rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-02-19
rok: 2009
data dokumentu: 2010-02-19
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1839/09
KIO/UZP 1839/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Luiza Łamejko Członkowie: Barbara Bettman, Jolanta Markowska Protokolant: Renata Zalewska
Przewodniczący: Luiza Łamejko Członkowie: Barbara Bettman, Jolanta Markowska Protokolant: Renata Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 lutego 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Crowley Data Poland Sp. z o.o., 00-193 Warszawa, ul. Stawki 2 od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Najwyższą Izbę Kontroli. 02-056 Warszawa, ul. Filtrowa 57 protestu
z dnia 11 grudnia 2009 r.
przez Crowley Data Poland Sp. z o.o., 00-193 Warszawa, ul. Stawki 2 od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Najwyższą Izbę Kontroli. 02-056 Warszawa, ul. Filtrowa 57 protestu
z dnia 11 grudnia 2009 r.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie modyfikacji treści
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w zakresie wskazanym w uzasadnieniu.
2. Kosztami postępowania obciąża Najwyższą Izbę Kontroli, 02-056 Warszawa,
ul. Filtrowa 57 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Crowley Data Poland Sp. z o.o., 00-193
Warszawa, ul. Stawki 2,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 044 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy czterdzieści
cztery złote zero groszy) przez Najwyższą Izbę Kontroli, 02-056 Warszawa,
ul. Filtrowa 57 na rzecz Crowley Data Poland Sp. z o.o., 00-193 Warszawa,
ul. Stawki 2, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu
od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Crowley Data Poland Sp. z o.o.,
00-193 Warszawa, ul. Stawki 2.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający,
tj.
Najwyższa
Izba
Kontroli
prowadzi
w
trybie
przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi i dostawy
telekomunikacyjne dla Najwyższej Izby Kontroli. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 6 listopada 2009 r. pod
numerem 2009/S 214-308833.
Protest wobec treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wniósł wykonawca
Crowley Data Poland Sp. z o.o. zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7, art. 22,
art. 25, art. 29, art. 87, art. 144 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) zwanej dalej ustawąPzp,
art. 353¹ ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 1964 r. Nr 16, poz. 93
z późn. zm.) w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp oraz innych przepisów wskazanych lub
wynikających z uzasadnienia protestu przez:
1. sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwąkonkurencję
i równe traktowanie wykonawców,
2. sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący,
w szczególności przez uzależnienie możliwości złożenia oferty od dokonania „wizji lokalnej”,
3. określenie warunków udziału w postępowaniu oraz sposobu oceny ich spełniania
niezgodnie z art. 7 i art. 22 ustawy Pzp,
4.żądanie dokumentów w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp,
5. sporządzenie wzoru umowy, w szczególności w zakresie kar umownych, w sposób
naruszający zasady współżycia społecznego,
6. prowadzenie postępowania z naruszeniem ustawy i w sposób nieracjonalny przez
postawienie wymogu okresowej optymalizacji cenświadczonych usług.
Wykonawca Crowley Data Poland Sp. z o.o. zwany dalej Odwołującym podniósł
następujące zarzuty:
I. Zarzuty dotyczące warunków udziału w postępowaniu:
1. Odwołujący stwierdził,że Zamawiający naruszył zasadę, zgodnie z którążądanie
złożenia przez wykonawcędokumentu lub oświadczenia musi wynikaćz wyraźnie
zdefiniowanego warunku.
2. Sekcja III.2.3.2 ogłoszenia o zamówieniu i pkt 6.8 Specyfikacji:
Odwołujący podniósł,że Zamawiający, wbrew ustawie Pzp, wymaga od wykonawcy
złożenia dokumentu potwierdzającego,że wykonawca ma doświadczenie i wiedzęoraz
zdolności techniczne zapewniające wykonanie zamówienia, mimoże Specyfikacja Istotnych
Warunków Zamówienia i ogłoszenie nie precyzujątakiego warunku.
W ocenie Odwołującego, podana w warunku doświadczenia wartość5 000 zł dla
usług symetrycznego dostępu do Internetu jest nieadekwatna do przedmiotu zamówienia,
co stanowi naruszenie przepisów ustawy Pzp i rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz.U. z 2006 r. Nr 87,
poz. 605 z późn. zm.).
Odwołujący wskazał na analogiczne postępowanie przeprowadzone przez Narodowy
Bank Polski na szerokopasmowy dostęp do Internetu w obiekcie Centrali NBP
o przepustowości 34 Mbit/s i 4-letnim okresieświadczenia usługi, w którym najdroższa oferta
została złożona przez TP S.A. na kwotę4 118 zł/miesięcznie netto, pozostałe oferty były
znacznie tańsze: ATM 2 864 zł/miesięcznie netto, ASTER 1 666 zł/miesięcznie netto, PAI
S.A. 2 590 zł/miesięcznie netto, Inteligent Technology S.A 3 880 zł/miesięcznie netto, NASK
1 189 zł/miesięcznie netto, CDP 3 398 zł/miesięcznie netto, Exatel S.A. 2 300 zł/miesięcznie
netto. Powyższe ceny wskazują, jak podkreślił Odwołujący,że wykonawcy sąw stanie
wykonaćprzedmiotowe zamówienie oferując wykonanie usług dostępu do Internetu
po cenach niższych niżzałożył Zamawiający.
Działanie Zamawiającego stanowi, zdaniem Odwołującego, naruszenie art. 22 ust. 2
ustawy Pzp przez określenie warunków udziału w postępowaniu w taki sposób, który
utrudnia uczciwąkonkurencję. Przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu ogranicza,
według Odwołującego, dostęp do zamówienia wykonawcom, którzy specjalizująsięw tego
typu usługach i oferująniskącenęza ich realizację- zamówienie może zostaćwykonane
przez szereg wykonawców, którzy realizująusługi symetrycznego dostępu do Internetu
o przepustowości gwarantowanej minimum 32 Mb/s, ale o wartości miesięcznej mniejszej niż
5 000 zł. Tymczasem warunek postawiony przez Zamawiającego może spełnićjedynie
wykonawca, któryświadczył lubświadczy usługępowyżej cen rynkowych. Zdaniem
Odwołującego,żądanie Zamawiającego jest niezrozumiałe i naraża go na naruszenie
dyscypliny finansów publicznych. Odwołujący wskazał również,że celem postępowania jest
wybranie najkorzystniejszej oferty tj. oferty wykonawcy, który oferuje najniższącenę
za wykonanie usługi. Odwołujący stwierdził,że wysoka cena nie ma związku z wysoką
jakościąsamego przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wniósł o modyfikacjęsekcji III.2.3).2 ogłoszenia i pkt 6.8 Specyfikacji
w następujący sposób:
(...)„2.2. usługi symetrycznego dostępu do Internetu o przepustowości gwarantowanej,
minimum 32 Mb/s.",
ewentualnie
„2.2. usługi symetrycznego dostępu do Internetu o przepustowości gwarantowanej, minimum
32 Mb/s i wartości minimum 2 000 PLN brutto miesięcznie, dla każdej z wykazanych usług."
3. sekcja III.2.2).1 ogłoszenia i pkt 6.9 Specyfikacji:
W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał,że Zamawiający nie określił warunku,
który miałby byćpotwierdzony ww. dokumentem, nie jest zatem wiadomym na jaką
okolicznośćinformacja z banku/kasy jest wymagana.
Dodatkowo, postawiony w ww. punkcie warunek udziału w postępowaniu jest
niezgodny z art. 22 ustawy Pzp i narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, bowiem warunek ten jest różny dla różnych wykonawców, a na dzień
wszczęcia postępowania o zamówienie niemożliwe jest sprecyzowanie tego warunku, gdyż
cena oferty nie została jeszcze skalkulowana. Wykonawca w celu stwierdzenia czy spełnia
warunki udziału w postępowaniu musi najpierw przygotowaćofertę, co wiąże sięz nakładem
pracy, który w efekcie może sięokazaćdaremny.
Odwołujący podkreślił,że Zamawiający nie może uzależniaćwarunku od ceny oferty,
gdyż
obowiązek
skonkretyzowania
warunków
udziału
w
postępowaniu
ciąży
na Zamawiającym.
Odwołujący wniósł o modyfikacjęsekcji III.2.2).1 ogłoszenia i pkt 6.9 Specyfikacji
przez zastąpienie wymogu „co najmniej 50 % wartości brutto", wymogiem „co najmniej 1,5
mln zł”.
4. sekcja III.2.3).1 ogłoszenia o zamówieniu i pkt 6.7 Specyfikacji:
W ocenie Odwołującego,żądanie usług o wartości min. 26 000 zł jest warunkiem
zawyżonym i nie znajduje uzasadnienia. Odwołujący stwierdził,że formułując wymogi
w zakresie warunków udziału w postępowaniu Zamawiający powinien kierowaćsięcelem,
jakiemu postawione warunki mająsłużyć, a każdy warunek musi znajdowaćuzasadnienie
w obiektywnych potrzebach Zamawiającego.
Odwołujący wniósł o modyfikacjęsekcji III.2.3).1 ogłoszenia i pkt 6.7 Specyfikacji
przez zastąpienie wymogu: „1.2. wartośćminimum 26 000,00 PLN brutto", wymogiem „1.2.
wartośćminimum 10 000,00 PLN brutto”.
5. pkt 10.9.6 Specyfikacji:
W ocenie Odwołującego, zawarty w przedmiotowym postanowieniu Specyfikacji
wymóg złożenia wraz z ofertąkopii co najmniej certyfikatu CCNP potwierdzającego
umiejętnośćosoby lub osób, które będąkonfigurowaćroutery CISCO i siećZamawiającego
stanowi warunek udziału w postępowaniu, a nie dokument dotyczący przedmiotu
zamówienia. Stawiając przedmiotowy wymóg Zamawiający wymaga, w opinii wykonawcy,
wykazania sięosobami zdolnymi do wykonania zamówienia mimo zaniechania
sprecyzowania stosownego warunku udziału w postępowaniu w treści ogłoszenia
i Specyfikacji.
Odwołujący wniósł o modyfikacjętreści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
przez wykreślenie pkt 10.9.6.
6. pkt 10.9.3 Specyfikacji:
Podobnie, jak w zakresie pkt 10.9.6 Specyfikacji Odwołujący stwierdził,że wymóg
złożenia wraz z ofertąoświadczenia wykonawcy,że posiada on przynajmniej trzy
bezpośrednie połączenia z Internetem zagranicznym o przepustowości co najmniej 155 Mb/s
każde oraz przynajmniej pięćpołączeńz operatorami krajowymi, o przepustowości
co najmniej 155 Mb/s każde dotyczy sytuacji wykonawcy i stanowi warunek udziału
w postępowaniu. Tak, jak powyżej, Odwołujący wskazał,że Zamawiający zaniechał
dokonania opisu warunku udziału w postępowaniu w treści ogłoszenia o zamówieniu
i Specyfikacji.
Odwołujący wniósł o modyfikacjętreści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
przez wykreślenie pkt 10.9.3.
II. Zarzuty dotyczące wymagania przeprowadzenia wizji lokalnych.
Odwołujący wskazał na obowiązek dokonania przez wykonawców wizji lokalnych
w 17 placówkach NIK oraz załączenia do oferty 17 sztuk protokołów (pkt 10.9.5) podnosząc,że dokonanie opisu przedmiotu zamówienia stanowi obowiązek wykonawcy, a przerzucanie
go na wykonawców jest niezgodne z ustawąPzp.
Odwołujący wniósł o modyfikacjętreści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
przez dokonanie jednoznacznego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia,
a następnie wykreślenie pkt 10.9.3 Specyfikacji i wykreślenie wszystkich postanowień, które
zobowiązująwykonawcędo odbycia wizji lokalnych przed terminem składania ofert.
III. Zarzuty dotyczące opisu optymalizacji cen (Załącznik nr 12 do Specyfikacji):
W ocenie Odwołującego, przewidziane uzgadnianie z wykonawcąoperatorów,
których cenniki dla klientów indywidualnych będąstanowiły podstawęoptymalizacji stanowi
negocjacje zabronione w art. 87 ustawy Pzp, co skutkuje nieważnościąprzedmiotowego
wymagania. Odwołujący stwierdził też,że podany w Załączniku nr 12 wzór na Slo oraz
tabele excel uwzględniajączterech operatorów, a zatem treśćSpecyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia jest wewnętrznie sprzeczna i wymaga modyfikacji.
