rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-02-08
rok: 2009
data dokumentu: 2010-02-08
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1813/09
KIO/UZP 1813/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Członkowie: Małgorzata Stręciwilk, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Łukasz Listkiewicz
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Członkowie: Małgorzata Stręciwilk, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 lutego 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Schmid Telecom Polska Sp. z o.o., 03-872 Warszawa, ul. Zabraniecka 8
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Polską Agencję śeglugi Powietrznej,
02-147 Warszawa, ul. Wieżowa 8 protestu z dnia 13 listopada 2009 r.
przez Schmid Telecom Polska Sp. z o.o., 03-872 Warszawa, ul. Zabraniecka 8
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Polską Agencję śeglugi Powietrznej,
02-147 Warszawa, ul. Wieżowa 8 protestu z dnia 13 listopada 2009 r.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu zmianę treści ogłoszenia
o zamówieniu i postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
odnośnie sformułowania warunku udziału wykonawców w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie niezbędnego
doświadczenia, poprzez zmniejszenie wartości uprzednio wykonanych dostaw
do 3 mln zł netto,
2. kosztami
postępowania
obciąża
Polską
Agencję śeglugi
Powietrznej,
02-147 Warszawa, ul. Wieżowa 8
i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Schmid Telecom Polska
Sp. z o.o., 03-872 Warszawa, ul. Zabraniecka 8,
2) dokonaćwpłaty kwoty 8 044 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy czterdzieści cztery
złote
zero
groszy)
przez
Polską
Agencjaę śeglugi
Powietrznej,
02-147 Warszawa, ul. Wieżowa 8 na rzecz Schmid Telecom Polska
Sp. z o.o., 03-872 Warszawa, ul. Zabraniecka 8, stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonaćzwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Schmid Telecom Polska Sp. z o.o.,
03-872 Warszawa, ul. Zabraniecka 8.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego na zakup zintegrowanego systemu komunikacji głosowej VCS,
wykonawca - Schmid Telecom Polska Sp. z o. o., zwany dalej protestującym lub odwołującym -
złożył protest, a następnie odwołanie na:
1. treśćogłoszenia o zamówieniu oraz na treśćspecyfikacji istotnych warunków
zamówienia (SIWZ), tj. na treśćwarunku udziału w postępowaniu w zakresie dotyczącym
wymogu, aby wartośćkażdej z trzech dostaw odpowiadających swoim rodzajem
i wartościądostawie stanowiącej przedmiot zamówienia wynosiła co najmniej 10 mln zł
netto,
2. treśćogłoszenia o zamówieniu oraz na treśćSIWZ, ustalających termin składania ofert
na dzień09.12.2009 r. jako termin zbyt krótki i nieodpowiedni do przygotowania oferty
z należytąstarannością,
zarzucając zamawiającemu - Polskiej Agencjiśeglugi Powietrznej, naruszenie art. 7 ust. 1, art. 9,
ust. 3, art. 22 ust. 1 pkt 2 i ust. 2, art. 27, art. 32 ust. 1 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655
z późn. zm.), zwanej dalej ustawąPzp.
Protestujący zażądał modyfikacji postanowieńSIWZ, poprzez rezygnacjęz określania wartości
dostaw, ewentualnie określenie tej wartości w wysokości „co najmniej 3 mln zł netto” oraz
przedłużenia terminu składania ofert o co najmniej 14 dni.
Wykazując swój interes prawny protestujący wskazał,że rozważa złożenie oferty
w przedmiotowym postępowaniu sam lub w konsorcjum z wykonawcązagranicznym Schmid
Telecom AG z siedzibąw Szwajcarii. Podał nadto,że jego interes prawny wyraża sięw tym, aby
postępowanie o udzielenie zamówienia przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa (wyrok
Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 19.12.2007 roku, sygn. akt V Ca 2506/07).
W uzasadnieniu protestu podniósł,że określony przez zamawiającego warunek udziału
w postępowaniu mający potwierdzaćposiadanie przez wykonawców niezbędnego doświadczenia
jest warunkiem nadmiernym, nieadekwatnym do przedmiotu zamówienia, a tym samym warunkiem
naruszającym uczciwąkonkurencjęi równe traktowanie wykonawców, ponieważprowadzi do
bezpodstawnego wyeliminowania z udziału w postępowaniu tych wykonawców, którzy wykonali
dostawy odpowiadające swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia, lecz którzy wskutek zastosowanych
przez siebie nowatorskich rozwiązańbyli w stanie wykonaćte dostawy za ceny niższe od założonych
przez zamawiającego. Podał,że rynkowa wartośćsystemów komunikacji głosowej VCS wynosi
około 3 - 4 mln zł.
Stwierdził,że jeżeli zamawiający dokonał oszacowania wartości przedmiotu zamówienia
w innej - wyższej wartości, to oznacza to koniecznośćweryfikacji tego szacunku celem należytego
oszacowania wartości zamówienia w zgodzie z art. 32 ust. 1 ustawy Pzp.
Wskazał,że wprowadzenie do warunku minimalnej wartości jednej dostawy w kwocie
10 mln zł netto eliminuje protestującego z udziału w postępowaniu nawet w przypadku wzięcia udziału
wspólnie z innym wykonawcą- który mimo swojego bogatego doświadczenia w dostawach
zintegrowanego systemu komunikacji głosowej VCS i rękojmi należytego wykonania zamówienia nie
sprosta tak dyskryminującemu warunkowi.
Odnosząc siędo zbyt krótkiego terminu składania ofert protestujący podniósł,że biorąc pod
uwagęspecyfikęzamówienia, wyznaczony przez zamawiającego minimalny - ustawowo określony
na 40 dni - termin składania ofert jest czasem zbyt krótkim i niewystarczającym do przygotowania
i złożenia oferty, zwłaszcza wobec nie wyrażenia przez zamawiającego zgody na złożenie oferty
i/lub innych dokumentów w języku angielskim oraz wobec obszerności dokumentacji, którąmają
złożyćwykonawcy. W gorszej sytuacji w stosunku do polskich wykonawców znajdąsię
wykonawcy zagraniczni - czy to ubiegający sięo przedmiotowe zamówienie samodzielnie czy też
(jak to jest rozważane w tym przypadku) jako współwykonawcy w ramach konsorcjum.
Zamawiający w powyższym zakresie protest oddalił.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu zamawiający wyjaśnił, iżprzedmiotem zamówienia jest
nabycie systemu komunikacji głosowej VCS, który jest podstawowym systemem bezpieczeństwa
wykorzystywanym w kontroli ruchu lotniczego, kluczowym narzędziem realizacji przez
zamawiającego jego zadańokreślonych w ustawie o Polskiej Agencjiśeglugi Powietrznej,
w konsekwencji czego zamawiający realizując swoje ustawowe obowiązki odpowiada nie tylko
za bezpieczeństwo przewoźników oraz zdrowie iżycie pasażerów, ale równieżbezpieczeństwo
państwa w czasie pokoju oraz w czasie wojny i stanu wojennego (zamawiający staje sięwówczas
częściąsystemu obrony powietrznej kraju i podlega Ministrowi Obrony Narodowej).
