rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-02-11
rok: 2009
data dokumentu: 2009-02-11
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1867/09
KIO/UZP 1867/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Członkowie: Małgorzata Stręciwilk, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Agata Dziuban
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Członkowie: Małgorzata Stręciwilk, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 lutego 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „FART” Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, 25 - 116 Kielce, ul. Ściegiennego 268A od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego
Ś
więtokrzyski Zarząd Dróg Wojewódzkich, 25 - 602 Kielce,
ul. Jagielońska 72 protestu z dnia 3 grudnia 2009 r.
przy udziale Kieleckiego Przedsiębiorstwa Robót Drogowych Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, 25 - 670 Kielce, ul. Przęsłowa 2A zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
przez Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „FART” Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, 25 - 116 Kielce, ul. Ściegiennego 268A od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego
Ś
więtokrzyski Zarząd Dróg Wojewódzkich, 25 - 602 Kielce,
ul. Jagielońska 72 protestu z dnia 3 grudnia 2009 r.
przy udziale Kieleckiego Przedsiębiorstwa Robót Drogowych Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, 25 - 670 Kielce, ul. Przęsłowa 2A zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie
2. Kosztami
postępowania
obciąża
Przedsiębiorstwo
Robót
Inżynieryjnych
”FART” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 25 - 116 Kielce,
ul. Ściegiennego 268A
i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjnych „FART” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,
2) dokonaćzwrotu kwoty 15 556 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Przedsiębiorstwa Robót
Inżynieryjnych „FART” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym przez
zamawiającego -Świętokrzyski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Kielcach, w trybie przetargu
nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Mała PętlaŚwiętokrzyska etap 2: w tym:
przebudowa drogi woj. nr 756 na odc. Nowa Słupia - Wólka Milanowska, przebudowa drogi
woj. nr 753 na odc. Huta Nowa - Wólka Milanowska" protest złożył wykonawca -
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „FART" Sp. z o.o., zwany dalej protestującym lub
odwołującym.
Protest dotyczył:
1. zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawców:
•
Kieleckie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z o.o.,
•
Świętokrzyskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych „TRAKT" Sp. z o.o.
2. zaniechania odrzucenia ofert w/w wykonawców jako złożonych przez wykonawców
podlegających wykluczeniu,
3. dokonania wyboru oferty wykonawcy Kieleckie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych
Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej,
4. zaniechanie wyboru oferty protestującego jako najkorzystniejszej
i wskazywał na następujące naruszenia ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) - dalej zwanej ustawąPzp:
art. 24 ust. 2 pkt 4 i ust. 4, art. 45 ust. 1 i 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 , a także w art. 7 ust. 1.
Protestujący zażądał:
1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2. dokonania czynności wykluczenia z postępowania wskazanych wykonawców,
3. dokonania czynności odrzucenia ofert w/w wykonawców,
4. ponownego badania ofert,
5. dokonania czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
Wykazując swój interes prawny protestujący wskazał,że w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy jego interes w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku,
ponieważoferta protestującego została sklasyfikowania na trzecim miejscu, a działanie
zamawiającego uniemożliwiło mu uzyskanie niniejszego zamówienia.
W uzasadnieniu protestu protestujący podniósł,że obaj wskazani wykonawcy do
swoich ofert załączyli wadliwe dokumenty, nazwane - „Ubezpieczeniowa gwarancja zapłaty
wadium", pochodzące od InterRisk Vienna Insurance Group, zawierające te same
nieprawidłowości. Ich wadliwośćpolega na tym,że ich zapisy nie dająmożliwości pełnego
i bezwarunkowego zaspokojenia roszczeńzamawiającego na wypadek wystąpienia
którejkolwiek z przesłanek zatrzymania wadium, określonych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy
Pzp, ponieważ:
1. Gwarancja podpisana została przez Marka K. - Dyrektora Przedstawicielstwa
Generalnego w Kielcach, działającego na podstawie pełnomocnictwa określonego
w gwarancji numerem i datą. Do gwarancji nie zostało załączone to pełnomocnictwo,
co w ocenie odwołującego oznacza,że zamawiający nie może wiedzieć, czy
udzielający pełnomocnictwa był umocowany do jego udzielenia, a także jaki jest
zakres pełnomocnictwa oraz czy pełnomocnikowi nie nałożono ograniczeń
w zaciąganiu zobowiązań, tj. czy ma prawo zaciągnąćzobowiązanie do wysokości
842 tys. zł (wysokości wadium w przedmiotowym przetargu). Wskazał,że
zamawiający nie możeżądaćuzupełnienia tego pełnomocnictwa, bowiem wadium
w postaci gwarancji ubezpieczeniowej nie stanowi dokumentu, o którym mowa
w art. 25 ust. 1 i art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Powołał sięna wyrok KIO/UZP 160/09.
2. W ustępie 4 gwarancji postawiono zamawiającemu warunek załączenia do
pisemnegożądania wypłaty wadium pisemnego oświadczenia,że zobowiązany jest
zobowiązany do zapłaty powyższej kwoty (842 tys. zł) w związku z zaistnieniem
którejkolwiek z okoliczności określonych w pkt 1 (w punkcie tym wyliczone są
przesłanki zawarte w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp). Podniósł,że warunek ten jest
niemożliwy do spełnienia, ponieważprzesłanki wymienione w art. 46 ust. 4a i 5
ustawy nie sąprzesłankami, których wystąpienie obliguje wykonawców do zapłaty
wadium, lecz sąprzesłankami, których wystąpienie obliguje zamawiającego do
zatrzymania wadium wniesionego przez wykonawców, co oznacza,że zamawiający
nie może złożyć(załączyćdożądania wypłaty) oświadczenia,że wykonawca jest
zobowiązany do zapłaty kwoty 842 tys. zł w związku z zaistnieniem określonych
okoliczności, o których w gwarancji pisze ubezpieczyciel. Zgodnie z art. 45 ust. 3
ustawy Pzp wykonawca wnosi wadium przed upływem terminu składania ofert, a nie
dopiero w momencie wystąpienia określonych okoliczności. Do zapłaty kwoty
wadium, wniesionego przez wykonawcęw formie gwarancji ubezpieczeniowej,
zobowiązany jest ubezpieczyciel, a nie wykonawca. Z zapisu ustępu 4 gwarancji
protestujący wysnuł wniosek, iżubezpieczyciel uznaje,że wykonawca nie wniósł
jeszcze wadium, a zobowiązany będzie do jego wniesienia (zgodnie z nazewnictwem
ubezpieczyciela - do zapłaty kwoty 842 tys. zł) dopiero po wystąpieniu określonych
okoliczności, zaśsama gwarancja jest dokumentem potwierdzającym ustanowienie
wadium, a nie jego wniesienie. Powołał sięna wyrok KIO/UZP 352/09 („Ustawodawca
w art. 45 Pzp wyraźnie i odmiennie niżprzepisy Kodeksu cywilnego wskazuje,że
wadium ma byćwniesione, a nie ustanowione". (...)
