materiałów.Świadczenie nieodpłatne co do zasady stanowi opodatkowany
przychód podmiotu korzystającego, który powinien miećzatem wiedzęco wartości tego
zakresuświadczenia. Ponadto brak podania cen jednostkowych, uniemożliwia korzystanie
przez zamawiającego z § 7 pkt 1 b) wzoru umowy i – naliczenia kar za zwłokęw
dostarczeniu poszczególnych partii towaru w wysokości 0,2% wartości zamówionej partii
towaru za każdy dzieńzwłoki. Twierdzenie Siemens Healthcare Diagnostics Sp. z o. o., iż
ten zakres zamówienia (paski testowe do analizy moczu) do kontroli, zostanie wykonany
bezpłatnie, a zatem jest zgodny z SIWZ nie może znaleźćaprobaty, ze względów wyżej
podanych. Izba uznała, iżbrak dowodów na to, by paski testowe przy wykonywaniu kontroli,
w jakikolwiek sposób zostały ujęte (z podaniem ich ilości) w ofercie wybranego wykonawcy
w pozycji 2 i 3. Skoro nie został zaoferowany pełen zakresświadczenia, ofertęnależy uznać
za nieodpowiadającątreści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a w konsekwencji
brak wyceny przedmiotowej pozycji, stanowi równieżbłąd w obliczeniu ceny oferty, która
powinna obejmowaćcenębrutto podsumowania wszystkich pozycji. Zamawiający z góry nie
oznaczył ilości pasków do badańkontrolnych, ponieważzależało to od zaproponowanego w
ofercie wykonawcy sposobu kontroli. Metodętąmiał podaćwykonawca, a wślad za tym
podaćstosowne do wybranej metody ilości pasków testowych i wycenićprzez podanie ich
cen jednostkowych. Potwierdza to punkt 8 formularza 4.7 Na wykonawcy spoczywał
obowiązek obliczenia ilości materiałów zużywanych do kontroli wewnątrzlaboratoryjnej i
zewnętrznej, w tym pasków testowych w zależności od zaoferowanej metody, a zatem
obliczenia i podania konkretnej ilości w ofercie. Zostało potwierdzone, iżilośćkontroli nie
oznacza ilości pasków testowych (do analizy moczu) zużywanych do tej kontroli. Jeżeli
wykonawca Siemens utrzymuje, iżprzez zaznaczenie słowa „tak” przy punkcie 8 formularza
4.7 spełnił warunek graniczny, to nie spełnił go w zakresie podania ilości przedmiotowych
pasków i ich ceny.
Została podana jedynie konkretna ilośćpasków do wykonania analizy moczu
wymagana i z góry podana przez zamawiającego, w przeliczeniu na liczbębadań. Natomiastżadnej konkretnie oznaczonej liczbąilości pasków (do analizy moczu) do badańkontrolnych
wybrany wykonawca nie podał, mimo takiego obowiązku. Z zaznaczenia słowa „tak” przy
punkcie 8 przypisów do załącznika 4.7 nie wynika, iżwykonawca zaoferował dodatkowe
paski do kontroli i w jakiej ilości. Wynika co najwyżej, iżprzyjął do wiadomości istnienie
takiego wymogu.
Zarówno treśćoferty, jak i sposób oceny przez zamawiającego, powinny stanowić
odzwierciedlenie stawianych wymagań, co pozwala na przyjęcie, iżpostępowanie
prowadzone jest w sposób jawny i przejrzysty. Nie odpowiada takim celom, pozornie czy
faktycznie bezpłatneświadczenie, jako ewentualnie skalkulowane w innym elemencie
wyceny, niżwymagane do rozliczeń, gdyżoprócz naruszania zasady równego traktowania
wykonawców, i uczciwej konkurencji stwarza niejasne relacje między uczestnikami
postępowań, oferującymi niedokreślone nieodpłatneświadczenia a zamawiającymi.
Oferta Siemens nie podaje odrębnie dokładnej metodyki badańkontrolnych, czego
wymagała SIWZ. Nie zawiera teżco było wymagane w punkcie 5 formularza 4.7
asortymentowo cenowego, instrukcji przedstawiających wszystkie dane, dotyczące pasków i
materiałów kontrolnych (w tym ich ilości na oznaczonąliczbębadań). Na ten temat oferta
Siemens zawiera jedynie informacje ogólne, z czego wprost nie da sięustalićjakie ilości
pasków testowych sązużywane do badańkontrolnych na podanąliczbęoznaczeńwyników
analizy moczu w ilości 45 000. Zarówno przedmiot dostawy jak i ilości powinny być
zaoferowane zgodnie z postawionymi wymaganiami, a oferta wykonawcy, aby mogła być
uznana za odpowiadającąwymaganiom specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie
może pozostawaćniedookreślona. Musi wprost zawieraćinformacje potwierdzające
spełnienie wymagań. W ocenie Izby nie jest możliwe, zastępowanie braków oferty w tym
zakresie, oświadczeniem wykonawcy, iżmimo,że nie zostało to wprost podane, to oferta
Siemens oferuje potrzebną(nie wiadomo jaką) ilośćpasków do przeprowadzania badań
kontrolnych. Takie oświadczenie przekracza granicęwyjaśnieńtreści oferty, stanowiąc
niedopuszczalne uzupełnianie jej treści, po upływie terminu składania ofert i jest
nieskuteczne.
Izba uznała natomiast za niedowiedziony, zarzut złożenia nieprawdziwych informacji
przez Siemens Healthcare Diagnostics Sp. z o. o. Wyjaśnienia wprawdzie zostały złożone w
sposób dwuznaczny, wręcz pokrętny, sugerujący skalkulowanie ilości pasków testowych do
wykonywania kontroli w cenie oferty, czemu zaprzeczyło późniejsze stanowisko Siemens, o
nieodpłatnym charakterze tej części dostawy. Nie można jednak zakładać, iżwykonawca ten
deklarując wykonanie nieodpłatne zakresu dostawy, który był wymagany, a nie został ujęty
w ofercie oraz niewyceniony, zamierzał wprowadzićzamawiającego w błąd i nie wywiązać
sięz tych zapewnień. Deklaracja ta pozostaje jednak gołosłowna, bowiem Siemens nawet
nie określił ilości pasków do kontroli, którąto ma dostarczyćnieodpłatnie. Niewątpliwie
jednak tego rodzaju deklaracja wpłynęła na decyzjęzamawiającego o dokonaniu wyboru
oferty przystępującego, jako najkorzystniejszej w kryterium ceny na część7 zamówienia.
W ocenie Izby, nie służązasadzie przejrzystości prowadzenia postępowania
oświadczenia wykonawcy, iżoferuje pewien nieoznaczony zakres objętej zamówieniem
dostawy nieodpłatnie. Wykonawcy zobowiązani byli wypełnićdokumenty formularza cenowo
– asortymentowego oferty w pełnym zakresie oferowanej dostawy i jej wyceny. W tym
przypadku, pominięte wymaganie zaoferowania i podania przez wykonawcęwprost ilości
pasków (do analizy moczu) do badańkontrolnych, miało charakter graniczny, a więc
obligatoryjnie wymagany, zatemżadnąmiarąniezgodnośćtaka nie podlega konwalidacji w
drodze oświadczenia o nieodpłatnym charakterze tej części przedmiotu zamówienia, czego
nawet nie było w oświadczeniu woli w samej ofercie, zatem przesądza to o niezgodności
oferty z treściąSIWZ.
