rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-02-16
rok: 2009
data dokumentu: 2010-02-16
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1842/09
KIO/UZP 1842/09
KIO/UZP 1843/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Klaudia Szczytowska - Maziarz, Małgorzata Stręciwilk Protokolant: Przemysław Śpiewak
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Klaudia Szczytowska - Maziarz, Małgorzata Stręciwilk Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 lutego 2010 r. w Warszawie odwołańskierowanych
w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 stycznia 2010 r. dołą
cznego rozpoznania,
wniesionych przez:
A. GSK Services Sp. z o. o., ul. Grunwaldzka 189, 60-322 Poznań
(sygn. akt: KIO/UZP 1842/09)
B. Sanofi-Aventis Sp. z o.o., ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa
(sygn. akt: KIO/UZP 1843/09)
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Zespół Opieki
Zdrowotnej nr 1, ul. Czackiego 1, 35-051 Rzeszów protestów:
A. GSK Services Sp. z o. o., ul. Grunwaldzka 189, 60-322 Poznań
z dnia 18 listopada 2009 r.
B. Sanofi-Aventis Sp. z o.o., ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa
z dnia 20 listopada 2009 r.
przy udziale wykonawcy Sanofi-Aventis Sp. z o.o., ul. Bonifraterska 17, 00-203
Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego sięw sprawie o sygn. akt: KIO/UZP 1842/09.
w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 stycznia 2010 r. dołą
cznego rozpoznania,
wniesionych przez:
A. GSK Services Sp. z o. o., ul. Grunwaldzka 189, 60-322 Poznań
(sygn. akt: KIO/UZP 1842/09)
B. Sanofi-Aventis Sp. z o.o., ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa
(sygn. akt: KIO/UZP 1843/09)
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Zespół Opieki
Zdrowotnej nr 1, ul. Czackiego 1, 35-051 Rzeszów protestów:
A. GSK Services Sp. z o. o., ul. Grunwaldzka 189, 60-322 Poznań
z dnia 18 listopada 2009 r.
B. Sanofi-Aventis Sp. z o.o., ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa
z dnia 20 listopada 2009 r.
przy udziale wykonawcy Sanofi-Aventis Sp. z o.o., ul. Bonifraterska 17, 00-203
Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego sięw sprawie o sygn. akt: KIO/UZP 1842/09.
orzeka:
1. Oddala oba odwołania,
2. Kosztami postępowania obciąża:
A. GSK Services Sp. z o. o., ul. Grunwaldzka 189, 60-322 Poznań
B. Sanofi-Aventis Sp. z o.o., ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A
koszty w wysokości 2 222 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście dwadzieścia
dwa złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez GSK Services
Sp. z o. o., ul. Grunwaldzka 189, 60-322 Poznań,
B
koszty w wysokości 2 222 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście dwadzieścia
dwa złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Sanofi-Aventis
Sp. z o.o., ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa,
2)
dokonaćzwrotu kwoty 25 556 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia pięćtysięcy
pięćset pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
A
kwoty 12 778 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy siedemset siedemdziesiąt
osiem złotych zero groszy) na rzecz GSK Services Sp. z o.o.,
ul. Grunwaldzka 189, 60-322 Poznań,
B
kwoty 12 778 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy siedemset siedemdziesiąt
osiem złotych zero groszy) na rzecz Sanofi-Aventis Sp. z o.o.,
ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego o wartości zamówienia powyżej kwot określonych w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007, Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.), zwanej dalej: „Pzp” na dostawy „HEPARYN
DROBNOCZĄSTECZKOWYCH", zostało wszczęte przez Samodzielny Publiczny Zakład
Opieki Zdrowotnej Nr 1, ul. Czackiego 2, 35-051 Rzeszów, zwany dalej: „Zamawiającym”,
ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za
numerem 2009/S 216-311417 w dniu 10.11.2009 r. W tym samym dniu Zamawiający
opublikowanej na swojej stronie internetowej Specyfikacje Istotnych Warunków Zamówienia
zwana dalej: „SIWZ”.
Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO/UZP/1842/09
W dniu 18.11.2009 r. (wpływ bezpośredni do Kancelarii) na podstawie art. 179 Pzp
GSK Services Sp. z o. o., ul. Grunwaldzka 189, 60-322 Poznań, Biuro w Warszawie,
ul. Rzymowskiego 53, 02-697 Warszawa zwany dalej: „Protestującym” albo „Odwołującym”
złożyło protest na postanowienia SIWZ sporządzonej przez Zamawiającego w zakresie opisu
przedmiotu zamówienia: załącznik nr 2 pakiet: heparyny drobnocząsteczkowe.
Protestujący zarzucił Zamawiającemu:
a) naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 Pzp poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia
w sposób niejednoznaczny, utrudniający uczciwąkonkurencję;
b) naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp, tj. zasady prowadzenia postępowania w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie Wykonawców jako
skutek wadliwego zdefiniowania przedmiotu zamówienia;
c) naruszenie art. 2 pkt 5 Pzp poprzez zdefiniowanie ceny oferty w sposób nie prowadzący
do wyboru oferty najkorzystniejszej;
Protestujący stwierdził,że sporządzona przez Zamawiającego SIWZ w zakresie
zdefiniowania przedmiotu zamówienia jest niezgodna z Pzp. Wnosił o dokonanie modyfikacji
SIWZ w zakresie zał. nr 2 Formularz Cenowy poprzez określenie rodzaju zamawianych
heparyn drobnocząsteczkowych, tzn. odniesienie ich do nazw międzynarodowych oraz
wskazanie ilości poszczególnych dawek.
Podniósł,że co do zasady zdefiniowanie przedmiotu zamówienia wyrażającego się
ogólnym sformułowaniem - heparyna drobnoczasteczkowa - w jego ocenie, stanowi
naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. Takie zdefiniowanie przedmiotu
zamówieniaświadczy o tym,że Zamawiający bezpodstawnie zakłada równoważność
wszystkich trzech (różnych pod względem chemicznym) produktów z grupy heparyn
drobnocząsteczkowych (HDCz) dostępnych na rynku polskim tj.: Nadroparinum calcicum
(Fraxiparine), Enoxaparinum natricum (Clexane) i Dalteparinum natricum (Fragmin).
Zacytował fragment publikacji, zgodnie z którym: „W wielu badaniach wykazano, że
różnice dotyczące poszczególnych wspólnych właściwości heparyn drobnocząsteczkowych
są dość znaczne, w zależności od zastosowania konkretnej LMWH" („Kliniczne
zastosowania heparyn drobnocząsteczkowych 2002” praca zbiorowa pod redakcjąprof. dr.
hab. n. med. Witolda Zbyszka Zomkowskiego).
Wskazał,że wymienione HDCz różniąsięmiedzy sobąnie tylko ilościąj.m.
w zarejestrowanych produktach, ale wskazaniami i dawkowaniem zależnym od wielu
czynników i profilu pacjenta.
Przywołał różnice w zarejestrowanych dawkach HDCz w różnych wskazaniach:
a) Fragmin® - wskazanie: Profilaktyka: zabiegi chirurgiczne – Ryzykośrednie - 2500 j.m.;
Ryzyko duże - 5000 j.m.; Profilaktyka: zabiegi ortopedyczne – 2500 j.m.-5000 j.m.*
Profilaktyka u pacjentów unieruchomionych, nie poddawanych zabiegom operacyjnym - 5000
j.m.; Leczenie DVT/PE - 100 j.m./kg mc/12h; 200 j.m./kg mc/24h
b) Fraxiparine® - wskazanie: Profilaktyka: zabiegi chirurgiczne – dla obu ryzyk -2850 j.m.
(0,3 ml); Profilaktyka: zabiegi ortopedyczne – 1900 j.m. -5700 j.m.** (0,2 ml-0,6 ml);
Profilaktyka u pacjentów unieruchomionych, nie poddawanych zabiegom operacyjnym - 2850
j.m.- 5700 j.m.*** (0,3 ml-0,6 ml); Leczenie DVT/PE – 86 j.m./kg mc/12h;171 j.m./kg mc/24h
c) Clexane® - wskazanie: Profilaktyka: zabiegi chirurgiczne – Ryzykośrednie -20 mg;
Ryzyko duże - 40 mg; Profilaktyka: zabiegi ortopedyczne – 40 mg; Profilaktyka u pacjentów
unieruchomionych, nie poddawanych zabiegom operacyjnym - 40 mg; Leczenie DVT/PE –
1 mg/kg mc/12h; 1,5 mg/kg mc/24h. (* w zależności od okresu okołooperacyjnego;
** w zależności od masy ciała pacjenta i okresu okołooperacyjnego; *** w zależności od
oceny ryzyka). Wszystkie trzy HDCz różniąsięmiędzy sobązasadniczo pod względem:
a) budowy chemicznej, b) masy cząsteczkowej, c) stosunku aktywności anty-Xa/anty-IIa,
d) aktywności przeciwzakrzepowej anty-Xa.
Protestujący dokonał także porównania dostępnych preparatów HDCz: dane
podstawowe
a) Fragmin® - parametr - substancja czynna: Dalteparinum natricum;średnia masa
cząsteczkowa [daltony]: 6000; stosunek aktywności anty-Xa/anty-IIa: 2,5; aktywnośćanty-Xa
/1 mg [j.m.]: 110-210; biodostępność[%]:90
b) Fraxiparine® - substancja czynna: Nadroparinum calcicum; średnia masa cząsteczkowa
[daltony]: 4300; stosunek aktywności anty-Xa/anty-IIa: 3,2; aktywnośćanty-Xa /1 mg [j.m.]:
95 – 130; biodostępność[%]:98
c) Clexane® - substancja czynna: Enoxaparinum natricum; średnia masa cząsteczkowa
[daltony]: 4500; stosunek aktywności anty-Xa/anty-IIa: 4,3; aktywnośćanty-Xa /1 mg [j.m.]:
90 – 125; biodostępność[%]:100.
Protestujący stwierdził,że z uwagi na uzyskane wyniki badańwykazujące różnice
w skuteczności i bezpieczeństwie różnych HDCz, zamienne stosowanie tych leków uznaje
sięza niewłaściwe zarówno w zaleceniach i wytycznych polskich oraz międzynarodowych
dotyczących profilaktyki i leczenia przeciwzakrzepowego. Fraxiparine nie jest równoważna
pod względem farmaceutycznym, terapeutycznym i biologicznym z Fragmin, czy Clexane.
Poza tym, różnice w stężeniu tych leków w jednej ampułkostrzykawce (różne ilości
jednostek międzynarodowych) w przedstawionych zakresach wahająsięod 31% - 42%,
a cena produktu uzależniona jest od ilości tychże jednostek międzynarodowych. W takim
przypadku porównywanie nierównoważnych ofert jest sprzeczne z Pzp.
Zgodnie z art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, przedmiot zamówienia opisuje sięw sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, a także nie utrudniający uczciwej konkurencji. W sytuacji
określenia przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia w sposób wymuszający
porównanie produktów z tej samej grupy terapeutycznej - jak to ma miejsce w niniejszym
postępowaniu bezwzględnym wymogiem jest ich równoważność. W tym zaś miejscu należy
podnieść, iż o równoważności produktów leczniczych i tym samym ich porównywalności
można mówić jedynie wówczas, gdy będzie zachodzić równoważność farmaceutyczna,
biologiczna i terapeutyczna w myśl definicji WHO (Genewa, 1994r.):
Równoważnośćfarmaceutyczna - „leki są równoważne farmaceutyczne, jeżeli
zawierają w tej samej postaci leku ten sam środek leczniczy w odpowiedniej dawce molowej,
spełniający zdefiniowane normy i które są przeznaczone do podawania tą samą drogą.
Równoważność farmaceutyczna nile gwarantuje równoważności terapeutycznej, gdyż
różnice w zakresie substancji uzupełniających i procesu produkcyjnego mogą (niekiedy)
spowodować różnice w działaniu leczniczym podanego leku".
Równoważnośćbiologiczna - „dwa środki farmaceutyczne są równoważne
biologicznie, jeżeli są równoważne farmaceutycznie, a ich dostępności biologiczne po
podaniu w tej samej dawce molowej są na tyle podobne, że można oczekiwać od obu środków farmaceutycznych wywołania zasadniczo takich samych efektów terapeutycznych
(klinicznych)".
Równoważnośćterapeutyczna - „dwa środki farmaceutyczne są równoważne
terapeutycznie, jeżeli są równoważne farmaceutycznie i jeżeli po ich podaniu w tej samej
dawce molowej ich efekty, zarówno w zakresie skuteczności jak i bezpieczeństwa są takie,
jakich można byto oczekiwać na podstawie odpowiednich badań (tzn. badań równoważności
biologicznej, działania farmakodynamicznego, efektów klinicznych lub in vitro, analizy
chemicznej i farmaceutycznej)".
Przedstawione argumenty jednoznacznieświadczą, iżporównywanie i zamienne
stosowanie heparyn drobnocząsteczkowych jest niezgodne z zaleceniami postępowania
klinicznego i dokumentacja rejestracyjna producentów tych leków. Postawionątezę
potwierdzająw ocenie Protestującego m.in.:
1.Zalecenia zawarte w dokumentach rejestracyjnych dla poszczególnych heparyn
drobnocząsteczkowych,
2.Międzynarodowe wytyczne ACCP 2008 (Hirsh J. „Guidelines for Antithrombotic
Therapy. Eighth edition", 2008),
3.Polskie wytyczne „Profilaktyka i leczenie żylnej choroby zakrzepowo-zatorowej: Konsensus
Polski, zalecenia oparte na dowodach z badań naukowych oraz opiniach polskich
ekspertów", W-wa 2007, Acta Angiologia 2007, vol 13, supl c.
4. Kaliszan R. „Podstawy biofarmacji i farmakodynamiki" - AMG, 2004
Przywołał także wyrok KIO w z dnia 24.04.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 458/09, sygn.
akt: KIO/UZP 460/09: „W ocenie Izby oznacza to
, że posłużenie się ogólnym sformułowaniem
heparyna drobnocząsteczkowa i wskazaniem jedynie ilości jednostek międzynarodowych,
nie pozwala na porównanie ofert wykonawców oferujących różne produkty lecznicze,
w których składnikiem czynnym jest heparyna drobnocząsteczkowa, a w konsekwencji
prowadzi do utrudnienia uczciwej konkurencji". Podobnie w wyroku KIO z dnia 26.05.2009 r.,
sygn. akt: KIO/UZP 632/09.
Niejednoznacznie opisany przez Zamawiającego przedmiot zamówienia w zakresie
7.600 - 10.000 j.m. heparyny drobnocząsteczkowej umożliwia dowolnośćw zaoferowaniu
dawki Fraxiparine 7600 j.m. lub 9500 j.m. oraz dawki Clexane 80 mg lub 100 mg.
Nieporównywalność
różnych
rodzajów
heparyn
drobnocząsteczkowych,
w konsekwencji będzie skutkowaćtym,że złożenie ofert na różne produkty będzie prowadzić
do ich nieporównywalności. Wybór najkorzystniejszej oferty nie będzie możliwy. Nie da się
bowiem postawićznaku równości pomiędzy poszczególnymi ofertami zawierającymi różne
produkty z grupy leków przeciwzakrzepowych, do których należąm.in. heparyny
drobnocząsteczkowe. Tym samym wadliwe zdefiniowanie przedmiotu zamówienia -
niemożnośćporównania złożonych ofert prowadzi do określenia sposobu wyliczenia ceny
oferty w sposób nie prowadzący do wyboru najkorzystniejszej oferty (art. 2 pkt 5 Pzp).
W dniu 19.11.2009 r. Zamawiający faxem wysłał uczestnikom postępowania
przetargowego kopięprotestu i wezwał ich do udziału w postępowaniu protestacyjnym.