3. Ponieważzamawiający nie jest stronąumowy zwanej „ubezpieczeniowa gwarancja
zapłaty wadium" i nie może kształtowaćjej treści, ani swoich praw, czy też
obowiązków z niej wynikających, to nie dysponuje narzędziami, które umożliwiłyby
mu skłonienie ubezpieczyciela do zmiany treści gwarancji. Gwarancja nie może
nakładaćna zamawiającego warunków i rygorów, których on może nie móc wypełnić.
Niemożliwym jest nakładanie rygorów i obowiązków określonego działania na dalszy,
inny podmiot, jakim jest bank prowadzący rachunek zamawiającego. Wskazał na
zapis ustępu 5 pkt 1 gwarancji. Dodatkowo w ustępie 5 pkt 4 wskazano: „żądanie
zapłaty powinno byćdoręczone do InterRisk Vienna Insurance Group najpóźniej
w terminie 3 dni po okresie ważności gwarancji w formie pisemnej pod rygorem
nieważności". Oznacza to,że przed zamawiającym staje obowiązek przekonania
banku prowadzącego jego rachunek do podjęcia sięroli doręczycielażądania wypłaty
wadium i to w wyznaczonym terminie.
4. Ubezpieczeniowe gwarancje zapłaty wadium załączone do ofert przez w/w
wykonawców nie zabezpieczająinteresów zamawiającego.
Powołał sięna wyrok KIO/UZP 283/09 oraz KIO/UZP 537/08.
Zdaniem protestującego, wobec załączenia do ofert wadliwych gwarancji
ubezpieczeniowych, zamawiający powinien uznać,że wadium nie zostało przez nich
wniesione i wykluczyćich z postępowania, a następnie odrzucićich oferty i dokonaćwyboru
oferty protestującego jako najkorzystniejszej.
Zamawiający protest oddalił. Wyjaśnił,że:
1. ubezpieczeniowa gwarancja zapłaty jest umowązawartąprzez wykonawcę
z ubezpieczycielem. Zamawiający nie ma praważądaćprzedłożenia przez
ubezpieczyciela pełnomocnictwa osoby reprezentującej tego ubezpieczyciela.
Za prawidłowośćumocowania przedstawiciela ubezpieczyciela udzielającego
gwarancji odpowiada ten ubezpieczyciel oraz wykonawca, który okolicznośćtę
winien zbadać; załączone do ofert Ubezpieczeniowe Gwarancje Zapłaty Wadium
o numerach: 150200/53/1123/146/09 (Kieleckie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych
Sp. z o.o.) oraz 150200/53/1124/142/09 (Świętokrzyskie Przedsiębiorstwo Robót
Drogowych Sp. z o.o.) wymieniająwszystkie przypadki powodujące zatrzymanie
wadium przez zamawiającego określone w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp,
2. z treści ust. 4 w/w gwarancji wynika zobowiązanie ubezpieczyciela do wypłatyżądanej przez zamawiającego kwoty,
3. wyjaśnił,że trzydniowy termin po upływie terminu ważności gwarancji przypada na
02.01.2010 r.; zdarzenia, które mogąspowodowaćzatrzymanie wadium z reguły
nastąpiąw terminie wcześniejszym, niżtrzy dni przed upływem terminu gwarancji,
a więc równieżtermin ich doręczenia ubezpieczycielowi będzie niewątpliwie dłuższy.
4. w ust. 5 w/w gwarancji nie sązawarte warunki zapłaty na rzecz zamawiającegożądanej kwoty, lecz czynności, które powinny byćprzez zamawiającego wykonane
w celu uzyskania zapłaty; czynności te nie stanowiąszczególnego zagrożenia
interesu zamawiającego.
W odwołaniu odwołujący podtrzymał zarzuty iżądanie zawarte uprzednio w proteście.
W odniesieniu do rozstrzygnięcie protestu:
1. nie zgodził się, iżza prawidłowośćumocowania przedstawiciela ubezpieczyciela
udzielającego gwarancji odpowiada ten ubezpieczyciel oraz wykonawca, który tę
okolicznośćwinien zbadać, ponieważubezpieczyciel z własnego punktu widzenia
zadbał o swoje interesy i umocował Dyrektora Marka K. oraz zadbał, aby informacja o
tym umocowaniu znalazła sięw treści gwarancji. Zabezpieczył siętym samym przed
konsekwencjami jego działańna wypadek przekroczenia uprawnieńwynikających z
pełnomocnictwa. Dopuścił możliwość, iżwykonawcy sprawdzili umocowanie
Dyrektora Marka K. do zawierania umów gwarancji ubezpieczeniowej w
przedstawionym w ofertach zakresie, jednak takiej wiedzy nie posiada zamawiający.
Wskazał,że regułąw obrocie gospodarczym jest,że jeżeli do dokonania czynności
prawnej (złożenia oświadczenia woli) przez osobęwymagane jest umocowanie, to
takie pełnomocnictwo jest okazywane przy dokonywaniu czynności, a jest na pewno
załączane do podstawowego dokumentu, jeżeli dokument podstawowy dotyczy
podmiotu trzeciego, który na jego podstawie nabywa uprawnienia,
2. zamawiający nie mógłżądaćzałączenia do gwarancji ubezpieczeniowej
przedmiotowego pełnomocnictwa, po stronie wykonawców leżał obowiązek
wniesienia wadium, a w tym przypadku złożenia gwarancji ubezpieczeniowych nie
budzących wątpliwości, a więc załączenia pełnomocnictwa dla osoby wystawiającej
te gwarancje na podstawie pełnomocnictwa. Wskazał,że w przypadku zawierania
umów gwarancji bankowych, czy ubezpieczeniowych, co do zasady, stosowany jest
przepis art. 97 k.c., wyrażający zasadętzw. „domniemanego pełnomocnictwa".
