rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-01-14
rok: 2009
data dokumentu: 2010-01-14
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1827/09
KIO/UZP 1827/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Członkowie: Andrzej Niwicki, Sylwester Kuchnio Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Członkowie: Andrzej Niwicki, Sylwester Kuchnio Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 stycznia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Warbud S.A., al. Jerozolimskie 162A, 02-342 Warszawa od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę Olecko, Plac Wolności 3, 19-400 Olecko
protestu z dnia 19 listopada 2009 r.,
przy udziale wykonawców wspólnie biegających się o udzielnie zamówienia:
1. Mostostal Warszawa S.A., 2. Masters Emil Borys Sp. j., adres dla lidera konsorcjum:
ul. Konstruktorska 11A, 02-673 Warszawa zgłaszających swoje przystąpienie po stronie
zamawiającego,
wniesionego przez Warbud S.A., al. Jerozolimskie 162A, 02-342 Warszawa od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę Olecko, Plac Wolności 3, 19-400 Olecko
protestu z dnia 19 listopada 2009 r.,
przy udziale wykonawców wspólnie biegających się o udzielnie zamówienia:
1. Mostostal Warszawa S.A., 2. Masters Emil Borys Sp. j., adres dla lidera konsorcjum:
ul. Konstruktorska 11A, 02-673 Warszawa zgłaszających swoje przystąpienie po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Warbud S.A., al. Jerozolimskie 162A, 02-342
Warszawa i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 444
zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Warbud S.A., al. Jerozolimskie
162A, 02-342 Warszawa,
2)
dokonaćzwrotu kwoty 15 556 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Warbud S.A., al. Jerozolimskie
162A, 02-342 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Olecko - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest budowa centrum sportowo –
rekreacyjno – kulturalnego hali widowiskowo – sportowej w Olecku.
10 listopada 2009 r. zamawiający poinformował o wynikach postępowania – wyborze oferty
najkorzystniejszej złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia publicznego: Mostostal – Warszawa S.A. z siedzibąw Warszawie oraz Masters
Emil Borys Sp. j. z siedzibąw Wysokim Mazowieckim (dalej: Konsorcjum Mostostal).
Wybór dokonany przez zamawiającego stał sięprzedmiotem odwołania, poprzedzonego
protestem, wniesionego przez Warbud S.A. z siedzibąw Warszawie. Odwołujący się
kontynuował w odwołaniu jeden z zarzutów protestu.
Odwołujący sięzarzucił zamawiającemu zaniechanie odrzucenia ofert Konsorcjum Mostostal
oraz: Konsorcjum Polimex - Mostostal S.A. i Aqua - Inwest Sp. z o. o., Konsorcjum PB-I
Sanmel Sp. z o. o. i PPUH Transcom Sp. z o.o., Konsorcjum Przemysłówka PBP Holding
SP. z o. o. i Pribo - EBP Sp. z o.o., Konsorcjum Pribo Sp. z o. o. i Tamex Obiekty Sportowe
S.A., Konsorcjum Budbaum, Tiwwal Sp. z o.o. i Holma Sp. z o. o., Konsorcjum WPRB
Anatex inż. Anatol Chomczyk i PW Budomex Sp. z o. o., Konsorcjum Instal - Białystok S.A. i
ABM Solid S.A., Vectra S.A., Budimex - Dromex S.A., PB Polbud Sp. z o. o. Odwołujący się
wskazał,że zaniechanie zamawiającego narusza art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówieńpublicznych (dalej: ustawa). W
konsekwencji dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej wbrew przepisom ustawy stanowi
naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy.
Odwołujący sięwniósł o unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
dokonanie ponownego badania i oceny ofert, odrzucenia ofert wymienionych wykonawców
oraz wybór oferty odwołującego sięjako najkorzystniejszej. Wywiódł,że merytoryczna
niezgodnośćofert wykonawców z wymaganiami określonymi w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (dalej: siwz) powoduje obowiązek zamawiającego odrzucenia ofert,
gdyżdopuszczenie do oceny ofert odmiennych w stosunku do siwz prowadzi do naruszenia
art. 7 ust. 1 ustawy – nieuczciwej konkurencji między wykonawcami.
Odwołujący się, wskazał,że w poz. 286 i 287 kosztorysu przedmiot zamówienia obejmował
dostawęwyposażenia, w tym wyposażenia pierwszej pomocy. Stosownie do poz. 106
załącznika nr 3 do ustawy z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usług sprzęt
medyczny (certyfikowany i jednocześnie niewbudowany) objęty jest stawkąVAT 7 %.
Tymczasem wymienieni wykonawcy dla powyższego sprzętu podali stawkę22%.
Odwołujący siępowołał postanowienia rozdziału XII pkt 5 i 6 siwz, zgodnie z którymi, w takim
stanie rzeczy, zamawiający winien oferty z tak naliczonym podatkiem VAT odrzucić. Wywiódł
ponadto,że wyposażenie zaoferowane w poz. 286 i 287 nie stanowi części składowej
rzeczy, lecz jej przynależność, co uzasadnia opodatkowanie go inną, niżpodstawowa 22 %,
stawkąVAT w wysokości 7 %. Powołał wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie z 21 mają2009
roku (sygn. akt IX Ga 83/09 niepubl.)
Odwołujący sięuznał pogląd,że wskazując cenębrutto wykonawca dokonuje obliczenia
właściwej stawki podatku VAT na własne ryzyko i odpowiedzialność, za uzasadniony na
gruncie przepisów prawa podatkowego, jednakże za nieuzasadniony na gruncie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy wobec sformułowania w siwz wymagania prawidłowego określenia stawki
podatku VAT.Środki ochrony prawnej zostały wniesione w terminach ustawowych, odpowiednio: protest 19
listopada 2009 r. pismem z tej daty za pośrednictwem faksu, odwołanie 7 grudnia 2009 r.
pismem z tej daty (presentata Urzędu ZamówieńPublicznych). Zamawiający otrzymał kopię
odwołania w dniu jego wniesienia do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych z
zachowaniem terminu ustawowego wynikającego z art. 184 ust. 2 zd. 1 in fine ustawy.
Zamawiający rozstrzygnął protest pismem z 27 listopada 2009 tego dnia przekazując
rozstrzygnięcie wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu toczącym sięw wyniku
wniesienia protestu. Zamawiający nie podzielił zarzutu zaniechania odrzucenia ofert z
powodu podania stawki 22 % podatku VAT w poz. 286 i 287. Wskazał na opis przedmiotu
umowy jako roboty budowlanej dokonany w § 1 wzoru umowy i powołał przepisy ustawy o
podatku od towarów i usług nakazujące do obiektów sportowych odnosićstawkę22 % VAT.