Rozpatrzeniu podlegająjedynie zarzuty protestu podtrzymane w odwołaniu i na
rozprawie, w odniesieniu do czynności zamawiającego wyboru oferty. Wżadnej mierze
przystępujący nie jest legitymowany, aby w przystąpieniu wskazywaćzarzuty i niezgodności
oferty odwołującego z postanowieniami SIWZ. Zgodnie z art. 181 ust. 5 ustawy Pzp,
stanowisko przystępującego może sięjedynie sprowadzaćdo określenia własnychżądańw
zakresie zarzutów podniesionych w proteście. Skoro przystępujący uznawał, iżoferta
odwołującego winna byćodrzucona przez zamawiającego, to służyła droga własnego
protestu na zaniechanie zamawiającego rzetelnego zbadania wymienionej oferty oraz
zaniechanie jej odrzucenia.
Ustawa Prawo zamówieńpublicznych wymaga, aby postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzone było w sposób przejrzysty, oznacza to między innymi,
iżzamawiający winien ustalone w SIWZ przez siebie warunki, jakim mająodpowiadaćoferty,
egzekwowaćw sposób, jaki zostały przewidziane. Weryfikacji ofert, może jedynie dokonywać
w oparciu o postanowienia, które ustanowił, wiążących równieżdla samego zamawiającego,
który nie jest uprawniony aby je zmieniaćczy interpretowaćw sposób dowolny. Zatem
dokonując wyboru oferty, może oprzećtęczynnośćwyłącznie o dołączone do oferty
dokumenty, w tym przypadku formularza asortymentowo – cenowego, który z natury rzeczy
jako określający treśćoferty, nie może ulegaćzmianie i uzupełnieniom, poza
dopuszczalnymi przypadkami prostowania omyłek i składania wyjaśnień. Zamawiający nie
jest uprawniony, aby po upływie terminu składania ofert, odstępowaćod ustalonych w SIWZ
wymagań, a w szczególności odnoszących siędo treści oferty. Postawienie znaku równości
ofert, które spełniająpostawione wymagania graniczne, z takimi, które ich nie spełniają
zawsze narusza zasadęwyrażonąw art. 7 ust. 1 ustawy Pzp równego traktowania
wykonawców i respektowania reguł uczciwej konkurencji.
Oferta wykonawcy Siemens Healthcare Diagnostics Sp. z o. o. w jej obecnym
kształcie jest niezgodna z treściąSIWZ. Zamawiający każdorazowo przed odrzuceniem
oferty zobowiązany jest ocenići wyczerpaćproceduręokreślonąw art. 87 ust. 2 ustawy Pzp,
jeżeli ustali, iżzachodząku temu uzasadnione podstawy. Izba rozpatrywała sprawęw
granicach zarzutów protestu, gdyżtaki zakres kognicji wyznacza jej przepis art. 191 ust. 3
ustawy Pzp. Z tych względów nie mogła zająćstanowiska odnośnie składanych wniosków i
podnoszonej argumentacji przez przystępującego Siemens Healthcare Diagnostics Sp. z o.
o., iżpominięcie podania ilości pasków testowych (do analizy moczu) do badańkontrolnych i
ich wyceny, przedstawia znikomąwartość, mogło byćwyliczone w oparciu o opis materiału
kontrolnego, zatem jest możliwe dokonanie poprawy w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 oferty, gdyż
nie stanowiłoby to istotnej zmiany treści oferty i nie spowodowało zmiany kolejności ofert
według przyjętego kryterium. Okoliczności takie zostały przywołane dopiero na rozprawie.
Zarówno w wyjaśnieniach, jak i w przystąpieniu do postępowania wywołanego protestem,
Siemens utrzymywał, iżjego oferta spełnia wszelkie postawione wymagania.
Postępowanie dowodowe wykazało,że zamawiający naruszył przepisy art. 7 ust. 1,
art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 oraz art. 91 ust. 1 ustawy, a naruszenie to miało
wpływ na wynik postępowania.
W tym stanie rzeczy Izba uwzględniła odwołanie i orzekła jak w sentencji na
podstawie art. 191 ust. 1 i 1a oraz art. 191 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Pzp.
Z tytułu uzasadnionych kosztów odwołującego - wpisu od odwołania i zastępstwa
przez pełnomocnika, Izba orzekła od zamawiającego kwotę8 044,00 zł. na podstawie § 4
ust. 1 pkt 2b oraz ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w
sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich pobierania (Dz. U. Nr 128, poz. 886, Dz. U. Nr
182, poz.1122).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
_____
*
niepotrzebne skreślić
1. Uwzględnia odwołanie, nakazuje zamawiającemu w zakresie 7 części zamówienia
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty Siemens Healthcare
Diagnostics Sp. z o. o. oraz dokonanie ponownej oceny i wyboru oferty.
2. Kosztami postępowania obciąża Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki
Zdrowotnej Szpital Miejski w Sosnowcu ul. Szpitalna 1, 41-219 Sosnowiec i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4444 zł.
00 gr. (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez odwołującego Roche Dignostics
Polska Sp. z o. o ul. Wybrzeże Gdyńskie 6B, 01-521 Warszawa
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 044 zł 00 gr. (słownie: osiem tysięcy czterdzieści
cztery złote zero groszy) przez Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów
Opieki Zdrowotnej Szpital Miejski w Sosnowcu ul. Szpitalna 1, 41-219
Sosnowiec na rzecz Roche Dignostics Polska Sp. z o. o ul. Wybrzeże
Gdyńskie 6B, 01-521 Warszawa, stanowiącej uzasadnione koszty strony z
tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł. 00 gr. (słownie: XXX) na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 556,00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz odwołującego Roche Dignostics
Polska Sp. z o. o ul. Wybrzeże Gdyńskie 6B, 01-521 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na dostawęodczynników
laboratoryjnych wraz z dzierżawąaparatów do wykonywania badań, dostawąodczynników,
dostawączęści zużywalnych do analizatorów oraz drobnego sprzętu laboratoryjnego i
testów, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, (Dz. Urz. UE 2009 /S 153 –
223310 z 12.08.2009 r.), w dniu 9 listopada 2009 r. został wniesiony protest, a następnie
odwołanie przez Roche Dignostics Polska Sp. z o. o z siedzibąw Warszawie w zakresie 7
części zamówienia na dostawępasków testowych do analizy moczu wraz z dzierżawą
czytnika testów.
Złożenie protestu nastąpiło skutkiem powiadomienia w dniu 2 listopada 2009 r. o
wyborze oferty Siemens Healthcare Diagnostics Sp. z o. o. na część7 zamówienia.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu – Samodzielnemu Publicznemu Zespołowi
Zakładów Opieki Zdrowotnej Szpitalowi Miejskiemu w Sosnowcu a naruszenie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. nr 223,
poz. 1655; z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220, poz. 1420, Nr 227, poz. 1505; z 2009 r. Nr
19, poz. 101, Nr 65, poz. 545, Nr 91, poz. 742, Nr 157, poz. 1241), dalej ustawy Pzp, tj.: art.