Dla możliwości skutecznego dociekania swoich roszczeńpowstałych wskutek
zawarcia umowy z domniemanym pełnomocnikiem wystarczy, aby taka umowa
zawarta była przez osobęczynnąw lokalu przedsiębiorstwa przeznaczonym do
obsługiwania publiczności (Sąd Najwyższy w wyrokach z dnia 24 lutego 1998 roku
sygn. akt I CKN 517/97 oraz z dnia 14 maja 2002 roku sygn. akt V CKN 1031/00
stwierdził: ”art. 97 k.c. może miećzastosowanie do osób podpisujących w imieniu
banku umowękredytową). Odwołujący podniósł,że w przedmiotowej sytuacji nie
mamy do czynienia z pełnomocnikiem domniemanym, lecz z pełnomocnikiem
umocowanym na podstawie pełnomocnictwa pisemnego. O ile nie ma możliwości
i potrzeby sprawdzania umocowania pełnomocnika domniemanego, ponieważinteres
kontrahenta chroni przepis art. 97 k.c, to jużpełnomocnictwo pisemne należy dla
bezpieczeństwa bezwzględnie sprawdzić. Ubezpieczyciel InterRisk Vienna Insurance
Group, ze względu na art. 97 k.c., nie miał obowiązku dla ważności i skuteczności
umowy gwarancji ubezpieczeniowej ukazywaćw jej treści sposobu umocowania
Dyrektora Marka K. Skoro jednak wskazał na to umocowanie, to znaczy,że
uprawnienia jego sąograniczone. Przekroczenie uprawnieńprzez pełnomocnika
umocowanego na podstawie pełnomocnictwa pisemnego, ujawnionego w treści
gwarancji,
skutkować
będzie
negatywnie
dla
beneficjenta
(również
dla
ubezpieczającego), zaśsam ubezpieczyciel nie będzie narażony na negatywne
konsekwencje przekroczenia tych uprawnień. W przedmiotowej sytuacji uprawnienia
(pełnomocnictwo) powinien sprawdzićzamawiający. Zamawiający nie może ufać,że
sprawdzenia umocowania Dyrektora Marka K. dokonali wykonawcy przed zawarciem
umów gwarancji ubezpieczeniowych,
3. zaprzeczył jakoby w proteście podważał fakt,że w przedmiotowych gwarancjach
ubezpieczeniowych nie sąwymienione wszystkie ustawowe przesłanki, określone
w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp, których wystąpienie wywołuje po stronie
zamawiającego obowiązek zatrzymania wadium,
4. zamawiający nie odniósł siędo niemożliwości załączenia dożądania wypłaty kwoty
wadium oświadczenia o treści jakiej oczekuje ubezpieczyciel wystawiający obydwie
gwarancje ubezpieczeniowe,
5. zamawiający nie odniósł sięrównieżdo tego, czy wskutek złożenia gwarancji
ubezpieczeniowych o prezentowanej treści, wadium zostało przez wykonawców
wniesione, czy tylko ustanowione.
6. zamawiający twierdząc,że ustęp 5 gwarancji nie zawiera warunków zapłaty na rzecz
zamawiającegożądanej kwoty, lecz określa czynności, które winny byćprzez
zamawiającego wykonane w celu uzyskania zapłaty iże czynności te nie stanowią
szczególnego zagrożenia jego interesu potwierdza,że czynności, które musi
wykonaćstanowiązagrożenie jego interesu,
7. zamawiający nie odniósł siędo kwestii dotyczącej obowiązku nałożonego ustępem 5
gwarancji.
Na podstawie ogłoszenia o zamówieniu z dnia 10.09.2009 r. (2009/S 174-250984),
SIWZ, ubezpieczeniowych gwarancji zapłaty wadium nr 150200/53/1123/146/09 oraz
nr 150200/53/1124/142/09 wystawionych przez InterRisk Towarzystwo UbezpieczeńS.A.
odpowiednio na zlecenie Kieleckiego Przedsiębiorstwa Robót Drogowych Sp. z o.o.
iŚwiętokrzyskiego Przedsiębiorstwa Robót Drogowych „Trakt” Sp. z o.o., oświadczeń
i stanowisk stron, zaprezentowanych w proteście, rozstrzygnięciu protestu, odwołaniu oraz
ustnie w toku rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbęodwołanie, przed dniem
29 stycznia 2010 r., tj. przed dniem wejścia wżycie przepisów ustawy z dnia
2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają
zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu dotychczasowym - sprzed wejścia wżycie
wskazanych przepisów.
Nadto Izba ustaliła,że odwołujący posiadał interes prawny do wniesienia tak protestu,
jak i odwołania, ponieważpotwierdzenie sięzarzutów,że zamawiający bezprawnie zaniechał
odrzucenia ofert wykonawców, którzy winni byćwykluczeni w następstwie nie wniesienia
wadium oznaczałoby dla odwołującego szansęna uzyskanie przedmiotowego zamówienia,
ponieważwówczas oferta odwołującego zostałaby sklasyfikowana na miejscu pierwszym.
Tym samym wypełniona została materialnoprawna przesłanka niezbędna do
rozpoznania odwołania, wynikająca z przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Bezsporne między stronami było to, iżzarówno ubezpieczeniowa gwarancja zapłaty
wadium złożona przez Kieleckie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z o.o., jak
iŚwiętokrzyskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych „Trakt” Sp. z o.o. zawierała wszystkie
ustawowe przesłanki określone w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp (pkt 2 - str. 4 odwołania).
Istota sporu sprowadza sięnatomiast do tego, czy w przypadku, gdy gwarancję
ubezpieczeniowąpodpisała osoba, działająca na podstawie pełnomocnictwa o wskazanym
w treści gwarancji symbolu i numerze (odpowiednio DUF 0326/2009 i DUF 0512/2009) oraz
dacie (odpowiednio 27.04.2009 r. i 18.06.2009 r.), wykonawca składający takągwarancję
winien był wykazaćzamawiającemu, poprzez okazanie / doręczenie pełnomocnictwa,że
rzeczywiście osoba taka została uprawniona do podpisania gwarancji opiewającej na kwotę
842 tys. zł.
Izba stwierdza,że na gruncie przepisów stawy Prawo zamówieńpublicznych brak jest
podstaw do formułowania pod adresem wykonawców, którzy decydująsięna złożenie
wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowejżądania załączenia do gwarancji, czy choćby
okazania zamawiającemu pełnomocnictwa osoby podpisującej gwarancjęczy to w oryginale,
czy w kopii.
Zgodnie z przepisem art. 36 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp ustawodawca nałożył na
zamawiającego obowiązek objęcia treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia
wymagańdotyczących wadium.
W przedmiotowym postępowaniu przetargowym zamawiający wymogi te wskazał
w Rozdziale 2 pkt 12 SIWZ. Wśród nich zamawiający przewidział (pkt 12.6), iżw przypadku
wnoszenia wadium w innych formach niżpieniądz oryginał gwarancji należy dołączyćdo
oferty w osobnej kopercie, zaśw samej ofercie należy złożyćkopięgwarancji potwierdzoną
„za zgodnośćz oryginałem”. Brak jest w postanowieniach SIWZ odnośnie wadium
składanego w formie gwarancji ubezpieczeniowej innych wymagań.
W ogłoszeniu o zamówienia zamawiający wskazał jedynie wysokośćwadium,
tj. 842 tys. zł.
Biorąc pod uwagę,że ani ustawa Prawo zamówieńpublicznych, ani postanowienia
SIWZ nie nakładały na wykonawcówżadnych wymogów co do wykazywania umocowania
osób podpisujących gwarancjęubezpieczeniową, stwierdzićnależy,że ani wykonawca
Kieleckie
Przedsiębiorstwo
Robót
Drogowych
Sp.
z
o.o.,
aniŚwiętokrzyskie
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych „Trakt” Sp. z o.o. nie dopuścił sięw tej mierzeżadnych
uchybień.
