rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-01-28
rok: 2009
data dokumentu: 2010-01-28
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1847/09
KIO/UZP 1847/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak Członkowie: Emil Kuriata, Sylwester Kuchnio Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Izabela Kuciak Członkowie: Emil Kuriata, Sylwester Kuchnio Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 stycznia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum firm: 1. Energopol-Południe S.A., 2. Shanghai Urban
Construction (Group) Corporation, 3. A-Propol s.c., adres dla lidera konsorcjum: ul.
Jedności 2, 41-208 Sosonowiec od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Powiat Świdnicki, ul. M. Skłodowskiej-Curie 7, 58-100 Świdnica protestu z dnia 23 listopada
2009 r.
wniesionego przez Konsorcjum firm: 1. Energopol-Południe S.A., 2. Shanghai Urban
Construction (Group) Corporation, 3. A-Propol s.c., adres dla lidera konsorcjum: ul.
Jedności 2, 41-208 Sosonowiec od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Powiat Świdnicki, ul. M. Skłodowskiej-Curie 7, 58-100 Świdnica protestu z dnia 23 listopada
2009 r.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum firm: 1. Energopol-Południe S.A., 2.
Shanghai Urban Construction (Group) Corporation, 3. A-Propol s.c., adres dla lidera
konsorcjum: ul. Jedności 2, 41-208 Sosonowiec i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 444
zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Konsorcjum firm: 1. Energopol-
Południe S.A., 2. Shanghai Urban Construction (Group) Corporation, 3.
A-Propol s.c., adres dla lidera konsorcjum: ul. Jedności 2, 41-208
Sosonowiec,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kwoty zaliczonej w
poczet kosztów postępowania z wpisu uiszczonego przez Odwołującego się
oraz wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 556 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum firm: 1. Energopol-
Południe S.A., 2. Shanghai Urban Construction (Group) Corporation, 3.
A-Propol s.c., adres dla lidera konsorcjum: ul. Jedności 2, 41-208
Sosonowiec.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu ograniczonego, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „wykonanie robót budowlanych wraz z
projektowaniem „Budowa drogi powiatowej nr 3396D na odcinku pomiędzy drogąkrajowąnr
5 a drogąwojewódzkąnr 382 i ul. Stęczyńskiego wŚwidnicy”. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 12 sierpnia 2009 r.
pod nr 2009/S 153-223238.
W dniu 25 listopada 2009 r. Odwołujący sięwniósł protest wobec czynności
wykluczenia Odwołującego sięz postępowania, zarzucając Zamawiającemu naruszenie
następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.): art. 7ust. 1, art. 24 ust. 1 pkt 10, ust. 2 pkt 3, art.
26 ust. 3, art. 51 ust. 1, 2, 4, przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz
przepisów o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych w zakresie
art. 17 i przepisów ustawy o finansach publicznych w zakresie art. 44 ust. 3 pkt 1 i wnosząc
o: unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego sięz postępowania oraz powtórzenie
czynności badania wniosku i oceny wniosku Odwołującego się. W opinii Odwołującego się
brak podstaw do twierdzenia, iżnie spełnił on warunku nr 6 udziału w postępowaniu,
dotyczącego kwalifikacji osoby wskazanej do pełnienia funkcji Dyrektora Kontraktu.
Odwołujący sięzwrócił uwagę, iżzarówno we wniosku, jak i w jego uzupełnieniu,
wskazał osobęposiadającąodpowiednie kwalifikacje i oświadczył,że prowadzone przez tę
osobęogromne zadania budowlano-drogowe prowadzone na terenie Chińskiej Republiki
Ludowej, były prowadzone w systemie nadzoru i kontroli równoważnym do procedury FIDIC.
Wskazane zadania budowlane sąkilkanaście/krotnie zakresowo i finansowo większe od
zadania inwestycyjnego Zamawiającego.