7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 2, art. 89 ust. 1 pkt 2, 5 i 6 oraz art. 91 ust. 1 ustawy.
Powołując sięna doznany uszczerbek interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia
odwołujący wniósł o:
1)
unieważnienie czynności wyboru oferty Siemens Healthcare Diagnostics
Sp. z o. o.,
2)
wykluczenie wykonawcy Siemens Healthcare Diagnostics Sp. z o. o. oraz
odrzucenie jego oferty,
3)
dokonanie ponownej oceny ofert i wyboru oferty odwołującego.
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów protestu, odwołujący wskazał, iżzgodnie z
treściązałącznika nr 4.7 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), jednym z
bezwzględnie wymaganych warunków granicznych dla odczynników było: doliczenie do
zaoferowanej ilości pasków testowych do analizy moczu, dodatkowej ilości pasków,
niezbędnej do wykonania badańkontrolnych. W ocenie odwołującego, oferta wykonawcy
Siemens Healthcare Diagnostics Sp. z o. o. (dalej Siemens) nie spełnia tego wymagania, zaś
oświadczenie samego wykonawcy,że warunek został dotrzymany, uznał odwołujący za
nieprawdziwe, gdyżSiemens w formularzu cenowym, zaoferował jedynie podanąprzez
zamawiającego ilość10 – parametrowych pasków testowych do analizy moczu, wynikającą
z przeliczenia ilości badańprzez wielkośćopakowania, tzn. 45 000 oznaczeń(100 sztuk
pasków w opakowaniu = 450 opakowaniom). Niezgodnośćtązauważył sam zamawiający i
pismem z dnia 20 października 2009 r. zwrócił siędo firmy Siemens o udzielenie wyjaśnień,
dotyczących oświadczenia w ofercie – punkcie 8 warunków granicznych w odniesieniu do
odczynników. W odpowiedzi Siemens podał, iżmateriały kontrolne sądostarczane wraz z
paskami testowymi, niezbędnymi do wykonania kontroli zgodnie z ilościąpodanąw ofercie i
w związku z tym została skalkulowana ilośćopakowańpasków, wynikająca z podanej ilości
wykonywanych badań. W przekonaniu odwołującego, nie było podstaw, aby występowaćo
wyjaśnienia do wykonawcy Siemens, skoro zamawiający jednoznacznie stwierdził, iżilość
zaoferowanych pasków wystarcza jedynie na wykonanie wymaganej ilości badań
podstawowych, a tym samym,że brakuje pasków do wykonania badańkontrolnych.
Odwołujący uznał wyjaśnienia firmy Siemens za niewiarygodne i prowadzące do
niedopuszczalnej zmiany treści złożonej oferty. Podtrzymał jednocześnie twierdzenie, iżw
ofercie konkurencyjnego wykonawcy nie zostały uwzględnione paski testowe do analizy
moczu służące do wykonania badańkontrolnych. Siemens w swoich wyjaśnieniach twierdził,
iżbrakujące paski znajdująsięprzy materiałach kontrolnych, co zdaniem odwołującego nie
jest zgodne ze stanem rzeczywistym, ponieważnigdzie w ofercie nie podano informacji na
ten temat. Z podanej wielkości i numeru katalogowego opakowań, nie wynika, aby ten towar
zawierał w sobie paski testowe do analizy moczu - do badańkontrolnych. Odwołujący
zarzucał, iżwybrany wykonawca firma Siemens działając w złej wierze,świadomie oszukała
zamawiającego. Stwierdził również, iżdziałanie takie wyczerpuje znamiona podania
nieprawdziwej informacji, w rozumieniu art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, stanowiące podstawę
do wykluczenia wykonawcy Siemens Healthcare Diagnostics Sp. z o. o. z postępowania i
odrzucenia złożonej oferty, stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, a dodatkowo na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp, ze względu na nie spełnienie warunku
granicznego określonego w SIWZ (pkt 8 załącznika nr 4.7 do SIWZ) oraz błędu w obliczeniu
ceny (niedoszacowania oferty). Odwołujący wskazywał na podstawęzastosowania
dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp, jako niespełnienie postanowieńpunktu 6
rozdział XI SIWZ – Opisu sposobu obliczenia ceny. Stanowi on, iżcena powinna być
obliczona na podstawie cen jednostkowych według asortymentu określonego w załącznikach
4.1 - 4.16. Natomiast zgodnie z punktem 3 formularza asortymentowo – cenowego
(załącznik 4.7 do SIWZ), elementem, który należało wycenićbyło: materiał kontrolny do
zewnątrzlaboratoryjnej kontroli jakości z możliwościąuzyskania certyfikatu i zapewnienie
udziału w zewnętrznej kontroli jakości przez cały czas trwania umowy, co najmniej 2 razy w
roku. Firma Siemens nie wyceniła „tej kontroli,” oświadczając iżjest bezpłatna. Tymczasem
zamówienie publiczne jest zawsze umowąodpłatną, jak stanowi art. 2 pkt 13 Pzp. Zdaniem
odwołującego, oferta pod tytułem darmym nie może doprowadzićdo zawarcia umowy w
sprawie zamówienia publicznego.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 10 listopada 2009 r. do postępowania
wywołanego protestem, w dniu 13 listopada 2009 r. zgłosił swoje przystąpienie wykonawca
wybrany na część7 zamówienia Siemens Healthcare Diagnostics Sp. z o. o., który wniósł o
utrzymanie czynności wyboru jego oferty, jako odpowiadającej w pełni treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Stwierdził, iżuwzględnił w cenie ogólnej oferty, ilość
pasków testowych niezbędnądo wykonania badańkontrolnych, orazże wraz z
zaoferowanym materiałem kontrolnym Chek-stix Combo Pack, będzie dostarczał bezpłatne
testy paskowe do analizy moczu w ilości wymaganej dodatkowo do wykonywania kontroli.
Powołał sięna swoje wcześniejsze wyjaśnienia na zapytanie zamawiającego. W zakresie
zarzutów odnoszących siędo poz. 3 formularza asortymentowo – cenowego, materiałów i
pasków do kontroli zewnatrzlaboratoryjnej, podał, iżfirma Siemens Healthcare Diagnostics
Sp. z o. o. wychodząc naprzeciw oczekiwaniom klientów od 2002 r. oferuje użytkownikom
jego analizatorów moczu (aparatów CLINITEK) bezpłatnie kontrolęzewnętrznąpoprawności
prowadzonych badań(międzynarodową), przy użyciu aparatów i materiałów oraz
odczynników firmy Siemens, która stanowi wartośćdodanądo kontraktu, a taki sposób
prowadzenia kontroli jest korzystny dla klienta. W Polsce w programie uczestniczy 165
laboratoriów, a sposób zaoferowania kontroli międzynarodowej jest zgodny z SIWZ.
Przystępujący podniósł i omówił zarzuty przeciwko ofercie odwołującego, wywodząc, iżto
właśnie oferta odwołującego jest sprzeczna z postanowieniami SIWZ, na dowód czego do
przystąpienia załączył ulotkę„producenta kontroli Liquitchek „– firmy Bio-Rad.