Wywiódł,że na wytworzony w wyniku inwestycjiśrodek trwał składająsiękoszty budowy i
nabycia podstawowychśrodków trwałych stanowiących pierwsze wyposażenie nowego
obiektu. Zamawiający wyraził pogląd,że w sytuacji, przedmiot zamówienia stanowiący
całośćz ekonomicznego punktu widzenia, nie powinien byćdzielony w sposób sztuczny z
punktu widzenia przepisów podatkowych. Wywiódł,żeświadczenie pomocnicze winno
dzielićlosświadczenia głównego, co potwierdza orzecznictwo Europejskiego Trybunału
Sprawiedliwości (sprawy: C-349/96 oraz C-41/04, C-251/05), sądów administracyjnych oraz
Krajowej Izby Odwoławczej KIO/UZP 193/09. Zamawiający uznał,że wskazywany przez
odwołującego sięsprzęt medyczny jest elementem pobocznym o nieznacznej wartości w
stosunku do przedmiotu zamówienia, zatem nie podlega opodatkowaniu 7% stawkąVAT.
Zamawiający ocenił nadto,że przyjęcie rożnych stawek podatku VAT nie stanowi naruszenia
zasady równego traktowania wykonawców – art. 7 ust. 1 ustawy, gdyż(z wyłączeniem art.
91 ust. 3 a ustawy) wykonawcy otrzymująod zamawiającego cenębrutto, którąwedług
własnej decyzji i ryzyka pomniejszająo należnąstawkęVAT.
Konsorcjum
Mostostal
przystąpiło
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego, uczestnicząc wcześniej w postępowaniu toczącym sięw wyniku wniesienia
protestu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Po ustaleniu na posiedzeniu,że odwołanie nie podlega odrzuceniu, Izba przeprowadziła
rozprawępodczas której strony i uczestnik postępowania podtrzymali wcześniejsze
stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod numerem 2009/S 185- 166242 , 25 września 2009 r.
Zamawiający w ogłoszeniu i wzorze umowy określił przedmiot zamówienia, jako robotę
budowlaną, a wynagrodzenie wykonawcy, jako wynagrodzenie ryczałtowe.
W poz. 286 i 287 kosztorysu ofertowego zamawiający przewidywał dostarczenie
wyposażenia hali sportowej oraz basenu.
W rozdziale XII siwz zamawiający zawarł opis sposobu obliczenia ceny oferty. Zamawiający
wymagał podania zastosowanej stawki podatku VAT, zastrzegając jednocześnie,że
prawidłowe ustalenie podatku VAT należy do obowiązków wykonawcy, zgodnie z przepisami
ustawy o podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego (pkt 4 i 5). Zastosowanie
przez wykonawcęstawki podatku VAT niezgodnej z obowiązującymi przepisami spowoduje
odrzucenie oferty (str. 13 i 14 siwz).
Konsorcjum Mostostal złożyło ofertęz ceną3.251.650, 72 zł brutto, odwołujący sięz ceną
43.184.952,71 zł brutto.
Odwołujący sięw pkt 1.1.3 kosztorysu (str. 269 i 270 oferty) wydzielił punkty 286
,
i 287
,
w
których ujął podlegające 7% stawce podatku VAT wyposażenie odpowiednio hali
widowiskowo sportowej (kozetki i nosze – 2 szt. każdego sprzętu o wartości 4.378 netto)
oraz basenu (resuscytator – 1szt, kołnierz usztywniający -1szt. oraz deskęortopedyczną,
wózek dla niepełnosprawnych z możliwościąopuszczania do wody oraz inwalidzki wózek
prysznicowo – toaletowy po 2 szt. o wartości 13.237 zł netto). Wartośćpozostałego
wyposażenia hali i basenu wynosi odpowiednio: 1.732630,90 oraz 117.276, 50 zł netto.
Konsorcjum Mostostal oraz pozostali wykonawcy do obliczenia ceny całości wyposażenia
hali widowiskowo sportowej oraz basenu zastosowali stawkęVAT 22 %. Wartośćcałego
wyposażenia hali i basenu oferowanego przez Konsorcjum Mostostal wynosi odpowiednio:
1.597.795, 35 oraz 333.422, 61 zł netto.
Powyższe Izba ustaliła na podstawie znajdujących sięw oryginalnej dokumentacji
postępowania protokołu ZP-1, siwz oraz oryginałów ofert wykonawców.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący sięposiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy. Potwierdzenie
zarzutów odwołania spowoduje koniecznośćodrzucenia ofert wykonawców wskazanych
przez odwołującego się, który w konsekwencji stałby sięjedynym uczestnikiem
postępowania o udzielenie zamówienia i miałby możliwośćuzyskania zamówienia.
W pierwszym rzędzie wskazaćnależy,że odwołujący siębłędnie wskazuje podstawęprawną
podnoszonego zarzutu. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, którego naruszenie zarzuca odwołujący
się, nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, której treśćnie odpowiada treści siwz, z
zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Norma art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy referuje siędo
merytorycznego
aspektu
zaoferowanego
przez
wykonawcówświadczenia
oraz
merytorycznych wymagańzamawiającego, w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości,
warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia. De lege lata o
niezgodności treści oferty z treściąsiwz można mówićw sytuacji, gdy oferta nie odpowiada
w pełni przedmiotowi zamówienia w ten sposób,że nie zapewnia realizacji go w całości w
sposób zgodny z wymaganiami zamawiającego. Zarzut odwołującego sięnie dotyczy treściświadczenia oferowanego przez wykonawców. Odwołanie kwestionuje jedynie wysokość
właściwej dla częściświadczenia (wyposażenia hali sportowej i basenu) stawki podatku VAT,
co nie rzutuje na treśćzobowiązania wykonawcy, lecz na wysokośćcenyżądanej przez
niego za wykonanie oferowanegoświadczenia.
Umowa w sprawie zamówienia publicznego ma charakter wzajemnie zobowiązujący.Świadczenie wykonawcy, który zobowiązuje siędo wykonania usługi, dostawy lub roboty
budowlanej ma charakter niepieniężny, natomiast zamawiający zobowiązuje siędo zapłaty
wynagrodzenia - wskazanej w ofercie ceny –świadczenia o charakterze pieniężnym.
Różnice w ofertach w zakresie stosowanych przez wykonawców stawek podatkowych nie
powodujązaoferowania przedmiotu zamówienia odmiennego od oczekiwanego, a przynieść
mogąjedynie skutek w postaci zróżnicowania cen ofert ze względu na przyjętąstawkę
podatkową.
