rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-02-15
rok: 2009
data dokumentu: 2010-02-15
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1837/09
KIO/UZP 1837/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio Członkowie: Emil Kuriata, Izabela Kuciak Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio Członkowie: Emil Kuriata, Izabela Kuciak Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 lutego 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez EUROMED Medical Solution Sp. z o.o., Sp. k., ul. Szczęsna 2, 60-587 Poznańod
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Szpital Miejski w Siemianowicach Śląskich, ul. 1-
go Maja 9, 41-100 Siemianowice Śląskie protestu z dnia 25 listopada 2009 r.,
przy udziale wykonawcy Gemed Elias Sp. j., ul. Stefana Batorego 19, 41-506 Chorzów
zgłaszającego swoje przystąpienie po stronie zamawiającego,
przez EUROMED Medical Solution Sp. z o.o., Sp. k., ul. Szczęsna 2, 60-587 Poznańod
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Szpital Miejski w Siemianowicach Śląskich, ul. 1-
go Maja 9, 41-100 Siemianowice Śląskie protestu z dnia 25 listopada 2009 r.,
przy udziale wykonawcy Gemed Elias Sp. j., ul. Stefana Batorego 19, 41-506 Chorzów
zgłaszającego swoje przystąpienie po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża EUROMED Medical Solution Sp. z o.o., Sp. k., ul.
Szczęsna 2, 60-587 Poznańi nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 444
zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez EUROMED Medical Solution Sp.
z o.o., Sp. k., ul. Szczęsna 2, 60-587 Poznań,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 820 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące osiemset
dwadzieścia złotych zero groszy) przez EUROMED Medical Solution Sp. z
o.o., Sp. k., ul. Szczęsna 2, 60-587 Poznańna rzecz Szpital Miejski w
Siemianowicach Śląskich, ul. 1-go Maja 9, 41-100 Siemianowice Śląskie
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika oraz dojazdu,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 3 056 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące pięćdziesiąt sześć
złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz EUROMED Medical Solution Sp. z o.o., Sp. k., ul.
Szczęsna 2, 60-587 Poznań.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Szpital Miejski w SiemianowicachŚląskich, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) – zwanej dalej
"ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego na dostawęaparatu do znieczulania dla noworodków,
dorosłych oraz dzieci, kardiomonitorów, kardiotokografu oraz aparatu USG z kolorowym
Dopplerem.
Postępowanie wszczęto w dniu 16.10.2009 r.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust 8 Pzp.
W dniu 18.11.2009 r. zamawiający zawiadomił o wynikach postępowania, w tym o wyborze
oferty Gemed Elias Sp. j. oraz odrzuceniu oferty Euromed Medical Solution Spółka z
ograniczonąodpowiedzialnościąsp. k. (dalej „Euromed”), na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp z powodu zaoferowania urządzeńnie odpowiadających parametrami wymaganiom
zamawiającego.
PROTEST
W dniu 25.11.2009 Euromed wniosła protest wobec ww. czynności zamawiającego
domagając sięprzywrócenia jej oferty do postępowania oraz ponownego wyboru oferty
najkorzystniejszej, zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 87 ust. 1 i art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy
W uzasadnieniu protestu wskazano, m.in.:
„[...]
Zamawiający w SIWZ, pakiet Nr 4 zobowiązał uczestników postępowania do zaoferowania
aparatu USG zgodnego z opisem parametrów w nim zawartych z zastrzeżeniem ze oferta
która nie będzie spełniała kryterium w kolumnie „ Wymagania wartośćgraniczna" zostanie
odrzucona. W opisie przedmiotu Zamówienia zamawiający nie zawarł tej kolumny tym
samym w stosunku do pakietu Nr 3 oraz Nr 4 rezygnując z sankcji dotyczących kryteriów
granicznych w/w przedmiotów zamówienia.
W załączniku nr 3 pakiet Nr 4 do złożonej przez siebie oferty Protestujący wskazał wszystkie
parametry techniczne oferowanego przez siebie urządzenia zgodnie ze stanem faktycznym.
Parametry techniczne tego urządzenia były zgodne z wymaganiami Zamawiającego, co
zostało potwierdzone oświadczeniem zawartym w załączniku Nr 1, pkt 5. Mimo to
Zamawiający stwierdził,że parametry techniczne urządzenia oferowanego przez
Protestującego w odniesieniu do dwóch kryteriów nie spełniająkryteriów i sąinne od
deklarowanych przez Protestującego w wyniku czego odrzucił jego ofertę.
Protestujący może jedynie przypuszczać,że Zamawiający opierał sięna informacjach
zaczerpniętych z broszur reklamujących sprzęt oferowany przez Protestującego bądź
dostarczonych przez innego oferenta, który został wybrany w przedmiotowym postępowaniu.
Zgodnie z przepisem art. 87 ust. 1 Pzp, w toku badania i oceny ofert zamawiający możeżądaćod wykonawców wyjaśnieńdotyczących treści złożonych ofert. Jeżeli Zamawiający
powziął zatem jakiekolwiek wątpliwości co do parametrów technicznych oferowanego przez
Protestującego urządzenia winien był z powołanego wyżej uprawnienia skorzystaćco jest
równieżzgodne z zapisem rozdziału IX pkt. 6 SIWZ.