Pismem z dnia 20 listopada 2009 r. doręczonym w dniu 23 listopada 2009 r.,
zamawiający oddalił protest w całości.
Zamawiający odpierając zarzuty protestu, stwierdził, iżzaoferowana ilośćasortymentu
oraz jego wartośćjest wystarczająca do wykonania zakładanych badańoraz,że wybrany
wykonawca w złożonej ofercie, potwierdził oświadczeniem spełnienie warunków
granicznych, wśród których punkt 8 obligował wykonawcędo doliczenia ilości pasków
testowych niezbędnej do wykonania badańkontrolnych. Zamawiający przyznał, iżmiał
wątpliwości co do treści oferty Siemens Healthcare Diagnostics Sp. z o. o. i dlatego wezwał
wykonawcędo złożenia wyjaśnień. Wykonawca w odpowiedzi podał, iżmateriały kontrolne
sądostarczane wraz z paskami testowymi (do analizy moczu) niezbędnymi do wykonania
kontroli, zgodnie z ilościąpodanąw ofercie. Zamawiający przywołał warunki zawarte w
rozdziale XI SIWZ, gdzie określił, iżoferta musi zawieraćostatecznąsumarycznącenę,
obejmującąwszystkie koszty z uwzględnieniem wszystkich opłat i podatków. Cena oferty
musi byćskalkulowana w sposób jednoznaczny, obejmujący wartośćoferty, koszty dostawy,
ubezpieczenia, przeszkolenia pracowników (dotyczy pakietów 1-8) oraz koszty związane z
utylizacjąodpadów stałych (np. opakowania po zużytych odczynnikach). Ceny jednostkowe,
cenęłącznąnależy podaćdo dwóch miejsc po przecinku. Cena winna byćobliczona na
podstawie cen jednostkowych według asortymentu określonego w załącznikach 4.1 - 4.16.
Zamawiający wywiódł wniosek, iżpowyższe zapisy nie stanowiązakazu zaoferowania
poszczególnych pozycji bezpłatnie. Wykonawca wybrany zaoferował kontrole, które będą
dostarczane wraz z paskami testowymi bezpłatnie, nie podał więc ich ceny, co według
zamawiającego nie jest naruszeniem prawa. Zamawiający stwierdził, iżzawarta umowa
będzie odpłatna, a zaoferowanie czegośbezpłatnie jest dopuszczalne, na co wskazuje treść
wyroku w sprawie KIO/UZP 22/09.
W odwołaniu wniesionym w dniu 30 listopada 2009 r., z kopiąprzekazaną
zamawiającemu w tym samym terminie, zarzuty protestu zostały podtrzymane wraz z
wnioskami o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2) dokonania ponownej oceny ofert i wyboru oferty odwołującego;
3) odrzucenia oferty Siemens Healthcare Diagnostics Sp. z o. o.
W uzasadnieniu, odwołujący ponowił całąargumentacjęprotestu. Odnosząc siędo
stanowiska zamawiającego w rozstrzygnięciu protestu, uznał je za błędne. Zaznaczył, iżnie
można pomijaćwarunków granicznych dla odczynników, które w załączniku 4.7 nakazywały
by do zaoferowanej ilości pasków testowych, doliczyćilośćpasków niezbędnądo wykonania
badańkontrolnych. Oferta wybrana Siemens Healthcare Diagnostics Sp. z o. o. tego
warunku nie spełnia, a samo oświadczenie wykonawcy,że warunku dotrzymał, w ocenie
odwołującego, nie wywołało skutku, z uwagi na treśćart. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Przyjęcie
bowiem takiego oświadczenia prowadziłoby do zmiany treści oferty, której zakres wyznacza
tylko i wyłącznie jej pisemny wymiar. Odwołujący wskazał, iżz tego samego powodu, co
zaniechał odrzucenia oferty Siemens Healthcare Diagnostics Sp. z o. o., zamawiający
odrzucił ofertęwykonawcy BIO-MAR Diagnostyka Sp. z o. o., gdzie treśćoferty była taka
sama jak wybranego wykonawcy, z tąróżnicą, iżwymieniony w odpowiedzi na zapytanie,
przyznał iżuwzględnił tylko ilośćpasków, niezbędnądo wykonania oznaczonej przez
zamawiającego w formularzu 4.7 ilości badań. Odwołujący podtrzymał równieżzarzuty i
argumentacjęprotestu, iżoferta wybranego wykonawcy, zawiera błąd w obliczeniu ceny,
zatem powinna i z tej przyczyny zostaćodrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy
Pzp. Zaśsam wykonawca powinien zostaćwykluczony, na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2
ustawy Pzp, gdyżudzielając odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, złożył nieprawdziwe
oświadczenie. Powołując sięna doznany uszczerbek interesu prawnego w uzyskaniu
zamówienia, odwołujący podtrzymał zgłoszoneżądania.
Pismem z dnia 26 stycznia 2010 r., doręczonym stronom przed otwarciem
posiedzenia Izby, do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, przystąpił
wybrany wykonawca na część7 zamówienia - Siemens Healthcare Diagnostics Sp. z o. o.,
oferty wnosząc o oddalenie odwołania, ponawiając uzasadnienie podane w przystąpieniu do
postępowania wywołanego protestem.
Krajowa Izba odwoławcza ustaliła, iżnie zachodząpodstawy do odrzucenia
odwołania określone art. 187 ust. 4 ustawy Pzp. W szczególności Izba w oparciu o
przedstawione dodatkowo dowody, omówione w postanowieniu w protokole postępowania,
stwierdziła iżodwołanie zostało wniesione przez podmiot uprawniony.
Izba postanowiła dopuścićwykonawcęSiemens Healthcare Diagnostics Sp. z o. o.
do udziału w sprawie w charakterze przystępującego do odwołania, z oznaczeniem tego
przystąpienia po stronie zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła i przeprowadziła dowody: ze specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, protokołu postępowania z załącznikami, oferty Siemens
Healthcare Diagnostics Sp. z o. o., oferty odwołującego, oferty BIO-MAR Diagnostyka Sp. z
o. o., zapytania zamawiającego i udzielonej przez Siemens odpowiedzi, pism stron i
przystępującego, złożonych w postępowaniu protestacyjno - odwoławczym. Ponadto Izba
rozważyła stanowiska pełnomocników stron i przystępującego, przedstawione do protokołu
rozprawy.
Rozpatrując sprawęw granicach zarzutów protestu, jak stanowi art. 191 ust. 3 ustawy
Pzp, Izba ustaliła co następuje.
Na część7 zamówienia, obejmującądostawy pasków testowych do analizy moczu wraz z
dzierżawączytnika testów, oferty złożyli:
- odwołujący Roche Dignostics Polska Sp. z o. o, podając cenębrutto 40 022,64 zł.,
- BIO-MAR Diagnostyka Sp. z o. o. cena brutto 45 103,14 zł. (oferta odrzucona),
- Siemens Healthcare Diagnostics Sp. z o. o., z cenąbrutto 36 240,34 zł.