W dniu 20.11.2009 r. (wpływ bezpośredni do Kancelarii) do postępowania
protestacyjnego przystąpiło Sanofi – Aventis Sp. z o.o., ul. Bonifraterka 17, 00-203
Warszawa zwanym dalej: „Sanofi – Aventis Sp. z o.o.” albo „Przystępującym w sprawie
o sygn. akt: KIO/UZP 1842/09”, wnosząc o uwzględnienie protestu w całości i powtórzenia
czynności sporządzenia SIWZ poprzez uszczegółowienie opisu przedmiotu zamówienia
polegające na precyzyjnym określeniu ilości zamawianych produktów każdej z dawek dla
poszczególnych leków (substancji czynnych) z grupy heparyn drobnocząsteczkowych, co
pozwoli wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu na złożenie prawidłowej i adekwatnej
do potrzeb Zamawiającego oferty. Kopia przystąpienia została stosownie przekazana
Protestującemu. Podzielił zarzutu Protestującego w zakresie
1) naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 Pzp poprzez utrzymanie zapisów SIWZ skutkujących tym,że
opis przedmiotu zamówienia wskazany SIWZ nie jest jednoznaczny i wyczerpujący, tym
samym nie pozwala ustalićjaki w istocie lek ma zamiar zakupićZamawiający. Tak opisany
przedmiot zamówienia skutkuje naruszeniem zasady nie utrudnienia uczciwej konkurencji,
2) naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp poprzez utrzymanie niejednoznacznych i nieprecyzyjnych
zapisów opisu przedmiotu zamówienia w SIWZ w zakresie wskazanym w powyżej,
skutkujące tym,że Zamawiający wymagając podania ceny leku z przedziału jednostek
międzynarodowych dla szerokiego spektrum produktów leczniczych, funkcjonujących pod
nazwąheparyny drobnocząsteczkowe, narusza zasady równego traktowania wszystkich
wykonawców, a tym samym zasadęuczciwej konkurencji.
3) naruszenie art. 2 pkt 5 Pzp poprzez zdefiniowanie ceny oferty w sposób nie prowadzący
do wyboru oferty najkorzystniejszej.
Postanowienia SIWZ w przedmiotowym postępowaniu dotyczące opisu przedmiotu
zamówienia sąniejednoznaczne i nie uwzględniająwszystkich czynników mogących mieć
wpływ na sporządzenie oferty. Opis przedmiotu zamówienia:
a) zakłada porównanie różnych produktów leczniczych, posiadających różne substancje
czynne, innązawartośćjednostek międzynarodowych w ampułkostrzykawce i inne
wskazania terapeutyczne. Prowadzi to do braku możliwości oceny ofert w oparciu
o obiektywne, merytoryczne i ekonomiczne wskaźniki o porównywalnym charakterze,
b) skutkowaćmoże koniecznościąunieważnienia postępowania w interesującym
Przystępującego zakresie, a jego gdyby oferta została wybrana jako najkorzystniejsza,
unieważnieniem umowy, jako zawartej z naruszeniem przepisów prawa.
Rozstrzygniecie protestu nastąpiło w trybie art. 183 ust. 3 Pzp w dniu 04.12.2009 r.
W dniu 11.12.2009 r. (data wpływu kurierem) Odwołujący na oddalenie protestu
wniósł odwołanie do Prezesa UZP. Kopie treści odwołania otrzymał Zamawiający w dniu
10.12.2009 r. (wpływ bezpośredni do Kancelarii). Stwierdził,że modyfikacja powinna polegać
na określeniu rodzaju heparyn zamawianych poprzez ich odniesienie do nazw
międzynarodowych oraz wskazanie ilości dawek w poszczególnych rodzajach. Załączył do
odwołania m.in.: 1) Opinie W. M; 2) Pismo K. Z z dnia 20.04.2004 r.;
3) Artykuły: W. Tomkowski „Kliniczne zastosowania heparayn drobnocząsteczkowych 2002";
pod redakcjąW. Tomkowskiego „Profilaktyka i leczenie żylnej choroby zakrzepowo-
zatorowej" Konsensus Polski 2008 r.; A. Górecki i W. Marczyński „Zasady profilaktyki żylnej..."; K. Zawilska „Heparyny drobnocząsteczkowe. Najczęściej zadawane pytania".
Kopie treści odwołania otrzymał tego samego dnia Zamawiający (wpływ bezpośredni).
W dniu 11.12.2009 r. Zamawiający przekazał Sanofi – Aventis Sp. z o.o. (faxem)
kopięodwołania i wezwał go do udziału w postępowaniu odwoławczym.
Do postępowania odwoławczego toczącego sięna skutek wniesienia odwołania
przystąpiło dnia 29.01.2010 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa UZP) Sanofi – Aventis Sp.
z o.o., po stronie Odwołującego, uznając stawiane przez niego zarzuty za zasadne. Kopia
przystąpienia została stosownie przekazana Protestującemu. Ponowił swoje zarzuty
iżądania z przystąpienia do protestu.
Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO/UZP/1843/09
W dniu 20.11.2009 r. (wpływ bezpośredni do Kancelarii) na podstawie art. 179 Pzp
Sanofi – Aventis Sp. z o.o., ul. Bonifraterka 17, 00-203 Warszawa zwany dalej:
„Protestującym” albo „Odwołującym” złożyło protest na czynnośćsporządzenia opisu
przedmiotu zamówienia przez Zamawiającego w SIWZ. Zarzucił Zamawiającemu naruszenie
w zakresie:
1) art. 29 ust. 1 i 2 Pzp poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób,
który nie jest jednoznaczny i wyczerpujący, i który nie pozwala ustalićjakie w istocie leki ma
zamiar zakupićZamawiający i w jakich dawkach. Tak opisany przedmiot zamówienia
skutkuje nie tylko naruszeniem zasady nie utrudnienia uczciwej konkurencji, ale również
obarczone jest wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej umowy, co w konsekwencji może
doprowadzićdo unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp;
2) art. 2 pkt. 5 Pzp poprzez zdefiniowanie ceny oferty w sposób nie prowadzący do wyboru
oferty najkorzystniejszej, gdyżnie można uznaćheparyn drobnocząsteczkowych za
produkty równoważne i porównywaćróżnych dawek, z różnązawartościąjednostek
międzynarodowych;
3) art. 7 ust.1 Pzp poprzez sporządzenie wadliwego opisu przedmiotu zamówienia
skutkujące naruszeniem zasady równego traktowania wszystkich wykonawców, a tym
samym zasady uczciwej konkurencji. Zażądał modyfikacji SIWZ w zakresie załącznika nr 2
stanowiącego opis przedmiotu zamówienia poprzez rozbicia go na odrębne pakiety dla
poszczególnych substancji czynnych oraz wskazania ilości dla poszczególnych dawek
leków.
Wnosił o modyfikacjęopisu przedmiotu zamówienia, poprzez określenie wielkości
(ilości w ampułkostrzykawkach lub zarejestrowanych opakowaniach) zamawianych
produktów leczniczych dla poszczególnych leków z grupy heparyn drobnocząsteczkowych
(nazw międzynarodowych) w oparciu o racjonalne pod względem medycznym,
ekonomicznym i obiektywnym normy.
Odnośnie naruszenie art. 29 ust. 1 i ust. 2 Pzp i art. 2 pkt 5 Pzp. Wskazał na zapis
SIWZ opisujący przedmiot postępowania: PAKIET Heparyny drobnocząsteczkowe. Wyjaśnił,że na rynku polskim zarejestrowanych i dostępnych w obrocie jest obecnie kilka preparatów
z grupy leków heparyn drobnocząsteczkowych. Każdy z tych preparatów zawiera inną
substancjęczynną, inne spektrum działania oraz inne dawkowanie. Każdy z nich ponadto, ze
względu na różnice w dawkowaniu wymaga dla danego wskazania terapeutycznego podania
innej ilości jednostek międzynarodowych. Potwierdzająto zarejestrowane Charakterystyki
Produktów Leczniczych oraz liczne publikacje i badania. Każdy z preparatów heparyny
drobnocząsteczkowej - będących przedmiotem zamówienia - posiada swoiste dawki -
oznaczone charakterystycznymi jedynie dla siebie jednostkami międzynarodowymi.
Błędnym jest założenie, iżpo podaniu zbliżonej ilości jednostek międzynarodowych
(mieszczącej sięw ramach wskazanych przedziałów) każdej z heparyn, zostanąosiągnięte
takie same efekty zarówno w zakresie skuteczności, jak i bezpieczeństwa terapii. Podkreślił,
iżheparyny drobnocząsteczkowe winno sięstosowaćjedynie w oparciu o wskazania
terapeutyczne, ustalone, dla każdej heparyny osobno, dawkowanie w ramach przyjętej
jednostki chorobowej, a nie na podstawie jednostek międzynarodowych - jak to uczynił
Zamawiający. Preparaty heparyn drobnocząsteczkowych nie sąlekami równoważnymi.
Zgodnie z art. 15 ust. 6 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (t.j. Dz. U.
z 2008 r. Nr 45, poz. 271 z późn. zm.), aby móc porównaćprodukty lecznicze i uznaćje za
odpowiedniki należy odnieśćsiędo składu jakościowego i ilościowego produktu, tej samej
postaci farmaceutycznej oraz biorównoważności potwierdzonej badaniami biodostępności.
Posłużenie sięwiec ogólnym sformułowaniem „heparyna drobnocząsteczkowa" nie pozwala
na porównanie ofert wykonawców oferujących różne produkty lecznicze, co w konsekwencji
prowadzi do utrudnienia uczciwej konkurencji. Przywołał wyrok KIO w z dnia 24.04.2009 r.,
sygn. akt: KIO/UZP 458/09, sygn. akt: KIO/UZP 460/09 oraz wyrok KIO z dnia 26.05.2009 r.,
sygn. akt: KIO/UZP 632/09.
W ocenie Protestującego, w wyniku postępowania prowadzonego na podstawie tak
sformułowanego opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający nie otrzyma porównywalnych
ofert. W ramach opisanych przez Zamawiającego przedziałów dawek (pakietów) wykonawcy
mogązaproponowaćheparynędrobnocząsteczkowa o większej ilości jednostek
międzynarodowych lub mniejszej (np. w poz. 4 może zostaćzaproponowana heparyna: 7600
j.m., 8000 j.m. 9500 j.m. lub 10000 j.m.). Złożenie przez wykonawców ofert na różne
heparyny będzie więc prowadzićdo nieporównywalności tych ofert. W konsekwencji nie
można dokonaćwyboru najkorzystniejszej oferty w oparciu o przyjęte kryterium oceny ofert.
Nie da siębowiem postawićznaku równości pomiędzy poszczególnymi ofertami, podającymi
zróżnicowane leki - oparte o różne heparyny.
W sytuacji - braku precyzyjnego określenia przedmiotu zamówienia - tj. bez podania
w opisie przedmiotu zamówienia konkretnych dawek w ramach poszczególnych substancji
czynnych leków, może sięokazać, iżwybrani zostanąwykonawcy, którzy nie zabezpieczą
całkowitych potrzeb terapeutycznych Zamawiającego.
Wskazał,że przedmiotem niniejszego postępowania jest wybór oferty w celu
nabycia określonych leków, a więc zawarcie umowy cywilnoprawnej z dostawcąna
konkretny przedmiotświadczenia i jego ilość. Dlatego teżprzyjąćnależy, iżzapisy SIWZ
uniemożliwiające określenie, co tak naprawdęZamawiający zamierza zakupićmogą
w praktyce oznaczać,że nie będzie można w przyszłości zawrzećważnej umowy w trybie
zamówienia publicznego, gdyżjej przedmiot będzie trudny do ustalenia. Nie wiadomym jest
(przy obecnym sformułowaniu SIWZ), jak będzie realizowaneświadczenie wynikające
z zawartej umowy (jakie dawki poszczególnych leków będąprzedmiotem dostaw),
a obowiązek ustalenia, co jest przedmiotem zamówienia został przerzucony na
wykonawców. Obecny opis przedmiotu zamówienia daje dowolnośćwyboru i leku i dawki.
Brak precyzyjnego określenia przedmiotu zamówienia nie tylko utrudnia Wykonawcy
przygotowanie samej oferty, ale równieżzapewnienie w przyszłości należytej realizacji
przedmiotu umowy poprzez zapewnięodpowiednich stanów magazynowych oraz logistyki
dostaw.
Z uwagi na powyższe wskazał na realne zagrożenie koniecznościąunieważnienia
przetargu na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp. Unieważnienie takie uniemożliwiłoby
Protestującemu uzyskanie zamówienia. W wypadku zaśzawarcia umowy - w wyniku
postępowania przeprowadzonego w sposób opisany powyżej - istnieje poważna groźba
wystąpienia skutku przewidzianego art.146 ust.1 pkt 6 Pzp (nieważnośćumowy). Wskazał
na takąewentualnośćw oparciu o wyrok ZA z 23.04.2007 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-429/07;
UZP/ZO/0-433/07).
Z powyższych względów Protestujący podnosił, iżokreślony przez Zamawiającego
przedmiot zamówienia nie jest opisany w sposób wyczerpujący i jednoznaczny i pozostaje
niewiadomym, jaki w istocie lek ma byćprzedmiotem zamówienia przez co Zamawiający
narusza zasadęwskazanąart. 29 ust. 1, czym doprowadza do utrudnienia uczciwej
konkurencji (wbrew art. 29 ust. 2 Pzp) oraz narusza art. 2 pkt 5 Pzp.
Odnośnie naruszenie art. 7 ust.1 Pzp Protestujący stwierdził,że wszelkie wątpliwości
dotyczące przedmiotu zamówienia w przedmiotowym postępowaniu zostałyby usunięte,
gdyby Zamawiający określił ilości ampułkostrzykawek dla poszczególnych heparyn
drobnocząsteczkowych (substancji czynnych). Dopiero taka informacja umożliwiłaby
wykonawcom przeprowadzenie prawidłowej kalkulacji i przygotowanie prawidłowej oferty.
Takie sprecyzowanie opisu przedmiotu zamówienia nie eliminowałyby z postępowaniażadnego z wykonawców posiadających w ofercie handlowej odpowiednie leki
wyprodukowane na bazie pożądanych (wskazanych) substancji czynnych. Przywołał wyrok
ZA z dnia 26.04.2007 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-484/07. Z którego wynika,że jednoznaczne
i jasne oparcie sięprzy opisie przedmiotu zamówienia, na obiektywnie zdefiniowanych
potrzebach Zamawiającego nie może byćpotraktowane jako naruszenie swobodnej
konkurencji. Dopiero wadliwy opis, nie wskazujący na takie potrzeby, a stawiający
nieuzasadnione wymagania może stanowićnaruszenie uczciwej konkurencji. Stwierdził, iż
Zamawiający narusza zasadęuczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
(gwarantowanąart. 7 ust. 1 Pzp), wymagając wyceny leku z szerokiego spektrumśrodków
leczniczych (heparyn drobnocząsteczkowych) w oparciu o zakres dawek w jednostkach
międzynarodowych. W przypadku innych postępowańprowadzonych przez Zamawiającego
opisuje on przedmiot zamówienia poprzez określenie nazw międzynarodowych lub
handlowych leków - czym uwidacznia ewidentnąniekonsekwencjęw swoim działaniu oraz
narusza zasadęuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 7 ust. 1 Pzp. Zaprezentowany przez
Zamawiającego sposób prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
z założenia jużnie gwarantuje zachowania uczciwej konkurencji i rażąco narusząjego
interes prawny, zagwarantowany przepisem art. 7 ust. 1 Pzp,
Obecny kształt SIWZ nie posiada uzasadnienia medycznego, merytorycznego,
ekonomicznego. SIWZ pozostaje sprzeczna z zaleceniami wszystkich producentów heparyn
drobnocząsteczkowych,środowiska medycznego, apelamiświatowych autorytetów
i powszechnie dostępnymi publikacjami w tej dziedzinie,środków farmaceutycznych nie
można w sposób prosty porównaćze sobąmatematycznie, bez szkody dla zdrowia
ludzkiego. Przywołał ponownie wyrok KIO w z dnia 24.04.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP
458/09, sygn. akt: KIO/UZP 460/09 oraz wyrok KIO z dnia 26.05.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP
632/09. Stwierdził,że oba wyroki odnosząsie do opisu przedmiotu zamówienia poprzez
porównanie heparyn drobnocząsteczkowych i jednoznacznie wskazująna nieprawidłowość
takiego działania. Sentencje wyroków stanowią, iżleków tych nie należy stosowaćani
alternatywnie, ani wymiennie. Każdy z nich winien stanowićosobny przedmiot zamówienia.