Wżadnym natomiast przypadku Zamawiający nie był uprawniony do odrzucenia oferty na
podstawie jakichkolwiek innych danych i to bez uprzedniego zażądania wyjaśnieńod
oferenta. Postępowaniem swym Zamawiający naruszył zatem przepis art. 7 ust. 1 i 3, art. 87
ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy - Prawo zamówieńpublicznych.
[...]”
Do protestu załączono oświadczenie firmy Mindray Shenzhen Bio Medical Electronics -
producenta aparatu USG Mindray DC3, potwierdzające,że przedmiotowe urządzenie
posiada parametry techniczne kwestionowane przez Zamawiającego.
ROZSTRZYGNIĘCIE PROTESTU
W dniu 04.12.2009 r. zamawiający protest wykonawcy w całości oddalił, wskazując m.in.:
„[...]
Zamawiający odrzucił ofertęfirmy EUROMED Medical Solution w Poznaniu gdyż
zaoferowała ona aparat USG z mniejszączęstotliwościąodświeżania obrazu niżwymagana
zgodnie z SIWZ. W toku postępowania zamawiający dwukrotnie (pismo z dnia 23.10.2009r.
pyt . 34 oraz pismo z dnia 29.10.2009r. pyt 4) wskazał,że oferowany aparat ma posiadać
częstotliwośćodświeżania obrazu (frame rate) minimum 450 klatek na sekundęiże nie
dopuszcza aparatów nie spełniających w/w wymogu co było doprecyzowaniem jakiego
konkretnie aparatu wymaga Zamawiający.
Zamawiający zgodnie z przepisem art. 87 ust. 1 PZP, w toku badania i oceny ofert może żądaćod wykonawcy wyjaśnieńdotyczących treści złożonych ofert. Jeżeli Zamawiający
powziął jakiekolwiek wątpliwości, co do parametrów technicznych oferowanego przez
Protestującego urządzenia. Jednakże oferta złożona przez Protestującego była jasna gdyż
zawarte opisy na stronie 115 „wskaźnik klatki do 396 kl/s, zależnie od sondy" oraz na stronie
117 „wskaźnik klatki do 448 kl/s, zależnie od sondy", wskazywały jednoznacznie, iżaparat nie
spełnia wymogów i nie były potrzebneżadne dodatkowe wyjaśnienia w tek kwestii ze strony
Wykonawcy.
Ponadto nieprawdziwe jest stwierdzenie protestującej, iż„Zamawiający opierał sięna
informacjach zaczerpniętych z broszur reklamujących sprzęt oferowany przez Protestującego
bądźdostarczonych przez innego oferenta, który został wybrany w przedmiotowym
postępowaniu. Zamawiający szczegółowo przeanalizował dokumentacjęzałączonądo oferty
wykonawcy m.in. materiałami informacyjnymi dla oferowanego sprzętu strona 107-132 oferty
i stwierdził w oparciu o nie,że na stronie 117 pkt. tryb koloru - wskaźnik klatki podpunkt 3
wpisany jest parametr do 448lk/3, na stronie 115 w poz. Tryb B podpunkt 4 podano, iż
wskaźnik klatki wynosi 396 kl/s. Jednocześnie w trakcie demonstracyjnego korzystania z
urządzenia (zgodnie z załącznikiem nr 3 do siwz zastosowano zapis, który mówił o:
„możliwości wykonania badańna aparacie „demo" w tutejszym oddziale przed
rozstrzygnięciem przetargu") na oddziale ginekologiczno - położniczym stwierdzono, iżaparat
nie spełnia we wskazanym zakresie wymogów postawionych przez Zamawiającego. Należy
także wskazać, iżzgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy PZP zamawiający nie może prowadzićz
wykonawcami negocjacji dotyczących złożonej oferty, jak teżw wyniku wyjaśnienia nie może
dojśćdo zmiany oferty. Dołączone przez Protestującego pismo producenta z dnia 25
listopada 2009 r. potwierdza również, iżzaoferowane urządzenie nie jest zgodne z
wymogami SIWZ, albowiem stwierdza możliwośćjego dostosowania. Nie jest wiadomym
Zamawiającemu na jakich zasadach i na czyj koszt dostosowanie takie miałoby sięodbyć, i
czy w związku z tym urządzenie to nie ulegnie istotnym zmianom w stosunku do złożonych
do postępowania deklaracji zgodności i dokumentów potwierdzających jego wprowadzenie
do obrotu. Ostatecznie odnosząc siędo argumentu protestującego, który powołał siędopiero
wnosząc protest oświadczenie Firmy Mindray Shenzhen Bio Medical Electronics -
producenta aparatu USG Mindray DC3 potwierdzające,że przedmiotowe urządzenie posiada
parametry techniczne wymagane przez Zamawiającego, nie może zostaćwzięte pod uwagę
przy rozstrzyganiu protestu. Jak jużwskazano, zmiana parametrów urządzenia wykazywana
przez protestującego powoduje zmianętreści złożonej oferty, co zgodnie z przepisami UPZP
nie jest dopuszczalne na tym etapie postępowania. Podkreślićtakże należy, iżwskazywana
różnica nie jest jedynie oczywistąomyłkąpisarskąpolegającąna niezgodności oferty ze
specyfikacjąistotnych warunków zamówienia, lecz prowadzi do zmiany treści oferty, co jak
jużzaznaczono nie może miećmiejsca w toku postępowania.