Ponadto, gdyby nawet przyznaćracjęZamawiającemu, to brak podstaw do
wykluczenia Odwołującego sięz postępowania, z uwagi na obowiązek wcześniejszego
wezwania do złożenia oświadczeńi dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący sięzwrócił równieżuwagę,że skoro Zamawiający dokonał jego
wykluczenia, jako ten, który z tej czynności czerpie skutek prawny, na zasadzie art. 6 kc
winien udowodnić,że prowadzone w Chinach inwestycje nie sąrealizowane w
równoważnym systemie kontroli i nadzoru względem FIDIC.
Odwołujący sięnadmienił również,że w dużo większym zadaniu zrealizowania
robót budowlanych dla GDDKiA w Łodzi, wystąpił uczestnik jego Konsorcjum z identycznymi
dokumentami potwierdzającymi spełnianie spornego warunku, jak w niniejszym
postępowaniu i został przez Zamawiającego przyjęty.
W dniu 1 grudnia 2009 r. Zamawiający protest oddalił. W uzasadnieniu swojej
decyzji Zamawiający wskazał, iżpismem z dnia 2 października 2009 r. Zamawiający wezwał
Odwołującego się, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia złożonego wniosku
między innymi o przedłożenie dokumentu potwierdzającego,że osoba zaproponowana na
Dyrektora Kontraktu/Przedstawiciela Wykonawcy posiada doświadczenie przy wykonaniu co
najmniej jednej inwestycji drogowej (kontrakt zawarty w ramach jednej umowy) realizowanej
według warunków kontraktowych FIDIC lub równoważnych.
W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący sięzłożył dokumenty (pismo z dnia 15
października 2009 r.) uzupełniające i wyjaśniające, które jednak nie potwierdzają,że osoba
zaproponowana
na
Dyrektora
Kontraktu/Przedstawiciela
Wykonawcy
posiada
doświadczenie wymagane przez Zamawiającego. Wobec powyższego Zamawiający
wykluczył Odwołującego sięz postępowania na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp.
W dniu 8 grudnia 2009 r. Odwołujący sięwniósł odwołanie, w którym podtrzymał
zarzuty naruszenia wskazanych w proteście przepisów ustawy Pzp oraz zgłoszoneżądania.
Odwołujący siępodniósł, iżoddalając protest Zamawiający merytorycznie go nie
uzasadnił oraz nie przedstawił dowodów na okolicznośćbraku porównywania doświadczenia
procesu nadzoru budowy i rozliczenia w procedurach FIDIC i odpowiednich procedurach
stosowanych w CHRL. Zamawiający nie wskazał równieżrodzaju dokumentu
potwierdzającego spełnianie spornego warunku, którego Odwołujący sięrzekomo nie
przedstawił, a wymaganego wświetle postanowieńSIWZ. Tymczasem Odwołujący się
przedstawiłżądane oświadczenie woli, które jest wystarczające.
Krajowa Izba Odwoławcza, biorąc pod uwagędokumentacjępostępowania oraz
stanowiska stron zaprezentowane na rozprawie ustaliła, co następuje:
W sekcji III.2.3 ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający sformułował warunki udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej, stanowiąc, iżwykonawca zobowiązany jest
do dysponowania określonymi osobami do wykonania niniejszego zamówienia lub
przedstawienia pisemnego zobowiązania innych podmiotów do udostępnienia osób zdolnych
do
wykonania
zamówienia.
Wśród
wymaganych
osób
wymieniono
Dyrektora
Kontraktu/Przedstawiciela Wykonawcy – posiadającego wykształcenie wyższe, co najmniej
5-letnie doświadczenie w pełnieniu funkcji DyrektoraKontraktu/Przedstawiciela Wykonawcy
(w rozumieniu warunków FIDIC lub równoważnych) przy inwestycjach drogowych, w tym co
najmniej jednej inwestycji (kontrakt zawarty w ramach jednej umowy) realizowanej według
warunków kontraktowych FIDIC lub równoważnych o wartości robót minimum
130.000.000,00 zł. Przedmiotowy warunek został równieżopisany w analogiczny sposób w
zaproszeniu do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego (pkt 6.7).