Zamawiający zaś, którzy posługiwali sie tak nieprecyzyjnym opisem zobligowani zostali do
powtórzenia czynności sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w oparciu o wskazanie
nazw międzynarodowych produktów leczniczych i obarczeni kosztami postępowania.
W dniu 20.11.2009 r. Zamawiający faxem wysłał uczestnikom postępowania
przetargowego kopięprotestu i wezwał ich do udziału w postępowaniu protestacyjnym. Na
etapie miały miejsce przyłączenia, które nie zostały skutecznie ponowione na etapie
odwołania.
Rozstrzygniecie protestu nastąpiło w trybie art. 183 ust. 3 Pzp w dniu 04.12.2009 r.
W dniu 11.12.2009 r. (wpływ bezpośredni) Odwołujący na oddalenie protestu wniósł
odwołanie do Prezesa UZP podtrzymując zarzuty i wnioski z protestu. Kopie treści odwołania
otrzymał Zamawiający w dniu 11.12.2009 r. (faxem). Zażądał uwzględnienia odwołania
i nakazania Zamawiającemu powtórzenia czynności sporządzenia SIWZ poprzez
uszczegółowienie opisu przedmiotu zamówienia we wspomnianym zakresie, tj. polegające
na precyzyjnym określeniu ilości zamawianych produktów każdej z dawek dla
poszczególnych leków (substancji czynnych) z grupy heparyn drobnocząsteczkowych, co
pozwoli wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu na złożenie prawidłowej i adekwatne]
do potrzeb Zamawiającego oferty, zasądzenia od Zamawiającego kosztów niniejszego
postępowania. Przedstawił także wykaz możliwych zaproponowanych leków w ramach
poszczególnych pozycji. Poz. 1 (2000-2850 j.m.) - Enoxparinum Sodium: 2000 j.m./0,2 ml; -
Nadroparinum Calcium: 2850 j.m./0,3 ml; - Daltaparinum sodium: 2500 j.m./0,2 ml. Poz. 2
(3800-5000 j.m.) - Enoxparinum Sodium: 4000 j.m./0,4 ml; - Nadroparinum Calcium: 3800
j.m./0,4 ml; - Daltaparinum sodium: 5000 j.m./0,2 ml. Poz. 3 (5700-7500 j.m.) - Enoxparinum
Sodium: 6000 j.m./0,6 ml; - Nadroparinum Calcium: 5700 j.m./0,6 ml; - Daltaparinum sodium:
7500 j.m./0,3 ml. Poz. 4 (7600-10000 j.m.) - Enoxparinum Sodium: 8000 j.m./0,8 ml; -
Nadroparinum Calcium: 7600 j.m./0,8 ml; 9500 j.m./1 ml; - Daltaparinum sodium: 10000
j.m./0,4 ml; 10000 j.m./1 ml; 10000 j.m./4 ml.
Na mocy zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13.01.2010 r.
sprawy o sygn. akt: KIO/UZP 1842/09 oraz KIO/UZP 1843/09 zostały skierowane dołą
cznego rozpatrzenia.
Skład
orzekający
Krajowej
Izby
Odwoławczej
po
przeprowadzeniu
postępowania w sprawie, zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowieniami ogłoszenia
o zamówieniu i SIWZ, jak również po zapoznaniu się z protestami, przystąpieniem do
protestu w sprawie o sygn. akt: KIO/UZP/1842/09, odwołaniami, przystąpieniem do
odwołania w sprawie o sygn. akt: KIO/UZP/1842/09, odpowiedzią na odwołania
w sprawie o sygn. akt: KIO/UZP/1842/09 z dnia 17.12.2009 r. oraz złożonymi:
przez Odwołującego w sprawie o sygn. akt: KIO/UZP/1842/09:
A) wraz
z odwołaniem: 1) Opinią Wojciecha M z dnia 21.04.2004 r. (dokument prywatny); 2)
Pismem
Krystyny
Z
z
dnia
20.04.2004
r.
(dokument
prywatny);
3) Artykułami: a) Witolda Tomkowskiego: „Kliniczne zastosowania heparayn
drobnocząsteczkowych - 2002", Medical Press, Gdańsk 2003, do str. 3; b) pod redakcją
Witolda Tomkowskiego: „Profilaktyka i leczenie żylnej choroby zakrzepowo-
zatorowej" Konsensus Polski 2008 r. Zalecenia oparte na dowodach z badań
naukowych oraz opiniach polskich ekspertów, W-wa 2007, Acta Angiologia 2007,
vol 13, supl c., do str. C 22; c) Andrzej Górecki i Witold Marczyński: „Zasady
profilaktyki żylnej choroby zakrzepowo-zatorowej", Ortopedia Trautmatologia,
Rehabilitcaja, Medsportpress, 2009, 1(16), Vol 1, str. 86-92; d) Krystyna Zawilska
„Heparyny drobnocząsteczkowe. Najczęściej zadawane pytania", str. 512-524;
B) podczas rozprawy: 1) Kartą Charakterystyki z 2008 r. środka farmaceutycznego –
Fraxiparine; 2) Kartą Charakterystyki z 2008 r. środka farmaceutycznego – Fragmin; 3)
Kartą Charakterystyki z 2003 r. środka farmaceutycznego – Clexane; 4) Tabelą
nazwaną: „Tabel
ą
obrazującą niejednoznaczność przedmiotu zamówienia” – opartą na
przedłożonych kartach charakterystyk; 5) Tabelą z różnicami w zarejestrowanych
dawkach HDCz w różnych wskazaniach (przedział I) – opartą na przedłożonych kartach
charakterystyk; 6) SIWZ Zamawiającego z 2009 r. na dostawę antybiotyków i innych
leków dla apteki Szpitala Miejskiego w Rzeszowie; 7) Rozporządzeniem Ministra
Zdrowia z dnia 09.12.2009 r. w sprawie wykazu cen urzędowych, hurtowych
i detalicznych produktów leczniczych i wyrobów medycznych (Dz. U. z 2009 r., Nr 212,
poz. 1649) - przez Przystępującego w sprawie o sygn. akt: KIO/UZP/1842/09, a zarazem
Odwołującego w sprawie o sygn. akt: KIO/UZP/1843/09: 1) Kartą Charakterystyki
z 2009 r. środka farmaceutycznego – Clexane, 2) Kartą Charakterystyki środka
farmaceutycznego – Clexane (bez daty), 3) Kartą Charakterystyki środka
farmaceutycznego – Fraxiparine (bez daty), 4) Kartą Charakterystyki z 2008 r. środka
farmaceutycznego – Fraxodi, 5) Kartą Charakterystyki z 2002 r. i 2007 r. środka
farmaceutycznego – Fragmin, 6) Artykułami: a) pod redakcją Witolda Tomkowskiego:
Profilaktyka i leczenie żylnej choroby zakrzepowo-zatorowej: „Konsensus Polski
2009 r.- aktualizacja styczeń 2009”. Zalecenia oparte na dowodach z badań naukowych
oraz
opiniach
polskich
ekspertów
oraz
Krystyna
Zawilska:
„Heparyny
drobnocząsteczkowe. Najczęściej zadawane pytania", czy też Zamawiającego:
1) wyciągami ofert złożonych przez Odwołującego w sprawie o sygn. akt:
KIO/UZP/1842/09, Odwołującego w sprawie o sygn. akt: KIO/UZP/1843/09 i Cefarm
Rzeszów Sp. z o.o. w tożsamym postępowaniu w 2008 r., 2) Zestawieniem cen heparyn
z umowami z 2007 r. oraz 2008 r. i ich załącznikami nr 1 pochodzącym z ofert
wybranych Wykonawców, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowiska stron oraz
Przystępującego do sprawy o sygn. akt: KIO/UZP 1842/09 złożonych ustnie do
protokołu w toku rozprawy ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że wobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotycząrozpoznawane przez
Izbęodwołania przed dniem 29 stycznia 2010 r., tj. przed dniem wejścia wżycie przepisów
ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy
odwoławczej majązastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu dotychczasowym -
sprzed wejścia wżycie wskazanych przepisów.
Ponadto, skład orzekający Izby ustalił,że nie została wypełnionażadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołańw trybie art. 187 ust. 4 Pzp.
Ustalono również,że Wykonawcy wnoszący odwołania posiadali interes prawny
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający ich do złożenia protestów i odwołań.
Odnośnie interesu prawnego Odwołujących, skład orzekający Izby ustalił,że
Odwołujący posiadali interes prawny we wniesieniu odwołańna postanowienia SIWZ, które
w ich ocenie sądla nich niekorzystne, gdyżmogąutrudniaćprawidłowe przygotowanie oferty
i tym samym uzyskanie zamówienia. Odwołujący podnosili niejednoznaczność,
niewyczerpujący charakter opisu przedmiotu zamówienia i nie uwzględnienie wszystkich
czynników mogących miećwpływ na sporządzenie oferty, co w ich ocenie prowadzi do braku
możliwości złożenia ofert porównywalnych, a także skutkowaćmoże koniecznością
unieważnienia postępowania, a nawet gdyby oferta jednego z Odwołujących została
wybrana jako najkorzystniejsza, unieważnieniem umowy, jako zawartej z naruszeniem
przepisów prawa. Uwzględnienie odwołańumożliwi złożenia ofert, a tym samym udział
w postępowaniu, a w konsekwencji konkurowanie w celu uzyskania zamówienia i zapewnieni
realizacjęzasady równego traktowania wykonawców, co wypełnia materialno-prawną
przesłankędo rozpoznania odwołań, wynikającąz treści art. 179 ust. 1 Pzp.
Izba ustaliła również,że uczestnikiem przedmiotowego postępowania odwoławczego
w sprawie o sygn. akt: KIO/UZP 1842/09 jest Przystępujący – Sanofi-Aventis Sp. z o. o,
zgłaszające przystąpienie po stronie Odwołującego. Wskazany Wykonawca jest zarazem
Odwołującym w sprawie o sygn. akt: KIO/UZP 1843/09.
Odnosząc siędo podniesionych w protestów, jak i w treści odwołańzarzutów
stwierdzićnależy,że odwołania nie zasługująna uwzględnienie.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego:
a) art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny, utrudniający uczciwąkonkurencjęw zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, tj.
prowadzeniem postępowania w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji
oraz równego traktowanie Wykonawców, jako skutek wadliwego zdefiniowania przedmiotu
zamówienia (Odwołujący w sprawie o sygn. akt: KIO/UZP 1842/09);
b) art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, poprzez utrzymanie zapisów SIWZ skutkujących tym,że opis
przedmiotu zamówienia nie jest jednoznaczny i wyczerpujący, nie pozwala ustalić, jaki
w istocie lek ma zamiar zakupićZamawiający. Tak opisany przedmiot zamówienia skutkuje
naruszeniem zasady uczciwej konkurencji - art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez utrzymanie
niejednoznacznych
i
nieprecyzyjnych
zapisów
opisu
przedmiotu
zamówienia
w SIWZ, skutkujące tym,że Zamawiający wymagając podania ceny leku z przedziału
jednostek
międzynarodowych
dla
szerokiego
spektrum
produktów
leczniczych,
funkcjonujących pod nazwąheparyny drobnocząsteczkowe, narusza zasady równego
traktowania wszystkich wykonawców, a tym samym zasadęuczciwej konkurencji
(Odwołujący w sprawie o sygn. akt: KIO/UZP 1843/09), Izba uznała za niezasadny (w obu
wypadkach).
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńodnośnie zarzutu:
Zamawiający w rozdz. I: „OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA”, pkt 1 SIWZ wskazał,że przedmiotem zamówienia sądostawy heparyn drobnocząsteczkowych (CPV: 33141550-
0) w asortymencie i ilościach określonych szczegółowo w Załączniku nr 2 – „Formularz
cenowy oferty” - załącznik nr 2 pakiet: heparyny drobnocząsteczkowe. W ust. 3 zastrzegł,że
produkty oferowane przez Wykonawcęmająbyćdopuszczone do obrotu i używania zgodnie
z przepisami określonymi w Ustawie z dnia 6 września 2001 r. - Prawo Farmaceutyczne.
W rozdz. II SIWZ: „TERMIN I MIEJSCE WYKONANIA ZAMÓWIENIA” Zamawiający określił,że realizacja zamówienia następowaćbędzie od dnia zawarcia umowy z Wykonawcą
wyłonionym w postępowaniu przez okres 12 miesięcy od dnia podpisania umowy
w terminach określonych umowąi stosownymi zamówieniami bezpośrednio do magazynu
Apteki Szpitalnej w Szpitalu Miejskim w Rzeszowie. Dostawy realizowane będąna podstawie
zamówieńskładanych przez aptekęna zasadach określonych w umowie z uwzględnieniem
ilościowej zmiany zamówienia. Przywołany formularz asortymentowo-cenowy – załącznik nr
2 do SIWZ miał zostaćdołączony do oferty (str. 4 SIWZ). Podano także,że oferta musi być
sporządzona na formularzu oferty, według wzoru stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ.
Wykonawcy zostali zobligowani do sporządzenia oferty zgodnie z wymaganiami SIWZ (str. 6
SIWZ).
W niniejszym załączniku wskazano, w zakresie jednostek międzynarodowych - w poz.
1: przedział 2000-2850 j.m.; w poz. 2: przedział 3800-5000 j.m.; w poz. 3: przedział 5700-
7500 j.m.; w poz. 4: przedział 7600-10000 j.m. Określono jednostkęmiary ampułko-
strzykawki; ilośćna okres 1 roku: odpowiednio: 100; 30.000; 9.500; 800. Wymagano
wskazania ceny jednostkowej netto, wartości netto, stawki i wartości VAT, wartości brutto
oraz sumy wartości netto oraz brutto.
Z kolei zgodnie z § 1 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 5 do SIWZ
Wykonawca zobowiązuje siędostarczyćZamawiającemu towar zgodnie z ofertą
przetargowąz dnia (….) wyszczególniony w załączniku nr 1 do umowy w wielkościach
i asortymencie uzgadnianych na bieżąco - loco Apteka Szpitala Miejskiego w Rzeszowie.
Zamawiający zastrzegł sobie możliwośćilościowej zmiany zamówienia (ust. 1), zaś
Wykonawca miał dostarczyćzamówiony towar do 48 godzin od złożenia pisemnego lub
telefonicznego zamówienia. Jeśli dostawa wypada w dniu wolnym od pracy lub poza
godzinami apteki szpitalnej dostawa nastąpi w pierwszym dniu roboczym po wyznaczonym
terminie (ust. 2). Realizacja dostaw odbywaćsiębędzie w odpowiednich opakowaniach oraz
transportem zapewniającym należyte zabezpieczenie jakościowe dostarczanych towarów
przed czynnikami pogodowymi, uszkodzeniami, itp. na koszt i ryzyko Wykonawcy (ust. 3).
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Po pierwsze, Izba wskazuje,że Zamawiający wżadnym miejscu SIWZ, jak również
na rozprawie nie wskazywał,że przedziały zawarte w Załączniku nr 2 – „Formularz cenowy
oferty” odpowiadajądawkom terapeutycznym. Wyraźnie także podnosił na rozprawie,że nie
dysponuje wiedzą, jaka ilośćpacjentów, z jakimi schorzeniami oraz w jakim przedziale
wagowym zostanie przyjęta w okresie obowiązywania umowy. Nie przeczył,że zamierza
dokonywać, zgodnie z postanowieniami SIWZ, dostaw w wielkościach i asortymencie
uzgadnianym na bieżąco do apteki Apteka Szpitala Miejskiego w Rzeszowie, w zależności
od potrzeb, przy nie wiązał tej kwestii bezpośrednio z dawkami niezbędnymi dla
prawidłowego leczenia pacjentów, które każdorazowo wynikająz zaleceń, wskazańlekarza.