Błędne zastosowanie stawki podatku od towarów i usług jest zatem indyferentne dla
zaistnienia przesłanki zawartej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Niezgodne z przepisami przyjęcie przez wykonawcęstawki podatku od towarów i usług
kwalifikowane jest, zgodnie z dominującym poglądem doktryny i orzecznictwa, jako błąd w
obliczeniu ceny oferty. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy zamawiający odrzuca ofertę
zawierającąbłąd w obliczeniu ceny.
Art. 191 ust. 3 ustawy stanowi,że Izba nie może orzekać, co do zarzutów, które nie były
zawarte w proteście. Zarzut podniesiony w proteście, a kontynuowany w odwołaniu,
wskazuje czynność, której zaniechanie zarzuca zamawiającemu odwołujący się, zawiera
adekwatneżądanie. Powoływane okoliczności faktyczne i prawne odnosząsięwyłącznie do
przyjętej w odniesieniu do części wyposażenia hali sportowej i basenu stawki podatku VAT.
Izba rozpatruje odwołanie w granicach zarzutu protestu i błędne przywołanie podstawy
prawnej pozostaje bez wpływu, tak na koniecznośćrozpoznania zarzutu przez Izbę, jak i na
zakres rozpoznania. W postępowaniu odwoławczym Izba ocenia bowiem zgodność
czynności zamawiającego z przepisami ustawy Prawo zamówieńpublicznych (w niniejszej
sprawie wybór oferty najkorzystniejszej). Izba uprawniona jest do dokonania, na gruncie
przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych własnej kwalifikacji skarżonych czynności
lub zaniechańzamawiającego, subsumpcji podniesionych okoliczności do właściwej normy
wynikającej z przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Izba uznała zatem,że zarzut
odwołania dotyczy błędu w obliczeniu ceny oferty – naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy, w
konsekwencji równieżnaruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 91 ust. 1 ustawy. Rozpoznanie
odwołania nastąpiło z uwzględnieniem przywołanych przepisów, co nota bene pozostaje bez
uszczerbku dla uwzględnienia, w toku oceny zarzutów, postanowieńsiwz wskazywanych
przez odwołującego się.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba nie podzieliła poglądu zamawiającego,że przez sformułowania postanowieńumowy
narzucił on wykonawcom obowiązek stosowania jednolitej stawki podatku od towarów i usług
(stawki VAT). Powoływane na poparcie tej tezy postanowienia § 1 i 4 wzoru umowy nie
wyłączająwżaden sposób możliwości zapłaty wynagrodzenia wg zróżnicowanej stawki VAT.
Jeśli intencjązamawiającego było wskazane wykonawcom,że właściwa jest jednolita,
podstawowa stawka podatku VAT, mógł i powinien daćtemu wyraz w postanowieniach siwz.
Takie ustalenie poddane by byćmogło ocenie wykonawców przed terminem składania ofert
w trybie przewidzianym w art. 38 oraz art. 180 ust. 1 in initio ustawy i wyeliminowałoby część
zarzutów na etapie badania i oceny ofert.
Treśćsiwz nie uzasadnienia poglądu,że wymagania zamawiającego zastosowania w toku
obliczania ceny oferty jednolitej stawki podatku VAT były sformułowane jednoznacznie. W
takiej sytuacji uznaćnależy,że zamawiający nie wyłączył możliwości posłużenia sięprzez
wykonawców zróżnicowanymi stawkami podatku. W myśl postanowieńsiwz obowiązek
ustalenia stawki właściwej spoczywa na wykonawcy składającym ofertę. Zamawiający
zastrzegł,że dokona odrzucenia oferty wyłącznie w razie ustalenia,że stawka podatku od
towarów mi usług przyjęta została nieprawidłowo.
Krajowa Izba Odwoławcza nie jest organem uprawnionym do formalnego rozstrzygania
kwestii związanej z zastosowaniem właściwej stawki podatku VAT w odniesieniu do danego
przedmiotu zamówienia. Jednak w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
gdzie przedmiotem oceny i porównania złożonych ofert – zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy
o cenach w związku z art. 2 pkt 1 ustawy – jest cena brutto, istotne jest ustalenie, czy
wykonawca, biorąc pod uwagęobowiązujące przepisy prawa, w sposób właściwy dokonał
obliczenia ceny ofertowej. Zatem ustalenie w konkretnych okolicznościach faktycznych, czy
stawkępodatku VAT wykonawca uwzględnił poprawnie w cenie ofertowej (cenie brutto)
stanowi de lege lata przedmiot rozstrzygnięcia Izby. Ustalenie takie zapada przy
uwzględnieniu całokształtu okoliczności faktycznych i prawnych konkretnego przypadku.
Wskazaćnależy,że postępowanie przed Izbąma charakter kontradyktoryjny, w czasie
którego strony sązobowiązane ażdo zamknięcia rozprawy wskazywaćdowody dla faktów, z
których wywodząskutki prawne (art. 188 ust. 1 ustawy). Wydając wyrok Izba bierze pod
uwagęstan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 190 ust. 2 ustawy).
W toku rozprawy tak zamawiający, który twierdził,że cały przedmiot zamówienia
opodatkowany jest jednolitąpodstawowąstawkąVAT, jak i odwołujący się, który utrzymywał,że częśćwyposażenia hali i basenu podlega preferencyjnej 7% stawce, poprzestali na
złożeniu oświadczeńpopartych orzecznictwem. Powoływane wyroki Europejskiego
Trybunału Sprawiedliwości, Sądów Okręgowych i administracyjnych oraz Krajowej Izby
Odwoławczej zapadały w indywidualnych sprawach, a zawarte w nich poglądy prawne, co do
możliwości zastosowania jednolitej, bądźzróżnicowanej stawki podatku VAT sąrozbieżne.
Przepisy ustaw podatkowych, zwłaszcza ustawy o podatku od towarów i usług tworzą
system o dużym stopniu złożoności, którego funkcjonowanie opiera sięw znacznym stopniu
na interpretacjach dokonywanych przez organy podatkowe.
Pomocne przy rozstrzygnięciu mogłyby byćzatem interpretacje organów podatkowych, w
szczególności interpretacje dokonywane przez dyrektorów izb skarbowych na podstawie art.
14 ustawy Ordynacja podatkowa, wydane w związku z badanym postępowaniem albo w
opisanym analogicznym stanie faktycznym – jednakżadna ze stron nie złożyła takiego
dokumentu na rozprawie.
