rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-01-28
rok: 2009
data dokumentu: 2010-01-28
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1802/09
KIO/UZP 1802/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo Członkowie: Ewa Sikorska, Małgorzata Rakowska Protokolant: Agata Dziuban
Przewodniczący: Anna Packo Członkowie: Ewa Sikorska, Małgorzata Rakowska Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 stycznia 2010 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez
GEOMAR S.A. ul. Monte Cassino 18a, 70-467 Szczecin
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego:
Gminę Wrocław – Zarząd Geodezji, Kartografii i Katastru Miejskiego we
Wrocławiu al. Marcina Kromera 44, 51-163 Wrocław
protestu z dnia 19 listopada 2009 r.
przy udziale: Lokos Sp. z o.o. ul. Szybowcowa 10/17, 54-130 Wrocław
zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
odwołania wniesionego przez
GEOMAR S.A. ul. Monte Cassino 18a, 70-467 Szczecin
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego:
Gminę Wrocław – Zarząd Geodezji, Kartografii i Katastru Miejskiego we
Wrocławiu al. Marcina Kromera 44, 51-163 Wrocław
protestu z dnia 19 listopada 2009 r.
przy udziale: Lokos Sp. z o.o. ul. Szybowcowa 10/17, 54-130 Wrocław
zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje powtórzenie czynności badania
i oceny ofert dla zadania 1.,
KIO/UZP 1802/09
2.
kosztami postępowania obciąża Gminę Wrocław – Zarząd Geodezji,
Kartografii i Katastru Miejskiego we Wrocławiu al. Marcina Kromera
44, 51-163 Wrocław i nakazuje:
1)
zaliczyć
na
rzecz
Urzędu
Zamówień
Publicznych
koszty
w wysokości 4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta
czterdzieści cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
GEOMAR S.A ul. Monte Cassino 18a, 70-467 Szczecin,
2)
dokonać wpłaty kwoty 8 044 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy
czterdzieści cztery złote zero groszy) przez Gminę Wrocław – Zarząd
Geodezji, Kartografii i Katastru Miejskiego we Wrocławiu
al. Marcina Kromera 44, 51-163 Wrocław na rzecz GEOMAR S.A.
ul. Monte Cassino 18a, 70-467 Szczecin stanowiącej uzasadnione
koszty
strony
poniesione
z
tytułu
wpisu
i
wynagrodzenia
pełnomocnika,
3)
dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy
pięćset pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz GEOMAR S.A.
ul. Monte Cassino 18a, 70-467 Szczecin.
U z a s a d n i e n i e
Izba ustaliła następujący stan faktyczny.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
archiwizację
dokumentacji
zasobu
geodezyjnego
i
kartograficznego
zgromadzonego w Zarządzie Geodezji, Kartografii i Katastru Miejskiego we
Wrocławiu na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dz. Urz. UE z 16 września 2009 r. pod numerem
2009/S 178-256397. Wartość zamówienia przekracza tzw. progi unijne.
Zamawiający
dopuszczał
składanie
ofert
częściowych
(4
zadania).
Odwołujący złożył ofertę dla wszystkich zadań, Przystępujący dla zadania 1.
i 2. Dla obu zadań w kolumnie „% podatku VAT” Przystępujący wpisał „zw.”,
KIO/UZP 1802/09
natomiast pozostali wykonawcy, którzy złożyli oferty, zastosowali stawkę
22%.
Pismem z 30 października 2009 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do
złożenia wyjaśnień, z jakiego tytułu prace w zadaniach 1. i 2. zostały objęte
zwolnieniem z VAT. W piśmie z 3 listopada 2009 r. Przystępujący wyjaśnił, iż
zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia przedmiot
zamówienia został oznaczony wg CPV 72910000-2 – usługi archiwizacji
komputerowej, natomiast działalność Przystępującego dotyczy archiwizacji
dokumentów i jest sklasyfikowana wg PKD jako 91.01.B – działalność
archiwów. Przystępujący powołał się też na interpretację indywidualną
Dyrektora Izby Skarbowej w Poznaniu z 6 maja 2008 r., którą przedstawił
w załączeniu.
9 listopada 2009 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wyniku
postępowania, w tym o uznaniu oferty Przystępującego za najkorzystniejszą
dla części 1. oraz o ilości punktów uzyskanych w poszczególnych częściach,
z których wynika, iż Odwołujący dla zadania 1. zajął miejsce drugie
w rankingu, natomiast dla zadania 2. Przystępujący zajął miejsce drugie,
a Odwołujący czwarte. Tym samym dla zadania 2. ewentualne odrzucenie
oferty Przystępującego, w chwili orzekania, nie ma wpływu na wynik
postępowania w rozumieniu wyboru oferty najkorzystniejszej.