Zamawiający stwierdził,że uwzględniając własne potrzeby, specyfikęprzedmiotu
zamówienia oraz własnąwiedzęi doświadczenie, jak teżgłębokąznajomośćrynku,
oszacował wartośćprzedmiotu zamówienia w pełnej zgodności z art. 32 ustawy Pzp. Protestujący,
zaś, w sposób całkowicie nieuprawniony, kwestionując prawidłowośćtego działania, wkracza
w sferęuprawnieńzamawiającego nakazując mu „koniecznośćweryfikacji dokonanego szacunku”.
Zamawiający wskazał także,że ustalił warunki udziału w postępowaniu, w tym
kwestionowany warunek doświadczenia, wyłącznie w odniesieniu do przedmiotu zamówienia
i jego oszacowanej wartości, co pozostaje w zgodzie zarówno z dyspozycjąart. 22 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, jak teżRozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie
dokumentów, jakich możeżądaćZamawiający od Wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty
mogąbyćskładane.
Podniósł,że ma możliwośćokreślenia warunków udziału w postępowaniu tak, aby
zapewnićudzielenie zamówienia publicznego wykonawcy gwarantującemu dostawęprzedmiotu
zamówieniażądanego przez zamawiającego tj. realizującego jego potrzeby. Powołując sięna
doktrynęoraz orzecznictwem stwierdził,że ma swobodękształtowania warunków, jakie muszą
spełnićwykonawcy ubiegający sięo udzielenie zamówienia publicznego, biorąc pod uwagę
charakter zamówienia.
Odnośnie wyznaczenia zbyt krótkiego terminu składania ofert zamawiający wskazał,że
niezgodna z prawdąjest argumentacja protestującego, iżwydłużenie terminu składania ofert
jest konieczne, albowiem celem przygotowania oferty wykonawca zobowiązany jest dokonywać
tłumaczeńdokumentów z języka angielskiego na język polski.
Zamawiający wskazał na Rozdział XI pkt 7 i 8, zgodnie z którym dokumenty
sporządzone w języku obcym, wykonawca musi złożyćwraz z tłumaczeniem na język polski
z zastrzeżeniem treści punktu 8, zgodnie z którym zamawiający wyraża zgodęna złożenie
oferty lub załączników do niej w języku powszechnie używanym w handlu międzynarodowym
(tj. w języku angielskim).
W odwołaniu odwołujący podtrzymał zarzuty,żądania i argumentacje zawartą
uprzednio w proteście.
Dodatkowo wskazał,że określenie przez zamawiającego warunków udziału
w postępowaniu powinno miećna celu ustalenie faktycznej zdolności wykonawcy do wykonania
zamówienia, tj. ustalenie,że wykonawca posiada wystarczająca wiedze i doświadczenie do
zrealizowania zamówienia. Każde odstąpienie od wyżej wymienionej zasady, poprzez
formułowanie warunków nadmiernych (nieadekwatnych do przedmiotu zamówienia) należy
uznaćza działanie niedopuszczalne wświetle obowiązujących przepisów. Podkreślił,że
zamawiający nie dysponuje nieograniczonąswobodąkształtowania warunków i kryteriów
pozwalających dokonaćmu wyboru najkorzystniejszej oferty.
Podniósł,że postawione przez zamawiającego nieuzasadnione warunki udziału
w postępowaniu ograniczająkrąg podmiotów mogących uczestniczyćw postępowaniu
i prowadządo sytuacji, w której prawdopodobnie tylko dostawca obecnego systemu jest
w stanie wykonaćprzedmiotowe zamówienia, a konkurencja jest iluzoryczna.
Jako nieuprawnione uznał twierdzenie zamawiającego,że w stosunku do podmiotów
niespełniających
postawionych
przez
zamawiającego
kryteriów
zachodziło
prawdopodobieństwo,że nie będąw stanie zrealizowaćzamówienia.
Ocenił,że zamawiający narusza równowagęmiedzy jego interesem polegającym na
uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia publicznego, a interesem potencjalnych
wykonawców.
Powodem
dla
ustalenia
niekonkurencyjnych
warunków
udziału
w postępowaniu nie może byćrównieżfakt,że system komunikacji głosowej VCS jest
podstawowym systemem bezpieczeństwa wykorzystywanym w ruchu lotniczym, ponieważ
nawet sytuacja, w której przedmiot zamówienia jest ważnym narzędziem w realizacji
ustawowych zadańzamawiającego nie zwalnia go z obowiązku stosowania przepisów prawa.
Odnośnie wyznaczonego terminu składania ofert dodatkowo podniósł,że oprócz dokumentów,
które wykonawcy sązobowiązani złożyćna potwierdzenie spełnienia warunków udziału
w postępowaniu, wchodzi wiele innych dokumentów, np. szczegółowy opis funkcjonalno -
techniczny wraz z schematami blokowymi i rysunkami technicznymi, specyfikacje techniczne
wszystkich elementów wchodzących w skład systemu komunikacji głosowej VCS i systemu
testowego VCS, metryce zgodności z wymaganiami funkcjonalno - technicznymi,
szczegółowe specyfikacje cenowe, których przygotowanie i skompletowanie jest długotrwałe
i pracochłonne.
Na podstawie ogłoszenia o zamówieniu z dnia 30.10.2009 r. (2009/S 210-301742 -
dostawy), SIWZ, pisma zamawiającego kierowanego do wszystkich potencjalnych
wykonawców (znak: AZP-224-108-09/3512/RR/2009) z dnia 23.11.2009 r., oświadczeń
i stanowisk stron, zaprezentowanych w proteście, rozstrzygnięciu protestu, odwołaniu oraz
w toku rozprawy, a nadto na podstawie dokumentów wraz z tłumaczeniem przysięgłym,
przedłożonych przez odwołującego na rozprawie, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co
następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że odwołujący posiadał interes prawny do
wniesienia tak protestu, jak i odwołania, ponieważpotwierdzenie sięzarzutów,że
zamawiający bezprawnie ustalił nadmierny, nieadekwatny do przedmiotu zamówienia
warunek udziału w postępowaniu w zakresie niezbędnego doświadczenia wykonawcy oraz
wyznaczył zbyt krótki termin składania ofert, który uniemożliwia przygotowanie i złożenie
oferty, doprowadziłoby do zobowiązania zamawiającego do dokonania modyfikacji
postanowieńogłoszenia i SIWZ, co oznaczałoby dla odwołującego szansęna złożenie oferty
i uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Tym samym wypełniona została materialnoprawna przesłanka niezbędna do
rozpoznania odwołania, wynikająca z przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzut odnośnie postawienia zbyt rygorystycznego warunku udziału w postępowaniu
w zakresie niezbędnego doświadczenia z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców potwierdził się.
Odwołujący zakwestionował warunek udziału w postępowaniu wskazany w sekcji
III.2.1) 2.a) ogłoszenia o zamówieniu oraz Rozdziale V pkt 1a SIWZ w zakresie niezbędnego
doświadczenia, zgodnie z którym o zamówienie może ubiegaćsięjedynie wykonawca, który
w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie co
najmniej 3 dostawy odpowiadające swoim rodzajem i wartościądostawie stanowiącej
przedmiot zamówienia, przy czym zamawiający sprecyzował,że przez dostawę
odpowiadającąswoim rodzajem i wartościądostawie stanowiącej przedmiot zamówienia
rozumie zamówienie polegające na dostawie, instalacji i uruchomieniu operacyjnym (gdzie
pod pojęciem tym rozumie się,że system jużpracuje czynnie w kontroli ruchu lotniczego)
jednego systemu komunikacji głosowej VCS co najmniej 60-cio stanowiskowego o wartości co
najmniej 10 mln zł netto.