Jak wynika z „Instrukcji złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu”
w celu potwierdzenia spełniania przedmiotowego warunku wykonawcy zobowiązani zostali
do przedstawienia wykazu osób i podmiotów, które będąuczestniczyćw wykonywaniu
zamówienia, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i
wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych
przez nich czynności (pkt 10.4.2, str. 13). Zaś, w zaproszeniu do składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu Zamawiający w pkt 7.7. w sposób wyraźny
wskazał, iżwymaga przedstawienia wykazu kadry kierowniczej przewidzianej do realizacji
projektu, dla każdej branży budowlanej, z udokumentowaniem posiadanych uprawnień
budowlanych i przynależności do Izby Inżynierów Budownictwa (wg załącznika nr 4 do
WOD).
W dołączonym do oferty załączniku nr 4 Odwołujący sięwskazał na stanowisko
Dyrektora Kontraktu p. Schen C, opisując jego doświadczenie w sposób następujący:
1. budowa drogi Shanghai Coamin Elevated (lata 2001-2002); warośćkontraktu:
44,47 mln USD;
2. budowa drogi ekspresowej Yohgiin (Shatou) (lata 2003-2005); nadzór i
zarządzanie wszystkimi pracami konstrukcyjnymi, podbudowami dróg, kontrola
wykonania nawierzchni; wartośćkontraktu: 60,8 mln USD;
3. budowa drogi ekspresowej A-15 Puxi; nadzór i zarządzanie wszystkimi pracami
konstrukcyjnymi, podbudowami dróg, kontrola wykonania nawierzchni; wartość
kontraktu: 81,6 mln USD;
Pismem z dnia 2 października 2009 r. Zamawiający wezwał Odwołującego się, w
trybie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do dostarczenia dokumentu potwierdzającego,że
proponowana osoba na Dyrektora Kontraktu/Przedstawiciela Wykonawcy posiada
doświadczenie przy realizacji co najmniej jednej inwestycji (kontrakt zawarty w ramach jednej
umowy) realizowanej według warunków kontraktu FIDIC lub równoważnych.
Odwołujący sięw odpowiedzi na wezwanie przedstawił deklaracjęz dnia 12 września
2009 r. złożonąprzez p. Wang X Dyrektora Generalnego Wydziału Zagranicznego Shanghai
Urban Construktion (group) Corporation, w której potwierdzono, iżwskazany we wniosku na
stanowisko Dyrektora Kontraktu/Przedstawiciela Wykonawcy p. Schen C pełnił funkcję
Kierownika Projektu w ramach inwestycji wymienionych w załączniku nr 4 dołączonym do
wniosku. Jednocześnie wyjaśniono,że funkcja Kierownika Projektu jest odpowiednikiem
funkcji Dyrektora Kontraktu/Reprezentującego Wykonawcę.
Pismem z dnia 18 listopada 2009 r. Zamawiający poinformował Odwołującego sięo
wykluczeniu go z postępowania na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
wskazując, iżpowodem decyzji Zamawiającego jest okoliczność, iżzłożone na wezwanie
dokumenty
nie
potwierdzają,że
osoba
zaproponowana
na
Dyrektora
Kontraktu/Przedstawiciela Wykonawcy posiada doświadczenie przy wykonaniu co najmniej
jednej inwestycji drogowej (kontrakt zawarty w ramach jednej umowy) realizowanej według
warunków kontraktowych FIDIC lub równoważnych.
W tych okolicznościach Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Przepis art. 25 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp zobowiązuje zamawiającego
dożądania oświadczeńi dokumentów potwierdzających spełnianie warunków w udziału w
postępowaniu, w zakresie niezbędnym do przeprowadzenia postępowania. W niniejszym
postępowaniu, Zamawiający realizując dyspozycjęnormy zawartej we wskazanych
przepisach wskazał, iżw celu potwierdzenia posiadania wymaganego doświadczenia
wykonawcy zobowiązani sązłożyćoświadczenie według wzoru załącznika nr 4 do SIWZ.
Odwołujący sięprzedmiotowy wymóg wypełnił. Jednakże, jak trafnie uznał Zamawiający, z
treści przedmiotowego załącznika nie wynikała okoliczność, iżosoba zaproponowana przez
Odwołującego siędo pełnienia funkcji Dyrektora Kontraktu/Przedstawiciela Wykonawcy
realizowała wskazane zamówienia na warunkach kontraktowych FIDIC lub równoważnych.