Podkreślał także,że stosowanie leków opartych na heparynach drobnocząsteczkowych
zawsze jest uzależnione od danego pacjenta. Izba zauważa również,że Zamawiający
wyjaśnił na rozprawie,że nie stosuje zamiennie różnych heparyn lecząc pacjentów. Na tę
okoliczność, zawartątakże w jego stanowisku wynikającym z odpowiedzi na odwołanie
w sprawie o sygn. akt: KIO/UZP/1842/09 z dnia 17.12.2009 r. („korzystał tylko
z zakontraktowanego leku i nie było wskazania do zastosowania innej heparyny”), przedłożył
także umowęz 2008 r. na dostawęheparyn drobnocząsteczkowych. Przedłożone przez obu
Odwołujących karty charakterystyk środków farmaceutycznych opartych na heparynie
drobnocząsteczkowej, jak i wszystkie artykuły bezsprzecznie potwierdzają,że zalecane jest,
aby nie stosowaćheparyn zamiennie i odnosząsiędo ich stosowania w profilaktyce i terapii,
w szczególności co do tego,że występujące w obrocie produkty lecznicze zawierające
heparyny różniąsięmiędzy sobąilościąj. m., wskazaniami zastosowania i innymi istotnymi
elementami, a więc nie zachowująrównoważności farmaceutycznej, biologicznej
i terapeutycznej. Powyższe okoliczności Zamawiający de facto przyznał na rozprawie, z tych
względów, zgodnie z art. 188 ust. 5 Pzp, okoliczności przyznane nie wymagały
przeprowadzenia dowodu. Poza tym, kwestia niedopuszczalności stosowania zamienników
heparyny przy leczeniu określonych schorzeń, czy zależności stosowania tego leku od
indywidualnego profilu pacjenta, nie może stanowićpodstawy składaniaśrodków ochrony
prawnej postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Po drugie, Izba stwierdza,że mimo przyznania przez Zamawiającego określonych
okoliczności, wywodził z nich odmiennie od obu Odwołujących skutki. Izba dała wiarę
argumentacji
Zamawiającego
odnośnie
opisu
przedmiotu
zamówienia
będącego
przedmiotem sporu. Faktycznie Zamawiający w Załączniku nr 2 – „Formularz cenowy oferty”
określił cztery przedziały - zakresy jednostek międzynarodowych dla heparyn
drobnocząsteczkowych. Jednakże, jak było to jużwskazywane powyżej, Zamawiający nie
wiązał wskazywanych zakresów z danymi schorzeniami, czy teżpacjentami. W konsekwencji
argumentacja
obu
Odwołujących
w
tym
zakresie
z
rozprawy
związana
z nieporównywalnościązłożonych ofert wraz z dowodami m.in. tabeląz różnicami
w zarejestrowanych dawkach HDCz w różnych wskazaniach (przedział I) jest
bezprzedmiotowa.
Po trzecie, w toku rozprawy Zamawiający przedłożył wyciągi z ofert obu
Odwołujących złożonych w 2008 r. w odniesieniu do będących przedmiotem sporu
Załącznika nr 2 – „Formularz cenowy oferty”. Ich treśćpokrywa sięz treściąaktualnie
zawartych w SIWZ. Izba wskazuje,że przedziały określone przez Zamawiającego pozwalają
na
zaoferowanie
wszystkich
zarejestrowanych
na
rynku
polskim
heparyn
drobnocząsteczkowych przez każdego z potencjalnych Wykonawców. Powyższe wynika
bezsprzecznie z niniejszych ofert (Odwołujący w sprawie o sygn. akt: KIO/UZP/1842/09 –
zaoferował Fraxiparine, Przystępujący w sprawie o sygn. akt: KIO/UZP/1842/09, a zarazem
Odwołujący w sprawie o sygn. akt: KIO/UZP/1843/09 – zaoferował Clexane i Cefarm
Rzeszów Sp. z o.o. – zaoferował Fragmin). Potwierdza to także tabela nazwana: „tabelą
obrazującą niejednoznaczność przedmiotu zamówienia” przedłożona przez Odwołującego
w sprawie o sygn. akt: KIO/UZP 1842/09. W ocenie Izby w ramach przedziałów określonych
przez Zamawiającego każdy z Wykonawców, także w poz. 4 (przedział 4) ma możliwość
zaoferowania konkretnego leku w określonej dawce. Wynika to zarówno z faktu,że takowy
został zaoferowany w postępowaniu w 2008 r., jak i wobec stanowiska Zamawiającego, który
jednoznacznie wskazywał, poprzez złożone na rozprawie zestawienie cen heparyn
z umowami z 2007 r. oraz 2008 r. i ich załącznikami nr 1 pochodzącym z ofert wybranych
Wykonawców na uzyskane oszczędności. Wynika bowiem z tego,że wystarczające jest
zaoferowanie leku, który mieści sięw przedziałach określonych przez Zamawiającego
w stopniu minimalnym, z tymże decyzja w tym zakresie każdorazowo pozostaje w gestii
danego Wykonawcy, jako składającego ofertę.
Na marginesie Izba wskazuje,że wżadnym wypadku powyższe nie oznacza,że
Wykonawca z niższąilościąjednostek międzynarodowych, a tym samym proponujący niższą
cenębędzie uprzywilejowany względem Wykonawcy, który oferuje produkty lecznicze
o wyższej ilości jednostek międzynarodowych, a tym samym wyższej cenie. Przeczy temu
analiza cen w ofertach z 2008 r. Analiza ta wskazuje na działanie w tym zakresie
pożądanego mechanizmu konkurencji.
Po czwarte, bezsprzecznie brak jest jakichkolwiek przeciwwskazańdo zaoferowania
przez każdego z potencjalnych Wykonawców, w tym obu Odwołujących, także obecnie
w Załączniku nr 2 – „Formularz cenowy oferty” określonych leków opartych na heparynach
drobnocząsteczkowych,
poprzez
wskazanie
ich
nazwy
handlowej
oraz
dawki.
W konsekwencji zostanie zawarta umowa o udzielnie zamówienia publicznego na dostawę
konkretnego produktu zaoferowanego. Potwierdza to także § 1 wzoru umowy stanowiącego
załącznik nr 5 do SIWZ gdzie,że Wykonawca zobowiązuje siędostarczaćZamawiającemu
towar zgodnie z ofertąprzetargową(ust.1) oraz w odpowiednich opakowaniach (ust. 3). Izba
wskazuje także,że Zamawiający w rozdz. I ust. 3 SIWZ zastrzegł,że produkty oferowane
przez Wykonawcęmająbyćdopuszczone do obrotu i używania zgodnie z przepisami
określonymi w Ustawie z dnia 6 września 2001 r. - Prawo Farmaceutyczne. Określił także
w kwestionowanej tabeli (rubryka 4) ilości na okres realizacji zamówienia, czyli maksymalne
nieprzekraczalne
limity
dostaw
zaoferowanych
heparyn
drobnocząsteczkowych.
W konsekwencji przez cały okres obowiązywania umowy Zamawiający będzie związany
dostawądanego zakontraktowanego leku o wskazanej nazwie handlowej, tak jak miało to
miejsce w 2008 r., w odpowiednich opakowaniach o nieprzekraczalnych limitach określonych
przez Zamawiającego w Załączniku nr 2 – „Formularz cenowy oferty”. W związku
z powyższym wszelkie zarzuty wskazywane przez Odwołującego w sprawie o sygn. akt:
KIO/UZP/1843/09 odnośnie konkretyzacji przedmiotu zamówienia na etapie umowy, Izba
uznaje za niepotwierdzone, także w kontekście ewentualnego zagrożenia wystąpienia
okoliczności skutkujących nieważnościązawartej umowy na podstawie art. 146 ust.1 pkt 6
Pzp, czy teżkonieczności unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust.1 pkt 7 Pzp.
Izba wskazuje,że obaj Odwołujący podnosili zarzut oparty na niejednoznaczności
opisu przedmiotu zamówienia i nieporównywalności różnych heparyn drobnocząsteczkowych
w konsekwencji prowadzące do niemożności złożenia ofert z uwagi na ich
nieporównywalność. Wnosili także o wskazanie nazw międzynarodowych (nazwy łacińskie)
oraz ilości dawek w poszczególnych rodzajach. Powyższe jednakże de facto doprowadzi do
wskazania nazw handlowych określonych leków, gdyżkonkretna substancja czynna
odpowiada konkretnej nazwie handlowej. Niniejsze wynika jednoznacznie z przedłożonych
przez obu Odwołujących kart charakterystyk środków farmaceutycznych opartych na
heparynie drobnocząsteczkowej. Ponadto, w ocenie Izby, wskazanie ilości dawek
w poszczególnych rodzajach heparyn drobnocząsteczkowych doprowadziłoby do takiego
określenia przedmiotu zamówienia,że w konsekwencji Zamawiający zostałby zmuszony do
wyodrębnienia co najmniej trzech pakietów (Fraxiparine, Clexane, Fragmin). Kwestionowany
zapis przyjęty przez Zamawiającego, w ocenie Izby, nie tylko nie narusza art. 7 ust. 1 Pzp
(Wszyscy wykonawcy mająjednakowe warunki do przygotowania oferty), ale umożliwia
realnąkonkurencje pomiędzy uczestnikami rynku, w odróżnieniu od wnioskowanego przez
obu Odwołujących, gdzie konkurencja byłaby iluzoryczna (dostawcy, hurtownicy
i dystrybutorzy) i doprowadziła do zakupu określonego produktu od określonego
Wykonawcy.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 2 pkt 5 Pzp, poprzez zdefiniowanie ceny
oferty w sposób nie prowadzący do wyboru oferty najkorzystniejszej (Odwołujący w sprawie
o sygn. akt: KIO/UZP 1842/09 oraz Przystępującego w sprawie o sygn. akt:
KIO/UZP/1842/09, a zarazem Odwołujący w sprawie o sygn. akt: KIO/UZP 1843/09), Izba
uznała za niezasadny.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńodnośnie zarzutu:
Zgodnie z rozdz. IX SIWZ: „OPIS SPOSOBU OBLICZANIA CENY OFERTY”. Cena
oferty powinna zawierać: a) wartośćnetto zawierającąkoszty transportu, ubezpieczenia
i rozładunku towaru w miejscu dostawy, uruchomienia, montażu i przeszkolenia personelu,
b) ewentualne należności celno-podatkowe, c) wartośćpodatku VAT, d) cena winna być
wyrażona w polskich złotych (cena netto i brutto). Cena jest to wartośćbrutto całego
Formularza asortymentowo-cenowego i tącenęzamawiający użyje do porównania ofert (pkt
1). Cena ofertowa musi zostaćobliczona z uwzględnieniem podatku od towaru i usług (VAT).
Zastosowanie przez wykonawcęstawki podatku VAT od towarów i usług niezgodnej
z obowiązującymi przepisami spowoduje odrzucenie oferty (pkt 2). Rozliczenia między
Zamawiającym a Wykonawcąbędąprowadzone w walucie PLN (pkt 3). Zamawiający zawarł
także
w
rozdz.
X
SIWZ:
„OPIS
KRTERIÓW
ORAZ
WYBÓR
OFERT
NAJKORZYSTNIEJSZEJ”,że jedynym kryterium oceny ofert jest cena - Cena zamówienia
brutto - Ranga 100%. Za najkorzystniejsząZamawiający uzna ofertę, która uzyska
najwyższąilośćpunktów.
We wzorze oferty – załącznik nr 1 do SIWZ Zamawiający wskazał w pkt 1,że każdy
z Wykonawców składa oświadczenie, iżoferuje wykonanie zamówienia zgodnie z opisem
przedmiotu zamówienia określonym w SIWZ za cenębrutto: (…)
cena zawiera wszystkie
koszty niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia w tym koszty dostawy, załadunku,
transportu, ubezpieczenia oraz rozładunku.
W § 3 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 5 do SIWZ Zamawiający wskazał
także,że wszelkie koszty związane z dostawami towarów loco magazyn Apteki Szpitala
Miejskiego w Rzeszowie (transport, ubezpieczenie, opakowanie, opłaty podatkowe,
rozładunek i inne czynności Wykonawcy związane z przygotowaniem dostawy) pokrywa
Wykonawca. Koszty te stanowiąskładnik ceny ofertowej Wykonawcy. W § 4 ust. 1 wzoru
umowy określił,że za dostarczony towar Zamawiający zapłaci Wykonawcy cenęzgodnie
z ofertąprzetargowąz dnia (…) w terminie (…) dni od daty wystawienia faktury, płatnej
przelewem na konto Wykonawcy. W § 5 ust. 1 wzoru umowy stwierdził,że Wykonawca
będzie dostarczał leki wg. cen określonych ofertąprzetargową, będącąpodstawązawarcia
umowy. Ceny mogąulec zmianie jedynie w przypadku zmiany cen urzędowych i stawki
podatku VAT. Wykonawca zobowiązuje siępoinformowaćo każdorazowej zmianie cen i jej
podstawie. Zamawiający możeżądaćod Wykonawcy udokumentowania wprowadzonych
zmian (§ 5 ust. 2 wzoru umowy).
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Po pierwsze, zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 2 pkt 5 Pzp, przez
zdefiniowanie ceny oferty w sposób nie prowadzący do wyboru oferty najkorzystniejszej, Izba
rozpatruje przede wszystkim w nawiązaniu do zarzutu poprzedniego, gdyżart. 2 pkt 5 Pzp,
zawiera jedynie definicjęustawowąnajkorzystniejszej oferty. Izba uznała,że opis sposobu
obliczenia ceny powinien byćdokonany w taki sposób, aby był on wykonalny przez
wykonawców na etapie przygotowywania ofert. W jej ocenie powyższe ma miejsce
w przedmiotowym postępowaniu.
Po drugie, w kwestii nieporównywalności cenowej oferty złożonej w oparciu
o skonstruowany opis przedmiotu zamówienia, Odwołujący wskazywał na różnicęw cenie
w zależności od ilości jednostek międzynarodowych przedkładając rozporządzenie Ministra
Zdrowia z dnia 09.12.2009 r. w sprawie wykazu cen urzędowych, hurtowych i detalicznych
produktów leczniczych i wyrobów medycznych (Dz. U. z 2009 r., Nr 212, poz. 1649). Izba,
nie neguje zawartego w rozporządzeniu wykazu cen urzędowych na leki i wyroby medyczne,
nie zmienia to jednakże, jej stanowiska w tym zakresie. Poprzednie rozporządzenia m.in.
z 2007 oraz 2008 r. nie przeszkodziły obu Odwołującym w złożeniu ważnej oferty
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego w 2008 r.
Po trzecie, Izba wskazuje także,że argumentacja obu Odwołujących w tym zakresie
była sprzeczna. Z jednej strony bowiem podnosili okoliczność(Odwołujący w sprawie o sygn.
akt: KIO/UZP 1842/09),że jednostka międzynarodowa nie jest jednostkąustandaryzowaną
i 100 jednostek międzynarodowych jednego produktu to nie to samo co 100 jednostek
międzynarodowych innego. Stwierdzali,że tak jak nie można przeliczyćjednej jednostki
międzynarodowej jednego produktu na jednąjednostkęmiędzynarodowądrugiego produktu,
tak brak jest jakiegokolwiek współczynnika, który umożliwiałby przeliczenie różnych leków
które sąoferowane w różnych dawkach. Z drugiej strony na pytanie przewodniczącego
Przystępujący w sprawie o sygn. akt: KIO/UZP/1842/09, a zarazem Odwołujący w sprawie
o sygn. akt: KIO/UZP 1843/09 wyjaśniał, iż20 mg (np. Clexane) równa się2 000 jednostek
międzynarodowych.