Zamawiający opisał zamawiany przez siebie zintegrowany system komunikacji
głosowej VCS w załączniku nr 1 do SIWZ.
W pkt. 1 tego opisu - „Konfiguracja systemu VCS” - w zestawieniu tabelarycznym,
zawierającym 14 pozycji, zamawiający określił podstawowe elementy techniczne
nabywanego systemu, niezbędne ze względu na funkcjonalnośćrozwiązania.
Na miejscu pierwszym zamawiający wyspecyfikował „stanowiska operatorskie”
w liczbie „85”.
W kolejnych pozycjach znalazły się: panele przyłączeniowe do słuchawek (170),
głośniki (170), słuchawki nagłowne (350), mikrotelefony (85), mikrofony (85), przyciski nożne
(85), analogue telephone lines Q.23/LB (70), analogue telephone lines PABX/PSTN (70),
analogue telephone lines 4-wire MFC (35), analogue radio channels (150), ATS-QSIG lines
(30), stanowiska TMCS (2) oraz urządzenie umożliwiające równoległąpracęobecnie
pracującego systemu VCS i dostarczonego systemu (1).
Literalne brzmienie spornego warunku jednoznacznie eksponuje jeden z w/w
podstawowych elementów technicznych, tj. stanowiska operatorskie.
W ocenie Izby oznacza to koniecznośćprzyjęcia,że podobieństwo dostaw uprzednio
zrealizowanych przez chcących wziąćudział w przedmiotowym postępowaniu przetargowym
wykonawców do systemu obecnie zamawianego przez PolskąAgencjęśeglugi Powietrznej
sprowadza siędo systemu komunikacji głosowej VCS o 60 - ciu stanowiskach.
Odpowiednio zatem do tego rozumienia podobieństwa dostaw zamawiający winien
wskazaćwartośćuprzednio wymaganych dostaw.
Na rozprawie zamawiający szczególnie podkreślał,że zamawiany system wymaga
konfiguracji na jego indywidualne potrzeby, jest systemem jemu dedykowanym, stąd wartość
szacunkowa zamówienia uwzględnia owąspecyfikę. Izba wżadnej mierze nie kwestionuje,że wartośćszacunkowa zamówienia winna uwzględniaćspecyfikędanego zamówienia.
Jednak przy konstruowaniu warunku udziału wykonawcy w postępowaniu
w zakresie niezbędnego doświadczenia należy bezwzględnie odróżnićwartośćszacunkową
specyficznego zamówienia, które stanowi przedmiot postępowania przetargowego od
wartości dostaw podobnych, uprzednio wykonywanych.
Skoro w przedmiotowym postępowaniu przetargowym zamawiający podobieństwo
dostaw sprowadził do sześćdziesięciu stanowisk operatorskich, to nie wolno mu było
wskazywaćwartości usługi uprzednio wykonanej na poziomie odpowiadającym obecnemu
zamówieniu, uwzględniającym specyfikętej konkretnie zamawianej dostawy. Mielibyśmy
bowiem wówczas do czynienia z warunkiem podobnym pod względem rodzaju, charakteru
dostaw, ale tożsamym albo co najmniej zbyt wygórowanym pod względem wartości.
Zdaniem Izby w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
zamawiający postawił adekwatny warunek w zakresie doświadczenia wykonawcy
w odniesieniu do charakteru dostawy (zamawia 85 stanowisk, warunek: 60 stanowisk)
jednocześnie jednak nieadekwatny warunek doświadczenia wykonawcy w odniesieniu do
wartości dostaw.
Z protokołu postępowania (druk ZP-1) częśćogólna pkt 2 wynika,że zamawiający
oszacował wartośćzamówienia na 14 mln zł w dniu 30.09.2009 r. na podstawie analizy
rynku. Na rozprawie zamawiający wyjaśnił,że jako wskazanąanalizęrynku potraktował:
1. rozmowy na wystawach i targach branżowych,
2. zakup 8 stanowisk operatorskich „dla Katowic” w 2008 roku,
3. dostawęsystemu „dla Warszawy” sprzed 10 lat.
Wobec ustawowego wymogu, aby ustalenia wartości zamówienia, będącego dostawą
dokonaćnie wcześniej niż3 miesiące przed dniem wszczęcia postępowania
(art. 35 ust. 1 ustawy Pzp) stwierdzićnależy,że opieranie sięna danych pochodzących
z 2008 roku i lat wcześniejszych jest wprost sprzeczne z przepisem art. 35 ust. 1 ustawy
Pzp, ponieważwskazany 3 miesięczny okres wiązaćnależy z danymi co do szacowanej
dostawy pochodzącymi z tej właśnie perspektywy czasowej.
Ze wskazanych przez zamawiającego podstaw szacowania pod uwagęwzięta być
może jedynie pierwsza, tj. rozmowy na wystawach i targach branżowych, a i ta wydaje się
wątpliwa ze względu na nie wskazanie przez zamawiającego, kiedy owe wydarzenia miały
miejsce i jakie ewentualnie oferty cenowe zostały mu w tym zakresie tam przedstawione.
Na rozprawie zamawiający, wskazując trudnośćw oszacowaniu zamówienia, powołał
sięna pytanie jednego z wykonawców (pytanie nr 11 - pismo AZP-224-108-
09/3512/RR/2009 z dnia 23.11.2009 r.),świadczące o tym „jak różne mogąbyćwartości
systemu przy zbliżonej liczbie stanowisk” w kontekście specyficznych potrzeb konkretnego
zamawiającego.
Jednak zdaniem Izby, pytanie to skłania raczej do wniosku,że skoro owe specyficzne
potrzeby każdego zamawiającego tak znacząco wpływająna wartośćdostawy, to
w kontekście formułowanego warunku udziału w postępowaniu koniecznym jest wskazanie
takiej wartości uprzednio wykonanej dostawy systemu 60 - cio stanowiskowego, która nie
będzie przenosićowej znaczącej wartości specyficznych potrzeb poszczególnych
zamawiających.
Zamawiający nie zmieniał użytkowanego obecnie systemu komunikacji głosowej od
10 lat, odwołujący zaśodwołał siędo zamówieńz Tajwanu z niewiadomego okresu oraz
3 zamówieńz lat 2007 i 2008 (odpowiednio Indie, Chiny i Węgry), co prowadzi do wniosku,że systemy takie nie zamawiane sączęsto.
Ustalenie to ma szczególne znaczenie, biorąc pod uwagęfakt,że ustawodawca
dopuścił możliwośćwykazywania dostaw uprzednio wykonanych z okresu ostatnich 3 lat
przed wszczęciem postępowania, ponieważoznacza ograniczone możliwości wykonawców
tej branży w wykazywaniu tego rodzaju dostaw. O ile bowiem należy przyjąćczęstszą
możliwośćzamawiania kilku stanowisk operatorskich w ramach rozbudowy systemu, o tyle
trudniej można to odnieśćdo budowy całego systemu, obejmującego wszystkie potrzebne
danemu zamawiającemu stanowiska.