Izba nie podziela stanowiska Odwołującego się, iżbiorąc pod uwagęfakt,że Odwołujący się
złożył oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający powinien
był uznać,że Odwołujący sięposiada wymagane doświadczenie. Należy zwrócićuwagę, iż
Zamawiający wyraźnie wskazał,że okolicznośćlegitymowania sięodpowiednim
doświadczeniem miała wynikaćz treści wskazanego załącznika, co oznacza, iżto opis
doświadczenia ze wskazaniem funkcji był podstawądo oceny spornego warunku. W związku
z powyższym Zamawiający nie miał uprawnienia do badania tej okoliczności na innej
podstawie niżta, która wynikała z treści ogłoszenia i zaproszenia do składania wniosków. Za
uprawnione zatem należy uznaćdziałanie Zamawiającego, polegające na wezwaniu
Odwołującego siędo uzupełnienia w tym zakresie wniosku Odwołującego się. Jednocześnie
zauważyćnależy,że treśćwezwania nie podlega ocenie Izby ze względu na spóźniony
charakter zarzutu. Wobec powyższego Izba nie dokonała rozstrzygnięcia w przedmiocie
naruszenia przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
W uzupełnieniu Odwołujący sięprzedstawił oświadczenie (deklaracja z dnia 12
września 2009 r.), iżwskazana osoba pełniła funkcjęKierownika Projektu, która to funkcja
jest
odpowiednikiem
funkcji
Dyrektora
Kontraktu/Reprezentującego
Wykonawcę.
Przedmiotowe oświadczenie nie zawiera wprost odniesienia do warunków kontraktowych
realizowanych projektów. Odwołujący sięw istocie nie odpowiedział więc na wezwanie
Zamawiającego, odnosząc sięjedynie do funkcji Dyrektora Kontraktu, wżadnym zaśrazie
nie określił warunków na jakich były realizowane kontrakty. Na marginesie należy jedynie
zauważyć, iżwbrew twierdzeniom Odwołującego się, pojęcie „Dyrektora Kontraktu”, jak i
„Reprezentującego Wykonawcę” nie jest znane FIDIC.
Odwołujący sięzdaje sięnie zauważać, iżsporny warunek udziału w postępowaniu
został skonstruowany w taki sposób, iżwarunki kontraktowe FIDIC odnoszone sązarówno
do sposobu realizacji zamówienia, jak i do funkcji Dyrektora Kontraktu. Odwołujący sięw
odpowiedzi na wezwanie objął oświadczeniem jedynie status osoby wskazanej do pełnienia
przedmiotowej funkcji, gdy tymczasem treśćwezwania odnosiła sięnie do funkcji a do
warunków realizacji zamówienia przez wskazanąosobę. Tymczasem pełnienie funkcji
Dyrektora Kontraktu w rozumieniu FIDIC lub warunków równoważnych nie przesądza o
okoliczności, iżrównieżinwestycja podlega rygorom kontraktowym FIDIC lub równoważnym.
Można sobie bowiem wyobrazićtakąkonstrukcjękontraktu, w której warunki FIDIC lub
równoważne odnosząsiędo pewnych elementów (wybranych instytucji) kontraktu, co nie
oznacza,że całe zamówienie jest realizowane na warunkach kontraktowych FIDIC lub
równoważnych.
Jak trafnie zauważył Zamawiający, Odwołujący siędopiero na rozprawie złożył
oświadczenie, które w istocie stanowi odpowiedźna wezwanie Zamawiającego. Jednakże na
tym etapie postępowania czynnośćta jest niedopuszczalna. Przepis art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp stanowi, iżbrak uzupełnienia wymaganego oświadczenia lub dokumentu na
wezwanie Zamawiającego skutkuje wykluczeniem wykonawcy z postępowania. Zatem, na
etapie rozprawy na konwalidowanie czynności w postaci zaniechania uzupełnienia
oświadczenia w zakresie wymaganym przez Zamawiającego nie ma miejsca. Przyjęcie takiej
możliwości przeczyłoby równieżzasadzie równego traktowania wykonawców i w istocie
prowadziłoby do obejścia przepisów prawa, umożliwiając wielokrotne uzupełnianie
dokumentów lub oświadczeń, które wświetle art. 26 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp, zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem orzecznictwa nie znajduje uzasadnienia.