W powstałej sytuacji procesowej – braku dowodów (przy czym, stosownie do art. 188 ust. 1
ustawy, ciężar dowodu spoczywa na odwołującym siędomagającym sięodrzucenia ofert) –
złożenia wyłącznie oświadczeń(„oświadczenie za oświadczenie”) Izba uznała,że nie
wystąpiły podstawy do nakazywania zamawiającemu ponownej oceny ofert przy przyjęciu,że uznana za najkorzystniejsząoferta Konsorcjum Mostostal, jak i oferty pozostałych
wskazanych w treściśrodków ochrony prawnej wykonawców, zawierająbłąd w obliczeniu
ceny i występuje koniecznośćich odrzucenia stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy.
Zamawiający zobowiązał sięwprawdzie w siwz,że dokona czynności odrzucenia oferty
zawierającej stawkępodatku VAT niezgodnej z obowiązującymi przepisami, jednak
czynnośćodrzucenia wina byćdokonana jedynie w sytuacji pewności,że ziściły się
ustawowe przesłanki jej dokonania. Działanie przeciwne naruszałoby prawo.
W badanej sprawie stwierdzićnależy,że sporne elementy wyposażenia stanowiąwyrób
medyczny oraz przynależnośćw rozumieniu art. 51 k. c.. Nieuprawnione jest jednak
twierdzenie,że przesądza to a priori koniecznośćzastosowania w stosunku do nich
wyłącznie 7 % stawki VAT, w oderwaniu od pozostałych okoliczności sprawy.
Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego sięopartego na wyroku Sądu Okręgowego w
Lublinie z 21 maja 2009 roku, sygn. akt IX Ga 83/09 (niepubl). Orzeczenie to zapadło w
innym stanie faktycznym, wynikającym zarówno z czynności dokonywanych w postępowaniu
(pytańwykonawców o stawki podatkowe, odpowiedzi zamawiającego), oraz z wyników
postępowania dowodowego (w związku z wnoszeniemśrodków ochrony prawnej składane
były indywidualne interpretacje podatkowe, które sąd uwzględnił przy wydaniu orzeczenia).
Wskazaćteżnależy,że zawarte w interpretacjach i przywoływane w treści uzasadnienia
przez sąd okręgowy, poglądy prawne, potwierdzająuwzględnianie przy dokonywaniu przez
organy skarbowe interpretacji indywidualnych przepisów podatkowych różnych punktów
odniesień(np. klasyfikacje PKWiU, PKOB, cywilistycznej oceny podstawy przedmiotu
opodatkowania) oraz indywidualnych okoliczności faktycznych uznanych przez nie za
istotne. W tym kontekście na podkreślenie zasługuje fakt,że wchodzące w skład przedmiotu
zamówienia w postępowaniu, którego dotyczyło orzeczenie Sądu Okręgowego w Lublinie,
zestawy sufitowe jednostek zasilających mikrochirurgicznej i chirurgicznej oraz kolumny
anestezjologiczne miały istotne znaczenie dla całości przedmiotu zamówienia. Stanowiły
element wyposażenia bloku operacyjnego, a postępowanie dotyczyło rozbudowy i
wyposażenia szpitala (dobudowy bloku operacyjnego oraz dostawy, montażu i uruchomienia
wyposażenia centralnej sterylizacji i części wyposażenia 8 sal operacyjnych i sal
intensywnego nadzoru).
W niniejszej sprawie zamawiane wyposażenie hali sportowej oraz basenu, a w
szczególności te jego elementy, które odwołujący sięobjął 7% stawka podatku VAT są
pozbawione analogicznego znaczenia, a ich udział w ogólnej wartości zamówienia jest
znikomy, tak przedmiotowo, jak i co do wartości. Na aprobatęzasługuje, w okolicznościach
sporu pogląd,że skoro przedmiot postępowania stanowi wykonanie obiektu budowlanego
stanowiącego budynek wraz z instalacjami, urządzeniami technicznymi i wyposażeniem, jest
ono jednągospodarczącałością- robotąbudowlanąw myśl przepisów ustawy Prawo
zamówieńpublicznych, Prawo budowlane oraz kodeksu cywilnego, a usługąw rozumieniu
ustawy o podatku od towarów i usług (ustawy o VAT).
Zgodnie z art. 5 § 1 ustawy o VAT czynności opodatkowane podatkiem od towarów i usług
sąkwalifikowane jedynie jako dostawa, albo usługa. Gdy czynnośćma charakter
kompleksowy, o jej istocie, a zarazem wysokości stawki VAT, powinna przesadzaćczynność
główna. W konsekwencji objęcie całości przedmiotu zamówienia jednolitą22% stawkąVAT,
przewidzianąprzez przepisy dla robót budowlanych jest prawidłowe. Powyższe odpowiada
wykładni przepisów prawa podatkowego prezentowanej w orzeczeniach Europejskiego
Trybunału Sprawiedliwości. Pogląd, zgodnie z którym, gdy na przedmiot stanowiący
podstawęopodatkowania składa siękilka elementów, z których jeden ma jedynie
akcesoryjne znaczenie, to należy uznaćgo za jednoświadczenie, jednącałośćz
ekonomicznego punktu widzenia i jednączynnośćpodatkową, która nie powinna być
dzielona w sposób sztuczny (wyłącznie do celów podatkowych) znalazł swój wyraz nie tylko
w przytaczanym w piśmie złożonym przez przystępującego orzecznictwie ETS oraz sadów
administracyjnych. Sąd Okręgowy w Poznaniu w wyroku z 9 czerwca 2006 roku (sygn. akt. II
Ca 642/06, niepubl) wywiódł,że jeżeli przedmiot zamówienia ma różnorodny charakter,
powinna byćprzyjęta stawka podatku VAT dla tego przedmiotu, który nadaje całości
zasadniczy charakter. Konkludując stwierdzićnależy,że brak jest podstaw do uznania,że
Konsorcjum Mostostal, które złożyło najkorzystniejsząofertęw postępowaniu, oraz pozostali
wykonawcy zastosowali przy obliczeniu ceny oferty nieprawidłowąstawkępodatku pod
towarów i usług, a ich oferty podlegająodrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy.
W konsekwencji nie potwierdził sięzarzut wadliwego wyboru oferty najkorzystniejszej –
naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy.
Zamawiający nie naruszył równieżart. 7 ust. 1 ustawy. Oferty wykonawców ubiegających się
o udzielenie zamówienia w badanym postępowaniu zostały ocenione na równych zasadach,
a różnice w cenach ofert, wybór oferty najkorzystniejszej oraz pozycja odwołującego sięw
dokonanej przez zamawiającego ocenie ofert, nie wynikająz odmienności zastosowanej
stawki podatku od towarów i usług, tym bardziej,że to odwołujący sięzastosował niższą,
preferencyjnąstawkęVAT - 7%.
Istotnie, zamawiający w toku badania ofert złożonych przez wykonawców, a nawet wobec
wniesienia protestu, nie podjął działańzmierzających do wyjaśnienia rozbieżności
zastosowanych stawek podatku VAT na częśćwyposażenia hali sportowej i basenu.