W tym teżkontekście z punktu widzenia uczciwej konkurencji należy odczytać
postawiony przez zamawiającego element warunku doświadczenia w postaci konieczności
wykazania siętrzema dostawami o wskazanej 10 mln wartości w złotych.
Jako niewiarygodne Izba oceniła wyjaśnienia zamawiającego o przeprowadzonej
przez niego analizie odnośnie możliwości sprostania przez potencjalnych wykonawców tej
branży postawionego warunku, ponieważnie sposób uznaćprawidłowośćdokonanej analizy
skoro zamawiający uznał,że odwołujący spełnia postawiony warunek, zaśpodstawowym
zarzutem odwołującego jest zbyt wygórowany charakter warunku, co uniemożliwia mu udział
w postępowaniu.
Nie sposób także pominąćpytańnr 10, 11 i 12 wskazanych w piśmie z dnia
23.11.2009 r., ponieważwszystkie dotyczyły postawionego warunku doświadczenia i we
wszystkich kwestia wartości 10 mln zł była kluczowa.
Biorąc zatem pod uwagę:
1. wskazane przez zamawiającego podobieństwo dostaw sprowadzające siędo liczby
stanowisk operatorskich,
2. wątpliwy sposób oszacowania przedmiotowego zamówienia przez zamawiającego,
3. przeniesienie w nieuzasadnionym zakresie ustalonej wartości szacunkowej
zamówienia do wartości dostaw podobnych,
4. ograniczoną
liczbę
zamawianych
systemów
komunikacji
głosowej
VCS
w perspektywie 3 lat wstecz,
5. niewiarygodnąanalizęzamawiającego co do wykonawców, którzy spełnićmogą
postawiony warunek
Izba uznała,że wskazana w warunku wartość10 mln zł jest wygórowana i może utrudnić
uczciwąkonkurencjęw przedmiotowym postępowaniu przetargowym.
Wobec powyższego Izba uznała,że zamawiający naruszył przepis art. 22 ust. 1 pkt 2
i ust. 2 ustawy Pzp, a w konsekwencji także zasadęuczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, wyrażonąw art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i nakazała zamawiającemu
dokonaćzmiany warunku udziału w postępowaniu, poprzez zmniejszenia wartości uprzednio
wykonanych dostaw z 10 do 3 mln zł netto.
Zarzut odnośnie nieprawidłowego ustalenia przez zamawiającego wartości szacunkowej
zamówienia bez należytej staranności nie potwierdził się.
Odnośnie kwestionowanej przez odwołującego, wyłącznie na podstawie brzmienia warunku
udziału w postępowaniu, wartości szacunkowej zamówienia ustalonej przez zamawiającego, Izba
uznał zarzut w tym zakresie za niezasadny.
Wartośćszacunkowązamówienia w wysokości 14 mln zł odwołujący poznał dopiero na
rozprawie.
Kwestionowanie tej wartości, w istocie bez jej znajomości, a jedynie przez pryzmat wartości
dostaw podobnych, uprzednio wykonanych, wskazanej w warunku niezbędnego doświadczenia nie
może prowadzićdo uwzględnienia zarzutu. Czym innym bowiem jest, o czym było mowa wyżej,
wartośćszacunkowa konkretnego zamówienia uwzględniająca jego specyfikę, a czym innym wartość
uprzednio zrealizowanych dostaw.
W przedmiotowym postępowaniu przetargowym brak jest wystarczających podstaw do
przypisania zamawiającemu,że nieprawidłowo ustalił wartośćszacunkowązamówienia.
W tym miejscu Izba wskazuje,że z punktu widzenia wymogu przepisu art. 32 ust. 1 ustawy
Pzp równieżpostępowania, na które powoływał sięodwołujący (Pekin, Indie, Budapeszt, Tajwan) nie
sąaktualne.
W ocenie Izby zamawiający w sposób nieuzasadniony, biorąc pod uwagęwskazane
wcześniej
uwarunkowania,
zawyżył
wartość
dostaw
podobnych,
których
wykonaniem
w liczbie trzech musząwykazaćsięwykonawcy, co jednak nieświadczy automatycznie o braku
staranności przy szacowaniu wartości zamówienia. Przy ocenie prawidłowości ustalenia wartości
szacunkowej przedmiotu zamówienia - zgodnie z art. 32 ust. 2 ustawy Pzp - istotne znaczenie ma takie
jej ustalenie, które prowadzi do uniknięcia stosowania przepisów ustawy Pzp. W niniejszym przypadku
z takąsytuacjąnie mieliśmy do czynienia, ponieważzamawiający nie zaniżył wartości, ani nie podzielił
zamówienie na części.
Jednak zawyżenie wartości odnośnie dostaw podobnych miało wpływ - jak wskazano powyżej
- na ustalenie warunków udziału w postępowaniu, co Izba wzięła pod uwagę, uwzględniając zarzut
nieprawidłowego opisu warunki udziału w postępowaniu.
Przy ocenie zarzutu niewłaściwego ustalenia wartości szacunkowej zamówienia Izba nie
stwierdziła wprost naruszenia w tym zakresie, w tym zwłaszcza przepisu art. 32 ust. 1 ustawy
Pzp.
Zarzut odnośnie wyznaczenia zbyt krótkiego terminu składania ofert nie potwierdził się.
Odnośnie zbyt krótkiego terminu składania ofert na podstawie treści protestu Izba uznała,że
dla odwołującego głównąprzeszkodąw przygotowaniu oferty w wyznaczonym 40 - sto dniowym
terminie, której obszernośćna etapie protestu odwołujący wskazywał, był fakt, iżoferty i jej załączników
nie można przygotowaćw języku angielskim, co jak wynika z treści SIWZ było ustaleniem błędnym
(Zamawiający z powołaniem sięna art. 9 ust. 3 ustawy Pzp w SIWZ w Rozdziale XI pkt 8 wprost
przewidział możliwośćzłożenia oferty lub załączników w języku angielskim).
Zamawiający nie może ponosićkonsekwencji w postaci opóźnienia w realizacji zamówienia
z tego tylko powodu,że odwołujący jako potencjalny wykonawca nie zapoznał sięuważnie
z wymogami co do złożenia oferty, w szczególności co do języka oferty i nie wykorzystał czasu na
przygotowanie oferty w sposób zgodny z postanowieniami SIWZ, tj. w języku angielskim.
W ocenie Izby dopiero na etapie wniesienia odwołania odwołujący wyeksponował samą
obszernośćdokumentacji, poszerzając w ten sposób podstawęfaktycznązarzutu.
Izba nie dała wiary, iżsama obszernośćdokumentacji stanowi rzeczywistąprzeszkodędla
odwołującego, ponieważpo pierwsze, jak wskazano powyżej, odwołujący na etapie protestu wyraźnie
eksponował zbyt krótki termin związany z faktem rzekomego niedopuszczenia możliwości składania
oferty i załączników w języku angielskim, a po drugie obszernośćdokumentacji związana ze specyfiką
przedmiotu zamówienia w takim samym stopniu dotyczy wszystkich wykonawców.