W tym stanie faktycznym zarzuty naruszenia przepisów art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 24
ust. 2 pkt 3, art. 51 ust. 1, 2 i 4 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp nie znalazły potwierdzenia.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z w zw. z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w
Ś
widnicy.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum firm: 1. Energopol-Południe S.A., 2.
Shanghai Urban Construction (Group) Corporation, 3. A-Propol s.c., adres dla lidera
konsorcjum: ul. Jedności 2, 41-208 Sosonowiec i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 444
zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Konsorcjum firm: 1. Energopol-
Południe S.A., 2. Shanghai Urban Construction (Group) Corporation, 3.
A-Propol s.c., adres dla lidera konsorcjum: ul. Jedności 2, 41-208
Sosonowiec,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kwoty zaliczonej w
poczet kosztów postępowania z wpisu uiszczonego przez Odwołującego się
oraz wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 556 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum firm: 1. Energopol-
Południe S.A., 2. Shanghai Urban Construction (Group) Corporation, 3.
A-Propol s.c., adres dla lidera konsorcjum: ul. Jedności 2, 41-208
Sosonowiec.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu ograniczonego, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „wykonanie robót budowlanych wraz z
projektowaniem „Budowa drogi powiatowej nr 3396D na odcinku pomiędzy drogąkrajowąnr
5 a drogąwojewódzkąnr 382 i ul. Stęczyńskiego wŚwidnicy”. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 12 sierpnia 2009 r.
pod nr 2009/S 153-223238.
W dniu 25 listopada 2009 r. Odwołujący sięwniósł protest wobec czynności
wykluczenia Odwołującego sięz postępowania, zarzucając Zamawiającemu naruszenie
następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.): art. 7ust. 1, art. 24 ust. 1 pkt 10, ust. 2 pkt 3, art.
26 ust. 3, art. 51 ust. 1, 2, 4, przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz
przepisów o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych w zakresie
art. 17 i przepisów ustawy o finansach publicznych w zakresie art. 44 ust. 3 pkt 1 i wnosząc
o: unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego sięz postępowania oraz powtórzenie
czynności badania wniosku i oceny wniosku Odwołującego się. W opinii Odwołującego się
brak podstaw do twierdzenia, iżnie spełnił on warunku nr 6 udziału w postępowaniu,
dotyczącego kwalifikacji osoby wskazanej do pełnienia funkcji Dyrektora Kontraktu.
Odwołujący sięzwrócił uwagę, iżzarówno we wniosku, jak i w jego uzupełnieniu,
wskazał osobęposiadającąodpowiednie kwalifikacje i oświadczył,że prowadzone przez tę
osobęogromne zadania budowlano-drogowe prowadzone na terenie Chińskiej Republiki
Ludowej, były prowadzone w systemie nadzoru i kontroli równoważnym do procedury FIDIC.
Wskazane zadania budowlane sąkilkanaście/krotnie zakresowo i finansowo większe od
zadania inwestycyjnego Zamawiającego.
Ponadto, gdyby nawet przyznaćracjęZamawiającemu, to brak podstaw do
wykluczenia Odwołującego sięz postępowania, z uwagi na obowiązek wcześniejszego
wezwania do złożenia oświadczeńi dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący sięzwrócił równieżuwagę,że skoro Zamawiający dokonał jego
wykluczenia, jako ten, który z tej czynności czerpie skutek prawny, na zasadzie art. 6 kc
winien udowodnić,że prowadzone w Chinach inwestycje nie sąrealizowane w
równoważnym systemie kontroli i nadzoru względem FIDIC.
Odwołujący sięnadmienił również,że w dużo większym zadaniu zrealizowania
robót budowlanych dla GDDKiA w Łodzi, wystąpił uczestnik jego Konsorcjum z identycznymi
dokumentami potwierdzającymi spełnianie spornego warunku, jak w niniejszym
postępowaniu i został przez Zamawiającego przyjęty.