Specyfikacja Istotnych warunków zamówienia w części III przewiduje, sukcesywne dostawy
odczynników przez okres do 36 miesięcy od daty zawarcia umowy, lub do wyczerpania
wartości umowy.
CzęśćXI opis sposobu obliczenia ceny zawiera następujące postanowienia:
1. wykonawca poda cenęofertowąna formularzu zał. nr 1,
2. oferta musi zawieraćostatecznąsumarycznącenę, obejmującąwszystkie koszty z
uwzględnieniem wszystkich opłat i podatków,
3. cena oferty musi byćskalkulowana w sposób jednoznaczny, obejmujący wartość
oferty, koszty dostawy, ubezpieczenia, przeszkolenia pracowników (dotyczy pakietów
1-8) oraz koszty związane z utylizacjąodpadów stałych (np. opakowania po zużytych
odczynnikach),
4. ceny jednostkowe, cenęłączną, podatek VAT należy podaćdo dwóch miejsc po
przecinku.
5. cena ma byćwyrażona w złotych polskich,
6. cena winna byćobliczona na podstawie cen jednostkowych według asortymentu
określonego w załącznikach 4.1 - 4.16.
7. w przypadku przeliczenia wymaganej ilości na proponowane przez wykonawcę
opakowania, przeliczona ilośćnie może byćmniejsza niżwymagana przez
zamawiającego,
8. w przypadku ilości ułamkowej opakowania należy zaokrąglićw górędo pełnego
opakowania.
Kryterium oceny ofert stanowiła jedynie cena oferty.
W formularzu oferty – załączniku nr 1 do SIWZ, dla poszczególnych części zamówienia
należało podaćwartośćnetto, wartośćpodatku VAT oraz wartośćzamówienia brutto.
Obowiązkiem wykonawców, składających ofertęna część7, było złożenie załącznika nr 4.7
do oferty – formularza asortymentowo – cenowego, zawierającego w zakresie dostawy
pasków do analizy moczu i materiału kontrolnego, następujące trzy pozycje:
1. 10 – o parametrowe paski do analizy moczu,
2. materiał kontrolny do wewnątrzlaboratoryjnej kontroli jakości z częstotliwościąjeden
raz w tygodniu na dwóch poziomach,
3. materiał kontrolny do zewnątrzlaboratoryjnej kontroli jakości z możliwościąuzyskania
certyfikatu. Zapewnienie udziału w zewnętrznej kontroli jakości przez cały czas
trwania umowy, co najmniej 2 razy w roku.
Formularz zał. 4.7 określa ilośćbadań45 000. Wykonawca zobowiązany był podać
ilośćopakowań, wielkośćopakowań, nr katalogowy, producenta, cenęnetto za opakowanie,
podatek VAT, wartośćnetto, brutto, koszt pojedynczego oznaczenia, jako ceny jednostkowe.
W zakresie warunków granicznych – „Odczynniki” formularz zawiera między innymi
dyspozycje:
1) pkt 8 - do zaoferowanej ilości pasków, doliczyćilośćpasków niezbędnądo
wykonania badańkontrolnych,
2) pkt 9 - zapewnienie udziału w zewnętrznej kontroli jakości przez cały czas trwania
umowy, co najmniej 2 razy w roku.
3) pkt 5 wszystkie dane dotyczące pasków oraz materiałów kontrolnych powinny
zawieraćsięw dołączonej instrukcji w języku polskim.
W § 5 ust. 4 wzoru umowy zawarte jest postanowienie, iżrozliczanie odczynników
będzie następowało za dostarczonąpartiętowaru, (…)..W § 6 ust. 3 wzoru umowy,
zamawiający przewidział między innymi odbiór ilościowy dostarczanej partii towaru. W § 7
zostały przewidziane kary za zwłokęw dostarczeniu zamówionej partii towaru.
W punkcie 5 rozdziału V SIWZ, zamawiający wymagał przedłożenia dla odczynników
metodyki oznaczeń.
Pismem z dnia 20 października 2009 r. o treści: „stwierdza się, iżilośćzaoferowanych
pasków wystarcza jedynie na wykonanie wymaganej ilości badań. W związku z powyższym
prosimy o udzielenie wyjaśnieńw zakresie oświadczenia w pkt 8 warunków granicznych
odczynników,” zamawiający zwrócił siędo firmy Siemens w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp o
wyjaśnienie treści złożonej oferty. W odpowiedzi z dnia 20 października 2009 r. wybrany
wykonawca podał, iż„materiały kontrolne sądostarczane wraz z paskami testowymi,
niezbędnymi do wykonania kontroli, zgodnie z ilościąpodanąw ofercie, w związku z
powyższym została skalkulowana ilośćopakowańpasków, wynikająca z podanej ilości
wykonywanych badań.” W piśmie z dnia 13 listopada 2009 r. – przystąpieniu do
postępowania wywołanego protestem, Siemens oświadczył, iżwraz z zaoferowanym
materiałem kontrolnym Chek-stix Combo Pack, będzie dostarczał bezpłatnie testy paskowe
(do analizy moczu), w ilości wymaganej dodatkowo do wykonywania kontroli. Podał również,
iżnie wycenił pozycji 3 formularza asortymentowo – cenowego, gdyżoferuje użytkownikom
aparatu CLINITEK bezpłatnie kontrolęzewnątrzlaboratoryjnąw ramach kontraktów, co nie
stanowi naruszenia przepisów prawa.
Formularz asortymentowo – cenowy na część7 zamówienia firmy Siemens Healthcare
Diagnostics Sp. z o. o. na stronie 16-18 oferty, w pozycji 1 podaje 450 opakowańpo 100
sztuk – Multistix 10 SG numer katalogowy A2300B21, koszt pojedynczego oznaczenia 0,61
zł. W pozycji 2 podaje ilośćopakowańmateriału kontrolnego do wnątrzlaboratoryjnej kontroli
jakości – 7 opakowań, zawierających 50 sztuk materiałów, oznaczonych numerem
katalogowym Check – stix Combp Pack 1364E, koszt pojedynczego oznaczenia 3,38 zł. W
pozycji 3 podaje ilośćopakowańmateriału kontrolnego do zewnątrzlaboratoryjnej kontroli
jakości – 12 opakowań, zawierających 4 sztuki (bezpłatnie). Co wchodzi w skład opakowań
materiałów kontrolnych, (czy zawierajądodatkowe paski testowe do analizy moczu
wykorzystywane do badańkontrolnych), oferta Siemens nie podaje. Okolicznośćta została
wyjaśniona w toku rozprawy. Materiał Check – stix Combp Pack 1364E, to specjalne paski
liofilizowane do wykonywania kontroli poprawności wyników analiz, służące do uzyskiwania
preparatu płynnego z użyciem wody destylowanej, w odróżnieniu do oferowanych pasków do
analizy moczu Multistix 10 SG, które równieżsąużywane przy wykonywaniu kontroli, w ilości
uzależnionej od stosowanej metody. Oferta Siemens nie podaje wprost, jakie ilości pasków
testowych do analizy moczu, sąniezbędne dla zabezpieczenia zakładanej ilości kontroli
przeprowadzonej zaoferowanąprzez wykonawcęmetodą. Wykonawca BIO MAR, mimo, iż
zaoferował materiały kontrolne, podając ilośćich opakowań, to przyznał, iżnie zaoferował
pasków testowych do badańkontrolnych i zamawiający przedmiotowąofertęodrzucił. Oferta
Siemens zawiera jedynie materiały informacyjne na temat stosowania pasków do kontroli
Chek – Stix oraz pasków do analizy moczu Multistix 10 SG. Oferta tego wykonawcy nie
zawiera odrębnej metodyki badańkontrolnych poprawnośćprzeprowadzanych analiz moczu,
która wprost podaje ilośćzużywanych pasków testowych na zaoferowanąilośćmateriału
kontrolnego.