19 listopada 2009 r. Odwołujący wniósł protest zarzucając Zamawiającemu
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego pomimo nieprawidłowo
naliczonej stawki VAT. Zamawiający oddalił ten protest 23 listopada 2009 r.
uznając, iż nie ma podstaw do weryfikacji prawidłowości stawki VAT, której
ustalenie należy do wykonawcy – podatnika, a kontrola do organów
podatkowych.
Od tego rozstrzygnięcia 9 listopada 2009 r. Odwołujący wniósł odwołanie
do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych zarzucając Zamawiającemu
naruszenie: art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez LOKOS Sp. z o.o. oraz
„innych przepisów wymienionych lub wynikających z uzasadnienia
przedmiotowego odwołania” i wniósł o: uwzględnienie odwołania w całości,
KIO/UZP 1802/09
nakazanie unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
nakazanie powtórzenia czynności oceny ofert, nakazanie odrzucenia oferty
złożonej przez LOKOS Sp. z o.o.
Zdaniem Odwołującego LOKOS Sp. z o.o. złożyła ofertę, w której nie zawarła
obowiązującej stawki VAT stwierdzając, iż usługi świadczone przez nią są
zwolnione z tego podatku. Podstawową stawką podatku od towarów i usług,
zgodnie z art. 41 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od
towarów i usług jest stawka 22%, a wszelkie odstępstwa od tej zasady muszą
być określone w ustawie. Katalog zwolnień od obowiązku w zakresie VAT
zawiera art. 43 ust. 1 pkt 1 ustawy o podatku od towarów i usług, który
zwalnia od podatku usługi wymienione w załączniku nr 4 do ustawy.
Zwolnienie to ma charakter przedmiotowy, a nie podmiotowy, co oznacza, że
określa jakie usługi, a nie jakiego rodzaju podmioty będące płatnikami
podatku od towarów i usług są zwolnione z VAT. LOKOS Sp. z o.o. do
przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu
dołączyła zaświadczenie Marszałka Województwa Dolnośląskiego, z którego
nie wynika, jak twierdzi LOKOS Sp. z o.o., iż spółka posiada status
archiwum, w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 14 lipca 1983 r.
o narodowym zasobie archiwalnym i archiwach, lecz że posiada status
przechowawcy akt osobowych i płacowych, czyli przedsiębiorcy, o którym
mowa w art. 51a ust. 1 tej ustawy, a który stanowi wyjątek od zasady, iż
dokumenty tego typu przechowują archiwa. Zgodnie z art. 22 ustawy
o narodowym zasobie archiwalnym i archiwach działalność archiwalną
prowadzą albo archiwa, albo inne jednostki, nie będące archiwami,
a rozróżnienie to ma istotne znaczenie z punktu widzenia orzecznictwa
Wojewódzkich Sądów Administracyjnych dotyczących stawki VAT na usługi
archiwizacyjne. Według ustalonej linii orzeczniczej WSA usługi te są objęte
zwolnieniem, pod warunkiem, że prowadzone są przez archiwa w rozumieniu
ustawy o archiwach, gdyż ustawodawca wyłączając ze zwolnienia w poz. 11
pkt 5 zał. nr 4 do ustawy o podatku od towarów i usług niektóre rodzaje
usług posługuje się wprost pojęciem „usług świadczonych przez biblioteki,
archiwa, muzea i innych usług związanych z kulturą” nie używając pojęcia
„usługi archiwizacyjne” czy „usługi archiwizowania”. LOKOS Sp. z o.o.
KIO/UZP 1802/09
błędnie podała stawkę VAT, co pociąga za sobą konieczność odrzucenia tej
oferty, jest to bowiem błąd w obliczeniu ceny, który nie może być poprawiony
ani w żaden inny sposób uzupełniony w treści oferty. Zamawiający ograniczył
procedurę wyjaśnień do przyjęcia interpretacji indywidualnej przedstawionej
przez LOKOS Sp. z o.o., która została wydana w odniesieniu do konkretnego
stanu faktycznego i nie odnosi się do działań wykonawcy będących
przedmiotem tego postępowania. Poza tym nawet gdyby Przystępujący
posiadał status archiwum, to z samego faktu posiadania takiego statusu nie
wynika, że wszystkie usługi świadczone przez spółkę są objęte zwolnieniem
z VAT. Należy bowiem zauważyć, iż spółka obok usług archiwizacyjnych może
świadczyć inne usługi, które należy objąć właściwą dla danej usługi stawką
VAT. W ramach niniejszego postępowania należy zbudować informatyczną
bazę danych zawierającą dokumenty zeskanowane przez wykonawcę oraz
dokumenty zeskanowane otrzymane od Zamawiającego. Wykonawca nie
będzie tych informacji ani przechowywać, ani udostępniać osobom trzecim
(publicznie), czyli nie będzie świadczyć usług jako archiwum, zatem usługi
oferowane w ramach niniejszego postępowania spółka powinna objąć 22%
stawką VAT.