[...]”
ODWOŁANIE
W dniu 08.12.2009 r. Euromed wniosła odwołanie od rozstrzygnięcia jej protestu
podtrzymując zawarte tamżądania i stanowisko.
W uzasadnieniu odwołania podniesiono m.in.:
„[...]
Odwołujący pragnie wskazać, iżskładając ofertęwraz z oświadczeniem w brzmieniu
zgodnym z załącznikiem do SIWZ nr 3, a dotyczącym Pakietu nr 4 potwierdził, iżoferowany
przez niego aparat USG „spełnia parametry techniczne określone poniżej" oraz
uszczegółowione w pismach z dnia 23 i 29 października bieżącego roku zawierających
zapytania wykonawców i odpowiedzi Zamawiającego.
Jeżeli zatem załączone przez Odwołującego materiały informacyjne okoliczności tej nie
potwierdzały w odniesieniu do jednego z parametrów, czy wręcz wskazywały bądź
sugerowały,że jeden z parametrów odbiega od wymogów SIWZ, Zamawiający winien był
wezwaćOdwołującego - w trybie art.26 Pzp - do uzupełnienia oferty.
Zgodnie z wyrokiem KIO/UZP1036/09 z dnia 24 sierpnia 2009r:
1.
"Błąd" dokumentu polegaćmoże zarówno na jego fizycznym braku, jak i na tym,że chociaż
fizycznie dokument został złożony to nie potwierdza on okoliczności, dla których został złożony.
2.
Uzupełnienia ograniczaćmająprzypadki, iv których konieczne byłoby odrzucanie ofert, nie
można różnicowaćsytuacji wykonawców i w gorszej stawiaćwykonawcę, który złożyłżądany
dokument od tego, który nie podjął nawet takiej próby.
Idąc dalej należy wskazać,że zgodnie z przepisem art. 87 ust. 1 Pzp, w toku badania i oceny
ofert zamawiający możeżądaćod wykonawców wyjaśnieńdotyczących treści złożonych
ofert. Jeżeli Zamawiający powziął zatem jakiekolwiek wątpliwości co do parametrów
technicznych oferowanego przez Protestującego urządzenia winien był z powołanego wyżej
uprawnienia skorzystać.
Nie korzystając z tych możliwości Zamawiający naruszył powołany wyżej przepis.
Zgodnie z wyrokiem KIO/UZP UZP 844/08 z dnia 29 sierpnia 2008r oraz wcześniejszym
wyrokiem z dnia 2 listopada 2005 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-3120/05) „... dopóki Zamawiający
nie skorzysta z możliwości przewidzianej w art. 87 ust. 1 p.z.p. i nie wyjaśni swojego
przypuszczenia o sprzeczności treści oferty ze Specyfikacją, to nie wolno mu odrzucićtej
oferty".
Na koniecznośći celowośćwystąpienia w powyższej o udzielenie przez wykonawcę
wyjaśnieńw trybie art. 87 ust. 1 Pzp wskazuje szereg kolejnych orzeczeńKrajowej Izby
Odwoławczej, tworzących spójnąlinięorzeczniczą:
Wyrok KIO z dnia 20 stycznia 2009 r. w sprawie KIO/UZP 9/09:
„Art. 87 ust. 1 P.z.p. nie może stanowićpodstawy prawnej dożądania uzupełnienia
dokumentu, na podstawie art. 87 ust. 1 P.z.p. Zamawiający możeżądaćod wykonawcy co
najwyżej wyjaśnieńdotyczących, treści oferty, w tym równieżwyjaśnieńdotyczących
spełniania wymogów SIWZ. Jeśliby wykonawca w ramach udzielonych w tym trybie
wyjaśnieńpowołał sięsamodzielnie na takie, nieżądane w SIWZ dokumenty, mogłyby one
stanowićpodstawęudzielonych wyjaśnień, o ile oczywiście nie zmieniałyby treści oferty."
Wyrok KIO z dnia 30 października 2008 r. w sprawie KIO/UZP 1113/08:
„Zamawiający w sytuacji, gdy poweźmie wątpliwości do treści oferty, w tym co do treści
złożonych w niej oświadczeń, ma obowiązekżądania wyjaśnieńod wykonawcy, który takie
oświadczenie złożył, gdyżzgodności treści oferty z treściąSIWZ nie można przyjmować
wyłącznie na podstawie oświadczenia wykonawcy bez weryfikacji jej zgodności."
Wyrok KIO z dnia 19 stycznia 2009 r. w sprawie KIO/UZP 5/09
„śądanie wyjaśnień, o których mowa w art. 87 ust. 1 P.z.p. nie jest obowiązkiem
Zamawiającego, jednak w sytuacji, gdy wątpliwości Zamawiającego rzutująna wynik
postępowania, powinny one zostaćwyjaśnione."
Zamawiający odrzucił ofertęOdwołującego siępominąwszy możliwośćuprzedniego
skorzystania z dyspozycji przepisu art.87 ust. l ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Naruszył tym samym przepis art. 89 ust 1 pkt. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, nie
wykorzystał bowiem wszelkich usankcjonowanych prawem procedur, do których użycia był
zobowiązany, w celu rzeczywistego wyjaśnienia, czy przyczyna odrzucenia - w postaci
niezgodności treści oferty Wnoszącego odwołanie z treściąSIWZ - istotnie zachodzi.