Reasumując,
Izba
uznała,że
nie
zaistniały
przedstawione
okoliczności
uprawdopodabniające,że rzeczywiście ilośćjednostek międzynarodowych ma przełożenie
na cenęw stopniu uniemożliwiającym złożenie porównywalnych cenowo ofert (oferty
złożone w 2008 r. zdecydowanie temu zaprzeczają).śadne podnoszone różnice nie
przeszkodziły w złożeniu ofert w 2008 r. Ceny tam zaoferowane miały charakter
porównywalny i nie wykazywały podnoszonych sprzeczności.
Izba nie uznała dowodu Odwołującego w sprawie o sygn. akt: KIO/UZP 1842/09
z SIWZ 2009 r. z innego postępowania prowadzonego przez Zamawiającego na dostawę
antybiotyków i innych leków dla apteki Szpitala Miejskiego w Rzeszowie, dodatkowo
podnosząc,że skala zawartego tam zapotrzebowania, jak równieżfakt przedłużania się
przedmiotowego kompleksowego postępowania czyni niniejszy dowód niewiarygodnym.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
Izba, działając na podstawie § 28 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 2 października 2007 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu
odwołań(Dz. U. Nr 187, poz. 1327 ze zm.) w związku z art. 187 ust. 1 Pzp, wydała
w sprawach sygn. akt. KIO/UZP 1842/09 i KIO/UZP 1843/09 orzeczenie łączne.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_____
*
niepotrzebne skreślić
1. Oddala oba odwołania,
2. Kosztami postępowania obciąża:
A. GSK Services Sp. z o. o., ul. Grunwaldzka 189, 60-322 Poznań
B. Sanofi-Aventis Sp. z o.o., ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A
koszty w wysokości 2 222 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście dwadzieścia
dwa złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez GSK Services
Sp. z o. o., ul. Grunwaldzka 189, 60-322 Poznań,
B
koszty w wysokości 2 222 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście dwadzieścia
dwa złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Sanofi-Aventis
Sp. z o.o., ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa,
2)
dokonaćzwrotu kwoty 25 556 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia pięćtysięcy
pięćset pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
A
kwoty 12 778 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy siedemset siedemdziesiąt
osiem złotych zero groszy) na rzecz GSK Services Sp. z o.o.,
ul. Grunwaldzka 189, 60-322 Poznań,
B
kwoty 12 778 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy siedemset siedemdziesiąt
osiem złotych zero groszy) na rzecz Sanofi-Aventis Sp. z o.o.,
ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego o wartości zamówienia powyżej kwot określonych w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007, Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.), zwanej dalej: „Pzp” na dostawy „HEPARYN
DROBNOCZĄSTECZKOWYCH", zostało wszczęte przez Samodzielny Publiczny Zakład
Opieki Zdrowotnej Nr 1, ul. Czackiego 2, 35-051 Rzeszów, zwany dalej: „Zamawiającym”,
ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za
numerem 2009/S 216-311417 w dniu 10.11.2009 r. W tym samym dniu Zamawiający
opublikowanej na swojej stronie internetowej Specyfikacje Istotnych Warunków Zamówienia
zwana dalej: „SIWZ”.
Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO/UZP/1842/09
W dniu 18.11.2009 r. (wpływ bezpośredni do Kancelarii) na podstawie art. 179 Pzp
GSK Services Sp. z o. o., ul. Grunwaldzka 189, 60-322 Poznań, Biuro w Warszawie,
ul. Rzymowskiego 53, 02-697 Warszawa zwany dalej: „Protestującym” albo „Odwołującym”
złożyło protest na postanowienia SIWZ sporządzonej przez Zamawiającego w zakresie opisu
przedmiotu zamówienia: załącznik nr 2 pakiet: heparyny drobnocząsteczkowe.
Protestujący zarzucił Zamawiającemu:
a) naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 Pzp poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia
w sposób niejednoznaczny, utrudniający uczciwąkonkurencję;
b) naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp, tj. zasady prowadzenia postępowania w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie Wykonawców jako
skutek wadliwego zdefiniowania przedmiotu zamówienia;
c) naruszenie art. 2 pkt 5 Pzp poprzez zdefiniowanie ceny oferty w sposób nie prowadzący
do wyboru oferty najkorzystniejszej;
Protestujący stwierdził,że sporządzona przez Zamawiającego SIWZ w zakresie
zdefiniowania przedmiotu zamówienia jest niezgodna z Pzp. Wnosił o dokonanie modyfikacji
SIWZ w zakresie zał. nr 2 Formularz Cenowy poprzez określenie rodzaju zamawianych
heparyn drobnocząsteczkowych, tzn. odniesienie ich do nazw międzynarodowych oraz
wskazanie ilości poszczególnych dawek.
Podniósł,że co do zasady zdefiniowanie przedmiotu zamówienia wyrażającego się
ogólnym sformułowaniem - heparyna drobnoczasteczkowa - w jego ocenie, stanowi
naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. Takie zdefiniowanie przedmiotu
zamówieniaświadczy o tym,że Zamawiający bezpodstawnie zakłada równoważność
wszystkich trzech (różnych pod względem chemicznym) produktów z grupy heparyn
drobnocząsteczkowych (HDCz) dostępnych na rynku polskim tj.: Nadroparinum calcicum
(Fraxiparine), Enoxaparinum natricum (Clexane) i Dalteparinum natricum (Fragmin).
Zacytował fragment publikacji, zgodnie z którym: „W wielu badaniach wykazano, że
różnice dotyczące poszczególnych wspólnych właściwości heparyn drobnocząsteczkowych
są dość znaczne, w zależności od zastosowania konkretnej LMWH" („Kliniczne
zastosowania heparyn drobnocząsteczkowych 2002” praca zbiorowa pod redakcjąprof. dr.
hab. n. med. Witolda Zbyszka Zomkowskiego).
Wskazał,że wymienione HDCz różniąsięmiedzy sobąnie tylko ilościąj.m.
w zarejestrowanych produktach, ale wskazaniami i dawkowaniem zależnym od wielu
czynników i profilu pacjenta.
Przywołał różnice w zarejestrowanych dawkach HDCz w różnych wskazaniach:
a) Fragmin® - wskazanie: Profilaktyka: zabiegi chirurgiczne – Ryzykośrednie - 2500 j.m.;
Ryzyko duże - 5000 j.m.; Profilaktyka: zabiegi ortopedyczne – 2500 j.m.-5000 j.m.*
Profilaktyka u pacjentów unieruchomionych, nie poddawanych zabiegom operacyjnym - 5000
j.m.; Leczenie DVT/PE - 100 j.m./kg mc/12h; 200 j.m./kg mc/24h
b) Fraxiparine® - wskazanie: Profilaktyka: zabiegi chirurgiczne – dla obu ryzyk -2850 j.m.
(0,3 ml); Profilaktyka: zabiegi ortopedyczne – 1900 j.m. -5700 j.m.** (0,2 ml-0,6 ml);
Profilaktyka u pacjentów unieruchomionych, nie poddawanych zabiegom operacyjnym - 2850
j.m.- 5700 j.m.*** (0,3 ml-0,6 ml); Leczenie DVT/PE – 86 j.m./kg mc/12h;171 j.m./kg mc/24h
c) Clexane® - wskazanie: Profilaktyka: zabiegi chirurgiczne – Ryzykośrednie -20 mg;
Ryzyko duże - 40 mg; Profilaktyka: zabiegi ortopedyczne – 40 mg; Profilaktyka u pacjentów
unieruchomionych, nie poddawanych zabiegom operacyjnym - 40 mg; Leczenie DVT/PE –
1 mg/kg mc/12h; 1,5 mg/kg mc/24h. (* w zależności od okresu okołooperacyjnego;
** w zależności od masy ciała pacjenta i okresu okołooperacyjnego; *** w zależności od
oceny ryzyka). Wszystkie trzy HDCz różniąsięmiędzy sobązasadniczo pod względem:
a) budowy chemicznej, b) masy cząsteczkowej, c) stosunku aktywności anty-Xa/anty-IIa,
d) aktywności przeciwzakrzepowej anty-Xa.
Protestujący dokonał także porównania dostępnych preparatów HDCz: dane
podstawowe
a) Fragmin® - parametr - substancja czynna: Dalteparinum natricum;średnia masa
cząsteczkowa [daltony]: 6000; stosunek aktywności anty-Xa/anty-IIa: 2,5; aktywnośćanty-Xa
/1 mg [j.m.]: 110-210; biodostępność[%]:90
b) Fraxiparine® - substancja czynna: Nadroparinum calcicum; średnia masa cząsteczkowa
[daltony]: 4300; stosunek aktywności anty-Xa/anty-IIa: 3,2; aktywnośćanty-Xa /1 mg [j.m.]:
95 – 130; biodostępność[%]:98
c) Clexane® - substancja czynna: Enoxaparinum natricum; średnia masa cząsteczkowa
[daltony]: 4500; stosunek aktywności anty-Xa/anty-IIa: 4,3; aktywnośćanty-Xa /1 mg [j.m.]:
90 – 125; biodostępność[%]:100.
Protestujący stwierdził,że z uwagi na uzyskane wyniki badańwykazujące różnice
w skuteczności i bezpieczeństwie różnych HDCz, zamienne stosowanie tych leków uznaje
sięza niewłaściwe zarówno w zaleceniach i wytycznych polskich oraz międzynarodowych
dotyczących profilaktyki i leczenia przeciwzakrzepowego. Fraxiparine nie jest równoważna
pod względem farmaceutycznym, terapeutycznym i biologicznym z Fragmin, czy Clexane.
Poza tym, różnice w stężeniu tych leków w jednej ampułkostrzykawce (różne ilości
jednostek międzynarodowych) w przedstawionych zakresach wahająsięod 31% - 42%,
a cena produktu uzależniona jest od ilości tychże jednostek międzynarodowych. W takim
przypadku porównywanie nierównoważnych ofert jest sprzeczne z Pzp.
Zgodnie z art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, przedmiot zamówienia opisuje sięw sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, a także nie utrudniający uczciwej konkurencji. W sytuacji
określenia przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia w sposób wymuszający
porównanie produktów z tej samej grupy terapeutycznej - jak to ma miejsce w niniejszym
postępowaniu bezwzględnym wymogiem jest ich równoważność. W tym zaś miejscu należy
podnieść, iż o równoważności produktów leczniczych i tym samym ich porównywalności
można mówić jedynie wówczas, gdy będzie zachodzić równoważność farmaceutyczna,
biologiczna i terapeutyczna w myśl definicji WHO (Genewa, 1994r.):
Równoważnośćfarmaceutyczna - „leki są równoważne farmaceutyczne, jeżeli
zawierają w tej samej postaci leku ten sam środek leczniczy w odpowiedniej dawce molowej,
spełniający zdefiniowane normy i które są przeznaczone do podawania tą samą drogą.
Równoważność farmaceutyczna nile gwarantuje równoważności terapeutycznej, gdyż
różnice w zakresie substancji uzupełniających i procesu produkcyjnego mogą (niekiedy)
spowodować różnice w działaniu leczniczym podanego leku".
Równoważnośćbiologiczna - „dwa środki farmaceutyczne są równoważne
biologicznie, jeżeli są równoważne farmaceutycznie, a ich dostępności biologiczne po
podaniu w tej samej dawce molowej są na tyle podobne, że można oczekiwać od obu środków farmaceutycznych wywołania zasadniczo takich samych efektów terapeutycznych
(klinicznych)".
Równoważnośćterapeutyczna - „dwa środki farmaceutyczne są równoważne
terapeutycznie, jeżeli są równoważne farmaceutycznie i jeżeli po ich podaniu w tej samej
dawce molowej ich efekty, zarówno w zakresie skuteczności jak i bezpieczeństwa są takie,
jakich można byto oczekiwać na podstawie odpowiednich badań (tzn. badań równoważności
biologicznej, działania farmakodynamicznego, efektów klinicznych lub in vitro, analizy
chemicznej i farmaceutycznej)".
Przedstawione argumenty jednoznacznieświadczą, iżporównywanie i zamienne
stosowanie heparyn drobnocząsteczkowych jest niezgodne z zaleceniami postępowania
klinicznego i dokumentacja rejestracyjna producentów tych leków. Postawionątezę
potwierdzająw ocenie Protestującego m.in.:
1.Zalecenia zawarte w dokumentach rejestracyjnych dla poszczególnych heparyn
drobnocząsteczkowych,
2.Międzynarodowe wytyczne ACCP 2008 (Hirsh J. „Guidelines for Antithrombotic
Therapy. Eighth edition", 2008),
3.Polskie wytyczne „Profilaktyka i leczenie żylnej choroby zakrzepowo-zatorowej: Konsensus
Polski, zalecenia oparte na dowodach z badań naukowych oraz opiniach polskich
ekspertów", W-wa 2007, Acta Angiologia 2007, vol 13, supl c.
4. Kaliszan R. „Podstawy biofarmacji i farmakodynamiki" - AMG, 2004
Przywołał także wyrok KIO w z dnia 24.04.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 458/09, sygn.
akt: KIO/UZP 460/09: „W ocenie Izby oznacza to
, że posłużenie się ogólnym sformułowaniem
heparyna drobnocząsteczkowa i wskazaniem jedynie ilości jednostek międzynarodowych,
nie pozwala na porównanie ofert wykonawców oferujących różne produkty lecznicze,
w których składnikiem czynnym jest heparyna drobnocząsteczkowa, a w konsekwencji
prowadzi do utrudnienia uczciwej konkurencji". Podobnie w wyroku KIO z dnia 26.05.2009 r.,
sygn. akt: KIO/UZP 632/09.
Niejednoznacznie opisany przez Zamawiającego przedmiot zamówienia w zakresie
7.600 - 10.000 j.m. heparyny drobnocząsteczkowej umożliwia dowolnośćw zaoferowaniu
dawki Fraxiparine 7600 j.m. lub 9500 j.m. oraz dawki Clexane 80 mg lub 100 mg.
Nieporównywalność
różnych
rodzajów
heparyn
drobnocząsteczkowych,
w konsekwencji będzie skutkowaćtym,że złożenie ofert na różne produkty będzie prowadzić
do ich nieporównywalności. Wybór najkorzystniejszej oferty nie będzie możliwy. Nie da się
bowiem postawićznaku równości pomiędzy poszczególnymi ofertami zawierającymi różne
produkty z grupy leków przeciwzakrzepowych, do których należąm.in. heparyny
drobnocząsteczkowe. Tym samym wadliwe zdefiniowanie przedmiotu zamówienia -
niemożnośćporównania złożonych ofert prowadzi do określenia sposobu wyliczenia ceny
oferty w sposób nie prowadzący do wyboru najkorzystniejszej oferty (art. 2 pkt 5 Pzp).
W dniu 19.11.2009 r. Zamawiający faxem wysłał uczestnikom postępowania
przetargowego kopięprotestu i wezwał ich do udziału w postępowaniu protestacyjnym.
W dniu 20.11.2009 r. (wpływ bezpośredni do Kancelarii) do postępowania
protestacyjnego przystąpiło Sanofi – Aventis Sp. z o.o., ul. Bonifraterka 17, 00-203
Warszawa zwanym dalej: „Sanofi – Aventis Sp. z o.o.” albo „Przystępującym w sprawie
o sygn. akt: KIO/UZP 1842/09”, wnosząc o uwzględnienie protestu w całości i powtórzenia
czynności sporządzenia SIWZ poprzez uszczegółowienie opisu przedmiotu zamówienia
polegające na precyzyjnym określeniu ilości zamawianych produktów każdej z dawek dla
poszczególnych leków (substancji czynnych) z grupy heparyn drobnocząsteczkowych, co
pozwoli wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu na złożenie prawidłowej i adekwatnej
do potrzeb Zamawiającego oferty. Kopia przystąpienia została stosownie przekazana
Protestującemu. Podzielił zarzutu Protestującego w zakresie
1) naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 Pzp poprzez utrzymanie zapisów SIWZ skutkujących tym,że
opis przedmiotu zamówienia wskazany SIWZ nie jest jednoznaczny i wyczerpujący, tym
samym nie pozwala ustalićjaki w istocie lek ma zamiar zakupićZamawiający. Tak opisany
przedmiot zamówienia skutkuje naruszeniem zasady nie utrudnienia uczciwej konkurencji,
2) naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp poprzez utrzymanie niejednoznacznych i nieprecyzyjnych
zapisów opisu przedmiotu zamówienia w SIWZ w zakresie wskazanym w powyżej,
skutkujące tym,że Zamawiający wymagając podania ceny leku z przedziału jednostek
międzynarodowych dla szerokiego spektrum produktów leczniczych, funkcjonujących pod
nazwąheparyny drobnocząsteczkowe, narusza zasady równego traktowania wszystkich
wykonawców, a tym samym zasadęuczciwej konkurencji.