Izba zważyła co następuje.
W skład materiałów kontroli nie musząwchodzićpaski testowe (do analizy moczu).
Inaczej, skoro paski wchodziłyby w skład zestawów opakowańdo kontroli, wyników
prowadzonych analiz, zamawiający nie stawiałby osobnego wymogu podania ilości pasków
do tego celu, ani teżzgodnie z zasadami logiki mając zaoferowanąilośćopakowańkontroli,
nie zadawałby pytania, czy wykonawca w swojej ofercie ujął owe paski. Natomiast ilość
materiałów kontroli, tak w zakresie podanej ilości opakowań, jak i ich zawartości nie równa
sięilości pasków testowych do kontroli. Strony zgodnie przyznały, iżzarówno do badań
kontrolnych wewnątrzlaboratoryjnych, jak i zewnątrzlaboratoryjnych, niezbędne sąpaski
testowe, takie same jak do analizy moczu. Pozycja 2 i 3 formularza zał. 4.7 oferty firmy
Siemens w opisie nie zawierażadnej wzmianki, iżmieszcząsięw niej paski testowe (do
analizy moczu) do badańkontrolnych. Wymienia jedynie materiały kontrolne, które same
przez sięnie obejmująpasków testowych. Podane ilości opakowańi wielkośćopakowań
określająjedynie ilośćmateriałów kontrolnych, a nie pasków testowych. Testy paskowe do
analizy moczu, podane w poz. 1 zał. 4.7 to odrębne testy od pasków (lub preparatu
płynnego) do kontroli, wymaganych do oznaczenia w poz. 2 i 3 załącznika 4.7, wraz z
podaniem ich ilości i jednostkowej wyceny. Te ostatnie paski znajdujązastosowanie w
programach jakości i prawidłowości analizy i badania moczu. Materiały kontrolne, to między
innymi mianowany mocz kontrolny przeznaczony do oceny dokładności analiz
laboratoryjnych moczu. Korzystanie z materiałów kontrolnych pozwala na obiektywne
określenie dokładności metod i technik wykorzystywanych do oznaczeńokreślonych
analitów. W trakcie rozprawy przystępujący przyznał, iżw skład opakowańmateriałów
kontrolnych, które zaoferował nie wchodzążądane paski testowe (do analizy moczu)
konieczne do badańkontrolnych. Zatem stwierdzenie firmy Siemens w wyjaśnieniu, którego
udzielił: „że materiały kontrolne sądostarczane wraz z paskami testowymi niezbędnym do
wykonywania kontroli, zgodnie z ilościąpodanąw ofercie,” nie znalazło potwierdzenia w
przeprowadzonych dowodach.
W ocenie Izby, zamawiający w sposób niebudzący wątpliwości wymagał, aby w
formularzu asortymentowo – cenowym zostały podane ilości testów paskowych (do analizy
moczu), przeznaczonych do kontroli, które oferta odwołującego ujmuje pod pozycją2 i 3.
Natomiast wykonawca Siemens Healthcare Diagnostics Sp. z o. o., w formularzu
asortymentowo – cenowym nie zawarł oświadczenia, iżoferuje oznaczonąilośćtestów
paskowych, przeznaczonych do kontroli, oprócz ilości wskazanej przez zamawiającego, jako
zasadniczą- zamawianą45 000 badań– analizy moczu przez okres trzech lat.
Okolicznościąbezspornąi przyznanąwprost przez zamawiającego i wykonawcęwybranego
Siemens jest, iżnie podał w ofercie,że oferuje określonąliczbowo ilośćpasków testowych
(do analizy moczu) do wykonywania kontroli, ani ich nie wycenił dla pozycji 2 i 3, przez
podanie cen jednostkowych. W ocenie Izby, jest to równoznaczne z niezaoferowaniem tego
zakresu dostawy (świadczenia), a zatem pozbawienie zamawiającego możliwości
domagania się, aby wykonawca realizując umowę, dostawętakąwykonał w ilości
oznaczonej i za cenępodanąw ofercie. Nawe jeżeli doszłoby do dostawy przedmiotowych
pasków, to brak określenia ich ceny w ofercie, uniemożliwia przeprowadzenie rozliczeń, w
oparciu o ceny jednostkowe tego asortymentu, za faktycznie dostarczonąilość. Wykonawca
miał je prawo wycenićinaczej niżw poz. 1 zał. 4.7, a więc realizując umowę, może
utrzymywać, iżnie zaciągnął takiego zobowiązania (z podaniem konkretnej ilości i ceny), a
więc uchylićsięod jego realizacji. Nie ulega bowiem wątpliwości i wynika to wprost z wzoru
umowy, iżrozliczenia stron będąsięodbywały w oparciu o ustalone w wymienionym
formularzu ceny jednostkowe oznaczeńi opakowań, za odebrane ilości towaru. Innych
uregulowańw tym zakresie umowa nie zawiera. Skoro zamawiający wymagał podania ilości
(w tym pasków do analizy moczu do badańkontrolnych) i cen jednostkowych przedmiotu
dostawy, a ceny owe mająsłużyćdo rozliczeń, to ich pominięcie stanowi o niezgodności
treści oferty z treściąistotnych warunków zamówienia. Tego rodzaju brak nie poddaje się
konwalidacji, w drodze wyjaśnieńdo treści oferty, udzielanych w trybie art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp. Wykonawca Siemens Healthcare Diagnostics Sp. z o. o., nie oferując materiałów testów
paskowych (do analizy moczu) do przeprowadzania badańkontrolnych w poz. 3 i 4
załącznika nr 4.7, nie ujął ich równieżw cenie całkowitej oferty, stanowiącej podsumowanie
wszystkich pozycji w kolumnie wartośćbrutto w załączniku nr 4 .7. Wykonawca nie może
pozostawićbez wyceny, takich elementów zamówienia, których zamawiający wymagał (cen
jednostkowych), a ponadto gdy miały one stanowićpodstawędo wzajemnych rozliczeń
stron, gdyżjest jednoznaczne z błędem w obliczeniu ceny oferty i niezgodnościąoferty z
treściąSIWZ.
Okoliczność, iżwprost w ofercie nie została podana ilośćpasków testowych (do
analizy moczu) służących do wykonywania kontroli (poz. 2 i 3) załącznika 4.7, została przez
zamawiającego i przystępującego przyznana. Deklaracja nieodpłatnej dostawy w ofercie
firmy Siemens obejmowała co najwyżej poz. 3, czyli sam materiał kontrolny tam podany.