W ocenie Izby podpisanie gwarancji ubezpieczeniowej nie przez pracownika niższego
szczebla, jak powszechnie sięto dzieje na rynku gwarancji ubezpieczeniowych i bankowych,
ale
przez
Dyrektora
Przedstawicielstwa
Generalnegoświadczy
o
dochowaniu
obowiązujących w Towarzystwie UbezpieczeńS.A. InterRisk procedur, a fakt ujawnienia
podstaw działania Dyrektora, przy jednoczesnym nie załączeniu pełnomocnictwa do
gwarancji nie może byćpoczytane jako próba „zatajenia” rzeczywistego zakresu udzielonego
mu pełnomocnictwa, a do takiego twierdzenia zdaje sięzmierzaćodwołujący. Odwołujący
nawet nie uprawdopodobnił,że osoba umocowana w w/w pełnomocnictwach przekroczyła
ich zakres.
Zwrócićtakże należy uwagę,że rozpoczęcie „procedury sprawdzającej” odnośnie
pełnomocnictwa Dyrektora Przedstawicielstwa Generalnego w Kielcach wiązałoby się
z koniecznościązbadania całego ciągu poprzedzających to pełnomocnictwo pełnomocnictw,
na odpisie z KRS kończąc, co nie może byćprzedmiotem badania w toku postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego zgodnie z obowiązującymi w tej materii przepisami
ustawy Pzp.
Odnosząc siędo zarzutów związanych z brzmieniem pkt 4 i 5 ppkt 1 i 4 obu gwarancji
ubezpieczeniowych o treści:
„4. Zapłata przez InterRisk S.A. Vienna Insurance Group kwoty, o której mowa w pkt. 1
nastąpi w terminie do 30 dni od dnia doręczenia do InterRisk S.A. Vienna Insurance Group
przez Beneficjenta gwarancji pisemnegożądania wypłaty wraz z pisemnym oświadczeniem,że Zobowiązany jest zobowiązany do zapłaty powyższej kwoty w związku z zaistnieniem
którejkolwiek z okoliczności określonych w pkt. 1”.
„5.śądanie wypłaty powinno: 1) byćdoręczone pod rygorem nieważności, do InterRisk S.A.
Vienna Insurance Group za pośrednictwem banku prowadzącego rachunek Beneficjenta
gwarancji, który potwierdzi,że podpisy złożone nażądaniu wypłaty należądo osób
uprawnionych do zaciągania zobowiązańmajątkowych w imieniu Beneficjenta gwarancji, (…)
4) byćdoręczone do InterRisk S.A. Vienna Insurance Group najpóźniej w terminie 3 dni po
okresie ważności gwaranci w formie pisemnej pod rygorem nieważności”
Izba stwierdza,że nie zasługująone na uwzględnienie.
Z treści pkt. 4 odwołujący wysnuł wniosek,że ubezpieczyciel uznaje,że wykonawca
nie wniósł jeszcze wadium, a będzie do tego zobowiązany dopiero po wystąpieniu
określonych okoliczności, zaśsama gwarancja jest dokumentem potwierdzającym
ustanowienie wadium, a nie jego wniesienie (str. 3 - zdanie ostatnie).
Izba wskazuje,że w przypadku wadium wnoszonego w formie gwarancji
ubezpieczeniowej ustanowienie wadium następuje z chwiląwystawienia dokumentu
gwarancyjnego przez ubezpieczyciela, zaśwniesienie wadium następuje z chwilązłożenia
tego dokumentu zamawiającemu. Obaj wykonawcy wnieśli zatem wadium, poprzez złożenie
wraz z ofertąoryginałów dokumentów gwarancyjnych.
Wskazane w treści obu gwarancji ubezpieczeniowych przesłanki utraty przez
Zobowiązanego (wykonawcę) kwoty 842 tys. zł sąjednocześnie przesłankami
uprawniającymi zamawiającego do zatrzymania wadium, przy czym oczywistym jest - ze
względu na specyfikętej formy wadium -że zatrzymanie wadium następuje poprzezżądanie
zapłaty wskazanej kwoty na rachunek zamawiającego.
Treśćobu kwestionowanych gwarancji wskazuje,że zabezpieczająone rezultat
w postaci zapłatyżądanej przez zamawiającego kwoty 842 tys. zł w przypadku, gdy
zamawiający stwierdzi, a następnie „uzewnętrznieni” to stwierdzenie poprzezżądanie
zapłaty, iżkwota jest mu należna w związku z zaistnieniem choćby jednego z warunków
zatrzymania wadium określonego w SIWZ, przeniesionych do treści obu gwarancji.
W obu gwarancjach ubezpieczeniowych ubezpieczyciel jednoznacznie potwierdził ich
nieodwołalny i bezwarunkowy charakter. Bezwarunkowośćgwarancji polega na tym,że
zamawiający nie uzasadnia swojegożądania, a ubezpieczyciel nie może badaćpodstaw,
zasadności, zgodności ze stanem faktycznymżądania zapłaty. Ubezpieczyciel opiera się
wyłącznie na oświadczeniu Beneficjenta.
Wbrew twierdzeniom odwołującego wskazane powyżej w pkt 4 i 5 wymogi nie
stanowiążadnego utrudnienia w skorzystaniu przez zamawiającego z uprawnień
przysługujących mu z tytułu wystawionych na jego rzecz gwarancji. Sąto wymogi niezbędne
dla realizacji uprawnieńz tytułu gwarancji, ale wyłącznie o charakterze formalnym i nie
pozostające wżadnym związku z warunkami - „merytorycznymi” przesłankami zatrzymania
wadium.
Co więcej, wymóg formalny, aby prawidłowośćpodpisów nażądaniu zapłaty została
sprawdzona przez bank prowadzący rachunek Beneficjenta leży w interesie samego
Beneficjenta, ponieważchroni go przed podpisaniemżądania zapłaty przez osoby
nieuprawnione, a tym samym przed wypłatąkwoty 842 tys. zł osobom nieuprawnionym.
Wymóg przedłożeniażądania zapłaty do 3 dni po upływie okresu ważności gwarancji,
biorąc pod uwagęaktualne możliwości bankowości elektronicznej, a choćby i poczty
kurierskiej, nie stanowiżadnego realnego zagrożenia dla realizacji uprawnieńz tytułu
gwarancji. Dodatkowo wskazaćnależy,że postanowienia SIWZ nie wprowadzałyżadnego
minimalnego czasu w tym zakresie.