W dniu 1 grudnia 2009 r. Zamawiający protest oddalił. W uzasadnieniu swojej
decyzji Zamawiający wskazał, iżpismem z dnia 2 października 2009 r. Zamawiający wezwał
Odwołującego się, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia złożonego wniosku
między innymi o przedłożenie dokumentu potwierdzającego,że osoba zaproponowana na
Dyrektora Kontraktu/Przedstawiciela Wykonawcy posiada doświadczenie przy wykonaniu co
najmniej jednej inwestycji drogowej (kontrakt zawarty w ramach jednej umowy) realizowanej
według warunków kontraktowych FIDIC lub równoważnych.
W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący sięzłożył dokumenty (pismo z dnia 15
października 2009 r.) uzupełniające i wyjaśniające, które jednak nie potwierdzają,że osoba
zaproponowana
na
Dyrektora
Kontraktu/Przedstawiciela
Wykonawcy
posiada
doświadczenie wymagane przez Zamawiającego. Wobec powyższego Zamawiający
wykluczył Odwołującego sięz postępowania na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp.
W dniu 8 grudnia 2009 r. Odwołujący sięwniósł odwołanie, w którym podtrzymał
zarzuty naruszenia wskazanych w proteście przepisów ustawy Pzp oraz zgłoszoneżądania.
Odwołujący siępodniósł, iżoddalając protest Zamawiający merytorycznie go nie
uzasadnił oraz nie przedstawił dowodów na okolicznośćbraku porównywania doświadczenia
procesu nadzoru budowy i rozliczenia w procedurach FIDIC i odpowiednich procedurach
stosowanych w CHRL. Zamawiający nie wskazał równieżrodzaju dokumentu
potwierdzającego spełnianie spornego warunku, którego Odwołujący sięrzekomo nie
przedstawił, a wymaganego wświetle postanowieńSIWZ. Tymczasem Odwołujący się
przedstawiłżądane oświadczenie woli, które jest wystarczające.
Krajowa Izba Odwoławcza, biorąc pod uwagędokumentacjępostępowania oraz
stanowiska stron zaprezentowane na rozprawie ustaliła, co następuje:
W sekcji III.2.3 ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający sformułował warunki udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej, stanowiąc, iżwykonawca zobowiązany jest
do dysponowania określonymi osobami do wykonania niniejszego zamówienia lub
przedstawienia pisemnego zobowiązania innych podmiotów do udostępnienia osób zdolnych
do
wykonania
zamówienia.
Wśród
wymaganych
osób
wymieniono
Dyrektora
Kontraktu/Przedstawiciela Wykonawcy – posiadającego wykształcenie wyższe, co najmniej
5-letnie doświadczenie w pełnieniu funkcji DyrektoraKontraktu/Przedstawiciela Wykonawcy
(w rozumieniu warunków FIDIC lub równoważnych) przy inwestycjach drogowych, w tym co
najmniej jednej inwestycji (kontrakt zawarty w ramach jednej umowy) realizowanej według
warunków kontraktowych FIDIC lub równoważnych o wartości robót minimum
130.000.000,00 zł. Przedmiotowy warunek został równieżopisany w analogiczny sposób w
zaproszeniu do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego (pkt 6.7).
Jak wynika z „Instrukcji złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu”
w celu potwierdzenia spełniania przedmiotowego warunku wykonawcy zobowiązani zostali
do przedstawienia wykazu osób i podmiotów, które będąuczestniczyćw wykonywaniu
zamówienia, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i
wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych
przez nich czynności (pkt 10.4.2, str. 13). Zaś, w zaproszeniu do składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu Zamawiający w pkt 7.7. w sposób wyraźny
wskazał, iżwymaga przedstawienia wykazu kadry kierowniczej przewidzianej do realizacji
projektu, dla każdej branży budowlanej, z udokumentowaniem posiadanych uprawnień
budowlanych i przynależności do Izby Inżynierów Budownictwa (wg załącznika nr 4 do
WOD).