Przystępujący swoje stanowisko zawarł w przystąpieniu do postępowania
toczącego się w wyniku wniesienia protestu oraz w przystąpieniu do
odwołania.
Zamawiający i Odwołujący przedstawili swoje stanowiska także podczas
rozprawy.
Na podstawie ustalonego powyżej stanu faktycznego, dokumentacji
postępowania i oświadczeń Stron złożonych podczas rozprawy Izba ustaliła
i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie należy zaznaczyć, co Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie
podkreślała w swoich wyrokach, iż nie jest organem uprawnionym do
samodzielnego dokonywania interpretacji przepisów prawa podatkowego.
Zgodnie z art. 14 b ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa
KIO/UZP 1802/09
interpretacje takie może wydawać Minister Finansów, który swoje
uprawnienia scedował na wybrane Izby Skarbowe. Izba kieruje się więc
dowodami przedstawionymi przez Strony, z uwzględnieniem zasady
wynikającej z art. 6 kodeksu cywilnego.
Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług. Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt
1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U.
Nr 54, poz. 535 z późn. zm.) opodatkowaniu tym podatkiem podlega
odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.
Z kolei, zgodnie z art. 8 ust. 3 tej ustawy, usługi wymienione
w klasyfikacjach wydanych na podstawie przepisów o statystyce publicznej
są identyfikowane za pomocą tych klasyfikacji, z wyjątkiem usług
elektronicznych i usług turystyki.
Zgodnie z § 3 rozporządzenia Rady Ministrów z 29 października 2008 r.
w sprawie Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWiU) (Dz. U. Nr 207, poz.
1293) do celów opodatkowania podatkiem od towarów i usług do 31 grudnia
2009 r. – czyli w chwili składania ofert w niniejszym postępowaniu – stosuje
się
Polską
Klasyfikację
Wyrobów
i
Usług
(PKWiU)
wprowadzoną
rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 18 marca 1997 r. w sprawie Polskiej
Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWiU) (Dz. U. Nr 42, poz. 264, z późn. zm.).
Zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 1 ustawy o podatku od towarów i usług, poza
wskazanymi wyjątkami, zwolnione od podatku są usługi wymienione
w załączniku nr 4 do ustawy, w którym pod poz. 11 zostały wymienione
usługi o symbolu PKWiU ex 92, tj. „usługi związane z kulturą, rekreacją
i
sportem”.
Natomiast
zwolnieniu
takiemu
nie
podlegają
usługi
zaklasyfikowane do PKWiU o symbolu 72 – „usługi informatyczne”.
W uzasadnieniu swojego stanowiska dotyczącego możliwości skorzystania ze
zwolnienia, jakie daje ten przepis, Przystępujący powołał się na wskazaną
powyżej interpretację indywidualną z 6 maja 2008 r. Jednak z treści tej
interpretacji wynika, iż podstawą jej wydania był stan faktyczny wskazujący
na prowadzenie działalności gospodarczej określonej jako „działalność
archiwów” (PKD 92.51), która jest wpisana w działalność związaną z kulturą,
rekreacją i sportem i polega w szczególności na przechowywaniu
dokumentacji
podmiotów
m.in.
zlikwidowanych,
porządkowaniu
KIO/UZP 1802/09
dokumentów, konsultacji w zakresie tworzenia normatywów kancelaryjno –
– archiwalnych, a z zasobów archiwum korzystają m.in. sądy, ZUS i ludność.
W treści interpretacji zawarto także zastrzeżenie, że usługi archiwistyczne
świadczone przez Przystępującego korzystają ze zwolnienia z VAT, jeśli
mieszczą się w grupowaniu PKWiU ex 92.5.
Tymczasem w niniejszym postępowaniu, które Zamawiający co prawda
nazwał archiwizacją dokumentacji, zadaniem wykonawców nie są powyższe
czynności, lecz zbudowanie informatycznej bazy danych z – w zadaniu 1.
udostępnionych do skanowania dokumentów Biura Katastru Miejskiego
i Biura Mapy Zasadniczej – w zadaniu 2. przekazanych przez Zamawiającego
w postaci plików (komputerowych) aktów notarialnych i dokumentacji
geodezyjnej.