[…]
Odwołujący pragnie wskazać, iżskładając ofertęwraz z oświadczeniem w brzmieniu
zgodnym z załącznikiem do SIWZ nr 3, a dotyczącym Pakietu nr 4 potwierdził, iżoferowany
przez niego aparat USG „spełnia parametry techniczne określone poniżej" oraz
uszczegółowione w pismach z dnia 23 i 29 października bieżącego roku zawierających
zapytania wykonawców i odpowiedzi Zamawiającego, a więc także potwierdził,że oferowany
aparat USG posiada głowicęzbudowanąw technologii zapewniającej efekt poprawy
rozdzielczości jak głowice wielorzędowe.
Stosowna informacja zawarta została także w załączonym materiale informacyjnym pod
pozycjąSzczególne cechy obrazowania, gdzie wskazano,że oferowane urządzenie
wyposażone jest w system „iClear” zapewniający obrazowanie adaptacyjne odporności na
plamienie dla wszystkich sond.
Uwzględniając dokumentację postępowania oraz oświadczenia zamawiającego
złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że odwołujący legitymuje sięinteresem
prawnym w korzystaniu ześrodków ochrony prawnej, o których stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
Następnie Izba wskazuje, iżzamawiający wyraźnie w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wymagał (w pismach dotyczących odpowiedzi na pytania wykonawców
składających sięna treśćsiwz – z dnia 23.10.2009r. – pytanie 34 oraz pismo z dnia
29.10.2009r. pytanie 4) wskazał,że oferowany ultrasonograf ma posiadaćczęstotliwość
odświeżania obrazu (frame rate) minimum 450 klatek na sekundę(parametr minimalny)
Jak wynika z oferty odwołującego – na stronie 115 i 117 oferty (w materiałach
informacyjnych nt. oferowanego sprzętu – DC3 Diagnostyczny System Ultradźwięków,
Wielofunkcyjny Kolorowy System Ultradźwięków do Badania Dopplerowskiego produkcji
Shenzhen Mindray Bio-Medical Electronics Co. Ltd.) znalazły sięparametry oferowanego
urządzenia niezgodne (słabsze) względem ww. wymagańzamawiającego, co do
częstotliwości odświeżania obrazu (str. 115 – Wskaźnik Klatki do 396kl/s w Trybie B,
zależnie od sondy; str. 117 – Wskaźnik Klatki do 448kl/s, zależnie od sondy w Trybie koloru)
Zgodnie z pkt 8) in fine formularza ofertowego materiały informacyjne o sprzęcie stanowią
integralnączęśćoferty.
Biorąc pod uwagępowyższe, Izba potwierdza prawidłowośćustaleńfaktycznych i prawnych
poczynionych w postępowaniu przez zamawiającego względem oferty odwołującego.
Załączone do oferty materiały, jako informacje doprecyzowujące i dookreślające
zobowiązanie wykonawcy, tj. w tym przypadku opisujące jakie dokładnie urządzenie
wykonawca proponuje zamawiającemu, stanowiąintegralnączęśćoferty i jako takie nie
podlegająuzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. Wyrażając powyższe inaczej:
wykonawca poprzez załączone do formularza ofertowego materiały informacyjne wskazał i
opisał jakie urządzenie oferuje zamawiającemu w przedmiotowym postępowaniu, a
jakakolwiek zmiana parametrów urządzenia stanowiła będzie zmianętreści oferty.
Weryfikacji zgodności treści oferty z treściąsiwz służąw pierwszej kolejności przedkładane
według wymagańsiwz informacje (karty katalogowe, dokumentacje techniczne, plany,
rysunki, kosztorysy...etc...), a nie deklaracje wykonawcy,że składa ofertęspełniającą
wszystkie wymagania zamawiającego. Inaczej: zamawiający powinien miećmożliwość
weryfikacji zgodnośćzobowiązania wykonawcy z siwz we wszystkich jego aspektach na
podstawie wszystkichżądanych części oferty (wraz z załącznikami), a nie tylko poprzestaniu
na ogólnych deklaracjach zgodności wynikających z oświadczeńzawartych w formularzu
ofertowych czy samego faktu złożenia oferty.
Wobec powyższego równieżwyjaśnianie oferty w oparciu o dyspozycjęart. 87 ust. 1 Pzp jest
zbędne – jej treśćjest jasna i jednoznacznie niezgodna z treściąsiwz, a odwołujący nie
udowodnił, iżjużz samej treści przedłożonej oferty wynika,że zaoferowane urządzenie
spełnia wymagania zamawiającego w zakresie częstości odświeżania obrazu. Natomiast
dowodzenie,że wbrew informacjom zawartym w ofercie, zaoferowano w rzeczywistości
aparat inny, np. zmodyfikowany, który spełnia wszystkie wymagania zamawiającego (co
potwierdza oświadczenie producenta sprzętu), jest w zasadzie nieweryfikowalne, a przyjęte i
uznanie takiego twierdzenia stanowiłoby w istocie zgodęna zmianętreści oferty.