Jak zauważył Odwołujący, Zamawiający jest instytucjąpubliczną, zatem nie ma nic
wspólnego z klientami indywidualnymi i cennikami za ich połączenia. Odwołujący wyjaśnił,że usługiświadczone klientom indywidualnym sącałkowicie inne niżusługiświadczone
klientom biznesowym; w pierwszym przypadku sąto analogowe linie POTS i czasem trakty
BRA, w drugim przypadku sąto w dalszej kolejności trakty ISDN BRA i PRA, gdzie
ten ostatni można traktowaćjako równoważność30 analogowych linii POTS. Przedmiotem
zamówienia sątrakty PRA, co w odniesieniu do linii analogowych klientów indywidualnych
należałoby potraktowaćjako 30-krotnośćabonamentu, który w dalszej części jest podstawą
do optymalizacji cen. Z powyższego wynikają, jak wskazał Odwołujący, fundamentalne
różnice w opłatach abonamentowych za usługi dla klientów indywidualnych i biznesowych,
w drugim z ww. przypadków mogąmiećone związek z określonymi możliwościami
technicznymi doprowadzenia usługi do klienta (np. koniecznośćwynajmu powierzchni
dachowych, dzierżawa infrastruktury od innych podmiotów) i koszty te sąujęte
w abonamencie dla Zamawiającego. Koszty te sąstałe i muszązostaćuwzględnione przez
wykonawcęw składanej ofercie, co więcej, nie mająoneżadnego przełożenia na jakikolwiek
abonament innych operatorów dla klientów indywidualnych. Odwołujący dalej argumentował,że abonament dla klientów indywidualnych nie uwzględnia tego typu czynników, a jeżeli
zachodzi taka konieczność, to jest to kwestia indywidualnej wyceny dla klienta. Na podstawie
powyższego Odwołujący stwierdził,że Zamawiający nie ma prawa porównywaćcen usług
względem klientów indywidualnych, sam będąc klientem biznesowym, gdzie dla obu rynków
standardowoświadczone sąinne usługi.
Odwołujący
podniósł
ponadto,że
nieuprawnione
jest
narzucanie
przez
Zamawiającego optymalizacji stawki za połączenia typu „inne” bez sprecyzowania jakiego
dokładnie kierunku połączenia te dotyczą. Wskazał,że w połączeniach „inne" mogąbyć
zawarte kierunki darmowe (infolinie), o podwyższonej opłacie (numery premium), połączenia
do sieci NGN, a także na telefony satelitarne. Odwołujący podkreślił,że ceny
za poszczególne usługi mogąsięróżnićmiedzy sobąnawet tysiące razy, stąd wyznaczenie
ogólnej stawki na ww. kierunki jest niemożliwe. Dodatkowo, jak zauważył Odwołujący,
Zamawiający nie sprecyzował, w jaki sposób należy obliczyćstawkęza połączenia „inne"
pozostałych operatorów, a operatorzy ci nie posiadająw swoich cennikach takiej pozycji.
Wobec powyższego, w ocenie Odwołującego, niemożliwe jest obliczenie stawki „inne”
według zaproponowanej metody, tym bardziej,że Zamawiający takiej metody nie wskazał.
Zdaniem wykonawcy, we wzorach optymalizacji cen stwierdzono następujące błędy:
- 4 wzór od końca - na podstawie implikacji nowa stawka wykonawcy jest zależna odśredniej
stawki innych operatorów powiększonej o kwotępowiększenia dla planu taryfowego
wynikającąz abonamentu minus kwota powiększenia wykonawcy wynikająca
z abonamentu.
Powyższe zostało stwierdzone, jak zauważył Odwołujący, na podstawie implikacji Nsw = Slo
=> Ncu = Nsw – Kpw, stąd Ncu = Slo - Kpw, dalej Slo równa sięśrednie Łso, więc przez
przybliżenie otrzymujemy Ncu = Cuo + Kpo – Kpw.
Nie jest jasne, w opinii Odwołującego, czym różniąsięwprowadzone nowa stawka łączna
wykonawcy (Nsw) od nowej stawki dla danego typu połączeńwykonawcy (Ncu).
Odwołujący wniósł o wnosi o całkowitąrezygnacjęz procedury optymalizacji cen
za połączenia.
IV. Zarzuty dotyczące wzoru umowy (Załącznik nr 11 do Specyfikacji):
1. Odwołujący podniósł,że postanowienie zawarte w §4 ust. 2 wzoru umowy, zgodnie
z którym „Zamawiającemu przysługuje prawo rozwiązania umowy z zachowaniem
sześciomiesięcznego okresu wypowiedzenia” jest niedopuszczalne i stanowi przykład
nadużycia prawa przez Zamawiającego, w szczególności ze względu na konieczność
poniesienia przez wykonawcęwysokich kosztów na etapie przygotowania
doświadczenia usługi.
Odwołujący wniósł o zmianętreści §4 ust. 2 wzoru umowy przez usunięcie
możliwości wypowiedzenia umowy, ewentualnie o wskazanie okoliczności skutkujących
wypowiedzeniem.
2. Odwołujący wskazał teżna postanowienia § 6 wzorów umowy (Załącznik nr 11 i 13
do Specyfikacji), gdzie Zamawiający uregulował kwestiękar umownych stwierdzając,
iżokreślona przez Zamawiającego wysokośćkar jest niewspółmiernie wygórowana
w stosunku do ewentualnej szkody, jakąmógłby ponieśćZamawiający w przypadku
zaistnienia okoliczności, o których mowa we wzorze umowy. Przedmiotowe
postanowienia naruszają, w ocenie Odwołującego, art. 353¹ Kodeksu cywilnego
w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp i sąniezgodne z zadami współżycia społecznego.
Odwołujący wniósł o zmniejszenie kar umownych przewidzianych w § 6 wzorów
umowy (Załącznik nr 11 i 13 do Specyfikacji) oraz wykreślenie § 6 ust. 5 Załącznika nr 11
do Specyfikacji.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i o nakazanie Zamawiającemu
dokonania modyfikacji treści ogłoszenia o zamówieniu i Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia w sposób wskazany w uzasadnieniu protestu lub unieważnienie postępowania.
Zamawiający oddalił protest w całości.
Odnosząc siędo zarzutu dotyczącego pkt III.2.3.2 ogłoszenia o zamówieniu i pkt 6.8
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia Zamawiający wskazał,że wymóg złożenia
wykazu ma na celu potwierdzenie wskazanego w pkt 5.1.2 Specyfikacji warunku posiadania
przez wykonawcęniezbędnej wiedzy i doświadczenia w realizacji usług podobnych.
Zwrócił uwagę,że w ogłoszeniu o zamówieniu zamieścił sporny wymóg w pkt III.2.3.
Zamawiający wskazał na uprawnienie dożądania przedmiotowego dokumentu wynikające
z § 1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyć
składane.
Odnosząc siędo treści postawionego warunku Zamawiający zauważył,że przewidział
w Załączniku nr 6 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia koniecznośćzwiększenia
przepustowości łącz do 54 Mb/s, stąd oczywiste jest, jak podkreślił,że wykonawca
ubiegający sięo zamówienie musi posiadaćzdolności techniczne doświadczenia takiej
usługi. Kwota 5 000,00 zł brutto miesięcznie za usługi symetrycznego dostępu do Internetu
o przepustowości gwarantowanej minimum 32 Mb/s wynika, jak wyjaśnił Zamawiający,
z szacowania wartości zamówienia dokonanego przez Zamawiającego przed wszczęciem
postępowania. Szacowanie to zostało dokonane na podstawie rozmów z wiodącymi
operatorami telekomunikacyjnymi oraz na podstawie przedstawionych przez nich informacji
o kosztach usługi o wymaganych parametrach. Ustalając ww. kwotęZamawiający wziął
równieżpod uwagęaktualnąmiesięcznąkwotę, jakąpłaci za identyczną, jak opisana
w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, usługę(7 027,20 zł brutto).
W zakresie zarzutu dotyczącego pkt III.2.2.1 ogłoszenia o zamówieniu i pkt 6.9
Specyfikacji Zamawiający stwierdził,że jest zobowiązany do postawienia takiego warunku,
który zagwarantuje prawidłowąi rzetelnąrealizacjęprzedmiotu zamówienia. Wyraził pogląd,że nie przenosi na wykonawcęobowiązku skonkretyzowania warunku udziału
w postępowaniu, bowiem jest on jużskonkretyzowany właśnie przez potwierdzenie dobrej
sytuacji finansowej wykonawcy. Zamawiający podkreślił wagęww. warunku wobec
szczególnego charakteru przedmiotu zamówienia, jego przeznaczenia, zakresu, ważkości
i znacznego stopnia złożoności.
Zamawiający stoi na stanowisku,że warunek postawiony w pkt III.2.3.1 ogłoszenia
o zamówieniu i pkt 6.7 Specyfikacji jestściśle związany z przedmiotem i wartością
zamówienia, jak równieżjest oparty na doświadczeniu Zamawiającego i rozeznaniu rynku.
Zamawiający wskazał,że obecnie w siedzibie Zamawiającego w Warszawie generuje ruchśrednio na poziomie 100 000 minut, za które ponosi koszty w wysokości 26 000,00 zł brutto
miesięcznie.
Zamawiający za bezzasadny uznał równieżzarzut dotyczący wymagania
postawionego w pkt 10.9.6 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Wyjaśnił,że certyfikat CCNP to trzeci stopieńcertyfikatu wydawanego przez firmęCisco - producenta
urządzeńpracujących w komputerowej sieci Zamawiającego. Certyfikat ten potwierdza
wiedzęi umiejętności w zakresie instalacji, konfiguracji i zarządzaniaśrednimi sieciami
komputerowymi. Dla Zamawiającego jest on istotnym dowodem na to, iżpo dokonaniu przez
osoby posiadające ten certyfikat połączenia infrastruktury Zamawiającego z infrastrukturą
wykonawcy, Zamawiający nie poniesie strat finansowych związanych m.in. z utratągwarancji
producenta urządzeńCisco oraz strat związanych z niekontrolowanym przeprogramowaniem
kluczowych urządzeńsieciowych i utratąfunkcjonalności wewnętrznej sieci komputerowej
NIK. Dalej Zamawiający wskazał,że wymagany certyfikat jestściśle związany z rodzajem
urządzeńkonkretnego producenta, z którymi będzie miał do czynienia wykonawca,
a nie z kwalifikacjami zawodowymi, doświadczeniem i wykształceniem osób, którymi
dysponuje lub będzie dysponował wykonawca i które będąuczestniczyćw wykonaniu
zamówienia. Obojętne jest dla Zamawiającego czy sporny certyfikat będąposiadali
pracownicy wykonawcy, pracownicy innego podmiotu, z którym wykonawca zawrze
stosownąumowęo udostępnieniu osób posiadających taki certyfikat, czy teżcertyfikaty takie
będzie posiadał dowolny podwykonawca, któremu zostanie zlecone przez wykonawcę
wykonanie połączenia obu infrastruktur. Z punktu widzenia Zamawiającego istotne jest,
aby osoby wykonujące czynności były osobami certyfikowanymi przez producenta urządzeń.
Z tego teżpowodu, jak wyjaśnił Zamawiający, nie obciążał on wykonawców dodatkowym
wymogiem przedstawienia wykazu osób, którymi wykonawca będzie dysponował.
Zamawiający nie zgodził sięrównieżze stanowiskiem Odwołującego odnośnie
postanowienia pkt 10.9.3 Specyfikacji stwierdzając,że dokument ten nie jest dokumentem
podmiotowym. Zamawiający zwrócił uwagę,że wymóg posiadania trzech bezpośrednich
połączeńz Internetem zagranicznym oraz wymóg posiadania przynajmniej pięciu połączeń
z operatorami krajowymi o wskazanej przepustowości może zostaćspełniony przez
wykonawcęna różne sposoby, np. przez dzierżawę, wynajęcie, wykupienie dostępu
do połączeń; w każdym z wymienionych przypadków wykonawca nie jest zobowiązany
do posiadania zasobów technicznych umożliwiających realizacjępołączeń. Zamawiający
dodał,że firmyświadczące tego typu usługi w sposób profesjonalny posiadająwięcej niżtrzy
połączenia z operatorami zagranicznymi o przepustowości znacznie większej niż155 Mb/s
każde oraz więcej niżpięćpołączeńz operatorami krajowymi o przepustowości znacznie
większej niż155 Mb/s każde.