Tak przedstawiony przedmiot zamówienia powoduje, iż podstawową kwestią
związaną z rozstrzygnięciem sporu dotyczącego wysokości VAT jest
zakwalifikowanie usługi będącej przedmiotem niniejszego postępowania do
odpowiedniego grupowania PKWiU – 92.5. „usługi świadczone przez
biblioteki, archiwa, muzea i inne usługi związane z kulturą”, jak twierdzi
Przystępujący, czy też 72.3. „usługi w zakresie przetwarzania danych”, gdyż
stawka VAT jest już tylko następstwem tej kwalifikacji.
Wskazana przez Przystępującego w przystąpieniu kwalifikacja do podklasy
PKD 91.01.B „działalność archiwów” rzeczywiście figuruje w dziale 3. jego
KRS. Jednak zgodnie z informacją zawartą w rozporządzeniu Rady Ministrów
z dnia 24 grudnia 2007 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Działalności (PKD)
(Dz. U Nr 251, poz.1885 z późn. zm.) podklasa ta obejmuje dokumentacyjną
i informacyjną działalność archiwów publicznych świadczoną dla ogółu
społeczeństwa lub specjalnych grup odbiorców, takich jak: studenci,
naukowcy, nauczyciele, członkowie oraz działalność archiwów rządowych:
gromadzenie
zbiorów,
katalogowanie
zbiorów,
wypożyczanie
i przechowywanie książek, map, periodyków, filmów, płyt, taśm, prac
artystycznych itp., wyszukiwanie informacji z posiadanych zbiorów itp., a nie
obejmuje archiwizacji i niszczenia dokumentów wykonywanych na zlecenie,
sklasyfikowanej w 82.19.Z.
KIO/UZP 1802/09
Jednak Przystępujący nie wykazał, iż posiada status archiwum publicznego
lub rządowego, a wpis do KRS nie jest równoznaczny z orzeczeniem sądu
kwalifikującym przedsiębiorcę do danego działu klasyfikacji. Stosownie do
punktu 1. i 2. komunikatu Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego z dnia
24 stycznia 2005 r. w sprawie trybu udzielania informacji dotyczących
standardów klasyfikacyjnych (Dz. Urz. GUS z 2005 r. Nr 1, poz. 11), zgodnie
z zasadami metodycznymi klasyfikacji zasadą jest, że zainteresowany
podmiot sam klasyfikuje prowadzoną działalność, swoje produkty (wyroby,
usługi), towary, środki trwałe i obiekty budowlane według zasad określonych
w poszczególnych klasyfikacjach i nomenklaturach, wprowadzonych
rozporządzeniem Rady Ministrów lub stosowanych bezpośrednio na
podstawie przepisów Wspólnoty Europejskiej. Obowiązek zaklasyfikowania
do właściwego grupowania statystycznego, spoczywa więc na wykonawcy.
W przypadku trudności w ustaleniu właściwego grupowania, w tym rodzaju
prowadzonej działalności zainteresowany podmiot może zwrócić się
z wnioskiem do Urzędu Statystycznego w Łodzi, który udziela informacji
w zakresie stosowania niektórych standardów klasyfikacyjnych, m.in.
PKWiU.
Ponieważ żaden z uczestników nie przedstawił w tym zakresie opinii
Głównego Urzędu Statystycznego w Łodzi, a jest to istota sporu pomiędzy
Stronami, Izba rozstrzygnęła tę kwestię według własnych ustaleń, na
podstawie wstępnych informacji z działu 72 i 92 i stwierdziła, iż jej zdaniem
przedmiot zamówienia najbliższy jest opisowi punktu 1 (d), zgodnie z którym
dział 72 „usługi informatyczne” obejmuje usługi związane z obsługiwaniem
baz danych (tworzenie i rozwój baz danych, gromadzenie danych dla bazy
z jednej lub większej liczby źródeł, przechowywanie i udostępnianie danych).
Jest to zwłaszcza widoczne w zadaniu 2., w którym wykonawcy otrzymują
gotowe już pliki z zeskanowanymi dokumentami. Przy tym w niniejszym
postępowaniu wykonawca nie ma pełnić dla tych dokumentów i plików
komputerowych roli archiwum, lecz jedynie przetworzyć uzyskane
dokumenty i pliki i zwrócić je Zamawiającemu. Natomiast dział 92 obejmuje
usługi związane z kulturą, rekreacją i sportem i, chociaż do tego działu
zaliczono również usługi archiwów, żadna z informacji ani konkretnych
KIO/UZP 1802/09
usług wymienionych w tym dziale nie jest podobna do usług będących
przedmiotem niniejszego postępowania, które trudno uznać za usługi
z zakresu kultury.