Wobec powyższego Izba uznała,że zamawiający nie naruszył w tym zakresieżadnego z przepisów ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagępowyższe, na podstawie przepisu art. 191 ust.1 zdanie pierwsze
oraz art. 191 ust. 1a ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Jednocześnie teżIzba, uwzględniając treść§ 4 ust. 1 pkt 2 lit b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.), uznał za uzasadnione koszty
odwołującego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu zmianę treści ogłoszenia
o zamówieniu i postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
odnośnie sformułowania warunku udziału wykonawców w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie niezbędnego
doświadczenia, poprzez zmniejszenie wartości uprzednio wykonanych dostaw
do 3 mln zł netto,
2. kosztami
postępowania
obciąża
Polską
Agencję śeglugi
Powietrznej,
02-147 Warszawa, ul. Wieżowa 8
i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Schmid Telecom Polska
Sp. z o.o., 03-872 Warszawa, ul. Zabraniecka 8,
2) dokonaćwpłaty kwoty 8 044 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy czterdzieści cztery
złote
zero
groszy)
przez
Polską
Agencjaę śeglugi
Powietrznej,
02-147 Warszawa, ul. Wieżowa 8 na rzecz Schmid Telecom Polska
Sp. z o.o., 03-872 Warszawa, ul. Zabraniecka 8, stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonaćzwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Schmid Telecom Polska Sp. z o.o.,
03-872 Warszawa, ul. Zabraniecka 8.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego na zakup zintegrowanego systemu komunikacji głosowej VCS,
wykonawca - Schmid Telecom Polska Sp. z o. o., zwany dalej protestującym lub odwołującym -
złożył protest, a następnie odwołanie na:
1. treśćogłoszenia o zamówieniu oraz na treśćspecyfikacji istotnych warunków
zamówienia (SIWZ), tj. na treśćwarunku udziału w postępowaniu w zakresie dotyczącym
wymogu, aby wartośćkażdej z trzech dostaw odpowiadających swoim rodzajem
i wartościądostawie stanowiącej przedmiot zamówienia wynosiła co najmniej 10 mln zł
netto,
2. treśćogłoszenia o zamówieniu oraz na treśćSIWZ, ustalających termin składania ofert
na dzień09.12.2009 r. jako termin zbyt krótki i nieodpowiedni do przygotowania oferty
z należytąstarannością,
zarzucając zamawiającemu - Polskiej Agencjiśeglugi Powietrznej, naruszenie art. 7 ust. 1, art. 9,
ust. 3, art. 22 ust. 1 pkt 2 i ust. 2, art. 27, art. 32 ust. 1 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655
z późn. zm.), zwanej dalej ustawąPzp.
Protestujący zażądał modyfikacji postanowieńSIWZ, poprzez rezygnacjęz określania wartości
dostaw, ewentualnie określenie tej wartości w wysokości „co najmniej 3 mln zł netto” oraz
przedłużenia terminu składania ofert o co najmniej 14 dni.
Wykazując swój interes prawny protestujący wskazał,że rozważa złożenie oferty
w przedmiotowym postępowaniu sam lub w konsorcjum z wykonawcązagranicznym Schmid
Telecom AG z siedzibąw Szwajcarii. Podał nadto,że jego interes prawny wyraża sięw tym, aby
postępowanie o udzielenie zamówienia przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa (wyrok
Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 19.12.2007 roku, sygn. akt V Ca 2506/07).
W uzasadnieniu protestu podniósł,że określony przez zamawiającego warunek udziału
w postępowaniu mający potwierdzaćposiadanie przez wykonawców niezbędnego doświadczenia
jest warunkiem nadmiernym, nieadekwatnym do przedmiotu zamówienia, a tym samym warunkiem
naruszającym uczciwąkonkurencjęi równe traktowanie wykonawców, ponieważprowadzi do
bezpodstawnego wyeliminowania z udziału w postępowaniu tych wykonawców, którzy wykonali
dostawy odpowiadające swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia, lecz którzy wskutek zastosowanych
przez siebie nowatorskich rozwiązańbyli w stanie wykonaćte dostawy za ceny niższe od założonych
przez zamawiającego. Podał,że rynkowa wartośćsystemów komunikacji głosowej VCS wynosi
około 3 - 4 mln zł.
Stwierdził,że jeżeli zamawiający dokonał oszacowania wartości przedmiotu zamówienia
w innej - wyższej wartości, to oznacza to koniecznośćweryfikacji tego szacunku celem należytego
oszacowania wartości zamówienia w zgodzie z art. 32 ust. 1 ustawy Pzp.
Wskazał,że wprowadzenie do warunku minimalnej wartości jednej dostawy w kwocie
10 mln zł netto eliminuje protestującego z udziału w postępowaniu nawet w przypadku wzięcia udziału
wspólnie z innym wykonawcą- który mimo swojego bogatego doświadczenia w dostawach
zintegrowanego systemu komunikacji głosowej VCS i rękojmi należytego wykonania zamówienia nie
sprosta tak dyskryminującemu warunkowi.
Odnosząc siędo zbyt krótkiego terminu składania ofert protestujący podniósł,że biorąc pod
uwagęspecyfikęzamówienia, wyznaczony przez zamawiającego minimalny - ustawowo określony
na 40 dni - termin składania ofert jest czasem zbyt krótkim i niewystarczającym do przygotowania
i złożenia oferty, zwłaszcza wobec nie wyrażenia przez zamawiającego zgody na złożenie oferty
i/lub innych dokumentów w języku angielskim oraz wobec obszerności dokumentacji, którąmają
złożyćwykonawcy. W gorszej sytuacji w stosunku do polskich wykonawców znajdąsię
wykonawcy zagraniczni - czy to ubiegający sięo przedmiotowe zamówienie samodzielnie czy też
(jak to jest rozważane w tym przypadku) jako współwykonawcy w ramach konsorcjum.
Zamawiający w powyższym zakresie protest oddalił.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu zamawiający wyjaśnił, iżprzedmiotem zamówienia jest
nabycie systemu komunikacji głosowej VCS, który jest podstawowym systemem bezpieczeństwa
wykorzystywanym w kontroli ruchu lotniczego, kluczowym narzędziem realizacji przez
zamawiającego jego zadańokreślonych w ustawie o Polskiej Agencjiśeglugi Powietrznej,
w konsekwencji czego zamawiający realizując swoje ustawowe obowiązki odpowiada nie tylko
za bezpieczeństwo przewoźników oraz zdrowie iżycie pasażerów, ale równieżbezpieczeństwo
państwa w czasie pokoju oraz w czasie wojny i stanu wojennego (zamawiający staje sięwówczas
częściąsystemu obrony powietrznej kraju i podlega Ministrowi Obrony Narodowej).
Zamawiający stwierdził,że uwzględniając własne potrzeby, specyfikęprzedmiotu
zamówienia oraz własnąwiedzęi doświadczenie, jak teżgłębokąznajomośćrynku,
oszacował wartośćprzedmiotu zamówienia w pełnej zgodności z art. 32 ustawy Pzp. Protestujący,
zaś, w sposób całkowicie nieuprawniony, kwestionując prawidłowośćtego działania, wkracza
w sferęuprawnieńzamawiającego nakazując mu „koniecznośćweryfikacji dokonanego szacunku”.