Nieuzasadniony jest także, w ocenie Zamawiającego, zarzut odnoszący siędo pkt
II.2.1 ogłoszenia o zamówieniu i pkt 3.5 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
Zamawiający wyraził pogląd,że „wizja lokalna” jest jednym ze skuteczniejszych sposobów
szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia w sytuacji, gdy jest kilka możliwości
technicznych, technologicznych czy organizacyjnych realizacji przedmiotu zamówienia,
a wynikająone z możliwości technicznych czy technologicznychświadczenia usługi przez
wykonawcę. W tego typu zamówieniach, jak stwierdził Zamawiający, tylko wykonawca może
sprawdzićmożliwości realizacji zamówieniaświadczonego w jego warunkach technicznych -
każdy z wykonawców może potrzebowaćinnych danych do właściwego przygotowania oferty
i realizacji umowy. Zamawiający wyjaśnił,że zdecydował sięna przedmiotowe
postanowienia Specyfikacji równieżw celu zapewnienia uczciwej konkurencji, bowiem tylko
wykonawcy, którzyświadczyli jużtakie usługi dla Zamawiającego znająuwarunkowania
lokalne.
Odnosząc siędo zarzutu dotyczącego opisu optymalizacji cen (Załącznik nr 12
do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia) Zamawiający stwierdził,że sytuacja,
w której ewentualnie dojdzie do zmiany umowy jest jasno opisana i oparta na kryteriach
całkowicie obiektywnych. Zamawiający wskazał,że ceny połączeńgłosowych dla usług
określonych w pkt 3.1. i 3.2 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia mogąsięwahać
w zależności od aktualnego trendu na rynku usług telefonii stacjonarnej i komórkowej. Celem
optymalizacji jest dostosowanie cen za poszczególne typy połączeńdo aktualnego trendu
cenowego panującego na rynku usług telefonii dla klientów indywidualnych z abonamentem.
Wyjaśnił,że według przyjętego przez Zamawiającego sposobu optymalizacji, porównaniu
będąpodlegały aktualna stawka łączna wykonawcy ześredniąstawkąłącznąuzgodnionych
operatorów za dany typ połączeńwraz z abonamentem. Zamawiający uzgodni z wykonawcą
trzech operatorów, których cenniki dla klientów indywidualnych będąstanowiły podstawę
optymalizacji, zaścennik dla klientów indywidualnych wykonawcy (jeżeli taki posiada) będzie
brany pod uwagędo porównania jako czwarty. Zamawiający dodał,że jeżeli wykonawca
widzi potrzebęwyszczególnienia kierunków w pozycji „inne”, powinien je wpisaćw treści
oferty i wtedy kolumna „inne” zostanie podzielona stosownie do ilości wpisanych kierunków,
a każdy z nich będzie porównywany tylko do odpowiadającego sobie typu w cennikach
wcześniej uzgodnionych operatorów. Zamawiający podkreślił,że celem optymalizacji jest
zabezpieczenie Zamawiającego przed powstaniem sytuacji, w której aktualne stawki dla
klientów indywidualnych byłyby niższe niżdla Zamawiającego. Zamawiający odnosi stawki
optymalizacji wyłącznie do klientów indywidualnych, gdyżoperatorzy telekomunikacyjni tylko
w stosunku do tej grupy klientów sązobowiązani do publicznego ogłaszania cenników.
Zamawiający stwierdził,że przyjęty mechanizm optymalizacji w odniesieniu do usług
telekomunikacyjnych jest stosowany z powodzeniem przez Zamawiającego od kilku lat.
W zakresie zarzutów dotyczących treści wzorów umów (Załącznik nr 11 i 13
do Specyfikacji) Zamawiający wywiódł,że zarówno możliwośćwcześniejszego rozwiązania
umowy (§ 4 ust. 2 wzoru umowy) jak i wysokośćkar umownych (§ 6 wzoru umowy) z całą
pewnościąnie naruszajązasad współżycia społecznego. Powyższe postanowienia służą
ochronie interesu publicznego, a w szczególności racjonalności wydatkowaniaśrodków
publicznych. Wskazane we wzorach umów wysokości kar umownych są, jak stwierdził
Zamawiający, konsekwencjątego,że dotycząone obszaru obsługującego centralne systemy
NIK, kluczowe dla prawidłowego funkcjonowania. Zamawiający wyjaśnił,że wysokość
i warunki kar sąkonsekwencjąwagi jakąZamawiający przykłada do rzetelnej i terminowej
realizacji przedmiotu umowy i próbązabezpieczenia przed konsekwencjami ewentualnego
nierzetelnego wywiązywania sięwykonawców z zaciągniętych zobowiązań. W ocenie
Zamawiającego, społeczne koszty skutków ewentualnych zaniedbańwykonawców byłyby
znacznie wyższe niżwskazane kary umowne, stąd nie mogąbyćuznane za niewspółmiernie
wygórowane w stosunku do ewentualnej szkody.
Z rozstrzygnięciem tym nie zgodził sięOdwołujący wnosząc odwołanie, w którym
zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7, art. 22, art. 25, art. 29, art. 144 ustawy Pzp oraz
art. 353¹ Kodeksu cywilnego w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący podtrzymał zarzuty i argumentacjąprzedstawione proteście. Wniósł
o uwzględnienie odwołania i o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji treści
ogłoszenia o zamówieniu i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w sposób
wskazany
w
uzasadnieniu
odwołania,
analogiczny
jak
określony
w
proteście
lub unieważnienie postępowania.
Na rozprawie Strony podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia wraz z załącznikami, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby
ustalił i zważył, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że wobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez
Izbęodwołanie, przed dniem 29 stycznia 2010 r., tj. przed dniem wejścia wżycie przepisów
ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy
odwoławczej majązastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu dotychczasowym -
sprzed wejścia wżycie wskazanych przepisów.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że Odwołujący legitymuje sięinteresem
prawnym w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Interes prawny Odwołującego
w uzyskaniu zamówienia, jako wykonawcy, który ma zamiar ubiegania sięo udzielenie
zamówienia, mógłby doznaćuszczerbku w sytuacji potwierdzenia sięnaruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Izba za zasadny uznała zarzut dotyczący wymogu Zamawiającego złożenia przez
wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia dokumentów na potwierdzenie
spełniania warunków nie sprecyzowanych w treści Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia i ogłoszeniu o zamówieniu. Izba stwierdziła,że w pkt 6 Specyfikacji
Zamawiający wymienił katalog dokumentów, które zobowiązany jest złożyćwykonawca
na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, podczas gdy postawione
przez niego warunki udziału w postępowaniu sprowadzająsiędo ogólnych stwierdzeń
zawartych w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp. Jak wynika z treści art. 36 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp,
określenie w Specyfikacji wykazu oświadczeńi dokumentów, jakie majądostarczyć
wykonawcy ma na celu umożliwienie Zamawiającemu stwierdzenia,że dany wykonawca
faktycznie spełnia poszczególne warunki. Jednak, aby możliwe było prawidłowe wskazanie
katalogu dokumentów, Zamawiający powinien w pierwszej kolejności sprecyzować
szczegółowe warunki udziału w postępowaniu i dopiero na ich podstawie formułować
dokumenty, które mogąpotwierdzaćich spełnianie. Warunki ustawowe zawarte w art. 22 ust.
1 ustawy Pzp sąwarunkami ogólnymi, stanowiącymi bazędla zamawiających
do doprecyzowania ich pod kątem charakteru, przedmiotu, specyfiki danego zamówienia.
Wymóg określenia warunków udziału w postępowaniu i opisu sposobu dokonywania oceny
ich spełniania zawarty został w art. 36 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Szczegółowe warunki udziału
w postępowaniu powinny równieżzostaćokreślone w treści ogłoszenia o zamówieniu, co ma
pozwolićwykonawcom na zweryfikowanie jużna tym etapie postępowania własnych
możliwości i potencjału (art. 41 pkt 7 ustawy Pzp). Tym samym, w ocenie Izby, potwierdził się
zarzut zaniechania przez Zamawiającego sprecyzowania warunków udziału w postępowaniu
przy jednoczesnym stawianiu wymogów w zakresie dokumentów, które mająbyćzłożone
na ich potwierdzenie.
Izba wzięła pod uwagęfakt,że celem Zamawiającego było określenie szczegółowych
warunków udziału w postępowaniu przez wskazanie dokumentów wymaganych
od wykonawców na ich potwierdzenie, dlatego na użytek rozstrzygnięcia przedmiotowej
sprawy Izba z opisu wymaganych dokumentów postanowiła wywieśćtreśćposzczególnych
warunków.
Potwierdził się, w opinii Izby, zarzut dotyczący warunku udziału w postępowaniu
określonego w pkt 6.8 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Zamawiający wymagał,
aby wykonawcy wykazali sięwykonaniem minimum dwóch usług odpowiadających swoim
rodzajem i wartościąusługom stanowiącym przedmiot zamówienia w zakresie usług
transmisji danych sieci WAN i dostępu do Internetu. Jednocześnie precyzując powyższe
postanowienie Zamawiający wskazał,że za usługi odpowiadające rodzajem i wartością
usługom stanowiącym przedmiot zamówienia Zamawiający uznaje usługi łącznie co najmniej
w jednym, dowolnym miesiącu spełniające warunki:
- symetrycznej transmisji danych w sieci WAN o przepustowości gwarantowanej minimum
34 Mb/s i wartości minimum 6 000 zł brutto miesięcznie oraz
- usługi symetrycznego dostępu do Internetu o przepustowości gwarantowanej minimum
32 Mb/s i wartości minimum 5 000 zł brutto miesięcznie
dla każdej z wykazanych usług.
Zarzut Odwołującego ogranicza siędo kwestionowania wymogu co do wartości usług
symetrycznego dostępu do Internetu. Izba przychyliła siędo stanowiska Odwołującego
stwierdzając,że wskazana w pkt 6.8 tiret 2 kwota stanowi nieuzasadnione ograniczenie
kręgu wykonawców. Izba wzięła pod uwagęfakt,że cena usługi dostępu do Internetu jest
bardzo zróżnicowana orazże ten sam zakres usług może byćrealizowany przez
poszczególnych wykonawców za ceny znacznie od siebie odbiegające. Zamawiający
uzasadniając postawiony wymóg zwracał uwagęna okoliczność,że cena usług wskazuje
na ich zakres i poziom skomplikowania. Izba uznała jednak, biorąc pod uwagękonkurencję
na rynku usług telekomunikacyjnych, działanie Zamawiającego za nieprawidłowe.
Zamawiającyświadomy swych potrzeb, zakresu zamówienia oraz konkurencji cenowej
między wykonawcami zobowiązany jest sprecyzowaćwarunki udziału w postępowaniu przez
określenie parametrówświadczonych usług tak, aby miećpewność,że zamówienie uzyska
wykonawca posiadający doświadczenie w danej dziedzinie, którego wybór zapewnia
prawidłowe wykonanie zamówienia. W ocenie Izby, w przedmiotowym stanie faktycznym,
określenie warunku przez podanie wartości usługi nie gwarantuje powyższego, a może
w nieuzasadniony sposób prowadzićdo naruszenia zasady równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji.
AnalogicznąargumentacjęIzba znajduje dla uwzględnienia zarzutu odnoszącego się
do wymogu wykazania sięprzez wykonawcęwykonaniem minimum dwóch usług
odpowiadających swoim rodzajem i wartościąusługom stanowiącym przedmiot zamówienia
w zakresie usług telefonii stacjonarnej, które Zamawiający zdefiniował jako usługi spełniającełą
cznie co najmniej w jednym dowolnym miesiącu następujące warunki:
- minimum 1 000 numerów telefonicznych,
- wartośćminimum 26 000 zł brutto,
- ilośćzrealizowanych połączeńminimum 100 000 minut,
dla każdej z wykazanych usług.
