rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-02-02
rok: 2009
data dokumentu: 2010-02-02
rok: 2009
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1894/09
KIO/UZP 1894/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Klaudia Szczytowska - Maziarz, Małgorzata Stręciwilk Protokolant: Łukasz Listkiewicz
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Klaudia Szczytowska - Maziarz, Małgorzata Stręciwilk Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie w dniu 28 stycznia 2010 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez Siekierskiego Arkadiusza prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwąHydro-Instal Siekierski Arkadiusz, ul. Rozlazłowska 23 d,
96-500 Sochaczew od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zakład Wodociągów
i Kanalizacji Sochaczew Sp. z o. o., ul. Rozlazłowska 7, 96-500 Sochaczew protestu
z dnia 26.11.2009 r.
przy udziale Konsorcjum firm: „ECO-WiK” Sp. z o.o. (lider), „PLAST-BUD” Zofia
i Kazimierz Olszewscy Sp. J. (partner) z adresem dla lidera konsorcjum:
ul. Kulczyńskiego 7/37, 02-777 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
odwołania wniesionego przez Siekierskiego Arkadiusza prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwąHydro-Instal Siekierski Arkadiusz, ul. Rozlazłowska 23 d,
96-500 Sochaczew od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zakład Wodociągów
i Kanalizacji Sochaczew Sp. z o. o., ul. Rozlazłowska 7, 96-500 Sochaczew protestu
z dnia 26.11.2009 r.
przy udziale Konsorcjum firm: „ECO-WiK” Sp. z o.o. (lider), „PLAST-BUD” Zofia
i Kazimierz Olszewscy Sp. J. (partner) z adresem dla lidera konsorcjum:
ul. Kulczyńskiego 7/37, 02-777 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie,
2. Kosztami postępowania obciąża Siekierskiego Arkadiusza prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwąHydro-Instal Siekierski Arkadiusz, ul. Rozlazłowska 23 d,
96-500 Sochaczew i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
w wysokości 4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści
cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Siekierskiego
Arkadiusza prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwąHydro-
Instal Siekierski Arkadiusz, ul. Rozlazłowska 23 d, 96-500 Sochaczew,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Siekierskiego Arkadiusza prowadzącego działalność
gospodarczą
pod
nazwą
Hydro-Instal
Siekierski
Arkadiusz,
ul. Rozlazłowska 23 d, 96-500 Sochaczew na rzecz Zakładu Wodociągów
i
Kanalizacji
–
Sochaczew
Sp.
z
o.o.,
96-500
Sochaczew,
ul. Rozlazłowska 7, stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 15 556 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Siekierskiego Arkadiusza
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwąHydro-Instal
Siekierski Arkadiusz, ul. Rozlazłowska 23 d, 96-500 Sochaczew.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na: „Kontrakt nr 3a Budowa sieci kanalizacji sanitarnej – Odcinek:
Oczyszczalnia – ul. Parkowa” (nr ref. ZWIK/FS/K3a/08/2009), zostało wszczęte przez Zakład
Wodociągów i Kanalizacji Sochaczew Sp. z o. o., ul. Rozlazłowska 7, 96-500 Sochaczew
zwany dalej: „Zamawiającym”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało
opublikowane w Biuletynie ZamówieńPublicznych nr 276650-2009 w dniu 12.08.2009 r.
oraz w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem
2009/S 154-224561 w dniu 13.08.2009 r.
W dniu 10.11.2009 r. Zamawiający przekazał faxem Konsorcjum firm: „ECO-WiK”
Sp. z o.o. (lider), „PLAST-BUD” Zofia i Kazimierz Olszewscy Sp. J. (partner) z adresem dla
lidera konsorcjum: ul. Kulczyńskiego 7/37, 02-777 Warszawa, zwane dalej: „Konsorcjum
ECO-WiK” albo „Przystępujący” informacjęo poprawieniu oczywistej omyłki rachunkowej
w jego ofercie, z uwzględnieniem
konsekwencji rachunkowych dokonanych na mocy art. 87
ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007, Nr
223, poz. 1655, z późn. zm.), zwanej dalej: „Pzp”. Po poprawie cena oferty ECO-WiK wynosi
bez podatku VAT 6.206.365,53 PLN, zaśz podatkiem VAT 7.571.765,95 PLN. Powyższa
poprawka została dokonana na podstawie pkt 24 ppkt 2 oraz
ppkt 6 Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ” (częśćI). Jednocześnie Zamawiający wskazał,
że oparł sięna zapisach II Tomu SIWZ, tj. wzorze kontraktu: pkt 4 Aktu Umowy, klauzula
14.1 Warunków Szczególnych Kontraktu oraz na treści samej oferty w części „Przedmiar
Robót", jak teżw powołaniu sięw Formularzu Oferty ECO-WiK na odpowiedź
Zamawiającego nr 8 z dnia 18.09.2009 r. dot. zamówieńuzupełniających.