W przypadku gdy wykonawca oferuje urządzenia inne (zmodyfikowane) niżwskazywane w
kartach katalogowych czy informacjach producenta, przy pomocy których opisuje swoją
dostawę, powinien wyraźnie to zaznaczyći udokumentowaćw treści oferty. W przeciwnym
wypadku, tzn. gdy w treści oferty wynikająinformacje dowodzące niezgodnych z
wymaganiami siwz parametrów dostawy, stwierdzićnależy sprzecznośćoferty z siwz.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach Izba orzekła stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp.
Uwzględniono
koszty
dojazdy
i
zastępstwa
procesowego
pełnomocnika
zamawiającego, na podstawie biletów kolejowych oraz faktury złożonej do akt sprawy –
zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca
2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze
zmianami).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża EUROMED Medical Solution Sp. z o.o., Sp. k., ul.
Szczęsna 2, 60-587 Poznańi nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 444
zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez EUROMED Medical Solution Sp.
z o.o., Sp. k., ul. Szczęsna 2, 60-587 Poznań,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 820 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące osiemset
dwadzieścia złotych zero groszy) przez EUROMED Medical Solution Sp. z
o.o., Sp. k., ul. Szczęsna 2, 60-587 Poznańna rzecz Szpital Miejski w
Siemianowicach Śląskich, ul. 1-go Maja 9, 41-100 Siemianowice Śląskie
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika oraz dojazdu,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 3 056 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące pięćdziesiąt sześć
złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz EUROMED Medical Solution Sp. z o.o., Sp. k., ul.
Szczęsna 2, 60-587 Poznań.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Szpital Miejski w SiemianowicachŚląskich, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) – zwanej dalej
"ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego na dostawęaparatu do znieczulania dla noworodków,
dorosłych oraz dzieci, kardiomonitorów, kardiotokografu oraz aparatu USG z kolorowym
Dopplerem.
Postępowanie wszczęto w dniu 16.10.2009 r.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust 8 Pzp.
W dniu 18.11.2009 r. zamawiający zawiadomił o wynikach postępowania, w tym o wyborze
oferty Gemed Elias Sp. j. oraz odrzuceniu oferty Euromed Medical Solution Spółka z
ograniczonąodpowiedzialnościąsp. k. (dalej „Euromed”), na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp z powodu zaoferowania urządzeńnie odpowiadających parametrami wymaganiom
zamawiającego.
PROTEST
W dniu 25.11.2009 Euromed wniosła protest wobec ww. czynności zamawiającego
domagając sięprzywrócenia jej oferty do postępowania oraz ponownego wyboru oferty
najkorzystniejszej, zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 87 ust. 1 i art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy
W uzasadnieniu protestu wskazano, m.in.:
„[...]
Zamawiający w SIWZ, pakiet Nr 4 zobowiązał uczestników postępowania do zaoferowania
aparatu USG zgodnego z opisem parametrów w nim zawartych z zastrzeżeniem ze oferta
która nie będzie spełniała kryterium w kolumnie „ Wymagania wartośćgraniczna" zostanie
odrzucona. W opisie przedmiotu Zamówienia zamawiający nie zawarł tej kolumny tym
samym w stosunku do pakietu Nr 3 oraz Nr 4 rezygnując z sankcji dotyczących kryteriów
granicznych w/w przedmiotów zamówienia.
W załączniku nr 3 pakiet Nr 4 do złożonej przez siebie oferty Protestujący wskazał wszystkie
parametry techniczne oferowanego przez siebie urządzenia zgodnie ze stanem faktycznym.
Parametry techniczne tego urządzenia były zgodne z wymaganiami Zamawiającego, co
zostało potwierdzone oświadczeniem zawartym w załączniku Nr 1, pkt 5. Mimo to
Zamawiający stwierdził,że parametry techniczne urządzenia oferowanego przez
Protestującego w odniesieniu do dwóch kryteriów nie spełniająkryteriów i sąinne od
deklarowanych przez Protestującego w wyniku czego odrzucił jego ofertę.
Protestujący może jedynie przypuszczać,że Zamawiający opierał sięna informacjach
zaczerpniętych z broszur reklamujących sprzęt oferowany przez Protestującego bądź
dostarczonych przez innego oferenta, który został wybrany w przedmiotowym postępowaniu.
Zgodnie z przepisem art. 87 ust. 1 Pzp, w toku badania i oceny ofert zamawiający możeżądaćod wykonawców wyjaśnieńdotyczących treści złożonych ofert. Jeżeli Zamawiający
powziął zatem jakiekolwiek wątpliwości co do parametrów technicznych oferowanego przez
Protestującego urządzenia winien był z powołanego wyżej uprawnienia skorzystaćco jest
równieżzgodne z zapisem rozdziału IX pkt. 6 SIWZ.
Wżadnym natomiast przypadku Zamawiający nie był uprawniony do odrzucenia oferty na
podstawie jakichkolwiek innych danych i to bez uprzedniego zażądania wyjaśnieńod
oferenta. Postępowaniem swym Zamawiający naruszył zatem przepis art. 7 ust. 1 i 3, art. 87
ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy - Prawo zamówieńpublicznych.
[...]”
Do protestu załączono oświadczenie firmy Mindray Shenzhen Bio Medical Electronics -
producenta aparatu USG Mindray DC3, potwierdzające,że przedmiotowe urządzenie
posiada parametry techniczne kwestionowane przez Zamawiającego.