Zamawiający wskazał także,że ustalił warunki udziału w postępowaniu, w tym
kwestionowany warunek doświadczenia, wyłącznie w odniesieniu do przedmiotu zamówienia
i jego oszacowanej wartości, co pozostaje w zgodzie zarówno z dyspozycjąart. 22 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, jak teżRozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie
dokumentów, jakich możeżądaćZamawiający od Wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty
mogąbyćskładane.
Podniósł,że ma możliwośćokreślenia warunków udziału w postępowaniu tak, aby
zapewnićudzielenie zamówienia publicznego wykonawcy gwarantującemu dostawęprzedmiotu
zamówieniażądanego przez zamawiającego tj. realizującego jego potrzeby. Powołując sięna
doktrynęoraz orzecznictwem stwierdził,że ma swobodękształtowania warunków, jakie muszą
spełnićwykonawcy ubiegający sięo udzielenie zamówienia publicznego, biorąc pod uwagę
charakter zamówienia.
Odnośnie wyznaczenia zbyt krótkiego terminu składania ofert zamawiający wskazał,że
niezgodna z prawdąjest argumentacja protestującego, iżwydłużenie terminu składania ofert
jest konieczne, albowiem celem przygotowania oferty wykonawca zobowiązany jest dokonywać
tłumaczeńdokumentów z języka angielskiego na język polski.
Zamawiający wskazał na Rozdział XI pkt 7 i 8, zgodnie z którym dokumenty
sporządzone w języku obcym, wykonawca musi złożyćwraz z tłumaczeniem na język polski
z zastrzeżeniem treści punktu 8, zgodnie z którym zamawiający wyraża zgodęna złożenie
oferty lub załączników do niej w języku powszechnie używanym w handlu międzynarodowym
(tj. w języku angielskim).
W odwołaniu odwołujący podtrzymał zarzuty,żądania i argumentacje zawartą
uprzednio w proteście.
Dodatkowo wskazał,że określenie przez zamawiającego warunków udziału
w postępowaniu powinno miećna celu ustalenie faktycznej zdolności wykonawcy do wykonania
zamówienia, tj. ustalenie,że wykonawca posiada wystarczająca wiedze i doświadczenie do
zrealizowania zamówienia. Każde odstąpienie od wyżej wymienionej zasady, poprzez
formułowanie warunków nadmiernych (nieadekwatnych do przedmiotu zamówienia) należy
uznaćza działanie niedopuszczalne wświetle obowiązujących przepisów. Podkreślił,że
zamawiający nie dysponuje nieograniczonąswobodąkształtowania warunków i kryteriów
pozwalających dokonaćmu wyboru najkorzystniejszej oferty.
Podniósł,że postawione przez zamawiającego nieuzasadnione warunki udziału
w postępowaniu ograniczająkrąg podmiotów mogących uczestniczyćw postępowaniu
i prowadządo sytuacji, w której prawdopodobnie tylko dostawca obecnego systemu jest
w stanie wykonaćprzedmiotowe zamówienia, a konkurencja jest iluzoryczna.
Jako nieuprawnione uznał twierdzenie zamawiającego,że w stosunku do podmiotów
niespełniających
postawionych
przez
zamawiającego
kryteriów
zachodziło
prawdopodobieństwo,że nie będąw stanie zrealizowaćzamówienia.
Ocenił,że zamawiający narusza równowagęmiedzy jego interesem polegającym na
uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia publicznego, a interesem potencjalnych
wykonawców.
Powodem
dla
ustalenia
niekonkurencyjnych
warunków
udziału
w postępowaniu nie może byćrównieżfakt,że system komunikacji głosowej VCS jest
podstawowym systemem bezpieczeństwa wykorzystywanym w ruchu lotniczym, ponieważ
nawet sytuacja, w której przedmiot zamówienia jest ważnym narzędziem w realizacji
ustawowych zadańzamawiającego nie zwalnia go z obowiązku stosowania przepisów prawa.
Odnośnie wyznaczonego terminu składania ofert dodatkowo podniósł,że oprócz dokumentów,
które wykonawcy sązobowiązani złożyćna potwierdzenie spełnienia warunków udziału
w postępowaniu, wchodzi wiele innych dokumentów, np. szczegółowy opis funkcjonalno -
techniczny wraz z schematami blokowymi i rysunkami technicznymi, specyfikacje techniczne
wszystkich elementów wchodzących w skład systemu komunikacji głosowej VCS i systemu
testowego VCS, metryce zgodności z wymaganiami funkcjonalno - technicznymi,
szczegółowe specyfikacje cenowe, których przygotowanie i skompletowanie jest długotrwałe
i pracochłonne.
Na podstawie ogłoszenia o zamówieniu z dnia 30.10.2009 r. (2009/S 210-301742 -
dostawy), SIWZ, pisma zamawiającego kierowanego do wszystkich potencjalnych
wykonawców (znak: AZP-224-108-09/3512/RR/2009) z dnia 23.11.2009 r., oświadczeń
i stanowisk stron, zaprezentowanych w proteście, rozstrzygnięciu protestu, odwołaniu oraz
w toku rozprawy, a nadto na podstawie dokumentów wraz z tłumaczeniem przysięgłym,
przedłożonych przez odwołującego na rozprawie, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co
następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że odwołujący posiadał interes prawny do
wniesienia tak protestu, jak i odwołania, ponieważpotwierdzenie sięzarzutów,że
zamawiający bezprawnie ustalił nadmierny, nieadekwatny do przedmiotu zamówienia
warunek udziału w postępowaniu w zakresie niezbędnego doświadczenia wykonawcy oraz
wyznaczył zbyt krótki termin składania ofert, który uniemożliwia przygotowanie i złożenie
oferty, doprowadziłoby do zobowiązania zamawiającego do dokonania modyfikacji
postanowieńogłoszenia i SIWZ, co oznaczałoby dla odwołującego szansęna złożenie oferty
i uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Tym samym wypełniona została materialnoprawna przesłanka niezbędna do
rozpoznania odwołania, wynikająca z przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzut odnośnie postawienia zbyt rygorystycznego warunku udziału w postępowaniu
w zakresie niezbędnego doświadczenia z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców potwierdził się.
Odwołujący zakwestionował warunek udziału w postępowaniu wskazany w sekcji
III.2.1) 2.a) ogłoszenia o zamówieniu oraz Rozdziale V pkt 1a SIWZ w zakresie niezbędnego
doświadczenia, zgodnie z którym o zamówienie może ubiegaćsięjedynie wykonawca, który
w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie co
najmniej 3 dostawy odpowiadające swoim rodzajem i wartościądostawie stanowiącej
przedmiot zamówienia, przy czym zamawiający sprecyzował,że przez dostawę
odpowiadającąswoim rodzajem i wartościądostawie stanowiącej przedmiot zamówienia
rozumie zamówienie polegające na dostawie, instalacji i uruchomieniu operacyjnym (gdzie
pod pojęciem tym rozumie się,że system jużpracuje czynnie w kontroli ruchu lotniczego)
jednego systemu komunikacji głosowej VCS co najmniej 60-cio stanowiskowego o wartości co
najmniej 10 mln zł netto.