Zamawiający
dokonał powyższej czynności posiłkując siędodatkowo także wyrokiem KIO z dnia
22.12.2008 r. sygn. akt: 1416/08. Konsorcjum ECO-WiK zaakceptowało powyższączynność
w dniu 12.11.2009 r.
W dniu 19.11.2009 r. Zamawiający zawiadomił uczestników przedmiotowego
postępowania o udzielnie zamówienia publicznego o wyborze oferty najkorzystniejszej
Konsorcjum ECO-WiK. W dniu 24.11.2009 r. Zamawiający udostępnił Arkadiuszowi
Siekierskiemu, prowadzącemu działalnośćgospodarcząpod nazwąHydro-Instal Siekierski
Arkadiusz, ul. Rozlazłowska 23 d, 96-500 Sochaczew zwanemu dalej: „Hydro-Instal
Siekierski Arkadiusz” albo „Protestującym” albo „Odwołującym” na jego wniosek z dnia
20.11.2009 r. dokumentacjępostępowania.
W dniu 26.11.2009 r. (wpływ bezpośredni do Kancelarii Zamawiającego)
na podstawie art. 179 Pzp Hydro-Instal Siekierski Arkadiusz złożył protest na czynności
i zaniechania Zamawiającego. Protestujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1,
art. 87 ust. 2 pkt 2, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp oraz innych przepisów wskazanych lub
wynikających z uzasadnienia protestu, w szczególności poprzez:
a) dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób niezgodny z Pzp,
b) niezgodne z Pzp poprawienie omyłki rachunkowej w ofercie Konsorcjum ECO-WiK
c) zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ECO-WiK,
d) zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Protestującego.
Wnosił o:
1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. unieważnienie czynności poprawienia oczywistej omyłki w ofercie Konsorcjum ECO-
WiK,
3. powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
4. odrzucenie oferty Konsorcjum ECO-WiK,
5. wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Protestującego; ewentualnie,
6. unieważnienie postępowania.
Protestujący wskazał,że Zamawiający, z naruszeniem postanowieńPzp, poprawił
oczywistąomyłkęw ofercie Konsorcjum ECO-WiK i zaniechał odrzucenia oferty tego
Wykonawcy, przez co Protestujący utracił możliwośćuzyskania zamówienia w tym
postępowaniu. Podniósł,że w protokole postępowania (druku ZP-2) Zamawiający podał,że
cena oferty tego Wykonawcy wynosi: 6.206.365,33 zł netto, 7.571.765,95 zł brutto.
Tymczasem Zamawiający w dniu 10.11.2009 r., poprawił oczywistąomyłkęrachunkową,
z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek w ofercie
Konsorcjum ECO-WiK, cena oferty za realizacjęzamówienia, jak podał Wykonawca,
wynosi: 6.206.365,53 + 50% = 9.309.548,30 zł netto, 11.357.648,93 zł brutto.
Zgodnie z SIWZ podana w ofercie cena musi uwzględniaćwszystkie wymagania
SIWZ oraz obejmowaćwszelkie koszty, jakie poniesie Wykonawca z tytułu należytej oraz
zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia. Po dokonaniu
poprawek cena oferty wynosi: 7.571.765,95 zł brutto, zamiast: 11.357.648,93 zł brutto,
dzięki czemu oferta Konsorcjum ECO-WiK została wybrana jako oferta najkorzystniejsza.
Poprawka dokonana przez Zamawiającego, w ocenie Protestującego, jest
niedopuszczalna i nie może byćuznana za oczywistąomyłkąrachunkową. Poprawka ta ma
istotny wpływ na przedmiotowe postępowanie, gdyżProtestujący został przez nią
pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia. Z formularza oferty jednoznacznie wynika,że cena oferty Konsorcjum ECO-WiK wynosi: 6.206.365,53 + 50% = 9.309.548,30 zł netto,
a Wykonawca potwierdził tęcenęoferty słownie. Przytacza orzeczenia KIO na
potwierdzenie,że omyłka rachunkowa to nieprawidłowy wynik działania arytmetycznego
(wyrok KIO z dnia z 21.01.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 20/09; wyrok KIO z dnia
31.03.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 327/09, sygn. akt: KIO/UZP 341/09; wyrok KIO z dnia
12.02.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 133/09).
W przypadku oferty Konsorcjum ECO-WiK nie ma mowy o jakimkolwiek błędzie
rachunkowym. Wykonawca wyraźnie napisał,że cena jego oferty wynosi 6.206.365,53 +
50% = 9.309.548,30 zł netto. Powyższe działanie arytmetyczne zostało obliczone
poprawnie, zatem nie ma podstaw do podważania jego wyniku. Co więcej słowna cena
oferty netto wynosi: dziewięćmilionów trzysta dziewięćtysięcy pięćset czterdzieści osiem
i 30/100 PLN netto, z podatkiem VAT jedenaście milionów trzysta pięćdziesiąt siedem
tysięcy sześćset czterdzieści osiem i 93/100 zł brutto.
Konsorcjum ECO-WiK w odmienny sposób niżinni Wykonawcy podało cenęoferty.