3) naruszenie art. 2 pkt 5 Pzp poprzez zdefiniowanie ceny oferty w sposób nie prowadzący
do wyboru oferty najkorzystniejszej.
Postanowienia SIWZ w przedmiotowym postępowaniu dotyczące opisu przedmiotu
zamówienia sąniejednoznaczne i nie uwzględniająwszystkich czynników mogących mieć
wpływ na sporządzenie oferty. Opis przedmiotu zamówienia:
a) zakłada porównanie różnych produktów leczniczych, posiadających różne substancje
czynne, innązawartośćjednostek międzynarodowych w ampułkostrzykawce i inne
wskazania terapeutyczne. Prowadzi to do braku możliwości oceny ofert w oparciu
o obiektywne, merytoryczne i ekonomiczne wskaźniki o porównywalnym charakterze,
b) skutkowaćmoże koniecznościąunieważnienia postępowania w interesującym
Przystępującego zakresie, a jego gdyby oferta została wybrana jako najkorzystniejsza,
unieważnieniem umowy, jako zawartej z naruszeniem przepisów prawa.
Rozstrzygniecie protestu nastąpiło w trybie art. 183 ust. 3 Pzp w dniu 04.12.2009 r.
W dniu 11.12.2009 r. (data wpływu kurierem) Odwołujący na oddalenie protestu
wniósł odwołanie do Prezesa UZP. Kopie treści odwołania otrzymał Zamawiający w dniu
10.12.2009 r. (wpływ bezpośredni do Kancelarii). Stwierdził,że modyfikacja powinna polegać
na określeniu rodzaju heparyn zamawianych poprzez ich odniesienie do nazw
międzynarodowych oraz wskazanie ilości dawek w poszczególnych rodzajach. Załączył do
odwołania m.in.: 1) Opinie W. M; 2) Pismo K. Z z dnia 20.04.2004 r.;
3) Artykuły: W. Tomkowski „Kliniczne zastosowania heparayn drobnocząsteczkowych 2002";
pod redakcjąW. Tomkowskiego „Profilaktyka i leczenie żylnej choroby zakrzepowo-
zatorowej" Konsensus Polski 2008 r.; A. Górecki i W. Marczyński „Zasady profilaktyki żylnej..."; K. Zawilska „Heparyny drobnocząsteczkowe. Najczęściej zadawane pytania".
Kopie treści odwołania otrzymał tego samego dnia Zamawiający (wpływ bezpośredni).
W dniu 11.12.2009 r. Zamawiający przekazał Sanofi – Aventis Sp. z o.o. (faxem)
kopięodwołania i wezwał go do udziału w postępowaniu odwoławczym.
Do postępowania odwoławczego toczącego sięna skutek wniesienia odwołania
przystąpiło dnia 29.01.2010 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa UZP) Sanofi – Aventis Sp.
z o.o., po stronie Odwołującego, uznając stawiane przez niego zarzuty za zasadne. Kopia
przystąpienia została stosownie przekazana Protestującemu. Ponowił swoje zarzuty
iżądania z przystąpienia do protestu.
Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO/UZP/1843/09
W dniu 20.11.2009 r. (wpływ bezpośredni do Kancelarii) na podstawie art. 179 Pzp
Sanofi – Aventis Sp. z o.o., ul. Bonifraterka 17, 00-203 Warszawa zwany dalej:
„Protestującym” albo „Odwołującym” złożyło protest na czynnośćsporządzenia opisu
przedmiotu zamówienia przez Zamawiającego w SIWZ. Zarzucił Zamawiającemu naruszenie
w zakresie:
1) art. 29 ust. 1 i 2 Pzp poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób,
który nie jest jednoznaczny i wyczerpujący, i który nie pozwala ustalićjakie w istocie leki ma
zamiar zakupićZamawiający i w jakich dawkach. Tak opisany przedmiot zamówienia
skutkuje nie tylko naruszeniem zasady nie utrudnienia uczciwej konkurencji, ale również
obarczone jest wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej umowy, co w konsekwencji może
doprowadzićdo unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp;
2) art. 2 pkt. 5 Pzp poprzez zdefiniowanie ceny oferty w sposób nie prowadzący do wyboru
oferty najkorzystniejszej, gdyżnie można uznaćheparyn drobnocząsteczkowych za
produkty równoważne i porównywaćróżnych dawek, z różnązawartościąjednostek
międzynarodowych;
3) art. 7 ust.1 Pzp poprzez sporządzenie wadliwego opisu przedmiotu zamówienia
skutkujące naruszeniem zasady równego traktowania wszystkich wykonawców, a tym
samym zasady uczciwej konkurencji. Zażądał modyfikacji SIWZ w zakresie załącznika nr 2
stanowiącego opis przedmiotu zamówienia poprzez rozbicia go na odrębne pakiety dla
poszczególnych substancji czynnych oraz wskazania ilości dla poszczególnych dawek
leków.
Wnosił o modyfikacjęopisu przedmiotu zamówienia, poprzez określenie wielkości
(ilości w ampułkostrzykawkach lub zarejestrowanych opakowaniach) zamawianych
produktów leczniczych dla poszczególnych leków z grupy heparyn drobnocząsteczkowych
(nazw międzynarodowych) w oparciu o racjonalne pod względem medycznym,
ekonomicznym i obiektywnym normy.
Odnośnie naruszenie art. 29 ust. 1 i ust. 2 Pzp i art. 2 pkt 5 Pzp. Wskazał na zapis
SIWZ opisujący przedmiot postępowania: PAKIET Heparyny drobnocząsteczkowe. Wyjaśnił,że na rynku polskim zarejestrowanych i dostępnych w obrocie jest obecnie kilka preparatów
z grupy leków heparyn drobnocząsteczkowych. Każdy z tych preparatów zawiera inną
substancjęczynną, inne spektrum działania oraz inne dawkowanie. Każdy z nich ponadto, ze
względu na różnice w dawkowaniu wymaga dla danego wskazania terapeutycznego podania
innej ilości jednostek międzynarodowych. Potwierdzająto zarejestrowane Charakterystyki
Produktów Leczniczych oraz liczne publikacje i badania. Każdy z preparatów heparyny
drobnocząsteczkowej - będących przedmiotem zamówienia - posiada swoiste dawki -
oznaczone charakterystycznymi jedynie dla siebie jednostkami międzynarodowymi.
Błędnym jest założenie, iżpo podaniu zbliżonej ilości jednostek międzynarodowych
(mieszczącej sięw ramach wskazanych przedziałów) każdej z heparyn, zostanąosiągnięte
takie same efekty zarówno w zakresie skuteczności, jak i bezpieczeństwa terapii. Podkreślił,
iżheparyny drobnocząsteczkowe winno sięstosowaćjedynie w oparciu o wskazania
terapeutyczne, ustalone, dla każdej heparyny osobno, dawkowanie w ramach przyjętej
jednostki chorobowej, a nie na podstawie jednostek międzynarodowych - jak to uczynił
Zamawiający. Preparaty heparyn drobnocząsteczkowych nie sąlekami równoważnymi.
Zgodnie z art. 15 ust. 6 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (t.j. Dz. U.
z 2008 r. Nr 45, poz. 271 z późn. zm.), aby móc porównaćprodukty lecznicze i uznaćje za
odpowiedniki należy odnieśćsiędo składu jakościowego i ilościowego produktu, tej samej
postaci farmaceutycznej oraz biorównoważności potwierdzonej badaniami biodostępności.
Posłużenie sięwiec ogólnym sformułowaniem „heparyna drobnocząsteczkowa" nie pozwala
na porównanie ofert wykonawców oferujących różne produkty lecznicze, co w konsekwencji
prowadzi do utrudnienia uczciwej konkurencji. Przywołał wyrok KIO w z dnia 24.04.2009 r.,
sygn. akt: KIO/UZP 458/09, sygn. akt: KIO/UZP 460/09 oraz wyrok KIO z dnia 26.05.2009 r.,
sygn. akt: KIO/UZP 632/09.
W ocenie Protestującego, w wyniku postępowania prowadzonego na podstawie tak
sformułowanego opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający nie otrzyma porównywalnych
ofert. W ramach opisanych przez Zamawiającego przedziałów dawek (pakietów) wykonawcy
mogązaproponowaćheparynędrobnocząsteczkowa o większej ilości jednostek
międzynarodowych lub mniejszej (np. w poz. 4 może zostaćzaproponowana heparyna: 7600
j.m., 8000 j.m. 9500 j.m. lub 10000 j.m.). Złożenie przez wykonawców ofert na różne
heparyny będzie więc prowadzićdo nieporównywalności tych ofert. W konsekwencji nie
można dokonaćwyboru najkorzystniejszej oferty w oparciu o przyjęte kryterium oceny ofert.
Nie da siębowiem postawićznaku równości pomiędzy poszczególnymi ofertami, podającymi
zróżnicowane leki - oparte o różne heparyny.
W sytuacji - braku precyzyjnego określenia przedmiotu zamówienia - tj. bez podania
w opisie przedmiotu zamówienia konkretnych dawek w ramach poszczególnych substancji
czynnych leków, może sięokazać, iżwybrani zostanąwykonawcy, którzy nie zabezpieczą
całkowitych potrzeb terapeutycznych Zamawiającego.
Wskazał,że przedmiotem niniejszego postępowania jest wybór oferty w celu
nabycia określonych leków, a więc zawarcie umowy cywilnoprawnej z dostawcąna
konkretny przedmiotświadczenia i jego ilość. Dlatego teżprzyjąćnależy, iżzapisy SIWZ
uniemożliwiające określenie, co tak naprawdęZamawiający zamierza zakupićmogą
w praktyce oznaczać,że nie będzie można w przyszłości zawrzećważnej umowy w trybie
zamówienia publicznego, gdyżjej przedmiot będzie trudny do ustalenia. Nie wiadomym jest
(przy obecnym sformułowaniu SIWZ), jak będzie realizowaneświadczenie wynikające
z zawartej umowy (jakie dawki poszczególnych leków będąprzedmiotem dostaw),
a obowiązek ustalenia, co jest przedmiotem zamówienia został przerzucony na
wykonawców. Obecny opis przedmiotu zamówienia daje dowolnośćwyboru i leku i dawki.
Brak precyzyjnego określenia przedmiotu zamówienia nie tylko utrudnia Wykonawcy
przygotowanie samej oferty, ale równieżzapewnienie w przyszłości należytej realizacji
przedmiotu umowy poprzez zapewnięodpowiednich stanów magazynowych oraz logistyki
dostaw.
Z uwagi na powyższe wskazał na realne zagrożenie koniecznościąunieważnienia
przetargu na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp. Unieważnienie takie uniemożliwiłoby
Protestującemu uzyskanie zamówienia. W wypadku zaśzawarcia umowy - w wyniku
postępowania przeprowadzonego w sposób opisany powyżej - istnieje poważna groźba
wystąpienia skutku przewidzianego art.146 ust.1 pkt 6 Pzp (nieważnośćumowy). Wskazał
na takąewentualnośćw oparciu o wyrok ZA z 23.04.2007 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-429/07;
UZP/ZO/0-433/07).
Z powyższych względów Protestujący podnosił, iżokreślony przez Zamawiającego
przedmiot zamówienia nie jest opisany w sposób wyczerpujący i jednoznaczny i pozostaje
niewiadomym, jaki w istocie lek ma byćprzedmiotem zamówienia przez co Zamawiający
narusza zasadęwskazanąart. 29 ust. 1, czym doprowadza do utrudnienia uczciwej
konkurencji (wbrew art. 29 ust. 2 Pzp) oraz narusza art. 2 pkt 5 Pzp.
Odnośnie naruszenie art. 7 ust.1 Pzp Protestujący stwierdził,że wszelkie wątpliwości
dotyczące przedmiotu zamówienia w przedmiotowym postępowaniu zostałyby usunięte,
gdyby Zamawiający określił ilości ampułkostrzykawek dla poszczególnych heparyn
drobnocząsteczkowych (substancji czynnych). Dopiero taka informacja umożliwiłaby
wykonawcom przeprowadzenie prawidłowej kalkulacji i przygotowanie prawidłowej oferty.
Takie sprecyzowanie opisu przedmiotu zamówienia nie eliminowałyby z postępowaniażadnego z wykonawców posiadających w ofercie handlowej odpowiednie leki
wyprodukowane na bazie pożądanych (wskazanych) substancji czynnych. Przywołał wyrok
ZA z dnia 26.04.2007 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-484/07. Z którego wynika,że jednoznaczne
i jasne oparcie sięprzy opisie przedmiotu zamówienia, na obiektywnie zdefiniowanych
potrzebach Zamawiającego nie może byćpotraktowane jako naruszenie swobodnej
konkurencji. Dopiero wadliwy opis, nie wskazujący na takie potrzeby, a stawiający
nieuzasadnione wymagania może stanowićnaruszenie uczciwej konkurencji. Stwierdził, iż
Zamawiający narusza zasadęuczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
(gwarantowanąart. 7 ust. 1 Pzp), wymagając wyceny leku z szerokiego spektrumśrodków
leczniczych (heparyn drobnocząsteczkowych) w oparciu o zakres dawek w jednostkach
międzynarodowych. W przypadku innych postępowańprowadzonych przez Zamawiającego
opisuje on przedmiot zamówienia poprzez określenie nazw międzynarodowych lub
handlowych leków - czym uwidacznia ewidentnąniekonsekwencjęw swoim działaniu oraz
narusza zasadęuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 7 ust. 1 Pzp. Zaprezentowany przez
Zamawiającego sposób prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
z założenia jużnie gwarantuje zachowania uczciwej konkurencji i rażąco narusząjego
interes prawny, zagwarantowany przepisem art. 7 ust. 1 Pzp,
Obecny kształt SIWZ nie posiada uzasadnienia medycznego, merytorycznego,
ekonomicznego. SIWZ pozostaje sprzeczna z zaleceniami wszystkich producentów heparyn
drobnocząsteczkowych,środowiska medycznego, apelamiświatowych autorytetów
i powszechnie dostępnymi publikacjami w tej dziedzinie,środków farmaceutycznych nie
można w sposób prosty porównaćze sobąmatematycznie, bez szkody dla zdrowia
ludzkiego. Przywołał ponownie wyrok KIO w z dnia 24.04.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP
458/09, sygn. akt: KIO/UZP 460/09 oraz wyrok KIO z dnia 26.05.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP
632/09. Stwierdził,że oba wyroki odnosząsie do opisu przedmiotu zamówienia poprzez
porównanie heparyn drobnocząsteczkowych i jednoznacznie wskazująna nieprawidłowość
takiego działania. Sentencje wyroków stanowią, iżleków tych nie należy stosowaćani
alternatywnie, ani wymiennie. Każdy z nich winien stanowićosobny przedmiot zamówienia.
Zamawiający zaś, którzy posługiwali sie tak nieprecyzyjnym opisem zobligowani zostali do
powtórzenia czynności sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w oparciu o wskazanie
nazw międzynarodowych produktów leczniczych i obarczeni kosztami postępowania.
W dniu 20.11.2009 r. Zamawiający faxem wysłał uczestnikom postępowania
przetargowego kopięprotestu i wezwał ich do udziału w postępowaniu protestacyjnym. Na
etapie miały miejsce przyłączenia, które nie zostały skutecznie ponowione na etapie
odwołania.
Rozstrzygniecie protestu nastąpiło w trybie art. 183 ust. 3 Pzp w dniu 04.12.2009 r.