Izba nie znajduje takżeżadnych podstaw do obaw, aby bank prowadzący rachunek
Beneficjenta miał odmówićsprawdzenia prawidłowości podpisów, ponieważto właśnie w tym
banku zdeponowane sąkarty wzorów podpisów osób uprawnionych ze strony Beneficjenta
(zamawiającego), a sama czynnośćnależy to typowych i powszechnie wykonywanych przez
banki.
Zarzut odwołującego został sformułowany w zupełnym oderwaniu od realiów rynku
gwarancji ubezpieczeniowych, a i bankowych.
Biorąc pod uwagępowyższe, na podstawie przepisu art. 191 ust.1 zdanie pierwsze
orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Kielcach
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Oddala odwołanie
2. Kosztami
postępowania
obciąża
Przedsiębiorstwo
Robót
Inżynieryjnych
”FART” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 25 - 116 Kielce,
ul. Ściegiennego 268A
i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjnych „FART” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,
2) dokonaćzwrotu kwoty 15 556 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Przedsiębiorstwa Robót
Inżynieryjnych „FART” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym przez
zamawiającego -Świętokrzyski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Kielcach, w trybie przetargu
nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Mała PętlaŚwiętokrzyska etap 2: w tym:
przebudowa drogi woj. nr 756 na odc. Nowa Słupia - Wólka Milanowska, przebudowa drogi
woj. nr 753 na odc. Huta Nowa - Wólka Milanowska" protest złożył wykonawca -
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „FART" Sp. z o.o., zwany dalej protestującym lub
odwołującym.
Protest dotyczył:
1. zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawców:
•
Kieleckie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z o.o.,
•
Świętokrzyskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych „TRAKT" Sp. z o.o.
2. zaniechania odrzucenia ofert w/w wykonawców jako złożonych przez wykonawców
podlegających wykluczeniu,
3. dokonania wyboru oferty wykonawcy Kieleckie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych
Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej,
4. zaniechanie wyboru oferty protestującego jako najkorzystniejszej
i wskazywał na następujące naruszenia ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) - dalej zwanej ustawąPzp:
art. 24 ust. 2 pkt 4 i ust. 4, art. 45 ust. 1 i 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 , a także w art. 7 ust. 1.
Protestujący zażądał:
1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2. dokonania czynności wykluczenia z postępowania wskazanych wykonawców,
3. dokonania czynności odrzucenia ofert w/w wykonawców,
4. ponownego badania ofert,
5. dokonania czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
Wykazując swój interes prawny protestujący wskazał,że w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy jego interes w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku,
ponieważoferta protestującego została sklasyfikowania na trzecim miejscu, a działanie
zamawiającego uniemożliwiło mu uzyskanie niniejszego zamówienia.
W uzasadnieniu protestu protestujący podniósł,że obaj wskazani wykonawcy do
swoich ofert załączyli wadliwe dokumenty, nazwane - „Ubezpieczeniowa gwarancja zapłaty
wadium", pochodzące od InterRisk Vienna Insurance Group, zawierające te same
nieprawidłowości. Ich wadliwośćpolega na tym,że ich zapisy nie dająmożliwości pełnego
i bezwarunkowego zaspokojenia roszczeńzamawiającego na wypadek wystąpienia
którejkolwiek z przesłanek zatrzymania wadium, określonych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy
Pzp, ponieważ:
1. Gwarancja podpisana została przez Marka K. - Dyrektora Przedstawicielstwa
Generalnego w Kielcach, działającego na podstawie pełnomocnictwa określonego
w gwarancji numerem i datą. Do gwarancji nie zostało załączone to pełnomocnictwo,
co w ocenie odwołującego oznacza,że zamawiający nie może wiedzieć, czy
udzielający pełnomocnictwa był umocowany do jego udzielenia, a także jaki jest
zakres pełnomocnictwa oraz czy pełnomocnikowi nie nałożono ograniczeń
w zaciąganiu zobowiązań, tj. czy ma prawo zaciągnąćzobowiązanie do wysokości
842 tys. zł (wysokości wadium w przedmiotowym przetargu). Wskazał,że
zamawiający nie możeżądaćuzupełnienia tego pełnomocnictwa, bowiem wadium
w postaci gwarancji ubezpieczeniowej nie stanowi dokumentu, o którym mowa
w art. 25 ust. 1 i art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Powołał sięna wyrok KIO/UZP 160/09.
2. W ustępie 4 gwarancji postawiono zamawiającemu warunek załączenia do
pisemnegożądania wypłaty wadium pisemnego oświadczenia,że zobowiązany jest
zobowiązany do zapłaty powyższej kwoty (842 tys. zł) w związku z zaistnieniem
którejkolwiek z okoliczności określonych w pkt 1 (w punkcie tym wyliczone są
przesłanki zawarte w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp). Podniósł,że warunek ten jest
niemożliwy do spełnienia, ponieważprzesłanki wymienione w art. 46 ust. 4a i 5
ustawy nie sąprzesłankami, których wystąpienie obliguje wykonawców do zapłaty
wadium, lecz sąprzesłankami, których wystąpienie obliguje zamawiającego do
zatrzymania wadium wniesionego przez wykonawców, co oznacza,że zamawiający
nie może złożyć(załączyćdożądania wypłaty) oświadczenia,że wykonawca jest
zobowiązany do zapłaty kwoty 842 tys. zł w związku z zaistnieniem określonych
okoliczności, o których w gwarancji pisze ubezpieczyciel. Zgodnie z art. 45 ust. 3
ustawy Pzp wykonawca wnosi wadium przed upływem terminu składania ofert, a nie
dopiero w momencie wystąpienia określonych okoliczności. Do zapłaty kwoty
wadium, wniesionego przez wykonawcęw formie gwarancji ubezpieczeniowej,
zobowiązany jest ubezpieczyciel, a nie wykonawca. Z zapisu ustępu 4 gwarancji
protestujący wysnuł wniosek, iżubezpieczyciel uznaje,że wykonawca nie wniósł
jeszcze wadium, a zobowiązany będzie do jego wniesienia (zgodnie z nazewnictwem
ubezpieczyciela - do zapłaty kwoty 842 tys. zł) dopiero po wystąpieniu określonych
okoliczności, zaśsama gwarancja jest dokumentem potwierdzającym ustanowienie
wadium, a nie jego wniesienie. Powołał sięna wyrok KIO/UZP 352/09 („Ustawodawca
w art. 45 Pzp wyraźnie i odmiennie niżprzepisy Kodeksu cywilnego wskazuje,że
wadium ma byćwniesione, a nie ustanowione". (...)
3. Ponieważzamawiający nie jest stronąumowy zwanej „ubezpieczeniowa gwarancja
zapłaty wadium" i nie może kształtowaćjej treści, ani swoich praw, czy też
obowiązków z niej wynikających, to nie dysponuje narzędziami, które umożliwiłyby
mu skłonienie ubezpieczyciela do zmiany treści gwarancji. Gwarancja nie może
nakładaćna zamawiającego warunków i rygorów, których on może nie móc wypełnić.