Zamawiający opisał zamawiany przez siebie zintegrowany system komunikacji
głosowej VCS w załączniku nr 1 do SIWZ.
W pkt. 1 tego opisu - „Konfiguracja systemu VCS” - w zestawieniu tabelarycznym,
zawierającym 14 pozycji, zamawiający określił podstawowe elementy techniczne
nabywanego systemu, niezbędne ze względu na funkcjonalnośćrozwiązania.
Na miejscu pierwszym zamawiający wyspecyfikował „stanowiska operatorskie”
w liczbie „85”.
W kolejnych pozycjach znalazły się: panele przyłączeniowe do słuchawek (170),
głośniki (170), słuchawki nagłowne (350), mikrotelefony (85), mikrofony (85), przyciski nożne
(85), analogue telephone lines Q.23/LB (70), analogue telephone lines PABX/PSTN (70),
analogue telephone lines 4-wire MFC (35), analogue radio channels (150), ATS-QSIG lines
(30), stanowiska TMCS (2) oraz urządzenie umożliwiające równoległąpracęobecnie
pracującego systemu VCS i dostarczonego systemu (1).
Literalne brzmienie spornego warunku jednoznacznie eksponuje jeden z w/w
podstawowych elementów technicznych, tj. stanowiska operatorskie.
W ocenie Izby oznacza to koniecznośćprzyjęcia,że podobieństwo dostaw uprzednio
zrealizowanych przez chcących wziąćudział w przedmiotowym postępowaniu przetargowym
wykonawców do systemu obecnie zamawianego przez PolskąAgencjęśeglugi Powietrznej
sprowadza siędo systemu komunikacji głosowej VCS o 60 - ciu stanowiskach.
Odpowiednio zatem do tego rozumienia podobieństwa dostaw zamawiający winien
wskazaćwartośćuprzednio wymaganych dostaw.
Na rozprawie zamawiający szczególnie podkreślał,że zamawiany system wymaga
konfiguracji na jego indywidualne potrzeby, jest systemem jemu dedykowanym, stąd wartość
szacunkowa zamówienia uwzględnia owąspecyfikę. Izba wżadnej mierze nie kwestionuje,że wartośćszacunkowa zamówienia winna uwzględniaćspecyfikędanego zamówienia.
Jednak przy konstruowaniu warunku udziału wykonawcy w postępowaniu
w zakresie niezbędnego doświadczenia należy bezwzględnie odróżnićwartośćszacunkową
specyficznego zamówienia, które stanowi przedmiot postępowania przetargowego od
wartości dostaw podobnych, uprzednio wykonywanych.
Skoro w przedmiotowym postępowaniu przetargowym zamawiający podobieństwo
dostaw sprowadził do sześćdziesięciu stanowisk operatorskich, to nie wolno mu było
wskazywaćwartości usługi uprzednio wykonanej na poziomie odpowiadającym obecnemu
zamówieniu, uwzględniającym specyfikętej konkretnie zamawianej dostawy. Mielibyśmy
bowiem wówczas do czynienia z warunkiem podobnym pod względem rodzaju, charakteru
dostaw, ale tożsamym albo co najmniej zbyt wygórowanym pod względem wartości.
Zdaniem Izby w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
zamawiający postawił adekwatny warunek w zakresie doświadczenia wykonawcy
w odniesieniu do charakteru dostawy (zamawia 85 stanowisk, warunek: 60 stanowisk)
jednocześnie jednak nieadekwatny warunek doświadczenia wykonawcy w odniesieniu do
wartości dostaw.
Z protokołu postępowania (druk ZP-1) częśćogólna pkt 2 wynika,że zamawiający
oszacował wartośćzamówienia na 14 mln zł w dniu 30.09.2009 r. na podstawie analizy
rynku. Na rozprawie zamawiający wyjaśnił,że jako wskazanąanalizęrynku potraktował:
1. rozmowy na wystawach i targach branżowych,
2. zakup 8 stanowisk operatorskich „dla Katowic” w 2008 roku,
3. dostawęsystemu „dla Warszawy” sprzed 10 lat.
Wobec ustawowego wymogu, aby ustalenia wartości zamówienia, będącego dostawą
dokonaćnie wcześniej niż3 miesiące przed dniem wszczęcia postępowania
(art. 35 ust. 1 ustawy Pzp) stwierdzićnależy,że opieranie sięna danych pochodzących
z 2008 roku i lat wcześniejszych jest wprost sprzeczne z przepisem art. 35 ust. 1 ustawy
Pzp, ponieważwskazany 3 miesięczny okres wiązaćnależy z danymi co do szacowanej
dostawy pochodzącymi z tej właśnie perspektywy czasowej.
Ze wskazanych przez zamawiającego podstaw szacowania pod uwagęwzięta być
może jedynie pierwsza, tj. rozmowy na wystawach i targach branżowych, a i ta wydaje się
wątpliwa ze względu na nie wskazanie przez zamawiającego, kiedy owe wydarzenia miały
miejsce i jakie ewentualnie oferty cenowe zostały mu w tym zakresie tam przedstawione.
Na rozprawie zamawiający, wskazując trudnośćw oszacowaniu zamówienia, powołał
sięna pytanie jednego z wykonawców (pytanie nr 11 - pismo AZP-224-108-
09/3512/RR/2009 z dnia 23.11.2009 r.),świadczące o tym „jak różne mogąbyćwartości
systemu przy zbliżonej liczbie stanowisk” w kontekście specyficznych potrzeb konkretnego
zamawiającego.
Jednak zdaniem Izby, pytanie to skłania raczej do wniosku,że skoro owe specyficzne
potrzeby każdego zamawiającego tak znacząco wpływająna wartośćdostawy, to
w kontekście formułowanego warunku udziału w postępowaniu koniecznym jest wskazanie
takiej wartości uprzednio wykonanej dostawy systemu 60 - cio stanowiskowego, która nie
będzie przenosićowej znaczącej wartości specyficznych potrzeb poszczególnych
zamawiających.
Zamawiający nie zmieniał użytkowanego obecnie systemu komunikacji głosowej od
10 lat, odwołujący zaśodwołał siędo zamówieńz Tajwanu z niewiadomego okresu oraz
3 zamówieńz lat 2007 i 2008 (odpowiednio Indie, Chiny i Węgry), co prowadzi do wniosku,że systemy takie nie zamawiane sączęsto.
Ustalenie to ma szczególne znaczenie, biorąc pod uwagęfakt,że ustawodawca
dopuścił możliwośćwykazywania dostaw uprzednio wykonanych z okresu ostatnich 3 lat
przed wszczęciem postępowania, ponieważoznacza ograniczone możliwości wykonawców
tej branży w wykazywaniu tego rodzaju dostaw. O ile bowiem należy przyjąćczęstszą
możliwośćzamawiania kilku stanowisk operatorskich w ramach rozbudowy systemu, o tyle
trudniej można to odnieśćdo budowy całego systemu, obejmującego wszystkie potrzebne
danemu zamawiającemu stanowiska.
W tym teżkontekście z punktu widzenia uczciwej konkurencji należy odczytać
postawiony przez zamawiającego element warunku doświadczenia w postaci konieczności
wykazania siętrzema dostawami o wskazanej 10 mln wartości w złotych.