Ostateczna kwota oferty ustalona została poprzez zsumowanie z kwoty 6.206.365,53 i 50%
tej wartości, co po znaku równości daje kwotę: 9.309.548,90 zł netto. Wartośćta została
opisana słownie bez podatku VAT i z podatkiem VAT. Wobec tego, cena oferty nie powinna
budzićwątpliwości Zamawiającego, a na pewno nie powinna zostaćzmieniona w trybie
oczywistej omyłki rachunkowej, bo taka tu nie miała miejsca. W przedmiotowej sprawie
mamy do czynienia z błędem rzeczowym, który ma wpływ na cenęoferty, ale nie może
wżadnym wypadku zostaćuznany za błąd rachunkowy. Matematycznie cena oferty jest
poprawna, a Wykonawca nie dopuścił siębłędu matematycznego w jej obliczeniu. Wobec
tego, Zamawiający w sprzeczności z ustawądokonał poprawienia omyłki rachunkowej
w ofercie Konsorcjum ECO-WiK. Z formularza oferty wynika,że niniejsze Konsorcjum przy
obliczeniu ceny kierowało sięodpowiedziąZamawiającego na pytanie nr 8 do treści SIWZ
z dnia 18.09.2009 r. OdpowiedźZamawiającego dotyczyła sprecyzowania wartości
szacunkowej zamówienia, a nie wymagańw zakresie obliczenia ceny oferty.
Wykonawca błędnie zinterpretował zapisy SIWZ i jej wyjaśnienia, ale nie może to
byćusprawiedliwieniem dla działańZamawiającego polegających na dostosowaniu oferty
Konsorcjum ECO-WiK do treści SIWZ. Każdy z Wykonawców ma możliwośćzwrócenia się
o wyjaśnienie treści SIWZ w trybie art. 38 ust. 1 Pzp. Z dokumentacji postępowania wynika,że ww. odpowiedźZamawiającego nie była podstawądalszych pytańWykonawców, a co
za tym idzie należy uznać,że nie budziła wątpliwości Wykonawców. Wobec tego,że SIWZ
została sformułowana w sposób jednoznaczny i precyzyjny nie istniejąpodstawy do
poprawienia ceny oferty Konsorcjum ECO-WiK.
Odnośnie wyroku KIO, na który powołał sięZamawiający, Protestujący podniósł,że
stan faktyczny w cytowanym orzeczeniu jest zupełnie inny od stanu faktycznego
przedmiotowego postępowania. W sprawie z ww. wyroku to Zamawiający wymagał od
Wykonawców doliczenia 5% do ceny oferty na roboty nieprzewidziane, co KIO uznało za
niedopuszczalne. W przedmiotowej sprawie treśćSIWZ, ani jej modyfikacje nie nakładają
na Wykonawców takiego obowiązku; wymóg taki nie wynika zżadnych innych
dokumentów.
Cena oferty Konsorcjum ECO-WiK jednoznacznie wynika z formularza oferty i nie
ma podstaw do jej kwestionowania, a tym bardziej jej poprawy. Fakt,że Wykonawca
zawyżył swojącenęo 50% nie może stanowićpodstawy do jej poprawienia, co więcej
winno skutkowaćodrzuceniem oferty, gdyżcena oferty zawiera błędy w obliczeniu ceny.
Sam fakt poprawienia ceny oferty Konsorcjum ECO-WiK wskazuje na to,że Zamawiający
uznał,że Wykonawca błędnie obliczył cenęoferty, a mimo to nie odrzucił oferty.
Zamawiający dopuścił sięniedopuszczalnego poprawienia treści oferty.
W przedmiotowej sprawie nie ma mowy o jakiekolwiek oczywistej omyłce
rachunkowej. Oferta arytmetycznie jest poprawna, nie ma w niejżadnego widocznego,
niezamierzonego błędu Wykonawcy. Wobec tego nie ma podstaw do poprawienia oferty
z powołaniem sięna przepis art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp, aniżaden inny przepis.
Wświetle uchylonego art. 88 ust. 1 pkt 3 lit. b Pzp, jeżeli cena ryczałtowa podana
liczbąnie odpowiada cenie ryczałtowej podanej słownie, przyjmuje sięza prawidłowącenę
ryczałtowąpodanąsłownie, uznaje się,że to cena podana słownie jest wiążąca dla
Zamawiającego. Cena oferty podana słownie nie budzi w tym wypadkużadnych
wątpliwości, a co za tym idzie nie ma podstaw do poprawienia oczywistej omyłki
rachunkowej. Co więcej, w treści pkt 24 ppkt 5 SIWZ Zamawiający wskazał,że poprawi
omyłki rachunkowe w obliczeniu ceny, stosownie do treści art. 88 Pzp, zatem Zamawiający
nie może powołaćsięna brak wiedzy w zakresie tego przepisu.
W dniu 27.11.2009 r. Zamawiający faxem wysłał uczestnikom postępowania
przetargowego kopięprotestu i wezwał ich do wzięcia udziału w postępowaniu
protestacyjnym.
W dniu 29.11.2009 r. do postępowania protestacyjnego przystąpiło Konsorcjum ECO-
WiK, wnosząc o oddalenie protestu w całości.