Zaniechanie zamawiającego pozbawione jest jednak w ustalonym stanie rzeczy wpływu na
wynik postępowania.
Mając na uwadze powyższe, Izba na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy oddaliła odwołanie.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy. Izba nie uwzględniła wniosku pełnomocnika zamawiającego o
przyznanie kosztów zastępstwa w postępowaniu przed Izbą, gdyż§ 4 ust. 1 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.) uzależnia
możliwośćzaliczenia do kosztów postępowania wynagrodzenia pełnomocnika od złożenia
rachunku, co nie nastąpiło.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Warbud S.A., al. Jerozolimskie 162A, 02-342
Warszawa i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 444
zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Warbud S.A., al. Jerozolimskie
162A, 02-342 Warszawa,
2)
dokonaćzwrotu kwoty 15 556 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Warbud S.A., al. Jerozolimskie
162A, 02-342 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Olecko - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest budowa centrum sportowo –
rekreacyjno – kulturalnego hali widowiskowo – sportowej w Olecku.
10 listopada 2009 r. zamawiający poinformował o wynikach postępowania – wyborze oferty
najkorzystniejszej złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia publicznego: Mostostal – Warszawa S.A. z siedzibąw Warszawie oraz Masters
Emil Borys Sp. j. z siedzibąw Wysokim Mazowieckim (dalej: Konsorcjum Mostostal).
Wybór dokonany przez zamawiającego stał sięprzedmiotem odwołania, poprzedzonego
protestem, wniesionego przez Warbud S.A. z siedzibąw Warszawie. Odwołujący się
kontynuował w odwołaniu jeden z zarzutów protestu.
Odwołujący sięzarzucił zamawiającemu zaniechanie odrzucenia ofert Konsorcjum Mostostal
oraz: Konsorcjum Polimex - Mostostal S.A. i Aqua - Inwest Sp. z o. o., Konsorcjum PB-I
Sanmel Sp. z o. o. i PPUH Transcom Sp. z o.o., Konsorcjum Przemysłówka PBP Holding
SP. z o. o. i Pribo - EBP Sp. z o.o., Konsorcjum Pribo Sp. z o. o. i Tamex Obiekty Sportowe
S.A., Konsorcjum Budbaum, Tiwwal Sp. z o.o. i Holma Sp. z o. o., Konsorcjum WPRB
Anatex inż. Anatol Chomczyk i PW Budomex Sp. z o. o., Konsorcjum Instal - Białystok S.A. i
ABM Solid S.A., Vectra S.A., Budimex - Dromex S.A., PB Polbud Sp. z o. o. Odwołujący się
wskazał,że zaniechanie zamawiającego narusza art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówieńpublicznych (dalej: ustawa). W
konsekwencji dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej wbrew przepisom ustawy stanowi
naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy.
Odwołujący sięwniósł o unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
dokonanie ponownego badania i oceny ofert, odrzucenia ofert wymienionych wykonawców
oraz wybór oferty odwołującego sięjako najkorzystniejszej. Wywiódł,że merytoryczna
niezgodnośćofert wykonawców z wymaganiami określonymi w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (dalej: siwz) powoduje obowiązek zamawiającego odrzucenia ofert,
gdyżdopuszczenie do oceny ofert odmiennych w stosunku do siwz prowadzi do naruszenia
art. 7 ust. 1 ustawy – nieuczciwej konkurencji między wykonawcami.
Odwołujący się, wskazał,że w poz. 286 i 287 kosztorysu przedmiot zamówienia obejmował
dostawęwyposażenia, w tym wyposażenia pierwszej pomocy. Stosownie do poz. 106
załącznika nr 3 do ustawy z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usług sprzęt
medyczny (certyfikowany i jednocześnie niewbudowany) objęty jest stawkąVAT 7 %.
Tymczasem wymienieni wykonawcy dla powyższego sprzętu podali stawkę22%.
Odwołujący siępowołał postanowienia rozdziału XII pkt 5 i 6 siwz, zgodnie z którymi, w takim
stanie rzeczy, zamawiający winien oferty z tak naliczonym podatkiem VAT odrzucić. Wywiódł
ponadto,że wyposażenie zaoferowane w poz. 286 i 287 nie stanowi części składowej
rzeczy, lecz jej przynależność, co uzasadnia opodatkowanie go inną, niżpodstawowa 22 %,
stawkąVAT w wysokości 7 %. Powołał wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie z 21 mają2009
roku (sygn. akt IX Ga 83/09 niepubl.)
Odwołujący sięuznał pogląd,że wskazując cenębrutto wykonawca dokonuje obliczenia
właściwej stawki podatku VAT na własne ryzyko i odpowiedzialność, za uzasadniony na
gruncie przepisów prawa podatkowego, jednakże za nieuzasadniony na gruncie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy wobec sformułowania w siwz wymagania prawidłowego określenia stawki
podatku VAT.Środki ochrony prawnej zostały wniesione w terminach ustawowych, odpowiednio: protest 19
listopada 2009 r. pismem z tej daty za pośrednictwem faksu, odwołanie 7 grudnia 2009 r.
pismem z tej daty (presentata Urzędu ZamówieńPublicznych). Zamawiający otrzymał kopię
odwołania w dniu jego wniesienia do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych z
zachowaniem terminu ustawowego wynikającego z art. 184 ust. 2 zd. 1 in fine ustawy.
Zamawiający rozstrzygnął protest pismem z 27 listopada 2009 tego dnia przekazując
rozstrzygnięcie wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu toczącym sięw wyniku
wniesienia protestu. Zamawiający nie podzielił zarzutu zaniechania odrzucenia ofert z
powodu podania stawki 22 % podatku VAT w poz. 286 i 287. Wskazał na opis przedmiotu
umowy jako roboty budowlanej dokonany w § 1 wzoru umowy i powołał przepisy ustawy o
podatku od towarów i usług nakazujące do obiektów sportowych odnosićstawkę22 % VAT.
Wywiódł,że na wytworzony w wyniku inwestycjiśrodek trwał składająsiękoszty budowy i
nabycia podstawowychśrodków trwałych stanowiących pierwsze wyposażenie nowego
obiektu. Zamawiający wyraził pogląd,że w sytuacji, przedmiot zamówienia stanowiący
całośćz ekonomicznego punktu widzenia, nie powinien byćdzielony w sposób sztuczny z
punktu widzenia przepisów podatkowych. Wywiódł,żeświadczenie pomocnicze winno
dzielićlosświadczenia głównego, co potwierdza orzecznictwo Europejskiego Trybunału
Sprawiedliwości (sprawy: C-349/96 oraz C-41/04, C-251/05), sądów administracyjnych oraz
Krajowej Izby Odwoławczej KIO/UZP 193/09. Zamawiający uznał,że wskazywany przez
odwołującego sięsprzęt medyczny jest elementem pobocznym o nieznacznej wartości w
stosunku do przedmiotu zamówienia, zatem nie podlega opodatkowaniu 7% stawkąVAT.