Niemożliwym jest nakładanie rygorów i obowiązków określonego działania na dalszy,
inny podmiot, jakim jest bank prowadzący rachunek zamawiającego. Wskazał na
zapis ustępu 5 pkt 1 gwarancji. Dodatkowo w ustępie 5 pkt 4 wskazano: „żądanie
zapłaty powinno byćdoręczone do InterRisk Vienna Insurance Group najpóźniej
w terminie 3 dni po okresie ważności gwarancji w formie pisemnej pod rygorem
nieważności". Oznacza to,że przed zamawiającym staje obowiązek przekonania
banku prowadzącego jego rachunek do podjęcia sięroli doręczycielażądania wypłaty
wadium i to w wyznaczonym terminie.
4. Ubezpieczeniowe gwarancje zapłaty wadium załączone do ofert przez w/w
wykonawców nie zabezpieczająinteresów zamawiającego.
Powołał sięna wyrok KIO/UZP 283/09 oraz KIO/UZP 537/08.
Zdaniem protestującego, wobec załączenia do ofert wadliwych gwarancji
ubezpieczeniowych, zamawiający powinien uznać,że wadium nie zostało przez nich
wniesione i wykluczyćich z postępowania, a następnie odrzucićich oferty i dokonaćwyboru
oferty protestującego jako najkorzystniejszej.
Zamawiający protest oddalił. Wyjaśnił,że:
1. ubezpieczeniowa gwarancja zapłaty jest umowązawartąprzez wykonawcę
z ubezpieczycielem. Zamawiający nie ma praważądaćprzedłożenia przez
ubezpieczyciela pełnomocnictwa osoby reprezentującej tego ubezpieczyciela.
Za prawidłowośćumocowania przedstawiciela ubezpieczyciela udzielającego
gwarancji odpowiada ten ubezpieczyciel oraz wykonawca, który okolicznośćtę
winien zbadać; załączone do ofert Ubezpieczeniowe Gwarancje Zapłaty Wadium
o numerach: 150200/53/1123/146/09 (Kieleckie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych
Sp. z o.o.) oraz 150200/53/1124/142/09 (Świętokrzyskie Przedsiębiorstwo Robót
Drogowych Sp. z o.o.) wymieniająwszystkie przypadki powodujące zatrzymanie
wadium przez zamawiającego określone w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp,
2. z treści ust. 4 w/w gwarancji wynika zobowiązanie ubezpieczyciela do wypłatyżądanej przez zamawiającego kwoty,
3. wyjaśnił,że trzydniowy termin po upływie terminu ważności gwarancji przypada na
02.01.2010 r.; zdarzenia, które mogąspowodowaćzatrzymanie wadium z reguły
nastąpiąw terminie wcześniejszym, niżtrzy dni przed upływem terminu gwarancji,
a więc równieżtermin ich doręczenia ubezpieczycielowi będzie niewątpliwie dłuższy.
4. w ust. 5 w/w gwarancji nie sązawarte warunki zapłaty na rzecz zamawiającegożądanej kwoty, lecz czynności, które powinny byćprzez zamawiającego wykonane
w celu uzyskania zapłaty; czynności te nie stanowiąszczególnego zagrożenia
interesu zamawiającego.
W odwołaniu odwołujący podtrzymał zarzuty iżądanie zawarte uprzednio w proteście.
W odniesieniu do rozstrzygnięcie protestu:
1. nie zgodził się, iżza prawidłowośćumocowania przedstawiciela ubezpieczyciela
udzielającego gwarancji odpowiada ten ubezpieczyciel oraz wykonawca, który tę
okolicznośćwinien zbadać, ponieważubezpieczyciel z własnego punktu widzenia
zadbał o swoje interesy i umocował Dyrektora Marka K. oraz zadbał, aby informacja o
tym umocowaniu znalazła sięw treści gwarancji. Zabezpieczył siętym samym przed
konsekwencjami jego działańna wypadek przekroczenia uprawnieńwynikających z
pełnomocnictwa. Dopuścił możliwość, iżwykonawcy sprawdzili umocowanie
Dyrektora Marka K. do zawierania umów gwarancji ubezpieczeniowej w
przedstawionym w ofertach zakresie, jednak takiej wiedzy nie posiada zamawiający.
Wskazał,że regułąw obrocie gospodarczym jest,że jeżeli do dokonania czynności
prawnej (złożenia oświadczenia woli) przez osobęwymagane jest umocowanie, to
takie pełnomocnictwo jest okazywane przy dokonywaniu czynności, a jest na pewno
załączane do podstawowego dokumentu, jeżeli dokument podstawowy dotyczy
podmiotu trzeciego, który na jego podstawie nabywa uprawnienia,
2. zamawiający nie mógłżądaćzałączenia do gwarancji ubezpieczeniowej
przedmiotowego pełnomocnictwa, po stronie wykonawców leżał obowiązek
wniesienia wadium, a w tym przypadku złożenia gwarancji ubezpieczeniowych nie
budzących wątpliwości, a więc załączenia pełnomocnictwa dla osoby wystawiającej
te gwarancje na podstawie pełnomocnictwa. Wskazał,że w przypadku zawierania
umów gwarancji bankowych, czy ubezpieczeniowych, co do zasady, stosowany jest
przepis art. 97 k.c., wyrażający zasadętzw. „domniemanego pełnomocnictwa".