W tym zakresie równieżZamawiający powinien doprecyzowaćwarunek udziału
w postępowaniu przez określenie parametrów technicznychświadczonych usług rezygnując
z określenia ich wartości.
Za zasługujący na uwzględnienie Izba uznała równieżzarzut naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp przez postawienie w pkt 6.9 Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia wymogu złożenia informacji z banku lub spółdzielczej kasy
oszczędnościowo – kredytowej potwierdzającej wysokośćposiadanychśrodków finansowych
w wysokości co najmniej 50% wartości brutto oferty lub zdolnośćkredytowąw wysokości
co najmniej 50% wartości brutto oferty. Tak postawiony wymóg stanowi naruszenie naczelnej
zasady postępowania o udzielenie zamówienia publicznego tj. zasady równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji. Wskazaćnależy,że dla zachowania ww. zasady
warunki udziału w postępowaniu musząbyćnie tylko sformułowane w sposób jednoznaczny,
adekwatny do przedmiotu zamówienia, ale równieżmusząbyćjednakowe dla wszystkich
wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia. Obowiązek sprecyzowania
warunków ciąży na zamawiającym, który widząc potrzebępostawienia szczegółowego
warunku w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawców powinien samodzielnie
określićwysokośćśrodków biorąc pod uwagęwartośćzamówienia. Obowiązku powyższego
Zamawiający nie może przerzucaćna wykonawców, którzy przystępując do postępowania
powinni miećświadomośćwymagańZamawiającego. Wobec powyższego, Zamawiający
zobowiązany jest do zmodyfikowania spornego wymogu przez określenie jednej kwoty, którą
powinni wykazaćsięwykonawcy, takiej samej dla wszystkich ubiegających sięo udzielenie
zamówienia.
Izba nie zgodziła sięze stanowiskiem Odwołującego w zakresie zarzutów
dotyczących pkt 10.9.3 i 10.9.6 Specyfikacji, w których Zamawiający wymagał, aby do oferty
wykonawcy dołączyli oświadczenie,że posiadająco najmniej trzy bezpośrednie połączenia
z Internetem zagranicznym o przepustowości co najmniej 155 Mb/s każde oraz przynajmniej
5 połączeńz operatorami krajowymi o przepustowości co najmniej 155 Mb/s każde, a także
kopii co najmniej certyfikatu CCNP potwierdzającego umiejętności osoby lub osób, które
będąkonfigurowały routery CISCO i siećZamawiającego. Powyższe dokumenty mają
potwierdzaćzgodnośćsposobu realizacji usługi z wymogami Zamawiającego. Izba uznała
działanie Zamawiającego za uprawnione. Podkreślićw tym miejscu należy,że formułowanie
warunków udziału w postępowaniu jest prawem i obowiązkiem zamawiającego i w tym
zakresie przysługuje Zamawiającemu dowolnośćograniczona przepisami ustawy Pzp.
W przedmiotowym postępowaniu Izba nie stwierdziła naruszenia przepisów prawa.
Kolejnym zarzutem podniesionym przez Odwołującego jest zarzut odnoszący się
do postawionego w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wymagania odbycia przez
wykonawcęwizji lokalnych w siedzibie NIK w Warszawie oraz we wszystkich terenowych
jednostkach organizacyjnych NIK, co powinno zostaćpotwierdzone protokołem (Załącznik nr
11 do Specyfikacji) dołączonym do oferty. Odwołujący argumentował,że stawiając
przedmiotowe wymaganie Zamawiający de facto przerzuca na wykonawców obowiązek
określenia przedmiotu zamówienia. Zamawiający z kolei wskazywał,że jest kilka możliwości
technicznych, technologicznych czy organizacyjnych realizacji przedmiotu zamówienia,
a wynikająone z możliwości technicznych czy technologicznychświadczenia usługi przez
danego wykonawcę. Izba uznała,że to Zamawiający, jako prowadzący postępowanie,
zobowiązany jest do wyczerpującego, jednoznacznego opisania przedmiotu zamówienia.
Nieuprawnione jest działanie Zamawiającego polegające na obciążaniu wykonawców
wykonaniem swego ustawowego obowiązku przez wymóg uzyskania informacji niezbędnych
do złożenia oferty w toku wizji lokalnych. W opinii Izby, z uwagi na charakter i specyfikę
przedmiotu zamówienia, Zamawiający powinien umożliwićwykonawcom przeprowadzenie
wizji lokalnych, co może miećznaczenie dla prawidłowego sporządzenia oferty i wyceny
przedmiotu zamówienia. Powyższe nie może jednak staćsięobligatoryjnym wymogiem
zastępującym szczegółowy opis przedmiotu zamówienia dokonany przez Zamawiającego.
W takiej sytuacji, w przypadku nie skorzystania przez wykonawcęz możliwości dokonania
wizji, to na wykonawcy będzie ciążyło ryzyko złożenia oferty niezgodnej z treścią
Specyfikacji.
Tym bardziej, niezgodny z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp jest wymóg zawarty w pkt 10.8
i 10.9.5 Specyfikacji złożenia wraz z ofertąprotokołów przeprowadzenia wizji lokalnych.
Protokoły takie nie należądo katalogu dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania, nie zostały równieżwskazane w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów
w sprawie rodzaju dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form,
w jakich te dokumenty mogąbyćskładane. Ww. protokoły nie odnosząsiędo właściwości
podmiotowych wykonawcy, o jakich mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, nie mogąbyćrównież
składane na potwierdzenie,że oferowane usługi spełniająwymagania zamawiającego
(nie stanowiądokumentu o charakterze przedmiotowym). Protokoły z dokonania wizji nie
mieszcząsięrównieżw pojęciu „oferty”, zatem ich brak nie może stanowićo niezgodności
oferty z treściąSpecyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i stanowićpodstawy
do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Wobec powyższego,
w ocenie Izby, Zamawiający powinien pozostawićmożliwośćdokonania przez wykonawców
wizji lokalnych rezygnując jednak z obligatoryjnego wymogu ich przeprowadzenia oraz
z obowiązku składania na potwierdzenie powyższego protokołów jako części oferty.
Odnosząc siędo wymagania Zamawiającego przeprowadzania optymalizacji cen
(Załącznik nr 12 do Specyfikacji) Izba uznała jego zasadnośćprzyjmując jako przekonujące
argumenty Zamawiającego o konieczności dbania o prawidłowe wydatkowanieśrodków
publicznych. Izba przychyliła siędo stanowiska Zamawiającego,że biorąc pod uwagędługi
okres, na jaki zawarta zostanie umowa oraz dynamikęcen na rynku usług
telekomunikacyjnych,
celowe
jest
pozostawienie
Zamawiającemu
możliwości
zaktualizowania cen do cen obowiązujących na rynku. Izba stwierdzając prawidłowość
dokonanego opisu optymalizacji cen przyznała też,że dla umożliwienia powyższego celowe
jest porównanie powszechnie udostępnianych cenników dla klientów indywidualnych tym
bardziej,że nie jest oczywistąokoliczność,że ceny za usługi dla klientów instytucjonalnych
sąniższe niżdla klientów indywidualnych. Jednakże koniecznym jest, w celu ograniczenia
możliwości
„negocjowania”
Zamawiającego
z
wybranym
wykonawcą,
określenie
jużna etapie Specyfikacji operatorów, których oferty będąporównywane.
Izba uwzględniła zarzut dotyczący połączeń„innych” wymienionych w Załączniku
nr 12 do Specyfikacji wobec przyznania przez Zamawiającego na rozprawie,że zarzut jest
zasadny i został uwzględniony przez Zamawiającego w modyfikacji Specyfikacji z dnia
4 grudnia 2009 r.
Rozpoznając zarzuty dotyczące treści wzoru umowy Izba zważyła,że przepisy
ustawy Pzp modyfikujązasadęrówności stron stosunku zobowiązaniowego i stanowią
ograniczenie zasady swobody umów obowiązującąw prawie zobowiązań, wynikającą
z art. 353
Kodeksu cywilnego. W doktrynie przyjmuje się,że zasada ta oznacza,że istnieje
swoboda zawarcia lub niezawarcia umowy, możliwośćswobodnego wyboru kontrahenta,
treśćumowy może byćco do zasady kształtowana w sposób dowolny, forma umowy
w zasadzie zależy od woli stron. Swoboda stron w określaniu stosunku zobowiązaniowego
nie jest absolutna, doznaje ona ograniczenia w taki sposób,że treśćlub cel umowy nie mogą
byćsprzeczne z właściwościąstosunku, ustawąani zasadami współżycia społecznego.
Zasada swobody umów w ustawie Pzp doznaje ograniczenia jużna etapie tworzenia
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, bowiem zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy
Pzp, zamawiający zobowiązany jest określićistotne dla stron postanowienia, które zostaną
wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne
warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł
z nim umowęna takich warunkach. Pewna nierównośćstron umowy w sprawie zamówienia
publicznego wynika równieżz przepisów ustawy Pzp zawierającej instrumenty prawne
zastrzeżone wyłącznie na korzyśćzamawiającego np. zabezpieczenie należytego wykonania
umowy przez wykonawcę(art. 147 i nast. ustawy Pzp), prawo odstąpienia przez
zamawiającego od umowy (art. 145 ustawy Pzp). Zważyćprzy tym należy,że zamawiający
działając w interesie publicznym, często w celu zaspokojenia potrzeb szerszej zbiorowości,
zobowiązany
jest
ponosić
ryzyko
przekraczające
zwyczajowe
ryzyko
związane
z
prowadzeniem
działalności
gospodarczej.
Wobec
powyższego,
obowiązkiem
zamawiającego jest skuteczne zabezpieczenie interesów własnych oraz społeczeństwa.
Biorąc powyższe pod uwagęIzba uznała,że działanie zamawiającego polegające
na dążeniu do zwiększenia odpowiedzialności wykonawców za należyte wykonanie
zamówienia jest działaniem uprawnionym, nie uchybiającym zasadzie swobody umów. Izba
stwierdziła,że Zamawiający w sposób precyzyjny określił we wzorze umowy zasady
nakładania kar umownych, określając zarówno ich wysokość, jak i zobowiązania, których
niewykonanie będzie prowadziło do obciążenia wykonawcy. Kara umowna może stanowić
nie tylko surogat odszkodowania, ale jej celem może byćrównieżzmotywowanie wykonawcy
do prawidłowego wykonania zobowiązania. Powyższe wywrze skutek tylko w sytuacji,
gdy przewidziana kara będzie dolegliwa dla wykonawcy. O karze rażąco wygórowanej
można mówić, zdaniem Izby, w sytuacji, gdy wysokośćkar przekracza granice motywacji
wykonawcy do realizacji zamówienia i stanowi przyczynek dla zamawiającego
do wzbogacenia się. W ocenie Izby, kary zastrzeżone w przedmiotowym postępowaniu nie
mającech rażąco wygórowanych. Izba wzięła pod uwagę,że jedynąargumentacją, jaką
przedstawił Odwołujący na poparcie swoich twierdzeńbyło wykazanie kwot, jakie będzie
musiał zapłacićwykonawca w sytuacji, gdy kary zostanąna niego nałożone. Nie wykazał
przy tym nierówności stron. W ocenie Izby, wykonawca podejmując decyzjęo złożeniu oferty
powinien uwzględniając ciężar nałożonych zobowiązańi wynikające stąd ryzyko,
zabezpieczyćswoje interesy odpowiednio kalkulując cenę.
Jednocześnie Izba stwierdziła,że nadużyciem przez Zamawiającego pozycji
zajmowanej w postępowaniu jest zastrzeżone w § 4 ust. 2 wzoru umowy prawo rozwiązania
umowy przez Zamawiającego. Brak wskazania przesłanek rozwiązania umowy wprowadza
niepewnośćpo stronie wykonawcy, uniemożliwia teżwykonawcy wkalkulowanie w cenę
oferty ryzyka z tym związanego. Oczywiste jest bowiem,że wykonawca biorąc pod uwagę
dłuższy czas obowiązywania umowy i stabilnośćstosunku prawnego łączącego strony
skalkuluje koszty na niższym poziomie. Wobec powyższego, Zamawiający zobowiązany jest
do zmodyfikowania treści § 4 ust. 2 wzoru umowy przez jednoznaczne określenie przesłanek
rozwiązania umowy.
Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 191 ust. 1, 1a, i 2 pkt 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 1 wyroku.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp. Na podstawie § 4 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2007 r. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.), kosztami postępowania odwoławczego Izba
obciążyła Zamawiającego, uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika
Odwołującego w kwocie 3 600 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy - Prawo zamówieńpublicznych na niniejszy wyrok
- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie modyfikacji treści
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w zakresie wskazanym w uzasadnieniu.
2. Kosztami postępowania obciąża Najwyższą Izbę Kontroli, 02-056 Warszawa,
ul. Filtrowa 57 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Crowley Data Poland Sp. z o.o., 00-193
Warszawa, ul. Stawki 2,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 044 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy czterdzieści
cztery złote zero groszy) przez Najwyższą Izbę Kontroli, 02-056 Warszawa,
ul. Filtrowa 57 na rzecz Crowley Data Poland Sp. z o.o., 00-193 Warszawa,
ul. Stawki 2, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu
od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Crowley Data Poland Sp. z o.o.,
00-193 Warszawa, ul. Stawki 2.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający,
tj.
Najwyższa
Izba
Kontroli
prowadzi
w
trybie
przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi i dostawy
telekomunikacyjne dla Najwyższej Izby Kontroli. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 6 listopada 2009 r. pod
numerem 2009/S 214-308833.
Protest wobec treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wniósł wykonawca
Crowley Data Poland Sp. z o.o. zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7, art. 22,
art. 25, art. 29, art. 87, art. 144 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) zwanej dalej ustawąPzp,
art. 353¹ ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 1964 r. Nr 16, poz. 93
z późn. zm.) w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp oraz innych przepisów wskazanych lub
wynikających z uzasadnienia protestu przez:
1. sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwąkonkurencję
i równe traktowanie wykonawców,
2. sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący,
w szczególności przez uzależnienie możliwości złożenia oferty od dokonania „wizji lokalnej”,
3. określenie warunków udziału w postępowaniu oraz sposobu oceny ich spełniania
niezgodnie z art. 7 i art. 22 ustawy Pzp,
4.żądanie dokumentów w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp,
5. sporządzenie wzoru umowy, w szczególności w zakresie kar umownych, w sposób
naruszający zasady współżycia społecznego,
6. prowadzenie postępowania z naruszeniem ustawy i w sposób nieracjonalny przez
postawienie wymogu okresowej optymalizacji cenświadczonych usług.
Wykonawca Crowley Data Poland Sp. z o.o. zwany dalej Odwołującym podniósł
następujące zarzuty:
I. Zarzuty dotyczące warunków udziału w postępowaniu:
1. Odwołujący stwierdził,że Zamawiający naruszył zasadę, zgodnie z którążądanie
złożenia przez wykonawcędokumentu lub oświadczenia musi wynikaćz wyraźnie
zdefiniowanego warunku.
2. Sekcja III.2.3.2 ogłoszenia o zamówieniu i pkt 6.8 Specyfikacji:
Odwołujący podniósł,że Zamawiający, wbrew ustawie Pzp, wymaga od wykonawcy
złożenia dokumentu potwierdzającego,że wykonawca ma doświadczenie i wiedzęoraz
zdolności techniczne zapewniające wykonanie zamówienia, mimoże Specyfikacja Istotnych
Warunków Zamówienia i ogłoszenie nie precyzujątakiego warunku.
W ocenie Odwołującego, podana w warunku doświadczenia wartość5 000 zł dla
usług symetrycznego dostępu do Internetu jest nieadekwatna do przedmiotu zamówienia,
co stanowi naruszenie przepisów ustawy Pzp i rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz.U. z 2006 r. Nr 87,
poz. 605 z późn. zm.).
Odwołujący wskazał na analogiczne postępowanie przeprowadzone przez Narodowy
Bank Polski na szerokopasmowy dostęp do Internetu w obiekcie Centrali NBP
o przepustowości 34 Mbit/s i 4-letnim okresieświadczenia usługi, w którym najdroższa oferta
została złożona przez TP S.A. na kwotę4 118 zł/miesięcznie netto, pozostałe oferty były
znacznie tańsze: ATM 2 864 zł/miesięcznie netto, ASTER 1 666 zł/miesięcznie netto, PAI
S.A. 2 590 zł/miesięcznie netto, Inteligent Technology S.A 3 880 zł/miesięcznie netto, NASK
1 189 zł/miesięcznie netto, CDP 3 398 zł/miesięcznie netto, Exatel S.A. 2 300 zł/miesięcznie
netto. Powyższe ceny wskazują, jak podkreślił Odwołujący,że wykonawcy sąw stanie
wykonaćprzedmiotowe zamówienie oferując wykonanie usług dostępu do Internetu
po cenach niższych niżzałożył Zamawiający.
Działanie Zamawiającego stanowi, zdaniem Odwołującego, naruszenie art. 22 ust. 2
ustawy Pzp przez określenie warunków udziału w postępowaniu w taki sposób, który
utrudnia uczciwąkonkurencję. Przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu ogranicza,
według Odwołującego, dostęp do zamówienia wykonawcom, którzy specjalizująsięw tego
typu usługach i oferująniskącenęza ich realizację- zamówienie może zostaćwykonane
przez szereg wykonawców, którzy realizująusługi symetrycznego dostępu do Internetu
o przepustowości gwarantowanej minimum 32 Mb/s, ale o wartości miesięcznej mniejszej niż
5 000 zł. Tymczasem warunek postawiony przez Zamawiającego może spełnićjedynie
wykonawca, któryświadczył lubświadczy usługępowyżej cen rynkowych. Zdaniem
Odwołującego,żądanie Zamawiającego jest niezrozumiałe i naraża go na naruszenie
dyscypliny finansów publicznych. Odwołujący wskazał również,że celem postępowania jest
wybranie najkorzystniejszej oferty tj. oferty wykonawcy, który oferuje najniższącenę
za wykonanie usługi. Odwołujący stwierdził,że wysoka cena nie ma związku z wysoką
jakościąsamego przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wniósł o modyfikacjęsekcji III.2.3).2 ogłoszenia i pkt 6.8 Specyfikacji
w następujący sposób:
(...)„2.2. usługi symetrycznego dostępu do Internetu o przepustowości gwarantowanej,
minimum 32 Mb/s.",
ewentualnie
„2.2. usługi symetrycznego dostępu do Internetu o przepustowości gwarantowanej, minimum
32 Mb/s i wartości minimum 2 000 PLN brutto miesięcznie, dla każdej z wykazanych usług."
3. sekcja III.2.2).1 ogłoszenia i pkt 6.9 Specyfikacji:
W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał,że Zamawiający nie określił warunku,
który miałby byćpotwierdzony ww. dokumentem, nie jest zatem wiadomym na jaką
okolicznośćinformacja z banku/kasy jest wymagana.
Dodatkowo, postawiony w ww. punkcie warunek udziału w postępowaniu jest
niezgodny z art. 22 ustawy Pzp i narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, bowiem warunek ten jest różny dla różnych wykonawców, a na dzień
wszczęcia postępowania o zamówienie niemożliwe jest sprecyzowanie tego warunku, gdyż
cena oferty nie została jeszcze skalkulowana. Wykonawca w celu stwierdzenia czy spełnia
warunki udziału w postępowaniu musi najpierw przygotowaćofertę, co wiąże sięz nakładem
pracy, który w efekcie może sięokazaćdaremny.
Odwołujący podkreślił,że Zamawiający nie może uzależniaćwarunku od ceny oferty,
gdyż
obowiązek
skonkretyzowania
warunków
udziału
w
postępowaniu
ciąży
na Zamawiającym.
Odwołujący wniósł o modyfikacjęsekcji III.2.2).1 ogłoszenia i pkt 6.9 Specyfikacji
przez zastąpienie wymogu „co najmniej 50 % wartości brutto", wymogiem „co najmniej 1,5
mln zł”.
4. sekcja III.2.3).1 ogłoszenia o zamówieniu i pkt 6.7 Specyfikacji:
W ocenie Odwołującego,żądanie usług o wartości min. 26 000 zł jest warunkiem
zawyżonym i nie znajduje uzasadnienia. Odwołujący stwierdził,że formułując wymogi
w zakresie warunków udziału w postępowaniu Zamawiający powinien kierowaćsięcelem,
jakiemu postawione warunki mająsłużyć, a każdy warunek musi znajdowaćuzasadnienie
w obiektywnych potrzebach Zamawiającego.
Odwołujący wniósł o modyfikacjęsekcji III.2.3).1 ogłoszenia i pkt 6.7 Specyfikacji
przez zastąpienie wymogu: „1.2. wartośćminimum 26 000,00 PLN brutto", wymogiem „1.2.
wartośćminimum 10 000,00 PLN brutto”.
5. pkt 10.9.6 Specyfikacji:
W ocenie Odwołującego, zawarty w przedmiotowym postanowieniu Specyfikacji
wymóg złożenia wraz z ofertąkopii co najmniej certyfikatu CCNP potwierdzającego
umiejętnośćosoby lub osób, które będąkonfigurowaćroutery CISCO i siećZamawiającego
stanowi warunek udziału w postępowaniu, a nie dokument dotyczący przedmiotu
zamówienia. Stawiając przedmiotowy wymóg Zamawiający wymaga, w opinii wykonawcy,
wykazania sięosobami zdolnymi do wykonania zamówienia mimo zaniechania
sprecyzowania stosownego warunku udziału w postępowaniu w treści ogłoszenia
i Specyfikacji.
Odwołujący wniósł o modyfikacjętreści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
przez wykreślenie pkt 10.9.6.
6. pkt 10.9.3 Specyfikacji:
Podobnie, jak w zakresie pkt 10.9.6 Specyfikacji Odwołujący stwierdził,że wymóg
złożenia wraz z ofertąoświadczenia wykonawcy,że posiada on przynajmniej trzy
bezpośrednie połączenia z Internetem zagranicznym o przepustowości co najmniej 155 Mb/s
każde oraz przynajmniej pięćpołączeńz operatorami krajowymi, o przepustowości
co najmniej 155 Mb/s każde dotyczy sytuacji wykonawcy i stanowi warunek udziału
w postępowaniu. Tak, jak powyżej, Odwołujący wskazał,że Zamawiający zaniechał
dokonania opisu warunku udziału w postępowaniu w treści ogłoszenia o zamówieniu
i Specyfikacji.
Odwołujący wniósł o modyfikacjętreści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
przez wykreślenie pkt 10.9.3.
II. Zarzuty dotyczące wymagania przeprowadzenia wizji lokalnych.
Odwołujący wskazał na obowiązek dokonania przez wykonawców wizji lokalnych
w 17 placówkach NIK oraz załączenia do oferty 17 sztuk protokołów (pkt 10.9.5) podnosząc,że dokonanie opisu przedmiotu zamówienia stanowi obowiązek wykonawcy, a przerzucanie
go na wykonawców jest niezgodne z ustawąPzp.
Odwołujący wniósł o modyfikacjętreści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
przez dokonanie jednoznacznego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia,
a następnie wykreślenie pkt 10.9.3 Specyfikacji i wykreślenie wszystkich postanowień, które
zobowiązująwykonawcędo odbycia wizji lokalnych przed terminem składania ofert.
III. Zarzuty dotyczące opisu optymalizacji cen (Załącznik nr 12 do Specyfikacji):
W ocenie Odwołującego, przewidziane uzgadnianie z wykonawcąoperatorów,
których cenniki dla klientów indywidualnych będąstanowiły podstawęoptymalizacji stanowi
negocjacje zabronione w art. 87 ustawy Pzp, co skutkuje nieważnościąprzedmiotowego
wymagania. Odwołujący stwierdził też,że podany w Załączniku nr 12 wzór na Slo oraz
tabele excel uwzględniajączterech operatorów, a zatem treśćSpecyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia jest wewnętrznie sprzeczna i wymaga modyfikacji.