Oświadczenie firmy Siemens,że nieodpłatnie dostarczy paski testowe (do analizy moczu) do
wykonania badańkontrolnych, pojawiło sięnie w samej ofercie, ani w wyjaśnieniu, ale na
etapie przystąpienia do postępowania wywołanego protestem. W przekonaniu Izby,
deklarowanie po terminie złożenia oferty, iżnieujęty i niewyceniony wprost w ofercie, zakres
przedmiotu zamówienia zostanie wykonany nieodpłatnie, nie stanowi właściwego sposobu
uzupełniania braków i niezgodności oferty z postanowieniami specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Ustawodawca w art. 87 ust. 2 ustawy Pzp ustanowił szerokie
możliwości dla dokonywania poprawy omyłek w ofertach wykonawców, które to regulacje nie
znajdująjednak zastosowania, gdy treśćoferty przedstawiona jest w określony sposób
celowo.
Jeżeli nawet wykonawca Siemens Healthcare Diagnostics Sp. z o. o., miał wolę
zaoferowaćokreślony zakres dostawy nieodpłatnie, czego rzeczywiście ustawa prawo
zamówieńpublicznych nie zabrania, to dla celów złożenia oferty, winien ten zakres dokładnie
oznaczyć: tak w zakresie przedmiotu (paski do analizy moczu do badańkontrolnych), podać
ich liczbę, cenę, wartość, a następnie zdeklarować, iżoznaczoneświadczenie będzie miało
charakter nieodpłatny, jeżeli taka była jego wola. Zaoferowanie nieodpłatnie jakiegośzakresu
dostawy nie zwalnia wykonawcy od przestrzegania wszelkich wymagańokreślonych w
SIWZ. Zobowiązanie doświadczenia nieodpłatnego, jak każde inne zobowiązanie, jedynie
wtedy można uznaćza skutecznie podjęte, jeżeli jego istotne elementy zostały wprost
oznaczone. Inaczej jest to jedynie deklaracja nie wywołująca skutków prawnych. Bez
określenia istotnych postanowieńw tym zakresie (w tym wypadku zarówno ilości,
dokładnego oznaczenia nieodpłatnegoświadczenia), nie ma bowiem podstaw do
egzekwowania takiego zobowiązania. Przyjęcie oferty na materiały podstawowe wymusza
korzystanie z materiałów kontrolnych danego producenta i przy tak niedookreślonych
deklaracjach, zamawiający mógłby stanąćprzed faktem konieczności dokupienia
brakujących materiałów.Świadczenie nieodpłatne co do zasady stanowi opodatkowany
przychód podmiotu korzystającego, który powinien miećzatem wiedzęco wartości tego
zakresuświadczenia. Ponadto brak podania cen jednostkowych, uniemożliwia korzystanie
przez zamawiającego z § 7 pkt 1 b) wzoru umowy i – naliczenia kar za zwłokęw
dostarczeniu poszczególnych partii towaru w wysokości 0,2% wartości zamówionej partii
towaru za każdy dzieńzwłoki. Twierdzenie Siemens Healthcare Diagnostics Sp. z o. o., iż
ten zakres zamówienia (paski testowe do analizy moczu) do kontroli, zostanie wykonany
bezpłatnie, a zatem jest zgodny z SIWZ nie może znaleźćaprobaty, ze względów wyżej
podanych. Izba uznała, iżbrak dowodów na to, by paski testowe przy wykonywaniu kontroli,
w jakikolwiek sposób zostały ujęte (z podaniem ich ilości) w ofercie wybranego wykonawcy
w pozycji 2 i 3. Skoro nie został zaoferowany pełen zakresświadczenia, ofertęnależy uznać
za nieodpowiadającątreści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a w konsekwencji
brak wyceny przedmiotowej pozycji, stanowi równieżbłąd w obliczeniu ceny oferty, która
powinna obejmowaćcenębrutto podsumowania wszystkich pozycji. Zamawiający z góry nie
oznaczył ilości pasków do badańkontrolnych, ponieważzależało to od zaproponowanego w
ofercie wykonawcy sposobu kontroli. Metodętąmiał podaćwykonawca, a wślad za tym
podaćstosowne do wybranej metody ilości pasków testowych i wycenićprzez podanie ich
cen jednostkowych. Potwierdza to punkt 8 formularza 4.7 Na wykonawcy spoczywał
obowiązek obliczenia ilości materiałów zużywanych do kontroli wewnątrzlaboratoryjnej i
zewnętrznej, w tym pasków testowych w zależności od zaoferowanej metody, a zatem
obliczenia i podania konkretnej ilości w ofercie. Zostało potwierdzone, iżilośćkontroli nie
oznacza ilości pasków testowych (do analizy moczu) zużywanych do tej kontroli. Jeżeli
wykonawca Siemens utrzymuje, iżprzez zaznaczenie słowa „tak” przy punkcie 8 formularza
4.7 spełnił warunek graniczny, to nie spełnił go w zakresie podania ilości przedmiotowych
pasków i ich ceny.
Została podana jedynie konkretna ilośćpasków do wykonania analizy moczu
wymagana i z góry podana przez zamawiającego, w przeliczeniu na liczbębadań. Natomiastżadnej konkretnie oznaczonej liczbąilości pasków (do analizy moczu) do badańkontrolnych
wybrany wykonawca nie podał, mimo takiego obowiązku. Z zaznaczenia słowa „tak” przy
punkcie 8 przypisów do załącznika 4.7 nie wynika, iżwykonawca zaoferował dodatkowe
paski do kontroli i w jakiej ilości. Wynika co najwyżej, iżprzyjął do wiadomości istnienie
takiego wymogu.
Zarówno treśćoferty, jak i sposób oceny przez zamawiającego, powinny stanowić
odzwierciedlenie stawianych wymagań, co pozwala na przyjęcie, iżpostępowanie
prowadzone jest w sposób jawny i przejrzysty. Nie odpowiada takim celom, pozornie czy
faktycznie bezpłatneświadczenie, jako ewentualnie skalkulowane w innym elemencie
wyceny, niżwymagane do rozliczeń, gdyżoprócz naruszania zasady równego traktowania
wykonawców, i uczciwej konkurencji stwarza niejasne relacje między uczestnikami
postępowań, oferującymi niedokreślone nieodpłatneświadczenia a zamawiającymi.
Oferta Siemens nie podaje odrębnie dokładnej metodyki badańkontrolnych, czego
wymagała SIWZ. Nie zawiera teżco było wymagane w punkcie 5 formularza 4.7
asortymentowo cenowego, instrukcji przedstawiających wszystkie dane, dotyczące pasków i
materiałów kontrolnych (w tym ich ilości na oznaczonąliczbębadań). Na ten temat oferta
Siemens zawiera jedynie informacje ogólne, z czego wprost nie da sięustalićjakie ilości
pasków testowych sązużywane do badańkontrolnych na podanąliczbęoznaczeńwyników
analizy moczu w ilości 45 000. Zarówno przedmiot dostawy jak i ilości powinny być
zaoferowane zgodnie z postawionymi wymaganiami, a oferta wykonawcy, aby mogła być
uznana za odpowiadającąwymaganiom specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie
może pozostawaćniedookreślona. Musi wprost zawieraćinformacje potwierdzające
spełnienie wymagań. W ocenie Izby nie jest możliwe, zastępowanie braków oferty w tym
zakresie, oświadczeniem wykonawcy, iżmimo,że nie zostało to wprost podane, to oferta
Siemens oferuje potrzebną(nie wiadomo jaką) ilośćpasków do przeprowadzania badań
kontrolnych. Takie oświadczenie przekracza granicęwyjaśnieńtreści oferty, stanowiąc
niedopuszczalne uzupełnianie jej treści, po upływie terminu składania ofert i jest
nieskuteczne.