Tym samym powyższa kwalifikacja determinuje stawkę VAT 22%.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
Ponieważ Odwołujący nie zanegował wyboru oferty najkorzystniejszej dla
zadania 2. Izba, kierując się dyspozycją art. 191 ust. 1a ustawy Prawo
zamówień publicznych, nie nakazała Zamawiającemu powtórzenia czynności
badania i oceny ofert dla tego zadania.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie do wyniku
postępowania, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886, z 2008 r.
Nr 182, poz. 1122).
KIO/UZP 1802/09
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.)
na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu
Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje powtórzenie czynności badania
i oceny ofert dla zadania 1.,
KIO/UZP 1802/09
2.
kosztami postępowania obciąża Gminę Wrocław – Zarząd Geodezji,
Kartografii i Katastru Miejskiego we Wrocławiu al. Marcina Kromera
44, 51-163 Wrocław i nakazuje:
1)
zaliczyć
na
rzecz
Urzędu
Zamówień
Publicznych
koszty
w wysokości 4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta
czterdzieści cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
GEOMAR S.A ul. Monte Cassino 18a, 70-467 Szczecin,
2)
dokonać wpłaty kwoty 8 044 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy
czterdzieści cztery złote zero groszy) przez Gminę Wrocław – Zarząd
Geodezji, Kartografii i Katastru Miejskiego we Wrocławiu
al. Marcina Kromera 44, 51-163 Wrocław na rzecz GEOMAR S.A.
ul. Monte Cassino 18a, 70-467 Szczecin stanowiącej uzasadnione
koszty
strony
poniesione
z
tytułu
wpisu
i
wynagrodzenia
pełnomocnika,
3)
dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy
pięćset pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz GEOMAR S.A.
ul. Monte Cassino 18a, 70-467 Szczecin.
U z a s a d n i e n i e
Izba ustaliła następujący stan faktyczny.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
archiwizację
dokumentacji
zasobu
geodezyjnego
i
kartograficznego
zgromadzonego w Zarządzie Geodezji, Kartografii i Katastru Miejskiego we
Wrocławiu na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dz. Urz. UE z 16 września 2009 r. pod numerem
2009/S 178-256397. Wartość zamówienia przekracza tzw. progi unijne.
Zamawiający
dopuszczał
składanie
ofert
częściowych
(4
zadania).
Odwołujący złożył ofertę dla wszystkich zadań, Przystępujący dla zadania 1.
i 2. Dla obu zadań w kolumnie „% podatku VAT” Przystępujący wpisał „zw.”,
KIO/UZP 1802/09
natomiast pozostali wykonawcy, którzy złożyli oferty, zastosowali stawkę
22%.
Pismem z 30 października 2009 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do
złożenia wyjaśnień, z jakiego tytułu prace w zadaniach 1. i 2. zostały objęte
zwolnieniem z VAT. W piśmie z 3 listopada 2009 r. Przystępujący wyjaśnił, iż
zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia przedmiot
zamówienia został oznaczony wg CPV 72910000-2 – usługi archiwizacji
komputerowej, natomiast działalność Przystępującego dotyczy archiwizacji
dokumentów i jest sklasyfikowana wg PKD jako 91.01.B – działalność
archiwów. Przystępujący powołał się też na interpretację indywidualną
Dyrektora Izby Skarbowej w Poznaniu z 6 maja 2008 r., którą przedstawił
w załączeniu.
9 listopada 2009 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wyniku
postępowania, w tym o uznaniu oferty Przystępującego za najkorzystniejszą
dla części 1. oraz o ilości punktów uzyskanych w poszczególnych częściach,
z których wynika, iż Odwołujący dla zadania 1. zajął miejsce drugie
w rankingu, natomiast dla zadania 2. Przystępujący zajął miejsce drugie,
a Odwołujący czwarte. Tym samym dla zadania 2. ewentualne odrzucenie
oferty Przystępującego, w chwili orzekania, nie ma wpływu na wynik
postępowania w rozumieniu wyboru oferty najkorzystniejszej.
19 listopada 2009 r. Odwołujący wniósł protest zarzucając Zamawiającemu
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego pomimo nieprawidłowo
naliczonej stawki VAT. Zamawiający oddalił ten protest 23 listopada 2009 r.
uznając, iż nie ma podstaw do weryfikacji prawidłowości stawki VAT, której
ustalenie należy do wykonawcy – podatnika, a kontrola do organów
podatkowych.