W dniu 11.12.2009 r. (wpływ bezpośredni) Odwołujący na oddalenie protestu wniósł
odwołanie do Prezesa UZP podtrzymując zarzuty i wnioski z protestu. Kopie treści odwołania
otrzymał Zamawiający w dniu 11.12.2009 r. (faxem). Zażądał uwzględnienia odwołania
i nakazania Zamawiającemu powtórzenia czynności sporządzenia SIWZ poprzez
uszczegółowienie opisu przedmiotu zamówienia we wspomnianym zakresie, tj. polegające
na precyzyjnym określeniu ilości zamawianych produktów każdej z dawek dla
poszczególnych leków (substancji czynnych) z grupy heparyn drobnocząsteczkowych, co
pozwoli wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu na złożenie prawidłowej i adekwatne]
do potrzeb Zamawiającego oferty, zasądzenia od Zamawiającego kosztów niniejszego
postępowania. Przedstawił także wykaz możliwych zaproponowanych leków w ramach
poszczególnych pozycji. Poz. 1 (2000-2850 j.m.) - Enoxparinum Sodium: 2000 j.m./0,2 ml; -
Nadroparinum Calcium: 2850 j.m./0,3 ml; - Daltaparinum sodium: 2500 j.m./0,2 ml. Poz. 2
(3800-5000 j.m.) - Enoxparinum Sodium: 4000 j.m./0,4 ml; - Nadroparinum Calcium: 3800
j.m./0,4 ml; - Daltaparinum sodium: 5000 j.m./0,2 ml. Poz. 3 (5700-7500 j.m.) - Enoxparinum
Sodium: 6000 j.m./0,6 ml; - Nadroparinum Calcium: 5700 j.m./0,6 ml; - Daltaparinum sodium:
7500 j.m./0,3 ml. Poz. 4 (7600-10000 j.m.) - Enoxparinum Sodium: 8000 j.m./0,8 ml; -
Nadroparinum Calcium: 7600 j.m./0,8 ml; 9500 j.m./1 ml; - Daltaparinum sodium: 10000
j.m./0,4 ml; 10000 j.m./1 ml; 10000 j.m./4 ml.
Na mocy zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13.01.2010 r.
sprawy o sygn. akt: KIO/UZP 1842/09 oraz KIO/UZP 1843/09 zostały skierowane dołą
cznego rozpatrzenia.
Skład
orzekający
Krajowej
Izby
Odwoławczej
po
przeprowadzeniu
postępowania w sprawie, zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowieniami ogłoszenia
o zamówieniu i SIWZ, jak również po zapoznaniu się z protestami, przystąpieniem do
protestu w sprawie o sygn. akt: KIO/UZP/1842/09, odwołaniami, przystąpieniem do
odwołania w sprawie o sygn. akt: KIO/UZP/1842/09, odpowiedzią na odwołania
w sprawie o sygn. akt: KIO/UZP/1842/09 z dnia 17.12.2009 r. oraz złożonymi:
przez Odwołującego w sprawie o sygn. akt: KIO/UZP/1842/09:
A) wraz
z odwołaniem: 1) Opinią Wojciecha M z dnia 21.04.2004 r. (dokument prywatny); 2)
Pismem
Krystyny
Z
z
dnia
20.04.2004
r.
(dokument
prywatny);
3) Artykułami: a) Witolda Tomkowskiego: „Kliniczne zastosowania heparayn
drobnocząsteczkowych - 2002", Medical Press, Gdańsk 2003, do str. 3; b) pod redakcją
Witolda Tomkowskiego: „Profilaktyka i leczenie żylnej choroby zakrzepowo-
zatorowej" Konsensus Polski 2008 r. Zalecenia oparte na dowodach z badań
naukowych oraz opiniach polskich ekspertów, W-wa 2007, Acta Angiologia 2007,
vol 13, supl c., do str. C 22; c) Andrzej Górecki i Witold Marczyński: „Zasady
profilaktyki żylnej choroby zakrzepowo-zatorowej", Ortopedia Trautmatologia,
Rehabilitcaja, Medsportpress, 2009, 1(16), Vol 1, str. 86-92; d) Krystyna Zawilska
„Heparyny drobnocząsteczkowe. Najczęściej zadawane pytania", str. 512-524;
B) podczas rozprawy: 1) Kartą Charakterystyki z 2008 r. środka farmaceutycznego –
Fraxiparine; 2) Kartą Charakterystyki z 2008 r. środka farmaceutycznego – Fragmin; 3)
Kartą Charakterystyki z 2003 r. środka farmaceutycznego – Clexane; 4) Tabelą
nazwaną: „Tabel
ą
obrazującą niejednoznaczność przedmiotu zamówienia” – opartą na
przedłożonych kartach charakterystyk; 5) Tabelą z różnicami w zarejestrowanych
dawkach HDCz w różnych wskazaniach (przedział I) – opartą na przedłożonych kartach
charakterystyk; 6) SIWZ Zamawiającego z 2009 r. na dostawę antybiotyków i innych
leków dla apteki Szpitala Miejskiego w Rzeszowie; 7) Rozporządzeniem Ministra
Zdrowia z dnia 09.12.2009 r. w sprawie wykazu cen urzędowych, hurtowych
i detalicznych produktów leczniczych i wyrobów medycznych (Dz. U. z 2009 r., Nr 212,
poz. 1649) - przez Przystępującego w sprawie o sygn. akt: KIO/UZP/1842/09, a zarazem
Odwołującego w sprawie o sygn. akt: KIO/UZP/1843/09: 1) Kartą Charakterystyki
z 2009 r. środka farmaceutycznego – Clexane, 2) Kartą Charakterystyki środka
farmaceutycznego – Clexane (bez daty), 3) Kartą Charakterystyki środka
farmaceutycznego – Fraxiparine (bez daty), 4) Kartą Charakterystyki z 2008 r. środka
farmaceutycznego – Fraxodi, 5) Kartą Charakterystyki z 2002 r. i 2007 r. środka
farmaceutycznego – Fragmin, 6) Artykułami: a) pod redakcją Witolda Tomkowskiego:
Profilaktyka i leczenie żylnej choroby zakrzepowo-zatorowej: „Konsensus Polski
2009 r.- aktualizacja styczeń 2009”. Zalecenia oparte na dowodach z badań naukowych
oraz
opiniach
polskich
ekspertów
oraz
Krystyna
Zawilska:
„Heparyny
drobnocząsteczkowe. Najczęściej zadawane pytania", czy też Zamawiającego:
1) wyciągami ofert złożonych przez Odwołującego w sprawie o sygn. akt:
KIO/UZP/1842/09, Odwołującego w sprawie o sygn. akt: KIO/UZP/1843/09 i Cefarm
Rzeszów Sp. z o.o. w tożsamym postępowaniu w 2008 r., 2) Zestawieniem cen heparyn
z umowami z 2007 r. oraz 2008 r. i ich załącznikami nr 1 pochodzącym z ofert
wybranych Wykonawców, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowiska stron oraz
Przystępującego do sprawy o sygn. akt: KIO/UZP 1842/09 złożonych ustnie do
protokołu w toku rozprawy ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że wobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotycząrozpoznawane przez
Izbęodwołania przed dniem 29 stycznia 2010 r., tj. przed dniem wejścia wżycie przepisów
ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy
odwoławczej majązastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu dotychczasowym -
sprzed wejścia wżycie wskazanych przepisów.
Ponadto, skład orzekający Izby ustalił,że nie została wypełnionażadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołańw trybie art. 187 ust. 4 Pzp.
Ustalono również,że Wykonawcy wnoszący odwołania posiadali interes prawny
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający ich do złożenia protestów i odwołań.
Odnośnie interesu prawnego Odwołujących, skład orzekający Izby ustalił,że
Odwołujący posiadali interes prawny we wniesieniu odwołańna postanowienia SIWZ, które
w ich ocenie sądla nich niekorzystne, gdyżmogąutrudniaćprawidłowe przygotowanie oferty
i tym samym uzyskanie zamówienia. Odwołujący podnosili niejednoznaczność,
niewyczerpujący charakter opisu przedmiotu zamówienia i nie uwzględnienie wszystkich
czynników mogących miećwpływ na sporządzenie oferty, co w ich ocenie prowadzi do braku
możliwości złożenia ofert porównywalnych, a także skutkowaćmoże koniecznością
unieważnienia postępowania, a nawet gdyby oferta jednego z Odwołujących została
wybrana jako najkorzystniejsza, unieważnieniem umowy, jako zawartej z naruszeniem
przepisów prawa. Uwzględnienie odwołańumożliwi złożenia ofert, a tym samym udział
w postępowaniu, a w konsekwencji konkurowanie w celu uzyskania zamówienia i zapewnieni
realizacjęzasady równego traktowania wykonawców, co wypełnia materialno-prawną
przesłankędo rozpoznania odwołań, wynikającąz treści art. 179 ust. 1 Pzp.
Izba ustaliła również,że uczestnikiem przedmiotowego postępowania odwoławczego
w sprawie o sygn. akt: KIO/UZP 1842/09 jest Przystępujący – Sanofi-Aventis Sp. z o. o,
zgłaszające przystąpienie po stronie Odwołującego. Wskazany Wykonawca jest zarazem
Odwołującym w sprawie o sygn. akt: KIO/UZP 1843/09.
Odnosząc siędo podniesionych w protestów, jak i w treści odwołańzarzutów
stwierdzićnależy,że odwołania nie zasługująna uwzględnienie.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego:
a) art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny, utrudniający uczciwąkonkurencjęw zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, tj.
prowadzeniem postępowania w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji
oraz równego traktowanie Wykonawców, jako skutek wadliwego zdefiniowania przedmiotu
zamówienia (Odwołujący w sprawie o sygn. akt: KIO/UZP 1842/09);
b) art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, poprzez utrzymanie zapisów SIWZ skutkujących tym,że opis
przedmiotu zamówienia nie jest jednoznaczny i wyczerpujący, nie pozwala ustalić, jaki
w istocie lek ma zamiar zakupićZamawiający. Tak opisany przedmiot zamówienia skutkuje
naruszeniem zasady uczciwej konkurencji - art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez utrzymanie
niejednoznacznych
i
nieprecyzyjnych
zapisów
opisu
przedmiotu
zamówienia
w SIWZ, skutkujące tym,że Zamawiający wymagając podania ceny leku z przedziału
jednostek
międzynarodowych
dla
szerokiego
spektrum
produktów
leczniczych,
funkcjonujących pod nazwąheparyny drobnocząsteczkowe, narusza zasady równego
traktowania wszystkich wykonawców, a tym samym zasadęuczciwej konkurencji
(Odwołujący w sprawie o sygn. akt: KIO/UZP 1843/09), Izba uznała za niezasadny (w obu
wypadkach).
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńodnośnie zarzutu:
Zamawiający w rozdz. I: „OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA”, pkt 1 SIWZ wskazał,że przedmiotem zamówienia sądostawy heparyn drobnocząsteczkowych (CPV: 33141550-
0) w asortymencie i ilościach określonych szczegółowo w Załączniku nr 2 – „Formularz
cenowy oferty” - załącznik nr 2 pakiet: heparyny drobnocząsteczkowe. W ust. 3 zastrzegł,że
produkty oferowane przez Wykonawcęmająbyćdopuszczone do obrotu i używania zgodnie
z przepisami określonymi w Ustawie z dnia 6 września 2001 r. - Prawo Farmaceutyczne.
W rozdz. II SIWZ: „TERMIN I MIEJSCE WYKONANIA ZAMÓWIENIA” Zamawiający określił,że realizacja zamówienia następowaćbędzie od dnia zawarcia umowy z Wykonawcą
wyłonionym w postępowaniu przez okres 12 miesięcy od dnia podpisania umowy
w terminach określonych umowąi stosownymi zamówieniami bezpośrednio do magazynu
Apteki Szpitalnej w Szpitalu Miejskim w Rzeszowie. Dostawy realizowane będąna podstawie
zamówieńskładanych przez aptekęna zasadach określonych w umowie z uwzględnieniem
ilościowej zmiany zamówienia. Przywołany formularz asortymentowo-cenowy – załącznik nr
2 do SIWZ miał zostaćdołączony do oferty (str. 4 SIWZ). Podano także,że oferta musi być
sporządzona na formularzu oferty, według wzoru stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ.
Wykonawcy zostali zobligowani do sporządzenia oferty zgodnie z wymaganiami SIWZ (str. 6
SIWZ).
W niniejszym załączniku wskazano, w zakresie jednostek międzynarodowych - w poz.
1: przedział 2000-2850 j.m.; w poz. 2: przedział 3800-5000 j.m.; w poz. 3: przedział 5700-
7500 j.m.; w poz. 4: przedział 7600-10000 j.m. Określono jednostkęmiary ampułko-
strzykawki; ilośćna okres 1 roku: odpowiednio: 100; 30.000; 9.500; 800. Wymagano
wskazania ceny jednostkowej netto, wartości netto, stawki i wartości VAT, wartości brutto
oraz sumy wartości netto oraz brutto.
Z kolei zgodnie z § 1 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 5 do SIWZ
Wykonawca zobowiązuje siędostarczyćZamawiającemu towar zgodnie z ofertą
przetargowąz dnia (….) wyszczególniony w załączniku nr 1 do umowy w wielkościach
i asortymencie uzgadnianych na bieżąco - loco Apteka Szpitala Miejskiego w Rzeszowie.
Zamawiający zastrzegł sobie możliwośćilościowej zmiany zamówienia (ust. 1), zaś
Wykonawca miał dostarczyćzamówiony towar do 48 godzin od złożenia pisemnego lub
telefonicznego zamówienia. Jeśli dostawa wypada w dniu wolnym od pracy lub poza
godzinami apteki szpitalnej dostawa nastąpi w pierwszym dniu roboczym po wyznaczonym
terminie (ust. 2). Realizacja dostaw odbywaćsiębędzie w odpowiednich opakowaniach oraz
transportem zapewniającym należyte zabezpieczenie jakościowe dostarczanych towarów
przed czynnikami pogodowymi, uszkodzeniami, itp. na koszt i ryzyko Wykonawcy (ust. 3).
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Po pierwsze, Izba wskazuje,że Zamawiający wżadnym miejscu SIWZ, jak również
na rozprawie nie wskazywał,że przedziały zawarte w Załączniku nr 2 – „Formularz cenowy
oferty” odpowiadajądawkom terapeutycznym. Wyraźnie także podnosił na rozprawie,że nie
dysponuje wiedzą, jaka ilośćpacjentów, z jakimi schorzeniami oraz w jakim przedziale
wagowym zostanie przyjęta w okresie obowiązywania umowy. Nie przeczył,że zamierza
dokonywać, zgodnie z postanowieniami SIWZ, dostaw w wielkościach i asortymencie
uzgadnianym na bieżąco do apteki Apteka Szpitala Miejskiego w Rzeszowie, w zależności
od potrzeb, przy nie wiązał tej kwestii bezpośrednio z dawkami niezbędnymi dla
prawidłowego leczenia pacjentów, które każdorazowo wynikająz zaleceń, wskazańlekarza.