Rozstrzygniecie protestu nastąpiło w dniu 09.12.2009 r. faxem, poprzez jego
oddalenie w całości. Zamawiający wskazał,że o oczywistości poprawionej omyłki
rachunkowejświadczy m.in. fakt powołania sięprzez Protestującego na odpowiedźnr 8
z dnia 18.09.2009 r., która jasno wskazywała, iż„50%" dotyczy zamówieńuzupełniających.
Kwestia tego, o co mogło chodzićPrzystępującemu w ofercie nie budzi wątpliwości nawet
u samego Protestującego, który pisze w proteście: „SIWZ została sformułowana w sposób
jednoznaczny i precyzyjny. Odpowiedź Zamawiającego dotyczyła sprecyzowania wartości
szacunkowej zamówienia, a nie wymagań w zakresie obliczenia ceny oferty”.
Poza tym, Zamawiający uzasadniając,że omyłka rachunkowa polega nie tylko na
uzyskaniu
błędnego/nieprawidłowego
wyniku
wskutek
przeprowadzenia
działania
matematycznego/arytmetycznego stwierdził, co następuje.
NowelizacjąPzp wykreślono katalog przypadków, określających co jest omyłką
rachunkowąi jak jąpoprawić. Odnosząc sięwięc do twierdzenia, iżart. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp
odnosi siętylko i wyłącznie do wykonania działania niezgodnie z zasadami matematyki
zauważył,że Przystępujący w Formularzu oferty wykonał działanie „6 206 365,53zł + 50% tej
wartości = 9 309 548,30zł.” (50% dotyczy zamówienia uzupełniającego, nie zaśnp. marży).
Zgodnie definicjąz Uniwersalnego Słownika Języka Polskiego PWN – „rachunek” to:
„obliczanie, obliczenie za pomocą działań arytmetycznych, działanie na liczbach, liczenie,
rachowanie; także: liczby, pozycje, rubryki, na których ma się to zadanie wykonać”, zaś
„działanie matematyczne" (Arytmetyka teoretyczna – PWN), to: „działanie matematyczne na
pewnym zbiorze, nazywamy funkcję, która każdemu skończonemu układowi elementów tego
zbioru At, A2,... A
n
przyporządkuje nowy element tego zbioru”, natomiast „funkcja” za w/w
słownikiem, to: „przyporządkowanie elementom pewnego zbioru elementów innego (lub tego
samego) zbioru”. Zamawiający wskazał,że jeżeli omyłkęrachunkową(z art. 87 ust. 2 pkt 2
Pzp) zdefiniuje sięjako omyłkęw działaniu matematycznym, to innymi słowy otrzymamy
omyłkęw przyporządkowaniu jednego elementu zbioru do drugiego elementu zbioru.
Rozpatrując przedmiotowy przypadek wskazał,że: a) oferta – to zbiór, b) cena wynikająca
z kosztorysu ofertowego – to element pierwszy zbioru, c) 50% wartości – to element drugi
innego zbioru, d) dodanie do ceny wynikającej z kosztorysu ofertowego 50% - to
przyporządkowanie drugiego elementu pierwszemu elementowi. W konsekwencji
Zamawiający uznał,że miał do czynienia z omyłkowym przyporządkowaniem (dodaniem) do
ceny wynikającej z kosztorysu ofertowego, 50% dot. zamówieńuzupełniających.
Podkreślił, iżProtestujący złożył ofertę(w tym kosztorys ofertowy) w pełni zgodny
z wymaganiami SIWZ, zaśpozycja „zamówienia uzupełniające" także została przewidziana
przez Zamawiającego (pkt 6 SIWZ). Omyłka rachunkowa dotyczy, nie tylko omyłki w wyniku
przeprowadzonego przyporządkowania, ale także samej jużczynności przyporządkowania.
Pzp nie zawęża możliwości poprawienia tylko wyniku, ale także i składników
z których otrzymujemy wynik - pod warunkiem, iżoczywistym jest co jest omyłką.
Przywołanie przez Protestującego wyroki KIO, nie dowodzą– zdaniem Zamawiającego - iż
nie można poprawiaćinnych omyłek rachunkowych. Wyroki te tworząjedynie katalog
przesłanek/wskazówek dla Zamawiających, co należy uznawaćza oczywistąomyłkę
rachunkową. Zawężenie możliwośćpoprawy omyłek rachunkowych do poprawienia wyniku,
bez możliwości poprawienia składników działania nie jest zgodne z zamiarem ustawodawcy.