Jako niewiarygodne Izba oceniła wyjaśnienia zamawiającego o przeprowadzonej
przez niego analizie odnośnie możliwości sprostania przez potencjalnych wykonawców tej
branży postawionego warunku, ponieważnie sposób uznaćprawidłowośćdokonanej analizy
skoro zamawiający uznał,że odwołujący spełnia postawiony warunek, zaśpodstawowym
zarzutem odwołującego jest zbyt wygórowany charakter warunku, co uniemożliwia mu udział
w postępowaniu.
Nie sposób także pominąćpytańnr 10, 11 i 12 wskazanych w piśmie z dnia
23.11.2009 r., ponieważwszystkie dotyczyły postawionego warunku doświadczenia i we
wszystkich kwestia wartości 10 mln zł była kluczowa.
Biorąc zatem pod uwagę:
1. wskazane przez zamawiającego podobieństwo dostaw sprowadzające siędo liczby
stanowisk operatorskich,
2. wątpliwy sposób oszacowania przedmiotowego zamówienia przez zamawiającego,
3. przeniesienie w nieuzasadnionym zakresie ustalonej wartości szacunkowej
zamówienia do wartości dostaw podobnych,
4. ograniczoną
liczbę
zamawianych
systemów
komunikacji
głosowej
VCS
w perspektywie 3 lat wstecz,
5. niewiarygodnąanalizęzamawiającego co do wykonawców, którzy spełnićmogą
postawiony warunek
Izba uznała,że wskazana w warunku wartość10 mln zł jest wygórowana i może utrudnić
uczciwąkonkurencjęw przedmiotowym postępowaniu przetargowym.
Wobec powyższego Izba uznała,że zamawiający naruszył przepis art. 22 ust. 1 pkt 2
i ust. 2 ustawy Pzp, a w konsekwencji także zasadęuczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, wyrażonąw art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i nakazała zamawiającemu
dokonaćzmiany warunku udziału w postępowaniu, poprzez zmniejszenia wartości uprzednio
wykonanych dostaw z 10 do 3 mln zł netto.
Zarzut odnośnie nieprawidłowego ustalenia przez zamawiającego wartości szacunkowej
zamówienia bez należytej staranności nie potwierdził się.
Odnośnie kwestionowanej przez odwołującego, wyłącznie na podstawie brzmienia warunku
udziału w postępowaniu, wartości szacunkowej zamówienia ustalonej przez zamawiającego, Izba
uznał zarzut w tym zakresie za niezasadny.
Wartośćszacunkowązamówienia w wysokości 14 mln zł odwołujący poznał dopiero na
rozprawie.
Kwestionowanie tej wartości, w istocie bez jej znajomości, a jedynie przez pryzmat wartości
dostaw podobnych, uprzednio wykonanych, wskazanej w warunku niezbędnego doświadczenia nie
może prowadzićdo uwzględnienia zarzutu. Czym innym bowiem jest, o czym było mowa wyżej,
wartośćszacunkowa konkretnego zamówienia uwzględniająca jego specyfikę, a czym innym wartość
uprzednio zrealizowanych dostaw.
W przedmiotowym postępowaniu przetargowym brak jest wystarczających podstaw do
przypisania zamawiającemu,że nieprawidłowo ustalił wartośćszacunkowązamówienia.
W tym miejscu Izba wskazuje,że z punktu widzenia wymogu przepisu art. 32 ust. 1 ustawy
Pzp równieżpostępowania, na które powoływał sięodwołujący (Pekin, Indie, Budapeszt, Tajwan) nie
sąaktualne.
W ocenie Izby zamawiający w sposób nieuzasadniony, biorąc pod uwagęwskazane
wcześniej
uwarunkowania,
zawyżył
wartość
dostaw
podobnych,
których
wykonaniem
w liczbie trzech musząwykazaćsięwykonawcy, co jednak nieświadczy automatycznie o braku
staranności przy szacowaniu wartości zamówienia. Przy ocenie prawidłowości ustalenia wartości
szacunkowej przedmiotu zamówienia - zgodnie z art. 32 ust. 2 ustawy Pzp - istotne znaczenie ma takie
jej ustalenie, które prowadzi do uniknięcia stosowania przepisów ustawy Pzp. W niniejszym przypadku
z takąsytuacjąnie mieliśmy do czynienia, ponieważzamawiający nie zaniżył wartości, ani nie podzielił
zamówienie na części.
Jednak zawyżenie wartości odnośnie dostaw podobnych miało wpływ - jak wskazano powyżej
- na ustalenie warunków udziału w postępowaniu, co Izba wzięła pod uwagę, uwzględniając zarzut
nieprawidłowego opisu warunki udziału w postępowaniu.
Przy ocenie zarzutu niewłaściwego ustalenia wartości szacunkowej zamówienia Izba nie
stwierdziła wprost naruszenia w tym zakresie, w tym zwłaszcza przepisu art. 32 ust. 1 ustawy
Pzp.
Zarzut odnośnie wyznaczenia zbyt krótkiego terminu składania ofert nie potwierdził się.
Odnośnie zbyt krótkiego terminu składania ofert na podstawie treści protestu Izba uznała,że
dla odwołującego głównąprzeszkodąw przygotowaniu oferty w wyznaczonym 40 - sto dniowym
terminie, której obszernośćna etapie protestu odwołujący wskazywał, był fakt, iżoferty i jej załączników
nie można przygotowaćw języku angielskim, co jak wynika z treści SIWZ było ustaleniem błędnym
(Zamawiający z powołaniem sięna art. 9 ust. 3 ustawy Pzp w SIWZ w Rozdziale XI pkt 8 wprost
przewidział możliwośćzłożenia oferty lub załączników w języku angielskim).
Zamawiający nie może ponosićkonsekwencji w postaci opóźnienia w realizacji zamówienia
z tego tylko powodu,że odwołujący jako potencjalny wykonawca nie zapoznał sięuważnie
z wymogami co do złożenia oferty, w szczególności co do języka oferty i nie wykorzystał czasu na
przygotowanie oferty w sposób zgodny z postanowieniami SIWZ, tj. w języku angielskim.
W ocenie Izby dopiero na etapie wniesienia odwołania odwołujący wyeksponował samą
obszernośćdokumentacji, poszerzając w ten sposób podstawęfaktycznązarzutu.
Izba nie dała wiary, iżsama obszernośćdokumentacji stanowi rzeczywistąprzeszkodędla
odwołującego, ponieważpo pierwsze, jak wskazano powyżej, odwołujący na etapie protestu wyraźnie
eksponował zbyt krótki termin związany z faktem rzekomego niedopuszczenia możliwości składania
oferty i załączników w języku angielskim, a po drugie obszernośćdokumentacji związana ze specyfiką
przedmiotu zamówienia w takim samym stopniu dotyczy wszystkich wykonawców.
Wobec powyższego Izba uznała,że zamawiający nie naruszył w tym zakresieżadnego z przepisów ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagępowyższe, na podstawie przepisu art. 191 ust.1 zdanie pierwsze
oraz art. 191 ust. 1a ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Jednocześnie teżIzba, uwzględniając treść§ 4 ust. 1 pkt 2 lit b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.), uznał za uzasadnione koszty
odwołującego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