Podkreślał także,że stosowanie leków opartych na heparynach drobnocząsteczkowych
zawsze jest uzależnione od danego pacjenta. Izba zauważa również,że Zamawiający
wyjaśnił na rozprawie,że nie stosuje zamiennie różnych heparyn lecząc pacjentów. Na tę
okoliczność, zawartątakże w jego stanowisku wynikającym z odpowiedzi na odwołanie
w sprawie o sygn. akt: KIO/UZP/1842/09 z dnia 17.12.2009 r. („korzystał tylko
z zakontraktowanego leku i nie było wskazania do zastosowania innej heparyny”), przedłożył
także umowęz 2008 r. na dostawęheparyn drobnocząsteczkowych. Przedłożone przez obu
Odwołujących karty charakterystyk środków farmaceutycznych opartych na heparynie
drobnocząsteczkowej, jak i wszystkie artykuły bezsprzecznie potwierdzają,że zalecane jest,
aby nie stosowaćheparyn zamiennie i odnosząsiędo ich stosowania w profilaktyce i terapii,
w szczególności co do tego,że występujące w obrocie produkty lecznicze zawierające
heparyny różniąsięmiędzy sobąilościąj. m., wskazaniami zastosowania i innymi istotnymi
elementami, a więc nie zachowująrównoważności farmaceutycznej, biologicznej
i terapeutycznej. Powyższe okoliczności Zamawiający de facto przyznał na rozprawie, z tych
względów, zgodnie z art. 188 ust. 5 Pzp, okoliczności przyznane nie wymagały
przeprowadzenia dowodu. Poza tym, kwestia niedopuszczalności stosowania zamienników
heparyny przy leczeniu określonych schorzeń, czy zależności stosowania tego leku od
indywidualnego profilu pacjenta, nie może stanowićpodstawy składaniaśrodków ochrony
prawnej postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Po drugie, Izba stwierdza,że mimo przyznania przez Zamawiającego określonych
okoliczności, wywodził z nich odmiennie od obu Odwołujących skutki. Izba dała wiarę
argumentacji
Zamawiającego
odnośnie
opisu
przedmiotu
zamówienia
będącego
przedmiotem sporu. Faktycznie Zamawiający w Załączniku nr 2 – „Formularz cenowy oferty”
określił cztery przedziały - zakresy jednostek międzynarodowych dla heparyn
drobnocząsteczkowych. Jednakże, jak było to jużwskazywane powyżej, Zamawiający nie
wiązał wskazywanych zakresów z danymi schorzeniami, czy teżpacjentami. W konsekwencji
argumentacja
obu
Odwołujących
w
tym
zakresie
z
rozprawy
związana
z nieporównywalnościązłożonych ofert wraz z dowodami m.in. tabeląz różnicami
w zarejestrowanych dawkach HDCz w różnych wskazaniach (przedział I) jest
bezprzedmiotowa.
Po trzecie, w toku rozprawy Zamawiający przedłożył wyciągi z ofert obu
Odwołujących złożonych w 2008 r. w odniesieniu do będących przedmiotem sporu
Załącznika nr 2 – „Formularz cenowy oferty”. Ich treśćpokrywa sięz treściąaktualnie
zawartych w SIWZ. Izba wskazuje,że przedziały określone przez Zamawiającego pozwalają
na
zaoferowanie
wszystkich
zarejestrowanych
na
rynku
polskim
heparyn
drobnocząsteczkowych przez każdego z potencjalnych Wykonawców. Powyższe wynika
bezsprzecznie z niniejszych ofert (Odwołujący w sprawie o sygn. akt: KIO/UZP/1842/09 –
zaoferował Fraxiparine, Przystępujący w sprawie o sygn. akt: KIO/UZP/1842/09, a zarazem
Odwołujący w sprawie o sygn. akt: KIO/UZP/1843/09 – zaoferował Clexane i Cefarm
Rzeszów Sp. z o.o. – zaoferował Fragmin). Potwierdza to także tabela nazwana: „tabelą
obrazującą niejednoznaczność przedmiotu zamówienia” przedłożona przez Odwołującego
w sprawie o sygn. akt: KIO/UZP 1842/09. W ocenie Izby w ramach przedziałów określonych
przez Zamawiającego każdy z Wykonawców, także w poz. 4 (przedział 4) ma możliwość
zaoferowania konkretnego leku w określonej dawce. Wynika to zarówno z faktu,że takowy
został zaoferowany w postępowaniu w 2008 r., jak i wobec stanowiska Zamawiającego, który
jednoznacznie wskazywał, poprzez złożone na rozprawie zestawienie cen heparyn
z umowami z 2007 r. oraz 2008 r. i ich załącznikami nr 1 pochodzącym z ofert wybranych
Wykonawców na uzyskane oszczędności. Wynika bowiem z tego,że wystarczające jest
zaoferowanie leku, który mieści sięw przedziałach określonych przez Zamawiającego
w stopniu minimalnym, z tymże decyzja w tym zakresie każdorazowo pozostaje w gestii
danego Wykonawcy, jako składającego ofertę.
Na marginesie Izba wskazuje,że wżadnym wypadku powyższe nie oznacza,że
Wykonawca z niższąilościąjednostek międzynarodowych, a tym samym proponujący niższą
cenębędzie uprzywilejowany względem Wykonawcy, który oferuje produkty lecznicze
o wyższej ilości jednostek międzynarodowych, a tym samym wyższej cenie. Przeczy temu
analiza cen w ofertach z 2008 r. Analiza ta wskazuje na działanie w tym zakresie
pożądanego mechanizmu konkurencji.
Po czwarte, bezsprzecznie brak jest jakichkolwiek przeciwwskazańdo zaoferowania
przez każdego z potencjalnych Wykonawców, w tym obu Odwołujących, także obecnie
w Załączniku nr 2 – „Formularz cenowy oferty” określonych leków opartych na heparynach
drobnocząsteczkowych,
poprzez
wskazanie
ich
nazwy
handlowej
oraz
dawki.
W konsekwencji zostanie zawarta umowa o udzielnie zamówienia publicznego na dostawę
konkretnego produktu zaoferowanego. Potwierdza to także § 1 wzoru umowy stanowiącego
załącznik nr 5 do SIWZ gdzie,że Wykonawca zobowiązuje siędostarczaćZamawiającemu
towar zgodnie z ofertąprzetargową(ust.1) oraz w odpowiednich opakowaniach (ust. 3). Izba
wskazuje także,że Zamawiający w rozdz. I ust. 3 SIWZ zastrzegł,że produkty oferowane
przez Wykonawcęmająbyćdopuszczone do obrotu i używania zgodnie z przepisami
określonymi w Ustawie z dnia 6 września 2001 r. - Prawo Farmaceutyczne. Określił także
w kwestionowanej tabeli (rubryka 4) ilości na okres realizacji zamówienia, czyli maksymalne
nieprzekraczalne
limity
dostaw
zaoferowanych
heparyn
drobnocząsteczkowych.
W konsekwencji przez cały okres obowiązywania umowy Zamawiający będzie związany
dostawądanego zakontraktowanego leku o wskazanej nazwie handlowej, tak jak miało to
miejsce w 2008 r., w odpowiednich opakowaniach o nieprzekraczalnych limitach określonych
przez Zamawiającego w Załączniku nr 2 – „Formularz cenowy oferty”. W związku
z powyższym wszelkie zarzuty wskazywane przez Odwołującego w sprawie o sygn. akt:
KIO/UZP/1843/09 odnośnie konkretyzacji przedmiotu zamówienia na etapie umowy, Izba
uznaje za niepotwierdzone, także w kontekście ewentualnego zagrożenia wystąpienia
okoliczności skutkujących nieważnościązawartej umowy na podstawie art. 146 ust.1 pkt 6
Pzp, czy teżkonieczności unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust.1 pkt 7 Pzp.
Izba wskazuje,że obaj Odwołujący podnosili zarzut oparty na niejednoznaczności
opisu przedmiotu zamówienia i nieporównywalności różnych heparyn drobnocząsteczkowych
w konsekwencji prowadzące do niemożności złożenia ofert z uwagi na ich
nieporównywalność. Wnosili także o wskazanie nazw międzynarodowych (nazwy łacińskie)
oraz ilości dawek w poszczególnych rodzajach. Powyższe jednakże de facto doprowadzi do
wskazania nazw handlowych określonych leków, gdyżkonkretna substancja czynna
odpowiada konkretnej nazwie handlowej. Niniejsze wynika jednoznacznie z przedłożonych
przez obu Odwołujących kart charakterystyk środków farmaceutycznych opartych na
heparynie drobnocząsteczkowej. Ponadto, w ocenie Izby, wskazanie ilości dawek
w poszczególnych rodzajach heparyn drobnocząsteczkowych doprowadziłoby do takiego
określenia przedmiotu zamówienia,że w konsekwencji Zamawiający zostałby zmuszony do
wyodrębnienia co najmniej trzech pakietów (Fraxiparine, Clexane, Fragmin). Kwestionowany
zapis przyjęty przez Zamawiającego, w ocenie Izby, nie tylko nie narusza art. 7 ust. 1 Pzp
(Wszyscy wykonawcy mająjednakowe warunki do przygotowania oferty), ale umożliwia
realnąkonkurencje pomiędzy uczestnikami rynku, w odróżnieniu od wnioskowanego przez
obu Odwołujących, gdzie konkurencja byłaby iluzoryczna (dostawcy, hurtownicy
i dystrybutorzy) i doprowadziła do zakupu określonego produktu od określonego
Wykonawcy.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 2 pkt 5 Pzp, poprzez zdefiniowanie ceny
oferty w sposób nie prowadzący do wyboru oferty najkorzystniejszej (Odwołujący w sprawie
o sygn. akt: KIO/UZP 1842/09 oraz Przystępującego w sprawie o sygn. akt:
KIO/UZP/1842/09, a zarazem Odwołujący w sprawie o sygn. akt: KIO/UZP 1843/09), Izba
uznała za niezasadny.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńodnośnie zarzutu:
Zgodnie z rozdz. IX SIWZ: „OPIS SPOSOBU OBLICZANIA CENY OFERTY”. Cena
oferty powinna zawierać: a) wartośćnetto zawierającąkoszty transportu, ubezpieczenia
i rozładunku towaru w miejscu dostawy, uruchomienia, montażu i przeszkolenia personelu,
b) ewentualne należności celno-podatkowe, c) wartośćpodatku VAT, d) cena winna być
wyrażona w polskich złotych (cena netto i brutto). Cena jest to wartośćbrutto całego
Formularza asortymentowo-cenowego i tącenęzamawiający użyje do porównania ofert (pkt
1). Cena ofertowa musi zostaćobliczona z uwzględnieniem podatku od towaru i usług (VAT).
Zastosowanie przez wykonawcęstawki podatku VAT od towarów i usług niezgodnej
z obowiązującymi przepisami spowoduje odrzucenie oferty (pkt 2). Rozliczenia między
Zamawiającym a Wykonawcąbędąprowadzone w walucie PLN (pkt 3). Zamawiający zawarł
także
w
rozdz.
X
SIWZ:
„OPIS
KRTERIÓW
ORAZ
WYBÓR
OFERT
NAJKORZYSTNIEJSZEJ”,że jedynym kryterium oceny ofert jest cena - Cena zamówienia
brutto - Ranga 100%. Za najkorzystniejsząZamawiający uzna ofertę, która uzyska
najwyższąilośćpunktów.
We wzorze oferty – załącznik nr 1 do SIWZ Zamawiający wskazał w pkt 1,że każdy
z Wykonawców składa oświadczenie, iżoferuje wykonanie zamówienia zgodnie z opisem
przedmiotu zamówienia określonym w SIWZ za cenębrutto: (…)
cena zawiera wszystkie
koszty niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia w tym koszty dostawy, załadunku,
transportu, ubezpieczenia oraz rozładunku.
W § 3 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 5 do SIWZ Zamawiający wskazał
także,że wszelkie koszty związane z dostawami towarów loco magazyn Apteki Szpitala
Miejskiego w Rzeszowie (transport, ubezpieczenie, opakowanie, opłaty podatkowe,
rozładunek i inne czynności Wykonawcy związane z przygotowaniem dostawy) pokrywa
Wykonawca. Koszty te stanowiąskładnik ceny ofertowej Wykonawcy. W § 4 ust. 1 wzoru
umowy określił,że za dostarczony towar Zamawiający zapłaci Wykonawcy cenęzgodnie
z ofertąprzetargowąz dnia (…) w terminie (…) dni od daty wystawienia faktury, płatnej
przelewem na konto Wykonawcy. W § 5 ust. 1 wzoru umowy stwierdził,że Wykonawca
będzie dostarczał leki wg. cen określonych ofertąprzetargową, będącąpodstawązawarcia
umowy. Ceny mogąulec zmianie jedynie w przypadku zmiany cen urzędowych i stawki
podatku VAT. Wykonawca zobowiązuje siępoinformowaćo każdorazowej zmianie cen i jej
podstawie. Zamawiający możeżądaćod Wykonawcy udokumentowania wprowadzonych
zmian (§ 5 ust. 2 wzoru umowy).
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Po pierwsze, zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 2 pkt 5 Pzp, przez
zdefiniowanie ceny oferty w sposób nie prowadzący do wyboru oferty najkorzystniejszej, Izba
rozpatruje przede wszystkim w nawiązaniu do zarzutu poprzedniego, gdyżart. 2 pkt 5 Pzp,
zawiera jedynie definicjęustawowąnajkorzystniejszej oferty. Izba uznała,że opis sposobu
obliczenia ceny powinien byćdokonany w taki sposób, aby był on wykonalny przez
wykonawców na etapie przygotowywania ofert. W jej ocenie powyższe ma miejsce
w przedmiotowym postępowaniu.
Po drugie, w kwestii nieporównywalności cenowej oferty złożonej w oparciu
o skonstruowany opis przedmiotu zamówienia, Odwołujący wskazywał na różnicęw cenie
w zależności od ilości jednostek międzynarodowych przedkładając rozporządzenie Ministra
Zdrowia z dnia 09.12.2009 r. w sprawie wykazu cen urzędowych, hurtowych i detalicznych
produktów leczniczych i wyrobów medycznych (Dz. U. z 2009 r., Nr 212, poz. 1649). Izba,
nie neguje zawartego w rozporządzeniu wykazu cen urzędowych na leki i wyroby medyczne,
nie zmienia to jednakże, jej stanowiska w tym zakresie. Poprzednie rozporządzenia m.in.
z 2007 oraz 2008 r. nie przeszkodziły obu Odwołującym w złożeniu ważnej oferty
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego w 2008 r.
Po trzecie, Izba wskazuje także,że argumentacja obu Odwołujących w tym zakresie
była sprzeczna. Z jednej strony bowiem podnosili okoliczność(Odwołujący w sprawie o sygn.
akt: KIO/UZP 1842/09),że jednostka międzynarodowa nie jest jednostkąustandaryzowaną
i 100 jednostek międzynarodowych jednego produktu to nie to samo co 100 jednostek
międzynarodowych innego. Stwierdzali,że tak jak nie można przeliczyćjednej jednostki
międzynarodowej jednego produktu na jednąjednostkęmiędzynarodowądrugiego produktu,
tak brak jest jakiegokolwiek współczynnika, który umożliwiałby przeliczenie różnych leków
które sąoferowane w różnych dawkach. Z drugiej strony na pytanie przewodniczącego
Przystępujący w sprawie o sygn. akt: KIO/UZP/1842/09, a zarazem Odwołujący w sprawie
o sygn. akt: KIO/UZP 1843/09 wyjaśniał, iż20 mg (np. Clexane) równa się2 000 jednostek
międzynarodowych.
Reasumując,
Izba
uznała,że
nie
zaistniały
przedstawione
okoliczności
uprawdopodabniające,że rzeczywiście ilośćjednostek międzynarodowych ma przełożenie
na cenęw stopniu uniemożliwiającym złożenie porównywalnych cenowo ofert (oferty
złożone w 2008 r. zdecydowanie temu zaprzeczają).śadne podnoszone różnice nie
przeszkodziły w złożeniu ofert w 2008 r. Ceny tam zaoferowane miały charakter
porównywalny i nie wykazywały podnoszonych sprzeczności.
Izba nie uznała dowodu Odwołującego w sprawie o sygn. akt: KIO/UZP 1842/09
z SIWZ 2009 r. z innego postępowania prowadzonego przez Zamawiającego na dostawę
antybiotyków i innych leków dla apteki Szpitala Miejskiego w Rzeszowie, dodatkowo
podnosząc,że skala zawartego tam zapotrzebowania, jak równieżfakt przedłużania się
przedmiotowego kompleksowego postępowania czyni niniejszy dowód niewiarygodnym.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
Izba, działając na podstawie § 28 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 2 października 2007 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu
odwołań(Dz. U. Nr 187, poz. 1327 ze zm.) w związku z art. 187 ust. 1 Pzp, wydała
w sprawach sygn. akt. KIO/UZP 1842/09 i KIO/UZP 1843/09 orzeczenie łączne.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_____
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