W dołączonym do oferty załączniku nr 4 Odwołujący sięwskazał na stanowisko
Dyrektora Kontraktu p. Schen C, opisując jego doświadczenie w sposób następujący:
1. budowa drogi Shanghai Coamin Elevated (lata 2001-2002); warośćkontraktu:
44,47 mln USD;
2. budowa drogi ekspresowej Yohgiin (Shatou) (lata 2003-2005); nadzór i
zarządzanie wszystkimi pracami konstrukcyjnymi, podbudowami dróg, kontrola
wykonania nawierzchni; wartośćkontraktu: 60,8 mln USD;
3. budowa drogi ekspresowej A-15 Puxi; nadzór i zarządzanie wszystkimi pracami
konstrukcyjnymi, podbudowami dróg, kontrola wykonania nawierzchni; wartość
kontraktu: 81,6 mln USD;
Pismem z dnia 2 października 2009 r. Zamawiający wezwał Odwołującego się, w
trybie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do dostarczenia dokumentu potwierdzającego,że
proponowana osoba na Dyrektora Kontraktu/Przedstawiciela Wykonawcy posiada
doświadczenie przy realizacji co najmniej jednej inwestycji (kontrakt zawarty w ramach jednej
umowy) realizowanej według warunków kontraktu FIDIC lub równoważnych.
Odwołujący sięw odpowiedzi na wezwanie przedstawił deklaracjęz dnia 12 września
2009 r. złożonąprzez p. Wang X Dyrektora Generalnego Wydziału Zagranicznego Shanghai
Urban Construktion (group) Corporation, w której potwierdzono, iżwskazany we wniosku na
stanowisko Dyrektora Kontraktu/Przedstawiciela Wykonawcy p. Schen C pełnił funkcję
Kierownika Projektu w ramach inwestycji wymienionych w załączniku nr 4 dołączonym do
wniosku. Jednocześnie wyjaśniono,że funkcja Kierownika Projektu jest odpowiednikiem
funkcji Dyrektora Kontraktu/Reprezentującego Wykonawcę.
Pismem z dnia 18 listopada 2009 r. Zamawiający poinformował Odwołującego sięo
wykluczeniu go z postępowania na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
wskazując, iżpowodem decyzji Zamawiającego jest okoliczność, iżzłożone na wezwanie
dokumenty
nie
potwierdzają,że
osoba
zaproponowana
na
Dyrektora
Kontraktu/Przedstawiciela Wykonawcy posiada doświadczenie przy wykonaniu co najmniej
jednej inwestycji drogowej (kontrakt zawarty w ramach jednej umowy) realizowanej według
warunków kontraktowych FIDIC lub równoważnych.
W tych okolicznościach Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Przepis art. 25 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp zobowiązuje zamawiającego
dożądania oświadczeńi dokumentów potwierdzających spełnianie warunków w udziału w
postępowaniu, w zakresie niezbędnym do przeprowadzenia postępowania. W niniejszym
postępowaniu, Zamawiający realizując dyspozycjęnormy zawartej we wskazanych
przepisach wskazał, iżw celu potwierdzenia posiadania wymaganego doświadczenia
wykonawcy zobowiązani sązłożyćoświadczenie według wzoru załącznika nr 4 do SIWZ.
Odwołujący sięprzedmiotowy wymóg wypełnił. Jednakże, jak trafnie uznał Zamawiający, z
treści przedmiotowego załącznika nie wynikała okoliczność, iżosoba zaproponowana przez
Odwołującego siędo pełnienia funkcji Dyrektora Kontraktu/Przedstawiciela Wykonawcy
realizowała wskazane zamówienia na warunkach kontraktowych FIDIC lub równoważnych.