Od tego rozstrzygnięcia 9 listopada 2009 r. Odwołujący wniósł odwołanie
do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych zarzucając Zamawiającemu
naruszenie: art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez LOKOS Sp. z o.o. oraz
„innych przepisów wymienionych lub wynikających z uzasadnienia
przedmiotowego odwołania” i wniósł o: uwzględnienie odwołania w całości,
KIO/UZP 1802/09
nakazanie unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
nakazanie powtórzenia czynności oceny ofert, nakazanie odrzucenia oferty
złożonej przez LOKOS Sp. z o.o.
Zdaniem Odwołującego LOKOS Sp. z o.o. złożyła ofertę, w której nie zawarła
obowiązującej stawki VAT stwierdzając, iż usługi świadczone przez nią są
zwolnione z tego podatku. Podstawową stawką podatku od towarów i usług,
zgodnie z art. 41 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od
towarów i usług jest stawka 22%, a wszelkie odstępstwa od tej zasady muszą
być określone w ustawie. Katalog zwolnień od obowiązku w zakresie VAT
zawiera art. 43 ust. 1 pkt 1 ustawy o podatku od towarów i usług, który
zwalnia od podatku usługi wymienione w załączniku nr 4 do ustawy.
Zwolnienie to ma charakter przedmiotowy, a nie podmiotowy, co oznacza, że
określa jakie usługi, a nie jakiego rodzaju podmioty będące płatnikami
podatku od towarów i usług są zwolnione z VAT. LOKOS Sp. z o.o. do
przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu
dołączyła zaświadczenie Marszałka Województwa Dolnośląskiego, z którego
nie wynika, jak twierdzi LOKOS Sp. z o.o., iż spółka posiada status
archiwum, w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 14 lipca 1983 r.
o narodowym zasobie archiwalnym i archiwach, lecz że posiada status
przechowawcy akt osobowych i płacowych, czyli przedsiębiorcy, o którym
mowa w art. 51a ust. 1 tej ustawy, a który stanowi wyjątek od zasady, iż
dokumenty tego typu przechowują archiwa. Zgodnie z art. 22 ustawy
o narodowym zasobie archiwalnym i archiwach działalność archiwalną
prowadzą albo archiwa, albo inne jednostki, nie będące archiwami,
a rozróżnienie to ma istotne znaczenie z punktu widzenia orzecznictwa
Wojewódzkich Sądów Administracyjnych dotyczących stawki VAT na usługi
archiwizacyjne. Według ustalonej linii orzeczniczej WSA usługi te są objęte
zwolnieniem, pod warunkiem, że prowadzone są przez archiwa w rozumieniu
ustawy o archiwach, gdyż ustawodawca wyłączając ze zwolnienia w poz. 11
pkt 5 zał. nr 4 do ustawy o podatku od towarów i usług niektóre rodzaje
usług posługuje się wprost pojęciem „usług świadczonych przez biblioteki,
archiwa, muzea i innych usług związanych z kulturą” nie używając pojęcia
„usługi archiwizacyjne” czy „usługi archiwizowania”. LOKOS Sp. z o.o.
KIO/UZP 1802/09
błędnie podała stawkę VAT, co pociąga za sobą konieczność odrzucenia tej
oferty, jest to bowiem błąd w obliczeniu ceny, który nie może być poprawiony
ani w żaden inny sposób uzupełniony w treści oferty. Zamawiający ograniczył
procedurę wyjaśnień do przyjęcia interpretacji indywidualnej przedstawionej
przez LOKOS Sp. z o.o., która została wydana w odniesieniu do konkretnego
stanu faktycznego i nie odnosi się do działań wykonawcy będących
przedmiotem tego postępowania. Poza tym nawet gdyby Przystępujący
posiadał status archiwum, to z samego faktu posiadania takiego statusu nie
wynika, że wszystkie usługi świadczone przez spółkę są objęte zwolnieniem
z VAT. Należy bowiem zauważyć, iż spółka obok usług archiwizacyjnych może
świadczyć inne usługi, które należy objąć właściwą dla danej usługi stawką
VAT. W ramach niniejszego postępowania należy zbudować informatyczną
bazę danych zawierającą dokumenty zeskanowane przez wykonawcę oraz
dokumenty zeskanowane otrzymane od Zamawiającego. Wykonawca nie
będzie tych informacji ani przechowywać, ani udostępniać osobom trzecim
(publicznie), czyli nie będzie świadczyć usług jako archiwum, zatem usługi
oferowane w ramach niniejszego postępowania spółka powinna objąć 22%
stawką VAT.
Przystępujący swoje stanowisko zawarł w przystąpieniu do postępowania
toczącego się w wyniku wniesienia protestu oraz w przystąpieniu do
odwołania.