ROZSTRZYGNIĘCIE PROTESTU
W dniu 04.12.2009 r. zamawiający protest wykonawcy w całości oddalił, wskazując m.in.:
„[...]
Zamawiający odrzucił ofertęfirmy EUROMED Medical Solution w Poznaniu gdyż
zaoferowała ona aparat USG z mniejszączęstotliwościąodświeżania obrazu niżwymagana
zgodnie z SIWZ. W toku postępowania zamawiający dwukrotnie (pismo z dnia 23.10.2009r.
pyt . 34 oraz pismo z dnia 29.10.2009r. pyt 4) wskazał,że oferowany aparat ma posiadać
częstotliwośćodświeżania obrazu (frame rate) minimum 450 klatek na sekundęiże nie
dopuszcza aparatów nie spełniających w/w wymogu co było doprecyzowaniem jakiego
konkretnie aparatu wymaga Zamawiający.
Zamawiający zgodnie z przepisem art. 87 ust. 1 PZP, w toku badania i oceny ofert może żądaćod wykonawcy wyjaśnieńdotyczących treści złożonych ofert. Jeżeli Zamawiający
powziął jakiekolwiek wątpliwości, co do parametrów technicznych oferowanego przez
Protestującego urządzenia. Jednakże oferta złożona przez Protestującego była jasna gdyż
zawarte opisy na stronie 115 „wskaźnik klatki do 396 kl/s, zależnie od sondy" oraz na stronie
117 „wskaźnik klatki do 448 kl/s, zależnie od sondy", wskazywały jednoznacznie, iżaparat nie
spełnia wymogów i nie były potrzebneżadne dodatkowe wyjaśnienia w tek kwestii ze strony
Wykonawcy.
Ponadto nieprawdziwe jest stwierdzenie protestującej, iż„Zamawiający opierał sięna
informacjach zaczerpniętych z broszur reklamujących sprzęt oferowany przez Protestującego
bądźdostarczonych przez innego oferenta, który został wybrany w przedmiotowym
postępowaniu. Zamawiający szczegółowo przeanalizował dokumentacjęzałączonądo oferty
wykonawcy m.in. materiałami informacyjnymi dla oferowanego sprzętu strona 107-132 oferty
i stwierdził w oparciu o nie,że na stronie 117 pkt. tryb koloru - wskaźnik klatki podpunkt 3
wpisany jest parametr do 448lk/3, na stronie 115 w poz. Tryb B podpunkt 4 podano, iż
wskaźnik klatki wynosi 396 kl/s. Jednocześnie w trakcie demonstracyjnego korzystania z
urządzenia (zgodnie z załącznikiem nr 3 do siwz zastosowano zapis, który mówił o:
„możliwości wykonania badańna aparacie „demo" w tutejszym oddziale przed
rozstrzygnięciem przetargu") na oddziale ginekologiczno - położniczym stwierdzono, iżaparat
nie spełnia we wskazanym zakresie wymogów postawionych przez Zamawiającego. Należy
także wskazać, iżzgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy PZP zamawiający nie może prowadzićz
wykonawcami negocjacji dotyczących złożonej oferty, jak teżw wyniku wyjaśnienia nie może
dojśćdo zmiany oferty. Dołączone przez Protestującego pismo producenta z dnia 25
listopada 2009 r. potwierdza również, iżzaoferowane urządzenie nie jest zgodne z
wymogami SIWZ, albowiem stwierdza możliwośćjego dostosowania. Nie jest wiadomym
Zamawiającemu na jakich zasadach i na czyj koszt dostosowanie takie miałoby sięodbyć, i
czy w związku z tym urządzenie to nie ulegnie istotnym zmianom w stosunku do złożonych
do postępowania deklaracji zgodności i dokumentów potwierdzających jego wprowadzenie
do obrotu. Ostatecznie odnosząc siędo argumentu protestującego, który powołał siędopiero
wnosząc protest oświadczenie Firmy Mindray Shenzhen Bio Medical Electronics -
producenta aparatu USG Mindray DC3 potwierdzające,że przedmiotowe urządzenie posiada
parametry techniczne wymagane przez Zamawiającego, nie może zostaćwzięte pod uwagę
przy rozstrzyganiu protestu. Jak jużwskazano, zmiana parametrów urządzenia wykazywana
przez protestującego powoduje zmianętreści złożonej oferty, co zgodnie z przepisami UPZP
nie jest dopuszczalne na tym etapie postępowania. Podkreślićtakże należy, iżwskazywana
różnica nie jest jedynie oczywistąomyłkąpisarskąpolegającąna niezgodności oferty ze
specyfikacjąistotnych warunków zamówienia, lecz prowadzi do zmiany treści oferty, co jak
jużzaznaczono nie może miećmiejsca w toku postępowania.
[...]”
ODWOŁANIE
W dniu 08.12.2009 r. Euromed wniosła odwołanie od rozstrzygnięcia jej protestu
podtrzymując zawarte tamżądania i stanowisko.
W uzasadnieniu odwołania podniesiono m.in.:
„[...]
Odwołujący pragnie wskazać, iżskładając ofertęwraz z oświadczeniem w brzmieniu
zgodnym z załącznikiem do SIWZ nr 3, a dotyczącym Pakietu nr 4 potwierdził, iżoferowany
przez niego aparat USG „spełnia parametry techniczne określone poniżej" oraz
uszczegółowione w pismach z dnia 23 i 29 października bieżącego roku zawierających
zapytania wykonawców i odpowiedzi Zamawiającego.