Zamawiający ocenił nadto,że przyjęcie rożnych stawek podatku VAT nie stanowi naruszenia
zasady równego traktowania wykonawców – art. 7 ust. 1 ustawy, gdyż(z wyłączeniem art.
91 ust. 3 a ustawy) wykonawcy otrzymująod zamawiającego cenębrutto, którąwedług
własnej decyzji i ryzyka pomniejszająo należnąstawkęVAT.
Konsorcjum
Mostostal
przystąpiło
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego, uczestnicząc wcześniej w postępowaniu toczącym sięw wyniku wniesienia
protestu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Po ustaleniu na posiedzeniu,że odwołanie nie podlega odrzuceniu, Izba przeprowadziła
rozprawępodczas której strony i uczestnik postępowania podtrzymali wcześniejsze
stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod numerem 2009/S 185- 166242 , 25 września 2009 r.
Zamawiający w ogłoszeniu i wzorze umowy określił przedmiot zamówienia, jako robotę
budowlaną, a wynagrodzenie wykonawcy, jako wynagrodzenie ryczałtowe.
W poz. 286 i 287 kosztorysu ofertowego zamawiający przewidywał dostarczenie
wyposażenia hali sportowej oraz basenu.
W rozdziale XII siwz zamawiający zawarł opis sposobu obliczenia ceny oferty. Zamawiający
wymagał podania zastosowanej stawki podatku VAT, zastrzegając jednocześnie,że
prawidłowe ustalenie podatku VAT należy do obowiązków wykonawcy, zgodnie z przepisami
ustawy o podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego (pkt 4 i 5). Zastosowanie
przez wykonawcęstawki podatku VAT niezgodnej z obowiązującymi przepisami spowoduje
odrzucenie oferty (str. 13 i 14 siwz).
Konsorcjum Mostostal złożyło ofertęz ceną3.251.650, 72 zł brutto, odwołujący sięz ceną
43.184.952,71 zł brutto.
Odwołujący sięw pkt 1.1.3 kosztorysu (str. 269 i 270 oferty) wydzielił punkty 286
,
i 287
,
w
których ujął podlegające 7% stawce podatku VAT wyposażenie odpowiednio hali
widowiskowo sportowej (kozetki i nosze – 2 szt. każdego sprzętu o wartości 4.378 netto)
oraz basenu (resuscytator – 1szt, kołnierz usztywniający -1szt. oraz deskęortopedyczną,
wózek dla niepełnosprawnych z możliwościąopuszczania do wody oraz inwalidzki wózek
prysznicowo – toaletowy po 2 szt. o wartości 13.237 zł netto). Wartośćpozostałego
wyposażenia hali i basenu wynosi odpowiednio: 1.732630,90 oraz 117.276, 50 zł netto.
Konsorcjum Mostostal oraz pozostali wykonawcy do obliczenia ceny całości wyposażenia
hali widowiskowo sportowej oraz basenu zastosowali stawkęVAT 22 %. Wartośćcałego
wyposażenia hali i basenu oferowanego przez Konsorcjum Mostostal wynosi odpowiednio:
1.597.795, 35 oraz 333.422, 61 zł netto.
Powyższe Izba ustaliła na podstawie znajdujących sięw oryginalnej dokumentacji
postępowania protokołu ZP-1, siwz oraz oryginałów ofert wykonawców.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący sięposiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy. Potwierdzenie
zarzutów odwołania spowoduje koniecznośćodrzucenia ofert wykonawców wskazanych
przez odwołującego się, który w konsekwencji stałby sięjedynym uczestnikiem
postępowania o udzielenie zamówienia i miałby możliwośćuzyskania zamówienia.
W pierwszym rzędzie wskazaćnależy,że odwołujący siębłędnie wskazuje podstawęprawną
podnoszonego zarzutu. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, którego naruszenie zarzuca odwołujący
się, nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, której treśćnie odpowiada treści siwz, z
zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Norma art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy referuje siędo
merytorycznego
aspektu
zaoferowanego
przez
wykonawcówświadczenia
oraz
merytorycznych wymagańzamawiającego, w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości,
warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia. De lege lata o
niezgodności treści oferty z treściąsiwz można mówićw sytuacji, gdy oferta nie odpowiada
w pełni przedmiotowi zamówienia w ten sposób,że nie zapewnia realizacji go w całości w
sposób zgodny z wymaganiami zamawiającego. Zarzut odwołującego sięnie dotyczy treściświadczenia oferowanego przez wykonawców. Odwołanie kwestionuje jedynie wysokość
właściwej dla częściświadczenia (wyposażenia hali sportowej i basenu) stawki podatku VAT,
co nie rzutuje na treśćzobowiązania wykonawcy, lecz na wysokośćcenyżądanej przez
niego za wykonanie oferowanegoświadczenia.
Umowa w sprawie zamówienia publicznego ma charakter wzajemnie zobowiązujący.Świadczenie wykonawcy, który zobowiązuje siędo wykonania usługi, dostawy lub roboty
budowlanej ma charakter niepieniężny, natomiast zamawiający zobowiązuje siędo zapłaty
wynagrodzenia - wskazanej w ofercie ceny –świadczenia o charakterze pieniężnym.
Różnice w ofertach w zakresie stosowanych przez wykonawców stawek podatkowych nie
powodujązaoferowania przedmiotu zamówienia odmiennego od oczekiwanego, a przynieść
mogąjedynie skutek w postaci zróżnicowania cen ofert ze względu na przyjętąstawkę
podatkową.
Błędne zastosowanie stawki podatku od towarów i usług jest zatem indyferentne dla
zaistnienia przesłanki zawartej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Niezgodne z przepisami przyjęcie przez wykonawcęstawki podatku od towarów i usług
kwalifikowane jest, zgodnie z dominującym poglądem doktryny i orzecznictwa, jako błąd w
obliczeniu ceny oferty. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy zamawiający odrzuca ofertę
zawierającąbłąd w obliczeniu ceny.
Art. 191 ust. 3 ustawy stanowi,że Izba nie może orzekać, co do zarzutów, które nie były
zawarte w proteście. Zarzut podniesiony w proteście, a kontynuowany w odwołaniu,
wskazuje czynność, której zaniechanie zarzuca zamawiającemu odwołujący się, zawiera
adekwatneżądanie. Powoływane okoliczności faktyczne i prawne odnosząsięwyłącznie do
przyjętej w odniesieniu do części wyposażenia hali sportowej i basenu stawki podatku VAT.