Zamawiający i Odwołujący przedstawili swoje stanowiska także podczas
rozprawy.
Na podstawie ustalonego powyżej stanu faktycznego, dokumentacji
postępowania i oświadczeń Stron złożonych podczas rozprawy Izba ustaliła
i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie należy zaznaczyć, co Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie
podkreślała w swoich wyrokach, iż nie jest organem uprawnionym do
samodzielnego dokonywania interpretacji przepisów prawa podatkowego.
Zgodnie z art. 14 b ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa
KIO/UZP 1802/09
interpretacje takie może wydawać Minister Finansów, który swoje
uprawnienia scedował na wybrane Izby Skarbowe. Izba kieruje się więc
dowodami przedstawionymi przez Strony, z uwzględnieniem zasady
wynikającej z art. 6 kodeksu cywilnego.
Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług. Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt
1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U.
Nr 54, poz. 535 z późn. zm.) opodatkowaniu tym podatkiem podlega
odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.
Z kolei, zgodnie z art. 8 ust. 3 tej ustawy, usługi wymienione
w klasyfikacjach wydanych na podstawie przepisów o statystyce publicznej
są identyfikowane za pomocą tych klasyfikacji, z wyjątkiem usług
elektronicznych i usług turystyki.
Zgodnie z § 3 rozporządzenia Rady Ministrów z 29 października 2008 r.
w sprawie Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWiU) (Dz. U. Nr 207, poz.
1293) do celów opodatkowania podatkiem od towarów i usług do 31 grudnia
2009 r. – czyli w chwili składania ofert w niniejszym postępowaniu – stosuje
się
Polską
Klasyfikację
Wyrobów
i
Usług
(PKWiU)
wprowadzoną
rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 18 marca 1997 r. w sprawie Polskiej
Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWiU) (Dz. U. Nr 42, poz. 264, z późn. zm.).
Zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 1 ustawy o podatku od towarów i usług, poza
wskazanymi wyjątkami, zwolnione od podatku są usługi wymienione
w załączniku nr 4 do ustawy, w którym pod poz. 11 zostały wymienione
usługi o symbolu PKWiU ex 92, tj. „usługi związane z kulturą, rekreacją
i
sportem”.
Natomiast
zwolnieniu
takiemu
nie
podlegają
usługi
zaklasyfikowane do PKWiU o symbolu 72 – „usługi informatyczne”.
W uzasadnieniu swojego stanowiska dotyczącego możliwości skorzystania ze
zwolnienia, jakie daje ten przepis, Przystępujący powołał się na wskazaną
powyżej interpretację indywidualną z 6 maja 2008 r. Jednak z treści tej
interpretacji wynika, iż podstawą jej wydania był stan faktyczny wskazujący
na prowadzenie działalności gospodarczej określonej jako „działalność
archiwów” (PKD 92.51), która jest wpisana w działalność związaną z kulturą,
rekreacją i sportem i polega w szczególności na przechowywaniu
dokumentacji
podmiotów
m.in.
zlikwidowanych,
porządkowaniu
KIO/UZP 1802/09
dokumentów, konsultacji w zakresie tworzenia normatywów kancelaryjno –
– archiwalnych, a z zasobów archiwum korzystają m.in. sądy, ZUS i ludność.
W treści interpretacji zawarto także zastrzeżenie, że usługi archiwistyczne
świadczone przez Przystępującego korzystają ze zwolnienia z VAT, jeśli
mieszczą się w grupowaniu PKWiU ex 92.5.
Tymczasem w niniejszym postępowaniu, które Zamawiający co prawda
nazwał archiwizacją dokumentacji, zadaniem wykonawców nie są powyższe
czynności, lecz zbudowanie informatycznej bazy danych z – w zadaniu 1.
udostępnionych do skanowania dokumentów Biura Katastru Miejskiego
i Biura Mapy Zasadniczej – w zadaniu 2. przekazanych przez Zamawiającego
w postaci plików (komputerowych) aktów notarialnych i dokumentacji
geodezyjnej.
Tak przedstawiony przedmiot zamówienia powoduje, iż podstawową kwestią
związaną z rozstrzygnięciem sporu dotyczącego wysokości VAT jest
zakwalifikowanie usługi będącej przedmiotem niniejszego postępowania do
odpowiedniego grupowania PKWiU – 92.5. „usługi świadczone przez
biblioteki, archiwa, muzea i inne usługi związane z kulturą”, jak twierdzi
Przystępujący, czy też 72.3. „usługi w zakresie przetwarzania danych”, gdyż
stawka VAT jest już tylko następstwem tej kwalifikacji.