Izba uznała natomiast za niedowiedziony, zarzut złożenia nieprawdziwych informacji
przez Siemens Healthcare Diagnostics Sp. z o. o. Wyjaśnienia wprawdzie zostały złożone w
sposób dwuznaczny, wręcz pokrętny, sugerujący skalkulowanie ilości pasków testowych do
wykonywania kontroli w cenie oferty, czemu zaprzeczyło późniejsze stanowisko Siemens, o
nieodpłatnym charakterze tej części dostawy. Nie można jednak zakładać, iżwykonawca ten
deklarując wykonanie nieodpłatne zakresu dostawy, który był wymagany, a nie został ujęty
w ofercie oraz niewyceniony, zamierzał wprowadzićzamawiającego w błąd i nie wywiązać
sięz tych zapewnień. Deklaracja ta pozostaje jednak gołosłowna, bowiem Siemens nawet
nie określił ilości pasków do kontroli, którąto ma dostarczyćnieodpłatnie. Niewątpliwie
jednak tego rodzaju deklaracja wpłynęła na decyzjęzamawiającego o dokonaniu wyboru
oferty przystępującego, jako najkorzystniejszej w kryterium ceny na część7 zamówienia.
W ocenie Izby, nie służązasadzie przejrzystości prowadzenia postępowania
oświadczenia wykonawcy, iżoferuje pewien nieoznaczony zakres objętej zamówieniem
dostawy nieodpłatnie. Wykonawcy zobowiązani byli wypełnićdokumenty formularza cenowo
– asortymentowego oferty w pełnym zakresie oferowanej dostawy i jej wyceny. W tym
przypadku, pominięte wymaganie zaoferowania i podania przez wykonawcęwprost ilości
pasków (do analizy moczu) do badańkontrolnych, miało charakter graniczny, a więc
obligatoryjnie wymagany, zatemżadnąmiarąniezgodnośćtaka nie podlega konwalidacji w
drodze oświadczenia o nieodpłatnym charakterze tej części przedmiotu zamówienia, czego
nawet nie było w oświadczeniu woli w samej ofercie, zatem przesądza to o niezgodności
oferty z treściąSIWZ.
Rozpatrzeniu podlegająjedynie zarzuty protestu podtrzymane w odwołaniu i na
rozprawie, w odniesieniu do czynności zamawiającego wyboru oferty. Wżadnej mierze
przystępujący nie jest legitymowany, aby w przystąpieniu wskazywaćzarzuty i niezgodności
oferty odwołującego z postanowieniami SIWZ. Zgodnie z art. 181 ust. 5 ustawy Pzp,
stanowisko przystępującego może sięjedynie sprowadzaćdo określenia własnychżądańw
zakresie zarzutów podniesionych w proteście. Skoro przystępujący uznawał, iżoferta
odwołującego winna byćodrzucona przez zamawiającego, to służyła droga własnego
protestu na zaniechanie zamawiającego rzetelnego zbadania wymienionej oferty oraz
zaniechanie jej odrzucenia.
Ustawa Prawo zamówieńpublicznych wymaga, aby postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzone było w sposób przejrzysty, oznacza to między innymi,
iżzamawiający winien ustalone w SIWZ przez siebie warunki, jakim mająodpowiadaćoferty,
egzekwowaćw sposób, jaki zostały przewidziane. Weryfikacji ofert, może jedynie dokonywać
w oparciu o postanowienia, które ustanowił, wiążących równieżdla samego zamawiającego,
który nie jest uprawniony aby je zmieniaćczy interpretowaćw sposób dowolny. Zatem
dokonując wyboru oferty, może oprzećtęczynnośćwyłącznie o dołączone do oferty
dokumenty, w tym przypadku formularza asortymentowo – cenowego, który z natury rzeczy
jako określający treśćoferty, nie może ulegaćzmianie i uzupełnieniom, poza
dopuszczalnymi przypadkami prostowania omyłek i składania wyjaśnień. Zamawiający nie
jest uprawniony, aby po upływie terminu składania ofert, odstępowaćod ustalonych w SIWZ
wymagań, a w szczególności odnoszących siędo treści oferty. Postawienie znaku równości
ofert, które spełniająpostawione wymagania graniczne, z takimi, które ich nie spełniają
zawsze narusza zasadęwyrażonąw art. 7 ust. 1 ustawy Pzp równego traktowania
wykonawców i respektowania reguł uczciwej konkurencji.
Oferta wykonawcy Siemens Healthcare Diagnostics Sp. z o. o. w jej obecnym
kształcie jest niezgodna z treściąSIWZ. Zamawiający każdorazowo przed odrzuceniem
oferty zobowiązany jest ocenići wyczerpaćproceduręokreślonąw art. 87 ust. 2 ustawy Pzp,
jeżeli ustali, iżzachodząku temu uzasadnione podstawy. Izba rozpatrywała sprawęw
granicach zarzutów protestu, gdyżtaki zakres kognicji wyznacza jej przepis art. 191 ust. 3
ustawy Pzp. Z tych względów nie mogła zająćstanowiska odnośnie składanych wniosków i
podnoszonej argumentacji przez przystępującego Siemens Healthcare Diagnostics Sp. z o.
o., iżpominięcie podania ilości pasków testowych (do analizy moczu) do badańkontrolnych i
ich wyceny, przedstawia znikomąwartość, mogło byćwyliczone w oparciu o opis materiału
kontrolnego, zatem jest możliwe dokonanie poprawy w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 oferty, gdyż
nie stanowiłoby to istotnej zmiany treści oferty i nie spowodowało zmiany kolejności ofert
według przyjętego kryterium. Okoliczności takie zostały przywołane dopiero na rozprawie.
Zarówno w wyjaśnieniach, jak i w przystąpieniu do postępowania wywołanego protestem,
Siemens utrzymywał, iżjego oferta spełnia wszelkie postawione wymagania.
Postępowanie dowodowe wykazało,że zamawiający naruszył przepisy art. 7 ust. 1,
art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 oraz art. 91 ust. 1 ustawy, a naruszenie to miało
wpływ na wynik postępowania.
W tym stanie rzeczy Izba uwzględniła odwołanie i orzekła jak w sentencji na
podstawie art. 191 ust. 1 i 1a oraz art. 191 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Pzp.
Z tytułu uzasadnionych kosztów odwołującego - wpisu od odwołania i zastępstwa
przez pełnomocnika, Izba orzekła od zamawiającego kwotę8 044,00 zł. na podstawie § 4
ust. 1 pkt 2b oraz ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w
sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich pobierania (Dz. U. Nr 128, poz. 886, Dz. U. Nr
182, poz.1122).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
_____
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