Izba nie podziela stanowiska Odwołującego się, iżbiorąc pod uwagęfakt,że Odwołujący się
złożył oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający powinien
był uznać,że Odwołujący sięposiada wymagane doświadczenie. Należy zwrócićuwagę, iż
Zamawiający wyraźnie wskazał,że okolicznośćlegitymowania sięodpowiednim
doświadczeniem miała wynikaćz treści wskazanego załącznika, co oznacza, iżto opis
doświadczenia ze wskazaniem funkcji był podstawądo oceny spornego warunku. W związku
z powyższym Zamawiający nie miał uprawnienia do badania tej okoliczności na innej
podstawie niżta, która wynikała z treści ogłoszenia i zaproszenia do składania wniosków. Za
uprawnione zatem należy uznaćdziałanie Zamawiającego, polegające na wezwaniu
Odwołującego siędo uzupełnienia w tym zakresie wniosku Odwołującego się. Jednocześnie
zauważyćnależy,że treśćwezwania nie podlega ocenie Izby ze względu na spóźniony
charakter zarzutu. Wobec powyższego Izba nie dokonała rozstrzygnięcia w przedmiocie
naruszenia przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
W uzupełnieniu Odwołujący sięprzedstawił oświadczenie (deklaracja z dnia 12
września 2009 r.), iżwskazana osoba pełniła funkcjęKierownika Projektu, która to funkcja
jest
odpowiednikiem
funkcji
Dyrektora
Kontraktu/Reprezentującego
Wykonawcę.
Przedmiotowe oświadczenie nie zawiera wprost odniesienia do warunków kontraktowych
realizowanych projektów. Odwołujący sięw istocie nie odpowiedział więc na wezwanie
Zamawiającego, odnosząc sięjedynie do funkcji Dyrektora Kontraktu, wżadnym zaśrazie
nie określił warunków na jakich były realizowane kontrakty. Na marginesie należy jedynie
zauważyć, iżwbrew twierdzeniom Odwołującego się, pojęcie „Dyrektora Kontraktu”, jak i
„Reprezentującego Wykonawcę” nie jest znane FIDIC.
Odwołujący sięzdaje sięnie zauważać, iżsporny warunek udziału w postępowaniu
został skonstruowany w taki sposób, iżwarunki kontraktowe FIDIC odnoszone sązarówno
do sposobu realizacji zamówienia, jak i do funkcji Dyrektora Kontraktu. Odwołujący sięw
odpowiedzi na wezwanie objął oświadczeniem jedynie status osoby wskazanej do pełnienia
przedmiotowej funkcji, gdy tymczasem treśćwezwania odnosiła sięnie do funkcji a do
warunków realizacji zamówienia przez wskazanąosobę. Tymczasem pełnienie funkcji
Dyrektora Kontraktu w rozumieniu FIDIC lub warunków równoważnych nie przesądza o
okoliczności, iżrównieżinwestycja podlega rygorom kontraktowym FIDIC lub równoważnym.
Można sobie bowiem wyobrazićtakąkonstrukcjękontraktu, w której warunki FIDIC lub
równoważne odnosząsiędo pewnych elementów (wybranych instytucji) kontraktu, co nie
oznacza,że całe zamówienie jest realizowane na warunkach kontraktowych FIDIC lub
równoważnych.
Jak trafnie zauważył Zamawiający, Odwołujący siędopiero na rozprawie złożył
oświadczenie, które w istocie stanowi odpowiedźna wezwanie Zamawiającego. Jednakże na
tym etapie postępowania czynnośćta jest niedopuszczalna. Przepis art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp stanowi, iżbrak uzupełnienia wymaganego oświadczenia lub dokumentu na
wezwanie Zamawiającego skutkuje wykluczeniem wykonawcy z postępowania. Zatem, na
etapie rozprawy na konwalidowanie czynności w postaci zaniechania uzupełnienia
oświadczenia w zakresie wymaganym przez Zamawiającego nie ma miejsca. Przyjęcie takiej
możliwości przeczyłoby równieżzasadzie równego traktowania wykonawców i w istocie
prowadziłoby do obejścia przepisów prawa, umożliwiając wielokrotne uzupełnianie
dokumentów lub oświadczeń, które wświetle art. 26 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp, zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem orzecznictwa nie znajduje uzasadnienia.
W tym stanie faktycznym zarzuty naruszenia przepisów art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 24
ust. 2 pkt 3, art. 51 ust. 1, 2 i 4 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp nie znalazły potwierdzenia.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z w zw. z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w
Ś
widnicy.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