Wskazana przez Przystępującego w przystąpieniu kwalifikacja do podklasy
PKD 91.01.B „działalność archiwów” rzeczywiście figuruje w dziale 3. jego
KRS. Jednak zgodnie z informacją zawartą w rozporządzeniu Rady Ministrów
z dnia 24 grudnia 2007 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Działalności (PKD)
(Dz. U Nr 251, poz.1885 z późn. zm.) podklasa ta obejmuje dokumentacyjną
i informacyjną działalność archiwów publicznych świadczoną dla ogółu
społeczeństwa lub specjalnych grup odbiorców, takich jak: studenci,
naukowcy, nauczyciele, członkowie oraz działalność archiwów rządowych:
gromadzenie
zbiorów,
katalogowanie
zbiorów,
wypożyczanie
i przechowywanie książek, map, periodyków, filmów, płyt, taśm, prac
artystycznych itp., wyszukiwanie informacji z posiadanych zbiorów itp., a nie
obejmuje archiwizacji i niszczenia dokumentów wykonywanych na zlecenie,
sklasyfikowanej w 82.19.Z.
KIO/UZP 1802/09
Jednak Przystępujący nie wykazał, iż posiada status archiwum publicznego
lub rządowego, a wpis do KRS nie jest równoznaczny z orzeczeniem sądu
kwalifikującym przedsiębiorcę do danego działu klasyfikacji. Stosownie do
punktu 1. i 2. komunikatu Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego z dnia
24 stycznia 2005 r. w sprawie trybu udzielania informacji dotyczących
standardów klasyfikacyjnych (Dz. Urz. GUS z 2005 r. Nr 1, poz. 11), zgodnie
z zasadami metodycznymi klasyfikacji zasadą jest, że zainteresowany
podmiot sam klasyfikuje prowadzoną działalność, swoje produkty (wyroby,
usługi), towary, środki trwałe i obiekty budowlane według zasad określonych
w poszczególnych klasyfikacjach i nomenklaturach, wprowadzonych
rozporządzeniem Rady Ministrów lub stosowanych bezpośrednio na
podstawie przepisów Wspólnoty Europejskiej. Obowiązek zaklasyfikowania
do właściwego grupowania statystycznego, spoczywa więc na wykonawcy.
W przypadku trudności w ustaleniu właściwego grupowania, w tym rodzaju
prowadzonej działalności zainteresowany podmiot może zwrócić się
z wnioskiem do Urzędu Statystycznego w Łodzi, który udziela informacji
w zakresie stosowania niektórych standardów klasyfikacyjnych, m.in.
PKWiU.
Ponieważ żaden z uczestników nie przedstawił w tym zakresie opinii
Głównego Urzędu Statystycznego w Łodzi, a jest to istota sporu pomiędzy
Stronami, Izba rozstrzygnęła tę kwestię według własnych ustaleń, na
podstawie wstępnych informacji z działu 72 i 92 i stwierdziła, iż jej zdaniem
przedmiot zamówienia najbliższy jest opisowi punktu 1 (d), zgodnie z którym
dział 72 „usługi informatyczne” obejmuje usługi związane z obsługiwaniem
baz danych (tworzenie i rozwój baz danych, gromadzenie danych dla bazy
z jednej lub większej liczby źródeł, przechowywanie i udostępnianie danych).
Jest to zwłaszcza widoczne w zadaniu 2., w którym wykonawcy otrzymują
gotowe już pliki z zeskanowanymi dokumentami. Przy tym w niniejszym
postępowaniu wykonawca nie ma pełnić dla tych dokumentów i plików
komputerowych roli archiwum, lecz jedynie przetworzyć uzyskane
dokumenty i pliki i zwrócić je Zamawiającemu. Natomiast dział 92 obejmuje
usługi związane z kulturą, rekreacją i sportem i, chociaż do tego działu
zaliczono również usługi archiwów, żadna z informacji ani konkretnych
KIO/UZP 1802/09
usług wymienionych w tym dziale nie jest podobna do usług będących
przedmiotem niniejszego postępowania, które trudno uznać za usługi
z zakresu kultury.
Tym samym powyższa kwalifikacja determinuje stawkę VAT 22%.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
Ponieważ Odwołujący nie zanegował wyboru oferty najkorzystniejszej dla
zadania 2. Izba, kierując się dyspozycją art. 191 ust. 1a ustawy Prawo
zamówień publicznych, nie nakazała Zamawiającemu powtórzenia czynności
badania i oceny ofert dla tego zadania.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie do wyniku
postępowania, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886, z 2008 r.
Nr 182, poz. 1122).
KIO/UZP 1802/09
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.)
na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu
Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