W konsekwencji do pozycji za całośćzamówienia podstawowego Wykonawca mógł dodał
także pozycjęza zamówienia uzupełniające, które zgodnie z prawem mogązostaćudzielone
temużto Wykonawcy w przyszłości. Zamawiający podtrzymał stanowisko co do
adekwatności wyroku KIO, przywołanego na etapie poprawienia omyłki, do przedmiotowej
sytuacji. Uznał,że wskazane w nim doliczenie robót nieprzewidzianych nie było wymagane
przez Zamawiającego w SIWZ. Zaśbezpodstawne dodanie 5% do kosztorysu ofertowego
tytułem robót nieprzewidzianych nie stanowiło ani niezgodności treści oferty z treściąSIWZ,
ani błędu w obliczeniu ceny (art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp). W przedmiotowej sprawie należy
analogicznie sporne 50% zamówieńuzupełniających odjąći uwzględnićkonsekwencje
rachunkowe dokonanych poprawek, co teżZamawiający uczynił.
Dodatkowo wskazał,że zgodnie z Formularzem oprotestowanej oferty cena oferty za
realizacjęniniejszego zamówienia wynosi wartośćnetto z kosztorysu ofertowego 6.206
365,53 zł. Zgodnie zaśz pozostałymi zapisami Formularza wartość9.309.548,30 zł odnosi
siędo sumy wartości z kosztorysu ofertowego i wartości zamówieńuzupełniających.
Wykonawca nie zwiększył wartości kosztorysu ofertowego tytułem np. 50% marży, a jedynie
pokazał w ofercie jaka będzie suma zamówienia podstawowego i ewentualnego zamówienia
uzupełniającego.
W związku z deklaracjąZamawiającego, iżten zamierza w przyszłości zlecićbudowę
kolejnej kanalizacji, wyliczył ile będzie wynosiła sumaryczna wartośćobu zamówień.
Powyższe nie jest niezgodne z SIWZ, nie może byćuznane za ofertęwariantowąnie może
byćuznane za drugąofertęna to samo zamówienie. Nie jest to także błąd w obliczeniu ceny
- art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, ponieważpokazanie wartości sumarycznej zamówienia
podstawowego oraz zamówienia uzupełniającego nie stanowi błędu w obliczeniu ceny za
zamówienia podstawowe.
Zamawiający przywołał publikację„Prawo zamówień publicznych po nowelizacji
z dnia 4 września 2008 r." wydanąprzez UZP pod redakcjąJacka Sadowego Prezesa UZP.
Ponadto, treśćpkt 24 ppkt 2 i 6 SIWZ, oraz części II SIWZ, tj. wzoru kontraktu: pkt 4 Aktu
Umowy, klauzula 14.1 Warunków Szczególnych Kontraktu. Nadmienił także, iżZamawiający
zgodnie z obowiązującym prawem odzyska w całości zapłacony podatek VAT.
Oprotestowany Wykonawca załączył do oferty kosztorys ofertowy, zawierający wszystkie
pozycje prawidłowe (zarówno opisy pozycji, jak i ilości robót), z którego wynika, iżcena
ofertowa netto wynosi 6.206.365,53 zł - cena ta nie jest cenąryczałtowązaśkontrakt będzie
rozliczany obmiarowo na podstawie kosztorysu ofertowego.
Opierając siętylko i wyłącznie na powyższym, w ocenie Zamawiającego, można
ustalić,że:
a) Wykonawca wypełnił przedmiar robót, który został przedłożony wraz z ofertąjako
kosztorys ofertowy, z którego wynikła suma za całośćrobót przewidzianych w ramach
zamówienia podstawowego – 6.206.365,53 zł netto;
b) zgodnie z pkt 24 ppkt 2 SIWZ wypełniony przedmiar robót jest podstawąceny
ofertowej;
c) oprotestowany Wykonawca w Formularzu ofertowym napisał: „4) cena (naszej) oferty
za realizację niniejszego zamówienia wynosi: …. wartość netto z kosztorysu
ofertowego 6.206. 365,53 zł (…)";
d) cenąofertowązamówienia jest: 6.206.365,53 zł netto;
e) zgodnie z pkt 24 ppkt 6 SIWZ do oceny ofert Zamawiający zastosuje 22% stawkę
podatku VAT;
f) 22% stawka podatku VAT, została także przyjęta podczas obliczania wartości brutto dla
sumy zamówienia podstawowego i uzupełniającego (9.309.548,30 zł netto
i 11.357.648,93 zł brutto);
g) cenąofertowązamówienia jest więc cena 7.571.765,95 brutto.
Zamawiający wskazał,że Pzp znowelizowano w/w zakresie, kierując sięfaktem, iż
możliwości popełnienia błędu rachunkowego przez wykonawców sąnieograniczone i często
dochodziło do sytuacji, iżbłąd rachunkowy był oczywisty, z jednej strony nie powodował, iż
zakres ofertowych robót był niezgodny z oczekiwaniami Zamawiającego, ale z drugiej strony
nie mieścił sięw zamkniętym katalogu uchylonego art. 88 Pzp, co powodowało
w konsekwencji koniecznośćodrzucenia oferty tańszej.
W dniu 18.12.2009 r. (data nadania u publicznego operatora pocztowego)
Odwołujący na oddalenie protestu wniósł odwołanie do Prezesa UZP, podtrzymując zarzuty ,
wnioski i argumentacjęz protestu. Ponadto na potwierdzenie zasadności swojej
argumentacji przywołał wyrok KIO z dnia 3.09.2009, sygn. akt: KIO/UZP 1072/09.