Jeżeli zatem załączone przez Odwołującego materiały informacyjne okoliczności tej nie
potwierdzały w odniesieniu do jednego z parametrów, czy wręcz wskazywały bądź
sugerowały,że jeden z parametrów odbiega od wymogów SIWZ, Zamawiający winien był
wezwaćOdwołującego - w trybie art.26 Pzp - do uzupełnienia oferty.
Zgodnie z wyrokiem KIO/UZP1036/09 z dnia 24 sierpnia 2009r:
1.
"Błąd" dokumentu polegaćmoże zarówno na jego fizycznym braku, jak i na tym,że chociaż
fizycznie dokument został złożony to nie potwierdza on okoliczności, dla których został złożony.
2.
Uzupełnienia ograniczaćmająprzypadki, iv których konieczne byłoby odrzucanie ofert, nie
można różnicowaćsytuacji wykonawców i w gorszej stawiaćwykonawcę, który złożyłżądany
dokument od tego, który nie podjął nawet takiej próby.
Idąc dalej należy wskazać,że zgodnie z przepisem art. 87 ust. 1 Pzp, w toku badania i oceny
ofert zamawiający możeżądaćod wykonawców wyjaśnieńdotyczących treści złożonych
ofert. Jeżeli Zamawiający powziął zatem jakiekolwiek wątpliwości co do parametrów
technicznych oferowanego przez Protestującego urządzenia winien był z powołanego wyżej
uprawnienia skorzystać.
Nie korzystając z tych możliwości Zamawiający naruszył powołany wyżej przepis.
Zgodnie z wyrokiem KIO/UZP UZP 844/08 z dnia 29 sierpnia 2008r oraz wcześniejszym
wyrokiem z dnia 2 listopada 2005 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-3120/05) „... dopóki Zamawiający
nie skorzysta z możliwości przewidzianej w art. 87 ust. 1 p.z.p. i nie wyjaśni swojego
przypuszczenia o sprzeczności treści oferty ze Specyfikacją, to nie wolno mu odrzucićtej
oferty".
Na koniecznośći celowośćwystąpienia w powyższej o udzielenie przez wykonawcę
wyjaśnieńw trybie art. 87 ust. 1 Pzp wskazuje szereg kolejnych orzeczeńKrajowej Izby
Odwoławczej, tworzących spójnąlinięorzeczniczą:
Wyrok KIO z dnia 20 stycznia 2009 r. w sprawie KIO/UZP 9/09:
„Art. 87 ust. 1 P.z.p. nie może stanowićpodstawy prawnej dożądania uzupełnienia
dokumentu, na podstawie art. 87 ust. 1 P.z.p. Zamawiający możeżądaćod wykonawcy co
najwyżej wyjaśnieńdotyczących, treści oferty, w tym równieżwyjaśnieńdotyczących
spełniania wymogów SIWZ. Jeśliby wykonawca w ramach udzielonych w tym trybie
wyjaśnieńpowołał sięsamodzielnie na takie, nieżądane w SIWZ dokumenty, mogłyby one
stanowićpodstawęudzielonych wyjaśnień, o ile oczywiście nie zmieniałyby treści oferty."
Wyrok KIO z dnia 30 października 2008 r. w sprawie KIO/UZP 1113/08:
„Zamawiający w sytuacji, gdy poweźmie wątpliwości do treści oferty, w tym co do treści
złożonych w niej oświadczeń, ma obowiązekżądania wyjaśnieńod wykonawcy, który takie
oświadczenie złożył, gdyżzgodności treści oferty z treściąSIWZ nie można przyjmować
wyłącznie na podstawie oświadczenia wykonawcy bez weryfikacji jej zgodności."
Wyrok KIO z dnia 19 stycznia 2009 r. w sprawie KIO/UZP 5/09
„śądanie wyjaśnień, o których mowa w art. 87 ust. 1 P.z.p. nie jest obowiązkiem
Zamawiającego, jednak w sytuacji, gdy wątpliwości Zamawiającego rzutująna wynik
postępowania, powinny one zostaćwyjaśnione."
Zamawiający odrzucił ofertęOdwołującego siępominąwszy możliwośćuprzedniego
skorzystania z dyspozycji przepisu art.87 ust. l ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Naruszył tym samym przepis art. 89 ust 1 pkt. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, nie
wykorzystał bowiem wszelkich usankcjonowanych prawem procedur, do których użycia był
zobowiązany, w celu rzeczywistego wyjaśnienia, czy przyczyna odrzucenia - w postaci
niezgodności treści oferty Wnoszącego odwołanie z treściąSIWZ - istotnie zachodzi.
[…]
Odwołujący pragnie wskazać, iżskładając ofertęwraz z oświadczeniem w brzmieniu
zgodnym z załącznikiem do SIWZ nr 3, a dotyczącym Pakietu nr 4 potwierdził, iżoferowany
przez niego aparat USG „spełnia parametry techniczne określone poniżej" oraz
uszczegółowione w pismach z dnia 23 i 29 października bieżącego roku zawierających
zapytania wykonawców i odpowiedzi Zamawiającego, a więc także potwierdził,że oferowany
aparat USG posiada głowicęzbudowanąw technologii zapewniającej efekt poprawy
rozdzielczości jak głowice wielorzędowe.