Dla możliwości skutecznego dociekania swoich roszczeńpowstałych wskutek
zawarcia umowy z domniemanym pełnomocnikiem wystarczy, aby taka umowa
zawarta była przez osobęczynnąw lokalu przedsiębiorstwa przeznaczonym do
obsługiwania publiczności (Sąd Najwyższy w wyrokach z dnia 24 lutego 1998 roku
sygn. akt I CKN 517/97 oraz z dnia 14 maja 2002 roku sygn. akt V CKN 1031/00
stwierdził: ”art. 97 k.c. może miećzastosowanie do osób podpisujących w imieniu
banku umowękredytową). Odwołujący podniósł,że w przedmiotowej sytuacji nie
mamy do czynienia z pełnomocnikiem domniemanym, lecz z pełnomocnikiem
umocowanym na podstawie pełnomocnictwa pisemnego. O ile nie ma możliwości
i potrzeby sprawdzania umocowania pełnomocnika domniemanego, ponieważinteres
kontrahenta chroni przepis art. 97 k.c, to jużpełnomocnictwo pisemne należy dla
bezpieczeństwa bezwzględnie sprawdzić. Ubezpieczyciel InterRisk Vienna Insurance
Group, ze względu na art. 97 k.c., nie miał obowiązku dla ważności i skuteczności
umowy gwarancji ubezpieczeniowej ukazywaćw jej treści sposobu umocowania
Dyrektora Marka K. Skoro jednak wskazał na to umocowanie, to znaczy,że
uprawnienia jego sąograniczone. Przekroczenie uprawnieńprzez pełnomocnika
umocowanego na podstawie pełnomocnictwa pisemnego, ujawnionego w treści
gwarancji,
skutkować
będzie
negatywnie
dla
beneficjenta
(również
dla
ubezpieczającego), zaśsam ubezpieczyciel nie będzie narażony na negatywne
konsekwencje przekroczenia tych uprawnień. W przedmiotowej sytuacji uprawnienia
(pełnomocnictwo) powinien sprawdzićzamawiający. Zamawiający nie może ufać,że
sprawdzenia umocowania Dyrektora Marka K. dokonali wykonawcy przed zawarciem
umów gwarancji ubezpieczeniowych,
3. zaprzeczył jakoby w proteście podważał fakt,że w przedmiotowych gwarancjach
ubezpieczeniowych nie sąwymienione wszystkie ustawowe przesłanki, określone
w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp, których wystąpienie wywołuje po stronie
zamawiającego obowiązek zatrzymania wadium,
4. zamawiający nie odniósł siędo niemożliwości załączenia dożądania wypłaty kwoty
wadium oświadczenia o treści jakiej oczekuje ubezpieczyciel wystawiający obydwie
gwarancje ubezpieczeniowe,
5. zamawiający nie odniósł sięrównieżdo tego, czy wskutek złożenia gwarancji
ubezpieczeniowych o prezentowanej treści, wadium zostało przez wykonawców
wniesione, czy tylko ustanowione.
6. zamawiający twierdząc,że ustęp 5 gwarancji nie zawiera warunków zapłaty na rzecz
zamawiającegożądanej kwoty, lecz określa czynności, które winny byćprzez
zamawiającego wykonane w celu uzyskania zapłaty iże czynności te nie stanowią
szczególnego zagrożenia jego interesu potwierdza,że czynności, które musi
wykonaćstanowiązagrożenie jego interesu,
7. zamawiający nie odniósł siędo kwestii dotyczącej obowiązku nałożonego ustępem 5
gwarancji.
Na podstawie ogłoszenia o zamówieniu z dnia 10.09.2009 r. (2009/S 174-250984),
SIWZ, ubezpieczeniowych gwarancji zapłaty wadium nr 150200/53/1123/146/09 oraz
nr 150200/53/1124/142/09 wystawionych przez InterRisk Towarzystwo UbezpieczeńS.A.
odpowiednio na zlecenie Kieleckiego Przedsiębiorstwa Robót Drogowych Sp. z o.o.
iŚwiętokrzyskiego Przedsiębiorstwa Robót Drogowych „Trakt” Sp. z o.o., oświadczeń
i stanowisk stron, zaprezentowanych w proteście, rozstrzygnięciu protestu, odwołaniu oraz
ustnie w toku rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbęodwołanie, przed dniem
29 stycznia 2010 r., tj. przed dniem wejścia wżycie przepisów ustawy z dnia
2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają
zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu dotychczasowym - sprzed wejścia wżycie
wskazanych przepisów.
Nadto Izba ustaliła,że odwołujący posiadał interes prawny do wniesienia tak protestu,
jak i odwołania, ponieważpotwierdzenie sięzarzutów,że zamawiający bezprawnie zaniechał
odrzucenia ofert wykonawców, którzy winni byćwykluczeni w następstwie nie wniesienia
wadium oznaczałoby dla odwołującego szansęna uzyskanie przedmiotowego zamówienia,
ponieważwówczas oferta odwołującego zostałaby sklasyfikowana na miejscu pierwszym.
Tym samym wypełniona została materialnoprawna przesłanka niezbędna do
rozpoznania odwołania, wynikająca z przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Bezsporne między stronami było to, iżzarówno ubezpieczeniowa gwarancja zapłaty
wadium złożona przez Kieleckie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z o.o., jak
iŚwiętokrzyskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych „Trakt” Sp. z o.o. zawierała wszystkie
ustawowe przesłanki określone w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp (pkt 2 - str. 4 odwołania).
Istota sporu sprowadza sięnatomiast do tego, czy w przypadku, gdy gwarancję
ubezpieczeniowąpodpisała osoba, działająca na podstawie pełnomocnictwa o wskazanym
w treści gwarancji symbolu i numerze (odpowiednio DUF 0326/2009 i DUF 0512/2009) oraz
dacie (odpowiednio 27.04.2009 r. i 18.06.2009 r.), wykonawca składający takągwarancję
winien był wykazaćzamawiającemu, poprzez okazanie / doręczenie pełnomocnictwa,że
rzeczywiście osoba taka została uprawniona do podpisania gwarancji opiewającej na kwotę
842 tys. zł.
Izba stwierdza,że na gruncie przepisów stawy Prawo zamówieńpublicznych brak jest
podstaw do formułowania pod adresem wykonawców, którzy decydująsięna złożenie
wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowejżądania załączenia do gwarancji, czy choćby
okazania zamawiającemu pełnomocnictwa osoby podpisującej gwarancjęczy to w oryginale,
czy w kopii.
Zgodnie z przepisem art. 36 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp ustawodawca nałożył na
zamawiającego obowiązek objęcia treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia
wymagańdotyczących wadium.
W przedmiotowym postępowaniu przetargowym zamawiający wymogi te wskazał
w Rozdziale 2 pkt 12 SIWZ. Wśród nich zamawiający przewidział (pkt 12.6), iżw przypadku
wnoszenia wadium w innych formach niżpieniądz oryginał gwarancji należy dołączyćdo
oferty w osobnej kopercie, zaśw samej ofercie należy złożyćkopięgwarancji potwierdzoną
„za zgodnośćz oryginałem”. Brak jest w postanowieniach SIWZ odnośnie wadium
składanego w formie gwarancji ubezpieczeniowej innych wymagań.
W ogłoszeniu o zamówienia zamawiający wskazał jedynie wysokośćwadium,
tj. 842 tys. zł.
Biorąc pod uwagę,że ani ustawa Prawo zamówieńpublicznych, ani postanowienia
SIWZ nie nakładały na wykonawcówżadnych wymogów co do wykazywania umocowania
osób podpisujących gwarancjęubezpieczeniową, stwierdzićnależy,że ani wykonawca
Kieleckie
Przedsiębiorstwo
Robót
Drogowych
Sp.
z
o.o.,
aniŚwiętokrzyskie
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych „Trakt” Sp. z o.o. nie dopuścił sięw tej mierzeżadnych
uchybień.