Odwołujący stwierdził,że w przedmiotowym stanie faktycznym zaistniały przesłanki
odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp. Poprawienie ceny oferty Przystępującego poprzez nieuwzględnienie
w niej doliczonych 50% wskazuje na to,że Zamawiający uznał, iżWykonawca obliczył cenę
oferty w sposób niezgodny z treściąSIWZ, a mimo to nie odrzucił tej oferty.
Ponadto, Odwołujący stwierdził,że zgodnie z treściąart. 87 ust. 1 pkt 1 zd. drugie
Pzp, niedopuszczalne jest prowadzenie między Zamawiającym, a Wykonawcąnegocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1 a i 2 tego przepisu,
niedopuszczalne jest dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Z przepisu tego wyłania
siębezwzględny zakaz dokonywania zmian w treści oferty po terminie otwarcia ofert. Jest to
zasada służąca zachowaniu równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji.
Wyjątki od tej zasady zostały przewidziane w ust. 1 a i 2 przywołanego przepisu. Ponieważ
wyjątków nie można interpretowaćrozszerzająco, Zamawiający może ingerowaćw treść
oferty wykonawcy wyłącznie w przypadku wystąpienia jednej z okoliczności wymienionych
w tym przepisie, tj. w przypadku:
1) oczywistej omyłki pisarskiej (w przedmiotowej sprawie nie ma zastosowania, nie
mamy bowiem do czynienia z oczywista omyłkąpisarską);
2) oczywistej omyłki rachunkowej (równieżnie może miećzastosowania, Zamawiający
poprawił błąd rzeczowy w treści oferty albowiem oferta Konsorcjum ECO-WiK
arytmetycznie jest poprawna, nie ma w niejżadnego widocznego, niezamierzonego
błędu Wykonawcy),
3) innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze SIWZ, niepowodującej istotnych
zmian w treści oferty (nie ma zastosowania, gdyżdotyczy omyłek nieistotnych
z punktu widzenia treści oferty, zmiana ceny oferty o 50 % nie może zostaćuznana
za zmianęnieistotną- zgodnie z ugruntowanąliniąorzecznicząKIO o „istotności"
zmiany treści oferty w przypadku zmiany jej cenyświadczy przede wszystkim wartość
dokonanej zmiany stosunku do pierwotnej ceny oferty - wyrok KIO z dnia 30.01.2009
r., sygn. akt: KIO/UZP 70/09; wyrok KIO z dnia 23.01.2009 r., sygn. akt: 34/09; wyrok
z dnia 23.01.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 42/09, sygn. akt: KIO/UZP 43/09).
Kopiętreści odwołania Zamawiający otrzymał tego samego dnia (wpływ bezpośredni
do Kancelarii Zamawiającego).
W dniu 18.12.2009 r. Zamawiający przekazał Konsorcjum ECO-WiK (faxem) kopię
odwołania i wezwał go do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
Do postępowania odwoławczego przystąpiło dnia 05.01.2010 r. (wpływ bezpośredni
do Prezesa UZP) Konsorcjum ECO-WiK, po stronie Zamawiającego, uznając stawiane przez
Odwołującego zarzuty za bezpodstawne. Kopia przystąpienia została przekazana
Protestującemu.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami SIWZ, treścią
oferty Przystępującego, informacją od Zamawiającego (pismo z dnia 10.11.2009 r.)
o poprawieniu oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie Przystępującego, pismem
Przystępującego
z
dnia
12.11.2009
r.
akceptującym
niniejszą
czynność
Zamawiającego, jak również po zapoznaniu się z protestem, przystąpieniem do
protestu, rozstrzygnięciem protestu, odwołaniem, przystąpieniem do odwołania, po
wysłuchaniu
oświadczeń,
jak
i
stanowisk
stron
oraz
Przystępującego
zaprezentowanych w toku rozprawy oraz przedstawionych w pisemnych stanowiskach
(pismo procesowe Odwołującego z dnia 28.01.2010 r., pismo Zamawiającego z dnia
27.01.2010 r., jak i pismo Przystępującego z dnia 27.01.2010 r.) ustalił i zważył, co
następuje.
Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 Pzp.
Ustalono również,że Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający go do złożenia protestu i odwołania.
Zdaniem Izby, Odwołujący, którego oferta przed poprawieniem oczywistej omyłki
rachunkowej w ofercie Przystępującego była najkorzystniejsza cenowo, w przypadku
potwierdzenia siępodnoszonych zarzutów, ma szanse na uzyskanie przedmiotowego
zamówienia.
Odnosząc siędo podniesionych w proteście, jak i w treści odwołania, zarzutów
stwierdzićnależy,że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp przez niezgodne
z Pzp poprawienie omyłki rachunkowej w ofercie Przystępującego, w ocenie Izby potwierdził
się. W konsekwencji Izba uznaje także za słuszny zarzut naruszenia przez Zamawiającego
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Nie potwierdził sięnatomiast zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp. Skład orzekający Izby dokonał następujących
ustaleńodnośnie przedmiotowych zarzutów:
Zamawiający stwierdził w pkt 6 SIWZ (częśćI): „Zamówienia uzupełniające”,że
przewiduje udzielanie zamówieńuzupełniających na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 6 Pzp
stanowiących nie więcej niż50% wartości zamówienia podstawowego i polegających na
powtórzeniu tego samego rodzaju zamówienia.