Jak zauważył Odwołujący, Zamawiający jest instytucjąpubliczną, zatem nie ma nic
wspólnego z klientami indywidualnymi i cennikami za ich połączenia. Odwołujący wyjaśnił,że usługiświadczone klientom indywidualnym sącałkowicie inne niżusługiświadczone
klientom biznesowym; w pierwszym przypadku sąto analogowe linie POTS i czasem trakty
BRA, w drugim przypadku sąto w dalszej kolejności trakty ISDN BRA i PRA, gdzie
ten ostatni można traktowaćjako równoważność30 analogowych linii POTS. Przedmiotem
zamówienia sątrakty PRA, co w odniesieniu do linii analogowych klientów indywidualnych
należałoby potraktowaćjako 30-krotnośćabonamentu, który w dalszej części jest podstawą
do optymalizacji cen. Z powyższego wynikają, jak wskazał Odwołujący, fundamentalne
różnice w opłatach abonamentowych za usługi dla klientów indywidualnych i biznesowych,
w drugim z ww. przypadków mogąmiećone związek z określonymi możliwościami
technicznymi doprowadzenia usługi do klienta (np. koniecznośćwynajmu powierzchni
dachowych, dzierżawa infrastruktury od innych podmiotów) i koszty te sąujęte
w abonamencie dla Zamawiającego. Koszty te sąstałe i muszązostaćuwzględnione przez
wykonawcęw składanej ofercie, co więcej, nie mająoneżadnego przełożenia na jakikolwiek
abonament innych operatorów dla klientów indywidualnych. Odwołujący dalej argumentował,że abonament dla klientów indywidualnych nie uwzględnia tego typu czynników, a jeżeli
zachodzi taka konieczność, to jest to kwestia indywidualnej wyceny dla klienta. Na podstawie
powyższego Odwołujący stwierdził,że Zamawiający nie ma prawa porównywaćcen usług
względem klientów indywidualnych, sam będąc klientem biznesowym, gdzie dla obu rynków
standardowoświadczone sąinne usługi.
Odwołujący
podniósł
ponadto,że
nieuprawnione
jest
narzucanie
przez
Zamawiającego optymalizacji stawki za połączenia typu „inne” bez sprecyzowania jakiego
dokładnie kierunku połączenia te dotyczą. Wskazał,że w połączeniach „inne" mogąbyć
zawarte kierunki darmowe (infolinie), o podwyższonej opłacie (numery premium), połączenia
do sieci NGN, a także na telefony satelitarne. Odwołujący podkreślił,że ceny
za poszczególne usługi mogąsięróżnićmiedzy sobąnawet tysiące razy, stąd wyznaczenie
ogólnej stawki na ww. kierunki jest niemożliwe. Dodatkowo, jak zauważył Odwołujący,
Zamawiający nie sprecyzował, w jaki sposób należy obliczyćstawkęza połączenia „inne"
pozostałych operatorów, a operatorzy ci nie posiadająw swoich cennikach takiej pozycji.
Wobec powyższego, w ocenie Odwołującego, niemożliwe jest obliczenie stawki „inne”
według zaproponowanej metody, tym bardziej,że Zamawiający takiej metody nie wskazał.
Zdaniem wykonawcy, we wzorach optymalizacji cen stwierdzono następujące błędy:
- 4 wzór od końca - na podstawie implikacji nowa stawka wykonawcy jest zależna odśredniej
stawki innych operatorów powiększonej o kwotępowiększenia dla planu taryfowego
wynikającąz abonamentu minus kwota powiększenia wykonawcy wynikająca
z abonamentu.
Powyższe zostało stwierdzone, jak zauważył Odwołujący, na podstawie implikacji Nsw = Slo
=> Ncu = Nsw – Kpw, stąd Ncu = Slo - Kpw, dalej Slo równa sięśrednie Łso, więc przez
przybliżenie otrzymujemy Ncu = Cuo + Kpo – Kpw.
Nie jest jasne, w opinii Odwołującego, czym różniąsięwprowadzone nowa stawka łączna
wykonawcy (Nsw) od nowej stawki dla danego typu połączeńwykonawcy (Ncu).
Odwołujący wniósł o wnosi o całkowitąrezygnacjęz procedury optymalizacji cen
za połączenia.
IV. Zarzuty dotyczące wzoru umowy (Załącznik nr 11 do Specyfikacji):
1. Odwołujący podniósł,że postanowienie zawarte w §4 ust. 2 wzoru umowy, zgodnie
z którym „Zamawiającemu przysługuje prawo rozwiązania umowy z zachowaniem
sześciomiesięcznego okresu wypowiedzenia” jest niedopuszczalne i stanowi przykład
nadużycia prawa przez Zamawiającego, w szczególności ze względu na konieczność
poniesienia przez wykonawcęwysokich kosztów na etapie przygotowania
doświadczenia usługi.
Odwołujący wniósł o zmianętreści §4 ust. 2 wzoru umowy przez usunięcie
możliwości wypowiedzenia umowy, ewentualnie o wskazanie okoliczności skutkujących
wypowiedzeniem.
2. Odwołujący wskazał teżna postanowienia § 6 wzorów umowy (Załącznik nr 11 i 13
do Specyfikacji), gdzie Zamawiający uregulował kwestiękar umownych stwierdzając,
iżokreślona przez Zamawiającego wysokośćkar jest niewspółmiernie wygórowana
w stosunku do ewentualnej szkody, jakąmógłby ponieśćZamawiający w przypadku
zaistnienia okoliczności, o których mowa we wzorze umowy. Przedmiotowe
postanowienia naruszają, w ocenie Odwołującego, art. 353¹ Kodeksu cywilnego
w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp i sąniezgodne z zadami współżycia społecznego.
Odwołujący wniósł o zmniejszenie kar umownych przewidzianych w § 6 wzorów
umowy (Załącznik nr 11 i 13 do Specyfikacji) oraz wykreślenie § 6 ust. 5 Załącznika nr 11
do Specyfikacji.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i o nakazanie Zamawiającemu
dokonania modyfikacji treści ogłoszenia o zamówieniu i Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia w sposób wskazany w uzasadnieniu protestu lub unieważnienie postępowania.
Zamawiający oddalił protest w całości.
Odnosząc siędo zarzutu dotyczącego pkt III.2.3.2 ogłoszenia o zamówieniu i pkt 6.8
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia Zamawiający wskazał,że wymóg złożenia
wykazu ma na celu potwierdzenie wskazanego w pkt 5.1.2 Specyfikacji warunku posiadania
przez wykonawcęniezbędnej wiedzy i doświadczenia w realizacji usług podobnych.
Zwrócił uwagę,że w ogłoszeniu o zamówieniu zamieścił sporny wymóg w pkt III.2.3.
Zamawiający wskazał na uprawnienie dożądania przedmiotowego dokumentu wynikające
z § 1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyć
składane.
Odnosząc siędo treści postawionego warunku Zamawiający zauważył,że przewidział
w Załączniku nr 6 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia koniecznośćzwiększenia
przepustowości łącz do 54 Mb/s, stąd oczywiste jest, jak podkreślił,że wykonawca
ubiegający sięo zamówienie musi posiadaćzdolności techniczne doświadczenia takiej
usługi. Kwota 5 000,00 zł brutto miesięcznie za usługi symetrycznego dostępu do Internetu
o przepustowości gwarantowanej minimum 32 Mb/s wynika, jak wyjaśnił Zamawiający,
z szacowania wartości zamówienia dokonanego przez Zamawiającego przed wszczęciem
postępowania. Szacowanie to zostało dokonane na podstawie rozmów z wiodącymi
operatorami telekomunikacyjnymi oraz na podstawie przedstawionych przez nich informacji
o kosztach usługi o wymaganych parametrach. Ustalając ww. kwotęZamawiający wziął
równieżpod uwagęaktualnąmiesięcznąkwotę, jakąpłaci za identyczną, jak opisana
w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, usługę(7 027,20 zł brutto).
W zakresie zarzutu dotyczącego pkt III.2.2.1 ogłoszenia o zamówieniu i pkt 6.9
Specyfikacji Zamawiający stwierdził,że jest zobowiązany do postawienia takiego warunku,
który zagwarantuje prawidłowąi rzetelnąrealizacjęprzedmiotu zamówienia. Wyraził pogląd,że nie przenosi na wykonawcęobowiązku skonkretyzowania warunku udziału
w postępowaniu, bowiem jest on jużskonkretyzowany właśnie przez potwierdzenie dobrej
sytuacji finansowej wykonawcy. Zamawiający podkreślił wagęww. warunku wobec
szczególnego charakteru przedmiotu zamówienia, jego przeznaczenia, zakresu, ważkości
i znacznego stopnia złożoności.
Zamawiający stoi na stanowisku,że warunek postawiony w pkt III.2.3.1 ogłoszenia
o zamówieniu i pkt 6.7 Specyfikacji jestściśle związany z przedmiotem i wartością
zamówienia, jak równieżjest oparty na doświadczeniu Zamawiającego i rozeznaniu rynku.
Zamawiający wskazał,że obecnie w siedzibie Zamawiającego w Warszawie generuje ruchśrednio na poziomie 100 000 minut, za które ponosi koszty w wysokości 26 000,00 zł brutto
miesięcznie.
Zamawiający za bezzasadny uznał równieżzarzut dotyczący wymagania
postawionego w pkt 10.9.6 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Wyjaśnił,że certyfikat CCNP to trzeci stopieńcertyfikatu wydawanego przez firmęCisco - producenta
urządzeńpracujących w komputerowej sieci Zamawiającego. Certyfikat ten potwierdza
wiedzęi umiejętności w zakresie instalacji, konfiguracji i zarządzaniaśrednimi sieciami
komputerowymi. Dla Zamawiającego jest on istotnym dowodem na to, iżpo dokonaniu przez
osoby posiadające ten certyfikat połączenia infrastruktury Zamawiającego z infrastrukturą
wykonawcy, Zamawiający nie poniesie strat finansowych związanych m.in. z utratągwarancji
producenta urządzeńCisco oraz strat związanych z niekontrolowanym przeprogramowaniem
kluczowych urządzeńsieciowych i utratąfunkcjonalności wewnętrznej sieci komputerowej
NIK. Dalej Zamawiający wskazał,że wymagany certyfikat jestściśle związany z rodzajem
urządzeńkonkretnego producenta, z którymi będzie miał do czynienia wykonawca,
a nie z kwalifikacjami zawodowymi, doświadczeniem i wykształceniem osób, którymi
dysponuje lub będzie dysponował wykonawca i które będąuczestniczyćw wykonaniu
zamówienia. Obojętne jest dla Zamawiającego czy sporny certyfikat będąposiadali
pracownicy wykonawcy, pracownicy innego podmiotu, z którym wykonawca zawrze
stosownąumowęo udostępnieniu osób posiadających taki certyfikat, czy teżcertyfikaty takie
będzie posiadał dowolny podwykonawca, któremu zostanie zlecone przez wykonawcę
wykonanie połączenia obu infrastruktur. Z punktu widzenia Zamawiającego istotne jest,
aby osoby wykonujące czynności były osobami certyfikowanymi przez producenta urządzeń.
Z tego teżpowodu, jak wyjaśnił Zamawiający, nie obciążał on wykonawców dodatkowym
wymogiem przedstawienia wykazu osób, którymi wykonawca będzie dysponował.
Zamawiający nie zgodził sięrównieżze stanowiskiem Odwołującego odnośnie
postanowienia pkt 10.9.3 Specyfikacji stwierdzając,że dokument ten nie jest dokumentem
podmiotowym. Zamawiający zwrócił uwagę,że wymóg posiadania trzech bezpośrednich
połączeńz Internetem zagranicznym oraz wymóg posiadania przynajmniej pięciu połączeń
z operatorami krajowymi o wskazanej przepustowości może zostaćspełniony przez
wykonawcęna różne sposoby, np. przez dzierżawę, wynajęcie, wykupienie dostępu
do połączeń; w każdym z wymienionych przypadków wykonawca nie jest zobowiązany
do posiadania zasobów technicznych umożliwiających realizacjępołączeń. Zamawiający
dodał,że firmyświadczące tego typu usługi w sposób profesjonalny posiadająwięcej niżtrzy
połączenia z operatorami zagranicznymi o przepustowości znacznie większej niż155 Mb/s
każde oraz więcej niżpięćpołączeńz operatorami krajowymi o przepustowości znacznie
większej niż155 Mb/s każde.