W ocenie Izby podpisanie gwarancji ubezpieczeniowej nie przez pracownika niższego
szczebla, jak powszechnie sięto dzieje na rynku gwarancji ubezpieczeniowych i bankowych,
ale
przez
Dyrektora
Przedstawicielstwa
Generalnegoświadczy
o
dochowaniu
obowiązujących w Towarzystwie UbezpieczeńS.A. InterRisk procedur, a fakt ujawnienia
podstaw działania Dyrektora, przy jednoczesnym nie załączeniu pełnomocnictwa do
gwarancji nie może byćpoczytane jako próba „zatajenia” rzeczywistego zakresu udzielonego
mu pełnomocnictwa, a do takiego twierdzenia zdaje sięzmierzaćodwołujący. Odwołujący
nawet nie uprawdopodobnił,że osoba umocowana w w/w pełnomocnictwach przekroczyła
ich zakres.
Zwrócićtakże należy uwagę,że rozpoczęcie „procedury sprawdzającej” odnośnie
pełnomocnictwa Dyrektora Przedstawicielstwa Generalnego w Kielcach wiązałoby się
z koniecznościązbadania całego ciągu poprzedzających to pełnomocnictwo pełnomocnictw,
na odpisie z KRS kończąc, co nie może byćprzedmiotem badania w toku postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego zgodnie z obowiązującymi w tej materii przepisami
ustawy Pzp.
Odnosząc siędo zarzutów związanych z brzmieniem pkt 4 i 5 ppkt 1 i 4 obu gwarancji
ubezpieczeniowych o treści:
„4. Zapłata przez InterRisk S.A. Vienna Insurance Group kwoty, o której mowa w pkt. 1
nastąpi w terminie do 30 dni od dnia doręczenia do InterRisk S.A. Vienna Insurance Group
przez Beneficjenta gwarancji pisemnegożądania wypłaty wraz z pisemnym oświadczeniem,że Zobowiązany jest zobowiązany do zapłaty powyższej kwoty w związku z zaistnieniem
którejkolwiek z okoliczności określonych w pkt. 1”.
„5.śądanie wypłaty powinno: 1) byćdoręczone pod rygorem nieważności, do InterRisk S.A.
Vienna Insurance Group za pośrednictwem banku prowadzącego rachunek Beneficjenta
gwarancji, który potwierdzi,że podpisy złożone nażądaniu wypłaty należądo osób
uprawnionych do zaciągania zobowiązańmajątkowych w imieniu Beneficjenta gwarancji, (…)
4) byćdoręczone do InterRisk S.A. Vienna Insurance Group najpóźniej w terminie 3 dni po
okresie ważności gwaranci w formie pisemnej pod rygorem nieważności”
Izba stwierdza,że nie zasługująone na uwzględnienie.
Z treści pkt. 4 odwołujący wysnuł wniosek,że ubezpieczyciel uznaje,że wykonawca
nie wniósł jeszcze wadium, a będzie do tego zobowiązany dopiero po wystąpieniu
określonych okoliczności, zaśsama gwarancja jest dokumentem potwierdzającym
ustanowienie wadium, a nie jego wniesienie (str. 3 - zdanie ostatnie).
Izba wskazuje,że w przypadku wadium wnoszonego w formie gwarancji
ubezpieczeniowej ustanowienie wadium następuje z chwiląwystawienia dokumentu
gwarancyjnego przez ubezpieczyciela, zaśwniesienie wadium następuje z chwilązłożenia
tego dokumentu zamawiającemu. Obaj wykonawcy wnieśli zatem wadium, poprzez złożenie
wraz z ofertąoryginałów dokumentów gwarancyjnych.
Wskazane w treści obu gwarancji ubezpieczeniowych przesłanki utraty przez
Zobowiązanego (wykonawcę) kwoty 842 tys. zł sąjednocześnie przesłankami
uprawniającymi zamawiającego do zatrzymania wadium, przy czym oczywistym jest - ze
względu na specyfikętej formy wadium -że zatrzymanie wadium następuje poprzezżądanie
zapłaty wskazanej kwoty na rachunek zamawiającego.
Treśćobu kwestionowanych gwarancji wskazuje,że zabezpieczająone rezultat
w postaci zapłatyżądanej przez zamawiającego kwoty 842 tys. zł w przypadku, gdy
zamawiający stwierdzi, a następnie „uzewnętrznieni” to stwierdzenie poprzezżądanie
zapłaty, iżkwota jest mu należna w związku z zaistnieniem choćby jednego z warunków
zatrzymania wadium określonego w SIWZ, przeniesionych do treści obu gwarancji.
W obu gwarancjach ubezpieczeniowych ubezpieczyciel jednoznacznie potwierdził ich
nieodwołalny i bezwarunkowy charakter. Bezwarunkowośćgwarancji polega na tym,że
zamawiający nie uzasadnia swojegożądania, a ubezpieczyciel nie może badaćpodstaw,
zasadności, zgodności ze stanem faktycznymżądania zapłaty. Ubezpieczyciel opiera się
wyłącznie na oświadczeniu Beneficjenta.
Wbrew twierdzeniom odwołującego wskazane powyżej w pkt 4 i 5 wymogi nie
stanowiążadnego utrudnienia w skorzystaniu przez zamawiającego z uprawnień
przysługujących mu z tytułu wystawionych na jego rzecz gwarancji. Sąto wymogi niezbędne
dla realizacji uprawnieńz tytułu gwarancji, ale wyłącznie o charakterze formalnym i nie
pozostające wżadnym związku z warunkami - „merytorycznymi” przesłankami zatrzymania
wadium.
Co więcej, wymóg formalny, aby prawidłowośćpodpisów nażądaniu zapłaty została
sprawdzona przez bank prowadzący rachunek Beneficjenta leży w interesie samego
Beneficjenta, ponieważchroni go przed podpisaniemżądania zapłaty przez osoby
nieuprawnione, a tym samym przed wypłatąkwoty 842 tys. zł osobom nieuprawnionym.
Wymóg przedłożeniażądania zapłaty do 3 dni po upływie okresu ważności gwarancji,
biorąc pod uwagęaktualne możliwości bankowości elektronicznej, a choćby i poczty
kurierskiej, nie stanowiżadnego realnego zagrożenia dla realizacji uprawnieńz tytułu
gwarancji. Dodatkowo wskazaćnależy,że postanowienia SIWZ nie wprowadzałyżadnego
minimalnego czasu w tym zakresie.
Izba nie znajduje takżeżadnych podstaw do obaw, aby bank prowadzący rachunek
Beneficjenta miał odmówićsprawdzenia prawidłowości podpisów, ponieważto właśnie w tym
banku zdeponowane sąkarty wzorów podpisów osób uprawnionych ze strony Beneficjenta
(zamawiającego), a sama czynnośćnależy to typowych i powszechnie wykonywanych przez
banki.
Zarzut odwołującego został sformułowany w zupełnym oderwaniu od realiów rynku
gwarancji ubezpieczeniowych, a i bankowych.
Biorąc pod uwagępowyższe, na podstawie przepisu art. 191 ust.1 zdanie pierwsze
orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Kielcach
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