Izba rozpatruje odwołanie w granicach zarzutu protestu i błędne przywołanie podstawy
prawnej pozostaje bez wpływu, tak na koniecznośćrozpoznania zarzutu przez Izbę, jak i na
zakres rozpoznania. W postępowaniu odwoławczym Izba ocenia bowiem zgodność
czynności zamawiającego z przepisami ustawy Prawo zamówieńpublicznych (w niniejszej
sprawie wybór oferty najkorzystniejszej). Izba uprawniona jest do dokonania, na gruncie
przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych własnej kwalifikacji skarżonych czynności
lub zaniechańzamawiającego, subsumpcji podniesionych okoliczności do właściwej normy
wynikającej z przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Izba uznała zatem,że zarzut
odwołania dotyczy błędu w obliczeniu ceny oferty – naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy, w
konsekwencji równieżnaruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 91 ust. 1 ustawy. Rozpoznanie
odwołania nastąpiło z uwzględnieniem przywołanych przepisów, co nota bene pozostaje bez
uszczerbku dla uwzględnienia, w toku oceny zarzutów, postanowieńsiwz wskazywanych
przez odwołującego się.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba nie podzieliła poglądu zamawiającego,że przez sformułowania postanowieńumowy
narzucił on wykonawcom obowiązek stosowania jednolitej stawki podatku od towarów i usług
(stawki VAT). Powoływane na poparcie tej tezy postanowienia § 1 i 4 wzoru umowy nie
wyłączająwżaden sposób możliwości zapłaty wynagrodzenia wg zróżnicowanej stawki VAT.
Jeśli intencjązamawiającego było wskazane wykonawcom,że właściwa jest jednolita,
podstawowa stawka podatku VAT, mógł i powinien daćtemu wyraz w postanowieniach siwz.
Takie ustalenie poddane by byćmogło ocenie wykonawców przed terminem składania ofert
w trybie przewidzianym w art. 38 oraz art. 180 ust. 1 in initio ustawy i wyeliminowałoby część
zarzutów na etapie badania i oceny ofert.
Treśćsiwz nie uzasadnienia poglądu,że wymagania zamawiającego zastosowania w toku
obliczania ceny oferty jednolitej stawki podatku VAT były sformułowane jednoznacznie. W
takiej sytuacji uznaćnależy,że zamawiający nie wyłączył możliwości posłużenia sięprzez
wykonawców zróżnicowanymi stawkami podatku. W myśl postanowieńsiwz obowiązek
ustalenia stawki właściwej spoczywa na wykonawcy składającym ofertę. Zamawiający
zastrzegł,że dokona odrzucenia oferty wyłącznie w razie ustalenia,że stawka podatku od
towarów mi usług przyjęta została nieprawidłowo.
Krajowa Izba Odwoławcza nie jest organem uprawnionym do formalnego rozstrzygania
kwestii związanej z zastosowaniem właściwej stawki podatku VAT w odniesieniu do danego
przedmiotu zamówienia. Jednak w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
gdzie przedmiotem oceny i porównania złożonych ofert – zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy
o cenach w związku z art. 2 pkt 1 ustawy – jest cena brutto, istotne jest ustalenie, czy
wykonawca, biorąc pod uwagęobowiązujące przepisy prawa, w sposób właściwy dokonał
obliczenia ceny ofertowej. Zatem ustalenie w konkretnych okolicznościach faktycznych, czy
stawkępodatku VAT wykonawca uwzględnił poprawnie w cenie ofertowej (cenie brutto)
stanowi de lege lata przedmiot rozstrzygnięcia Izby. Ustalenie takie zapada przy
uwzględnieniu całokształtu okoliczności faktycznych i prawnych konkretnego przypadku.
Wskazaćnależy,że postępowanie przed Izbąma charakter kontradyktoryjny, w czasie
którego strony sązobowiązane ażdo zamknięcia rozprawy wskazywaćdowody dla faktów, z
których wywodząskutki prawne (art. 188 ust. 1 ustawy). Wydając wyrok Izba bierze pod
uwagęstan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 190 ust. 2 ustawy).
W toku rozprawy tak zamawiający, który twierdził,że cały przedmiot zamówienia
opodatkowany jest jednolitąpodstawowąstawkąVAT, jak i odwołujący się, który utrzymywał,że częśćwyposażenia hali i basenu podlega preferencyjnej 7% stawce, poprzestali na
złożeniu oświadczeńpopartych orzecznictwem. Powoływane wyroki Europejskiego
Trybunału Sprawiedliwości, Sądów Okręgowych i administracyjnych oraz Krajowej Izby
Odwoławczej zapadały w indywidualnych sprawach, a zawarte w nich poglądy prawne, co do
możliwości zastosowania jednolitej, bądźzróżnicowanej stawki podatku VAT sąrozbieżne.
Przepisy ustaw podatkowych, zwłaszcza ustawy o podatku od towarów i usług tworzą
system o dużym stopniu złożoności, którego funkcjonowanie opiera sięw znacznym stopniu
na interpretacjach dokonywanych przez organy podatkowe.
Pomocne przy rozstrzygnięciu mogłyby byćzatem interpretacje organów podatkowych, w
szczególności interpretacje dokonywane przez dyrektorów izb skarbowych na podstawie art.
14 ustawy Ordynacja podatkowa, wydane w związku z badanym postępowaniem albo w
opisanym analogicznym stanie faktycznym – jednakżadna ze stron nie złożyła takiego
dokumentu na rozprawie.
W powstałej sytuacji procesowej – braku dowodów (przy czym, stosownie do art. 188 ust. 1
ustawy, ciężar dowodu spoczywa na odwołującym siędomagającym sięodrzucenia ofert) –
złożenia wyłącznie oświadczeń(„oświadczenie za oświadczenie”) Izba uznała,że nie
wystąpiły podstawy do nakazywania zamawiającemu ponownej oceny ofert przy przyjęciu,że uznana za najkorzystniejsząoferta Konsorcjum Mostostal, jak i oferty pozostałych
wskazanych w treściśrodków ochrony prawnej wykonawców, zawierająbłąd w obliczeniu
ceny i występuje koniecznośćich odrzucenia stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy.
Zamawiający zobowiązał sięwprawdzie w siwz,że dokona czynności odrzucenia oferty
zawierającej stawkępodatku VAT niezgodnej z obowiązującymi przepisami, jednak
czynnośćodrzucenia wina byćdokonana jedynie w sytuacji pewności,że ziściły się
ustawowe przesłanki jej dokonania. Działanie przeciwne naruszałoby prawo.