Nieuzasadniony jest także, w ocenie Zamawiającego, zarzut odnoszący siędo pkt
II.2.1 ogłoszenia o zamówieniu i pkt 3.5 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
Zamawiający wyraził pogląd,że „wizja lokalna” jest jednym ze skuteczniejszych sposobów
szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia w sytuacji, gdy jest kilka możliwości
technicznych, technologicznych czy organizacyjnych realizacji przedmiotu zamówienia,
a wynikająone z możliwości technicznych czy technologicznychświadczenia usługi przez
wykonawcę. W tego typu zamówieniach, jak stwierdził Zamawiający, tylko wykonawca może
sprawdzićmożliwości realizacji zamówieniaświadczonego w jego warunkach technicznych -
każdy z wykonawców może potrzebowaćinnych danych do właściwego przygotowania oferty
i realizacji umowy. Zamawiający wyjaśnił,że zdecydował sięna przedmiotowe
postanowienia Specyfikacji równieżw celu zapewnienia uczciwej konkurencji, bowiem tylko
wykonawcy, którzyświadczyli jużtakie usługi dla Zamawiającego znająuwarunkowania
lokalne.
Odnosząc siędo zarzutu dotyczącego opisu optymalizacji cen (Załącznik nr 12
do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia) Zamawiający stwierdził,że sytuacja,
w której ewentualnie dojdzie do zmiany umowy jest jasno opisana i oparta na kryteriach
całkowicie obiektywnych. Zamawiający wskazał,że ceny połączeńgłosowych dla usług
określonych w pkt 3.1. i 3.2 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia mogąsięwahać
w zależności od aktualnego trendu na rynku usług telefonii stacjonarnej i komórkowej. Celem
optymalizacji jest dostosowanie cen za poszczególne typy połączeńdo aktualnego trendu
cenowego panującego na rynku usług telefonii dla klientów indywidualnych z abonamentem.
Wyjaśnił,że według przyjętego przez Zamawiającego sposobu optymalizacji, porównaniu
będąpodlegały aktualna stawka łączna wykonawcy ześredniąstawkąłącznąuzgodnionych
operatorów za dany typ połączeńwraz z abonamentem. Zamawiający uzgodni z wykonawcą
trzech operatorów, których cenniki dla klientów indywidualnych będąstanowiły podstawę
optymalizacji, zaścennik dla klientów indywidualnych wykonawcy (jeżeli taki posiada) będzie
brany pod uwagędo porównania jako czwarty. Zamawiający dodał,że jeżeli wykonawca
widzi potrzebęwyszczególnienia kierunków w pozycji „inne”, powinien je wpisaćw treści
oferty i wtedy kolumna „inne” zostanie podzielona stosownie do ilości wpisanych kierunków,
a każdy z nich będzie porównywany tylko do odpowiadającego sobie typu w cennikach
wcześniej uzgodnionych operatorów. Zamawiający podkreślił,że celem optymalizacji jest
zabezpieczenie Zamawiającego przed powstaniem sytuacji, w której aktualne stawki dla
klientów indywidualnych byłyby niższe niżdla Zamawiającego. Zamawiający odnosi stawki
optymalizacji wyłącznie do klientów indywidualnych, gdyżoperatorzy telekomunikacyjni tylko
w stosunku do tej grupy klientów sązobowiązani do publicznego ogłaszania cenników.
Zamawiający stwierdził,że przyjęty mechanizm optymalizacji w odniesieniu do usług
telekomunikacyjnych jest stosowany z powodzeniem przez Zamawiającego od kilku lat.
W zakresie zarzutów dotyczących treści wzorów umów (Załącznik nr 11 i 13
do Specyfikacji) Zamawiający wywiódł,że zarówno możliwośćwcześniejszego rozwiązania
umowy (§ 4 ust. 2 wzoru umowy) jak i wysokośćkar umownych (§ 6 wzoru umowy) z całą
pewnościąnie naruszajązasad współżycia społecznego. Powyższe postanowienia służą
ochronie interesu publicznego, a w szczególności racjonalności wydatkowaniaśrodków
publicznych. Wskazane we wzorach umów wysokości kar umownych są, jak stwierdził
Zamawiający, konsekwencjątego,że dotycząone obszaru obsługującego centralne systemy
NIK, kluczowe dla prawidłowego funkcjonowania. Zamawiający wyjaśnił,że wysokość
i warunki kar sąkonsekwencjąwagi jakąZamawiający przykłada do rzetelnej i terminowej
realizacji przedmiotu umowy i próbązabezpieczenia przed konsekwencjami ewentualnego
nierzetelnego wywiązywania sięwykonawców z zaciągniętych zobowiązań. W ocenie
Zamawiającego, społeczne koszty skutków ewentualnych zaniedbańwykonawców byłyby
znacznie wyższe niżwskazane kary umowne, stąd nie mogąbyćuznane za niewspółmiernie
wygórowane w stosunku do ewentualnej szkody.
Z rozstrzygnięciem tym nie zgodził sięOdwołujący wnosząc odwołanie, w którym
zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7, art. 22, art. 25, art. 29, art. 144 ustawy Pzp oraz
art. 353¹ Kodeksu cywilnego w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący podtrzymał zarzuty i argumentacjąprzedstawione proteście. Wniósł
o uwzględnienie odwołania i o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji treści
ogłoszenia o zamówieniu i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w sposób
wskazany
w
uzasadnieniu
odwołania,
analogiczny
jak
określony
w
proteście
lub unieważnienie postępowania.
Na rozprawie Strony podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia wraz z załącznikami, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby
ustalił i zważył, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że wobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez
Izbęodwołanie, przed dniem 29 stycznia 2010 r., tj. przed dniem wejścia wżycie przepisów
ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy
odwoławczej majązastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu dotychczasowym -
sprzed wejścia wżycie wskazanych przepisów.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że Odwołujący legitymuje sięinteresem
prawnym w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Interes prawny Odwołującego
w uzyskaniu zamówienia, jako wykonawcy, który ma zamiar ubiegania sięo udzielenie
zamówienia, mógłby doznaćuszczerbku w sytuacji potwierdzenia sięnaruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Izba za zasadny uznała zarzut dotyczący wymogu Zamawiającego złożenia przez
wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia dokumentów na potwierdzenie
spełniania warunków nie sprecyzowanych w treści Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia i ogłoszeniu o zamówieniu. Izba stwierdziła,że w pkt 6 Specyfikacji
Zamawiający wymienił katalog dokumentów, które zobowiązany jest złożyćwykonawca
na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, podczas gdy postawione
przez niego warunki udziału w postępowaniu sprowadzająsiędo ogólnych stwierdzeń
zawartych w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp. Jak wynika z treści art. 36 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp,
określenie w Specyfikacji wykazu oświadczeńi dokumentów, jakie majądostarczyć
wykonawcy ma na celu umożliwienie Zamawiającemu stwierdzenia,że dany wykonawca
faktycznie spełnia poszczególne warunki. Jednak, aby możliwe było prawidłowe wskazanie
katalogu dokumentów, Zamawiający powinien w pierwszej kolejności sprecyzować
szczegółowe warunki udziału w postępowaniu i dopiero na ich podstawie formułować
dokumenty, które mogąpotwierdzaćich spełnianie. Warunki ustawowe zawarte w art. 22 ust.
1 ustawy Pzp sąwarunkami ogólnymi, stanowiącymi bazędla zamawiających
do doprecyzowania ich pod kątem charakteru, przedmiotu, specyfiki danego zamówienia.
Wymóg określenia warunków udziału w postępowaniu i opisu sposobu dokonywania oceny
ich spełniania zawarty został w art. 36 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Szczegółowe warunki udziału
w postępowaniu powinny równieżzostaćokreślone w treści ogłoszenia o zamówieniu, co ma
pozwolićwykonawcom na zweryfikowanie jużna tym etapie postępowania własnych
możliwości i potencjału (art. 41 pkt 7 ustawy Pzp). Tym samym, w ocenie Izby, potwierdził się
zarzut zaniechania przez Zamawiającego sprecyzowania warunków udziału w postępowaniu
przy jednoczesnym stawianiu wymogów w zakresie dokumentów, które mająbyćzłożone
na ich potwierdzenie.
Izba wzięła pod uwagęfakt,że celem Zamawiającego było określenie szczegółowych
warunków udziału w postępowaniu przez wskazanie dokumentów wymaganych
od wykonawców na ich potwierdzenie, dlatego na użytek rozstrzygnięcia przedmiotowej
sprawy Izba z opisu wymaganych dokumentów postanowiła wywieśćtreśćposzczególnych
warunków.
Potwierdził się, w opinii Izby, zarzut dotyczący warunku udziału w postępowaniu
określonego w pkt 6.8 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Zamawiający wymagał,
aby wykonawcy wykazali sięwykonaniem minimum dwóch usług odpowiadających swoim
rodzajem i wartościąusługom stanowiącym przedmiot zamówienia w zakresie usług
transmisji danych sieci WAN i dostępu do Internetu. Jednocześnie precyzując powyższe
postanowienie Zamawiający wskazał,że za usługi odpowiadające rodzajem i wartością
usługom stanowiącym przedmiot zamówienia Zamawiający uznaje usługi łącznie co najmniej
w jednym, dowolnym miesiącu spełniające warunki:
- symetrycznej transmisji danych w sieci WAN o przepustowości gwarantowanej minimum
34 Mb/s i wartości minimum 6 000 zł brutto miesięcznie oraz
- usługi symetrycznego dostępu do Internetu o przepustowości gwarantowanej minimum
32 Mb/s i wartości minimum 5 000 zł brutto miesięcznie
dla każdej z wykazanych usług.
Zarzut Odwołującego ogranicza siędo kwestionowania wymogu co do wartości usług
symetrycznego dostępu do Internetu. Izba przychyliła siędo stanowiska Odwołującego
stwierdzając,że wskazana w pkt 6.8 tiret 2 kwota stanowi nieuzasadnione ograniczenie
kręgu wykonawców. Izba wzięła pod uwagęfakt,że cena usługi dostępu do Internetu jest
bardzo zróżnicowana orazże ten sam zakres usług może byćrealizowany przez
poszczególnych wykonawców za ceny znacznie od siebie odbiegające. Zamawiający
uzasadniając postawiony wymóg zwracał uwagęna okoliczność,że cena usług wskazuje
na ich zakres i poziom skomplikowania. Izba uznała jednak, biorąc pod uwagękonkurencję
na rynku usług telekomunikacyjnych, działanie Zamawiającego za nieprawidłowe.
Zamawiającyświadomy swych potrzeb, zakresu zamówienia oraz konkurencji cenowej
między wykonawcami zobowiązany jest sprecyzowaćwarunki udziału w postępowaniu przez
określenie parametrówświadczonych usług tak, aby miećpewność,że zamówienie uzyska
wykonawca posiadający doświadczenie w danej dziedzinie, którego wybór zapewnia
prawidłowe wykonanie zamówienia. W ocenie Izby, w przedmiotowym stanie faktycznym,
określenie warunku przez podanie wartości usługi nie gwarantuje powyższego, a może
w nieuzasadniony sposób prowadzićdo naruszenia zasady równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji.
AnalogicznąargumentacjęIzba znajduje dla uwzględnienia zarzutu odnoszącego się
do wymogu wykazania sięprzez wykonawcęwykonaniem minimum dwóch usług
odpowiadających swoim rodzajem i wartościąusługom stanowiącym przedmiot zamówienia
w zakresie usług telefonii stacjonarnej, które Zamawiający zdefiniował jako usługi spełniającełą
cznie co najmniej w jednym dowolnym miesiącu następujące warunki:
- minimum 1 000 numerów telefonicznych,
- wartośćminimum 26 000 zł brutto,
- ilośćzrealizowanych połączeńminimum 100 000 minut,
dla każdej z wykazanych usług.
W tym zakresie równieżZamawiający powinien doprecyzowaćwarunek udziału
w postępowaniu przez określenie parametrów technicznychświadczonych usług rezygnując
z określenia ich wartości.