Na podstawie pkt 14 ust 3: „Zawartość oferty” ppkt 1 SIWZ (częśćI) określił także
wymóg,że kompletna oferta musi zawieraćm.in. formularz oferty, sporządzony na podstawie
wzoru stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ (lit. a), jak i kosztorys ofertowy sporządzony
w oparciu o otrzymany przedmiar robót (lit. i).
Z kolei w pkt 24 SIWZ (częśćI): „Opis sposobu obliczenia
ceny" określił,że podana
w ofercie cena musi byćwyrażona w PLN. Cena musi uwzględniaćwszystkie wymagania
SIWZ oraz obejmowaćwszelkie koszty, jakie poniesie Wykonawca z tytułu należytej oraz
zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia (ppkt 1).
Zamawiający określił,że „Cenę oferty należy obliczyć wypełniając Przedmiar Robót oraz na
podstawie informacji zawartych w: Części III Opis przedmiotu zamówienia. Ostatecznie
wyliczona cena oferty musi zawierać elementy cenotwórcze takie jak opłaty celne
i importowe oraz podatek VAT" (ppkt 2). Wskazał,że cenąoferty jest kwota wymieniona
w Formularzu Oferty (ppkt 3), zaśsposób zapłaty i rozliczenia za realizacjęniniejszego
zamówienia, określone zostały we wzorze umowy w sprawie zamówienia, publicznego (cz II
SIWZ) (ppkt 4). Zamawiający w SIWZ wskazał,że poprawi omyłki rachunkowe w obliczeniu
ceny stosownie do treści art. 88 Pzp oraz zawiadomi Wykonawcęo poprawieniu omyłki
rachunkowej w obliczeniu ceny, wykonawca zaśjest zobowiązany poinformować
Zamawiającego, w terminie 7 dni od dnia otrzymania zawiadomienia, o którym mowa
w poprzednim zdaniu, o zgodzie bądźodmowie zgody na dokonane przez Zamawiającego
poprawienie omyłki rachunkowej w obliczeniu ceny (ppkt 5). Zamawiający określił też,że na
etapie oceny ofert zastosowana zostanie 22% stawka podatku VAT (ppkt 6).
W ramach pkt 27: „Tryb oceny ofert” ppkt 4 SIWZ (częśćI): „Poprawianie oczywistych
omyłek pisarskich i omyłek rachunkowych” Zamawiający wskazał,że poprawia w ofercie:
1) oczywiste omyłki pisarskie,
2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek,
3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze SIWZ, niepowodujące istotnych
zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiająo tym Wykonawcę, którego oferta
została poprawiona.
Zgodnie z Wzorem Kontraktu (częśćII SIWZ) rozdz. 2 Warunki Ogólne Kontraktu:
„Roboty
będące
przedmiotem
niniejszego
Kontraktu
będą
wykonane
zgodnie
z WARUNKAMI KONTRAKTOWYMI DLA BUDOWY dla robót inżynieryjno-budowlanych
projektowanych przez Zamawiającego, pierwsze wydanie (…) 1999 (……-FIDIC) (..)”.
Jednocześnie Zamawiający wskazał we wzorze kontraktu: pkt 4 Aktu Umowy,
klauzula 14.1 Warunków Szczególnych Kontraktu (SIWZ – częśćII): „(..) VAT, który zostanie
zapłacony w kwotach należnych według przepisów prawa polskiego w sprawie VAT,
obowiązujących na dzień wystawienia faktury przez Wykonawcę.".
W ramach odpowiedzi nr 8 z dnia 18.09.2009 r. na zapytania do SIWZ Zamawiający
przedstawił sposób obliczenia wartości szacunkowej w niniejszym postępowaniu
z uwzględnienie zamówieńuzupełniających.
Przystępujący w ramach złożonej oferty w Formularzu ofertowym wskazał:
„4) cena (naszej) oferty za realizację niniejszego zamówienia wynosi: zgodnie z wyliczeniem
ZWiK podanym w odpowiedzi nr 8 z dnia 18.09.2009 r. wartość netto z kosztorysu
ofertowego 6 206 365,53 zł. + 50% tej wartości=9 309 548,30 zł.
a) bez podatku VAT 9 309 548,30 PLN (słownie: dziewięć milionów trzysta
dziewięć tysięcy pięćset czterdzieści osiem i 30/100 PLN)
b) z podatkiem VAT: 11 357 648,93 PLN (słownie: jedenaście milionów
trzysta pięćdziesiąt siedem tysięcy sześćset czterdzieści osiem i 93/100
PLN)".