W badanej sprawie stwierdzićnależy,że sporne elementy wyposażenia stanowiąwyrób
medyczny oraz przynależnośćw rozumieniu art. 51 k. c.. Nieuprawnione jest jednak
twierdzenie,że przesądza to a priori koniecznośćzastosowania w stosunku do nich
wyłącznie 7 % stawki VAT, w oderwaniu od pozostałych okoliczności sprawy.
Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego sięopartego na wyroku Sądu Okręgowego w
Lublinie z 21 maja 2009 roku, sygn. akt IX Ga 83/09 (niepubl). Orzeczenie to zapadło w
innym stanie faktycznym, wynikającym zarówno z czynności dokonywanych w postępowaniu
(pytańwykonawców o stawki podatkowe, odpowiedzi zamawiającego), oraz z wyników
postępowania dowodowego (w związku z wnoszeniemśrodków ochrony prawnej składane
były indywidualne interpretacje podatkowe, które sąd uwzględnił przy wydaniu orzeczenia).
Wskazaćteżnależy,że zawarte w interpretacjach i przywoływane w treści uzasadnienia
przez sąd okręgowy, poglądy prawne, potwierdzająuwzględnianie przy dokonywaniu przez
organy skarbowe interpretacji indywidualnych przepisów podatkowych różnych punktów
odniesień(np. klasyfikacje PKWiU, PKOB, cywilistycznej oceny podstawy przedmiotu
opodatkowania) oraz indywidualnych okoliczności faktycznych uznanych przez nie za
istotne. W tym kontekście na podkreślenie zasługuje fakt,że wchodzące w skład przedmiotu
zamówienia w postępowaniu, którego dotyczyło orzeczenie Sądu Okręgowego w Lublinie,
zestawy sufitowe jednostek zasilających mikrochirurgicznej i chirurgicznej oraz kolumny
anestezjologiczne miały istotne znaczenie dla całości przedmiotu zamówienia. Stanowiły
element wyposażenia bloku operacyjnego, a postępowanie dotyczyło rozbudowy i
wyposażenia szpitala (dobudowy bloku operacyjnego oraz dostawy, montażu i uruchomienia
wyposażenia centralnej sterylizacji i części wyposażenia 8 sal operacyjnych i sal
intensywnego nadzoru).
W niniejszej sprawie zamawiane wyposażenie hali sportowej oraz basenu, a w
szczególności te jego elementy, które odwołujący sięobjął 7% stawka podatku VAT są
pozbawione analogicznego znaczenia, a ich udział w ogólnej wartości zamówienia jest
znikomy, tak przedmiotowo, jak i co do wartości. Na aprobatęzasługuje, w okolicznościach
sporu pogląd,że skoro przedmiot postępowania stanowi wykonanie obiektu budowlanego
stanowiącego budynek wraz z instalacjami, urządzeniami technicznymi i wyposażeniem, jest
ono jednągospodarczącałością- robotąbudowlanąw myśl przepisów ustawy Prawo
zamówieńpublicznych, Prawo budowlane oraz kodeksu cywilnego, a usługąw rozumieniu
ustawy o podatku od towarów i usług (ustawy o VAT).
Zgodnie z art. 5 § 1 ustawy o VAT czynności opodatkowane podatkiem od towarów i usług
sąkwalifikowane jedynie jako dostawa, albo usługa. Gdy czynnośćma charakter
kompleksowy, o jej istocie, a zarazem wysokości stawki VAT, powinna przesadzaćczynność
główna. W konsekwencji objęcie całości przedmiotu zamówienia jednolitą22% stawkąVAT,
przewidzianąprzez przepisy dla robót budowlanych jest prawidłowe. Powyższe odpowiada
wykładni przepisów prawa podatkowego prezentowanej w orzeczeniach Europejskiego
Trybunału Sprawiedliwości. Pogląd, zgodnie z którym, gdy na przedmiot stanowiący
podstawęopodatkowania składa siękilka elementów, z których jeden ma jedynie
akcesoryjne znaczenie, to należy uznaćgo za jednoświadczenie, jednącałośćz
ekonomicznego punktu widzenia i jednączynnośćpodatkową, która nie powinna być
dzielona w sposób sztuczny (wyłącznie do celów podatkowych) znalazł swój wyraz nie tylko
w przytaczanym w piśmie złożonym przez przystępującego orzecznictwie ETS oraz sadów
administracyjnych. Sąd Okręgowy w Poznaniu w wyroku z 9 czerwca 2006 roku (sygn. akt. II
Ca 642/06, niepubl) wywiódł,że jeżeli przedmiot zamówienia ma różnorodny charakter,
powinna byćprzyjęta stawka podatku VAT dla tego przedmiotu, który nadaje całości
zasadniczy charakter. Konkludując stwierdzićnależy,że brak jest podstaw do uznania,że
Konsorcjum Mostostal, które złożyło najkorzystniejsząofertęw postępowaniu, oraz pozostali
wykonawcy zastosowali przy obliczeniu ceny oferty nieprawidłowąstawkępodatku pod
towarów i usług, a ich oferty podlegająodrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy.
W konsekwencji nie potwierdził sięzarzut wadliwego wyboru oferty najkorzystniejszej –
naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy.
Zamawiający nie naruszył równieżart. 7 ust. 1 ustawy. Oferty wykonawców ubiegających się
o udzielenie zamówienia w badanym postępowaniu zostały ocenione na równych zasadach,
a różnice w cenach ofert, wybór oferty najkorzystniejszej oraz pozycja odwołującego sięw
dokonanej przez zamawiającego ocenie ofert, nie wynikająz odmienności zastosowanej
stawki podatku od towarów i usług, tym bardziej,że to odwołujący sięzastosował niższą,
preferencyjnąstawkęVAT - 7%.
Istotnie, zamawiający w toku badania ofert złożonych przez wykonawców, a nawet wobec
wniesienia protestu, nie podjął działańzmierzających do wyjaśnienia rozbieżności
zastosowanych stawek podatku VAT na częśćwyposażenia hali sportowej i basenu.
Zaniechanie zamawiającego pozbawione jest jednak w ustalonym stanie rzeczy wpływu na
wynik postępowania.
Mając na uwadze powyższe, Izba na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy oddaliła odwołanie.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy. Izba nie uwzględniła wniosku pełnomocnika zamawiającego o
przyznanie kosztów zastępstwa w postępowaniu przed Izbą, gdyż§ 4 ust. 1 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.) uzależnia
możliwośćzaliczenia do kosztów postępowania wynagrodzenia pełnomocnika od złożenia
rachunku, co nie nastąpiło.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