Za zasługujący na uwzględnienie Izba uznała równieżzarzut naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp przez postawienie w pkt 6.9 Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia wymogu złożenia informacji z banku lub spółdzielczej kasy
oszczędnościowo – kredytowej potwierdzającej wysokośćposiadanychśrodków finansowych
w wysokości co najmniej 50% wartości brutto oferty lub zdolnośćkredytowąw wysokości
co najmniej 50% wartości brutto oferty. Tak postawiony wymóg stanowi naruszenie naczelnej
zasady postępowania o udzielenie zamówienia publicznego tj. zasady równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji. Wskazaćnależy,że dla zachowania ww. zasady
warunki udziału w postępowaniu musząbyćnie tylko sformułowane w sposób jednoznaczny,
adekwatny do przedmiotu zamówienia, ale równieżmusząbyćjednakowe dla wszystkich
wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia. Obowiązek sprecyzowania
warunków ciąży na zamawiającym, który widząc potrzebępostawienia szczegółowego
warunku w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawców powinien samodzielnie
określićwysokośćśrodków biorąc pod uwagęwartośćzamówienia. Obowiązku powyższego
Zamawiający nie może przerzucaćna wykonawców, którzy przystępując do postępowania
powinni miećświadomośćwymagańZamawiającego. Wobec powyższego, Zamawiający
zobowiązany jest do zmodyfikowania spornego wymogu przez określenie jednej kwoty, którą
powinni wykazaćsięwykonawcy, takiej samej dla wszystkich ubiegających sięo udzielenie
zamówienia.
Izba nie zgodziła sięze stanowiskiem Odwołującego w zakresie zarzutów
dotyczących pkt 10.9.3 i 10.9.6 Specyfikacji, w których Zamawiający wymagał, aby do oferty
wykonawcy dołączyli oświadczenie,że posiadająco najmniej trzy bezpośrednie połączenia
z Internetem zagranicznym o przepustowości co najmniej 155 Mb/s każde oraz przynajmniej
5 połączeńz operatorami krajowymi o przepustowości co najmniej 155 Mb/s każde, a także
kopii co najmniej certyfikatu CCNP potwierdzającego umiejętności osoby lub osób, które
będąkonfigurowały routery CISCO i siećZamawiającego. Powyższe dokumenty mają
potwierdzaćzgodnośćsposobu realizacji usługi z wymogami Zamawiającego. Izba uznała
działanie Zamawiającego za uprawnione. Podkreślićw tym miejscu należy,że formułowanie
warunków udziału w postępowaniu jest prawem i obowiązkiem zamawiającego i w tym
zakresie przysługuje Zamawiającemu dowolnośćograniczona przepisami ustawy Pzp.
W przedmiotowym postępowaniu Izba nie stwierdziła naruszenia przepisów prawa.
Kolejnym zarzutem podniesionym przez Odwołującego jest zarzut odnoszący się
do postawionego w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wymagania odbycia przez
wykonawcęwizji lokalnych w siedzibie NIK w Warszawie oraz we wszystkich terenowych
jednostkach organizacyjnych NIK, co powinno zostaćpotwierdzone protokołem (Załącznik nr
11 do Specyfikacji) dołączonym do oferty. Odwołujący argumentował,że stawiając
przedmiotowe wymaganie Zamawiający de facto przerzuca na wykonawców obowiązek
określenia przedmiotu zamówienia. Zamawiający z kolei wskazywał,że jest kilka możliwości
technicznych, technologicznych czy organizacyjnych realizacji przedmiotu zamówienia,
a wynikająone z możliwości technicznych czy technologicznychświadczenia usługi przez
danego wykonawcę. Izba uznała,że to Zamawiający, jako prowadzący postępowanie,
zobowiązany jest do wyczerpującego, jednoznacznego opisania przedmiotu zamówienia.
Nieuprawnione jest działanie Zamawiającego polegające na obciążaniu wykonawców
wykonaniem swego ustawowego obowiązku przez wymóg uzyskania informacji niezbędnych
do złożenia oferty w toku wizji lokalnych. W opinii Izby, z uwagi na charakter i specyfikę
przedmiotu zamówienia, Zamawiający powinien umożliwićwykonawcom przeprowadzenie
wizji lokalnych, co może miećznaczenie dla prawidłowego sporządzenia oferty i wyceny
przedmiotu zamówienia. Powyższe nie może jednak staćsięobligatoryjnym wymogiem
zastępującym szczegółowy opis przedmiotu zamówienia dokonany przez Zamawiającego.
W takiej sytuacji, w przypadku nie skorzystania przez wykonawcęz możliwości dokonania
wizji, to na wykonawcy będzie ciążyło ryzyko złożenia oferty niezgodnej z treścią
Specyfikacji.
Tym bardziej, niezgodny z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp jest wymóg zawarty w pkt 10.8
i 10.9.5 Specyfikacji złożenia wraz z ofertąprotokołów przeprowadzenia wizji lokalnych.
Protokoły takie nie należądo katalogu dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania, nie zostały równieżwskazane w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów
w sprawie rodzaju dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form,
w jakich te dokumenty mogąbyćskładane. Ww. protokoły nie odnosząsiędo właściwości
podmiotowych wykonawcy, o jakich mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, nie mogąbyćrównież
składane na potwierdzenie,że oferowane usługi spełniająwymagania zamawiającego
(nie stanowiądokumentu o charakterze przedmiotowym). Protokoły z dokonania wizji nie
mieszcząsięrównieżw pojęciu „oferty”, zatem ich brak nie może stanowićo niezgodności
oferty z treściąSpecyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i stanowićpodstawy
do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Wobec powyższego,
w ocenie Izby, Zamawiający powinien pozostawićmożliwośćdokonania przez wykonawców
wizji lokalnych rezygnując jednak z obligatoryjnego wymogu ich przeprowadzenia oraz
z obowiązku składania na potwierdzenie powyższego protokołów jako części oferty.
Odnosząc siędo wymagania Zamawiającego przeprowadzania optymalizacji cen
(Załącznik nr 12 do Specyfikacji) Izba uznała jego zasadnośćprzyjmując jako przekonujące
argumenty Zamawiającego o konieczności dbania o prawidłowe wydatkowanieśrodków
publicznych. Izba przychyliła siędo stanowiska Zamawiającego,że biorąc pod uwagędługi
okres, na jaki zawarta zostanie umowa oraz dynamikęcen na rynku usług
telekomunikacyjnych,
celowe
jest
pozostawienie
Zamawiającemu
możliwości
zaktualizowania cen do cen obowiązujących na rynku. Izba stwierdzając prawidłowość
dokonanego opisu optymalizacji cen przyznała też,że dla umożliwienia powyższego celowe
jest porównanie powszechnie udostępnianych cenników dla klientów indywidualnych tym
bardziej,że nie jest oczywistąokoliczność,że ceny za usługi dla klientów instytucjonalnych
sąniższe niżdla klientów indywidualnych. Jednakże koniecznym jest, w celu ograniczenia
możliwości
„negocjowania”
Zamawiającego
z
wybranym
wykonawcą,
określenie
jużna etapie Specyfikacji operatorów, których oferty będąporównywane.
Izba uwzględniła zarzut dotyczący połączeń„innych” wymienionych w Załączniku
nr 12 do Specyfikacji wobec przyznania przez Zamawiającego na rozprawie,że zarzut jest
zasadny i został uwzględniony przez Zamawiającego w modyfikacji Specyfikacji z dnia
4 grudnia 2009 r.
Rozpoznając zarzuty dotyczące treści wzoru umowy Izba zważyła,że przepisy
ustawy Pzp modyfikujązasadęrówności stron stosunku zobowiązaniowego i stanowią
ograniczenie zasady swobody umów obowiązującąw prawie zobowiązań, wynikającą
z art. 353
Kodeksu cywilnego. W doktrynie przyjmuje się,że zasada ta oznacza,że istnieje
swoboda zawarcia lub niezawarcia umowy, możliwośćswobodnego wyboru kontrahenta,
treśćumowy może byćco do zasady kształtowana w sposób dowolny, forma umowy
w zasadzie zależy od woli stron. Swoboda stron w określaniu stosunku zobowiązaniowego
nie jest absolutna, doznaje ona ograniczenia w taki sposób,że treśćlub cel umowy nie mogą
byćsprzeczne z właściwościąstosunku, ustawąani zasadami współżycia społecznego.
Zasada swobody umów w ustawie Pzp doznaje ograniczenia jużna etapie tworzenia
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, bowiem zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy
Pzp, zamawiający zobowiązany jest określićistotne dla stron postanowienia, które zostaną
wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne
warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł
z nim umowęna takich warunkach. Pewna nierównośćstron umowy w sprawie zamówienia
publicznego wynika równieżz przepisów ustawy Pzp zawierającej instrumenty prawne
zastrzeżone wyłącznie na korzyśćzamawiającego np. zabezpieczenie należytego wykonania
umowy przez wykonawcę(art. 147 i nast. ustawy Pzp), prawo odstąpienia przez
zamawiającego od umowy (art. 145 ustawy Pzp). Zważyćprzy tym należy,że zamawiający
działając w interesie publicznym, często w celu zaspokojenia potrzeb szerszej zbiorowości,
zobowiązany
jest
ponosić
ryzyko
przekraczające
zwyczajowe
ryzyko
związane
z
prowadzeniem
działalności
gospodarczej.
Wobec
powyższego,
obowiązkiem
zamawiającego jest skuteczne zabezpieczenie interesów własnych oraz społeczeństwa.
Biorąc powyższe pod uwagęIzba uznała,że działanie zamawiającego polegające
na dążeniu do zwiększenia odpowiedzialności wykonawców za należyte wykonanie
zamówienia jest działaniem uprawnionym, nie uchybiającym zasadzie swobody umów. Izba
stwierdziła,że Zamawiający w sposób precyzyjny określił we wzorze umowy zasady
nakładania kar umownych, określając zarówno ich wysokość, jak i zobowiązania, których
niewykonanie będzie prowadziło do obciążenia wykonawcy. Kara umowna może stanowić
nie tylko surogat odszkodowania, ale jej celem może byćrównieżzmotywowanie wykonawcy
do prawidłowego wykonania zobowiązania. Powyższe wywrze skutek tylko w sytuacji,
gdy przewidziana kara będzie dolegliwa dla wykonawcy. O karze rażąco wygórowanej
można mówić, zdaniem Izby, w sytuacji, gdy wysokośćkar przekracza granice motywacji
wykonawcy do realizacji zamówienia i stanowi przyczynek dla zamawiającego
do wzbogacenia się. W ocenie Izby, kary zastrzeżone w przedmiotowym postępowaniu nie
mającech rażąco wygórowanych. Izba wzięła pod uwagę,że jedynąargumentacją, jaką
przedstawił Odwołujący na poparcie swoich twierdzeńbyło wykazanie kwot, jakie będzie
musiał zapłacićwykonawca w sytuacji, gdy kary zostanąna niego nałożone. Nie wykazał
przy tym nierówności stron. W ocenie Izby, wykonawca podejmując decyzjęo złożeniu oferty
powinien uwzględniając ciężar nałożonych zobowiązańi wynikające stąd ryzyko,
zabezpieczyćswoje interesy odpowiednio kalkulując cenę.
Jednocześnie Izba stwierdziła,że nadużyciem przez Zamawiającego pozycji
zajmowanej w postępowaniu jest zastrzeżone w § 4 ust. 2 wzoru umowy prawo rozwiązania
umowy przez Zamawiającego. Brak wskazania przesłanek rozwiązania umowy wprowadza
niepewnośćpo stronie wykonawcy, uniemożliwia teżwykonawcy wkalkulowanie w cenę
oferty ryzyka z tym związanego. Oczywiste jest bowiem,że wykonawca biorąc pod uwagę
dłuższy czas obowiązywania umowy i stabilnośćstosunku prawnego łączącego strony
skalkuluje koszty na niższym poziomie. Wobec powyższego, Zamawiający zobowiązany jest
do zmodyfikowania treści § 4 ust. 2 wzoru umowy przez jednoznaczne określenie przesłanek
rozwiązania umowy.
Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 191 ust. 1, 1a, i 2 pkt 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 1 wyroku.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp. Na podstawie § 4 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2007 r. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.), kosztami postępowania odwoławczego Izba
obciążyła Zamawiającego, uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika
Odwołującego w kwocie 3 600 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy - Prawo zamówieńpublicznych na niniejszy wyrok
- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