Stosowna informacja zawarta została także w załączonym materiale informacyjnym pod
pozycjąSzczególne cechy obrazowania, gdzie wskazano,że oferowane urządzenie
wyposażone jest w system „iClear” zapewniający obrazowanie adaptacyjne odporności na
plamienie dla wszystkich sond.
Uwzględniając dokumentację postępowania oraz oświadczenia zamawiającego
złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że odwołujący legitymuje sięinteresem
prawnym w korzystaniu ześrodków ochrony prawnej, o których stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
Następnie Izba wskazuje, iżzamawiający wyraźnie w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wymagał (w pismach dotyczących odpowiedzi na pytania wykonawców
składających sięna treśćsiwz – z dnia 23.10.2009r. – pytanie 34 oraz pismo z dnia
29.10.2009r. pytanie 4) wskazał,że oferowany ultrasonograf ma posiadaćczęstotliwość
odświeżania obrazu (frame rate) minimum 450 klatek na sekundę(parametr minimalny)
Jak wynika z oferty odwołującego – na stronie 115 i 117 oferty (w materiałach
informacyjnych nt. oferowanego sprzętu – DC3 Diagnostyczny System Ultradźwięków,
Wielofunkcyjny Kolorowy System Ultradźwięków do Badania Dopplerowskiego produkcji
Shenzhen Mindray Bio-Medical Electronics Co. Ltd.) znalazły sięparametry oferowanego
urządzenia niezgodne (słabsze) względem ww. wymagańzamawiającego, co do
częstotliwości odświeżania obrazu (str. 115 – Wskaźnik Klatki do 396kl/s w Trybie B,
zależnie od sondy; str. 117 – Wskaźnik Klatki do 448kl/s, zależnie od sondy w Trybie koloru)
Zgodnie z pkt 8) in fine formularza ofertowego materiały informacyjne o sprzęcie stanowią
integralnączęśćoferty.
Biorąc pod uwagępowyższe, Izba potwierdza prawidłowośćustaleńfaktycznych i prawnych
poczynionych w postępowaniu przez zamawiającego względem oferty odwołującego.
Załączone do oferty materiały, jako informacje doprecyzowujące i dookreślające
zobowiązanie wykonawcy, tj. w tym przypadku opisujące jakie dokładnie urządzenie
wykonawca proponuje zamawiającemu, stanowiąintegralnączęśćoferty i jako takie nie
podlegająuzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. Wyrażając powyższe inaczej:
wykonawca poprzez załączone do formularza ofertowego materiały informacyjne wskazał i
opisał jakie urządzenie oferuje zamawiającemu w przedmiotowym postępowaniu, a
jakakolwiek zmiana parametrów urządzenia stanowiła będzie zmianętreści oferty.
Weryfikacji zgodności treści oferty z treściąsiwz służąw pierwszej kolejności przedkładane
według wymagańsiwz informacje (karty katalogowe, dokumentacje techniczne, plany,
rysunki, kosztorysy...etc...), a nie deklaracje wykonawcy,że składa ofertęspełniającą
wszystkie wymagania zamawiającego. Inaczej: zamawiający powinien miećmożliwość
weryfikacji zgodnośćzobowiązania wykonawcy z siwz we wszystkich jego aspektach na
podstawie wszystkichżądanych części oferty (wraz z załącznikami), a nie tylko poprzestaniu
na ogólnych deklaracjach zgodności wynikających z oświadczeńzawartych w formularzu
ofertowych czy samego faktu złożenia oferty.
Wobec powyższego równieżwyjaśnianie oferty w oparciu o dyspozycjęart. 87 ust. 1 Pzp jest
zbędne – jej treśćjest jasna i jednoznacznie niezgodna z treściąsiwz, a odwołujący nie
udowodnił, iżjużz samej treści przedłożonej oferty wynika,że zaoferowane urządzenie
spełnia wymagania zamawiającego w zakresie częstości odświeżania obrazu. Natomiast
dowodzenie,że wbrew informacjom zawartym w ofercie, zaoferowano w rzeczywistości
aparat inny, np. zmodyfikowany, który spełnia wszystkie wymagania zamawiającego (co
potwierdza oświadczenie producenta sprzętu), jest w zasadzie nieweryfikowalne, a przyjęte i
uznanie takiego twierdzenia stanowiłoby w istocie zgodęna zmianętreści oferty.
W przypadku gdy wykonawca oferuje urządzenia inne (zmodyfikowane) niżwskazywane w
kartach katalogowych czy informacjach producenta, przy pomocy których opisuje swoją
dostawę, powinien wyraźnie to zaznaczyći udokumentowaćw treści oferty. W przeciwnym
wypadku, tzn. gdy w treści oferty wynikająinformacje dowodzące niezgodnych z
wymaganiami siwz parametrów dostawy, stwierdzićnależy sprzecznośćoferty z siwz.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach Izba orzekła stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp.
Uwzględniono
koszty
dojazdy
i
zastępstwa
procesowego
pełnomocnika
zamawiającego, na podstawie biletów kolejowych oraz faktury złożonej do akt sprawy –
zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca
2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze
zmianami).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