Po poprawieniu przez Zamawiającego, cena w ofercie Przystępującego wyniosła bez
podatku VAT 6.206.365,53 PLN (słownie: sześćmilionów dwieście sześćtysięcy trzysta
sześćdziesiąt pięći 53/100 PLN), zaśz podatkiem VAT 7.571.765,95 PLN (słownie: siedem
milionów pięćset siedemdziesiąt jeden tysięcy siedemset sześćdziesiąt pięći 95/100 PLN).
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Po pierwsze, Izba wskazuje,że działania arytmetyczne w ofercie Przystępującego
zostały przeprowadzone poprawnie, zatem nie ma podstaw do podważania, co do zasady,
ich wyniku. Jednakże, w ocenie Izby, z dokonanych ustaleń, jak i z całokształtu okoliczności
w sprawie wynika,że niezasadnie Zamawiający uznał sposób obliczenia ceny ofertowej
Przystępującego, jako oczywistąomyłkęrachunkową, czym naruszył dyspozycjęart. 87 ust.
2 pkt 2 Pzp. W tym zakresie Izba uznaje stanowisko Odwołującego za słuszne.
Uwzględnienie w ramach formularza ofertowego Przystępującego 50% wartości zamówień
uzupełniających do zaoferowanej ceny z tytułu realizacji przedmiotu zamówienia, nie może
byćtraktowane w kategoriach błędu o charakterze rachunkowym, lecz tylko jako błąd
o charakterze rzeczowym. Przystępujący bowiem wbrew zasadom wynikającym
z postanowieńSIWZ do ceny za realizacjęprzedmiotu zamówienia, którego to zakres
rzeczowy został określony opisem przedmiotu zamówienia, który w ofercie odzwierciedla
kosztorys Przystępującego, doliczył wartośćzamówieńuzupełniających, które nie sąobjęte
niniejszym przedmiotem zamówienia. Tym samym – w ocenie Izby – w tym miejscy mamy do
czynienia ze sprzecznościąmerytorycznątreści oferty z treściąSIWZ. Zdaniem Izby owa
sprzecznośćma jednaka charakter omyłki, o której stanowi art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Bez
wątpienia bowiem Przystępujący, doliczając do wartości przedmiotu zamówienia wartość
zamówieńuzupełniających i wskazując tęcenęjako cenęofertowąpopełnił omyłkę
o charakterze błędu logicznego w rozumowaniu wykonawcy. Na powstanie tej omyłki
niewątpliwie wpływ miał sam Zamawiający, udzielając odpowiedzi nr 8 z dnia
18.09.2009 r. na zapytanie do SIWZ.
W konsekwencji zatem - w ocenie składu orzekającego Izby - zaistniały stan
faktyczny uprawniał Zamawiającego do poprawienia oferty Przystępującego, jednakże nie
w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2, ale pkt 3 Pzp. Powyższe działanie nie doprowadzi do istotnej
zmiany treści ofert. Niewątpliwie poprawienie ostatecznej ceny oferty, której wysokość
podawana była na publicznym otwarciu ofert na kwotę11.357.648,93 zł brutto jest formalnie
poważnązmianą, lecz tylko – jak wskazano – formalnie. Zgodnie z treściąoferty – jej
formularzem ofertowym oraz kosztorysem - realizacjęprzedmiotu umowy i niniejszego
przedmiotu zamówienia – Przystępujący oferował za kwotę: 6.206.365,33 zł netto,
7.571.765,95 zł brutto. Oświadczenie woli wykonawcy w tym zakresie jest jasne i czytelne,
tym bardziej wświetle tego,że podstawąrozliczenia będzie kosztorys ofertowy, na
podstawie dokonanych obmiarów. Omyłkowe działanie Przystępującego wyraża siębowiem
w tym,że zamiast wartośćzamówieńuzupełniających, obliczanąod kwoty wynagrodzenia za
realizacjęniniejszego przedmiotu zamówienia - ewentualnie dodatkowo wydzielić, czy
wskazać(choćzgodnie z SIWZ było to w ogóle niepotrzebne) – Przystępujący zsumował ją
z wartościąniniejszego zamówienia (tzw. zamówienia podstawowego). Rozdzielenie tego
wyliczenia ma jedynie charakter formalny nie stanowi o istotności dokonanej zmiany treści
oferty. Zdaniem Izby nie można byłoby z punktu widzenia „istotności zmiany treści oferty”
dokonaćjej poprawienia, gdyby Przystępujący wżaden sposób nie dokonał rozdzielenia
w ofercie wskazanych wynagrodzeńz tytułu realizacji niniejszego przedmiotu zamówienia
oraz wykonywania w przyszłości robót uzupełniających. Taka jednak sytuacja w tym
przypadku nie miała miejsca.
Na marginesie, Izba uznaje,że wskazanie uchylonego art. 88 Pzp w pkt 24 ppkt 5
w treści SIWZ (częśćI) nie ogranicza Zamawiającego co do możliwości poprawienia omyłki.
Skład orzekający Izby nie stwierdził równieżjakoby wskazana konstrukcja ceny
ofertowej przez Przystępującego kwalifikowana była w kategoriach błędu w obliczeniu ceny.
Nie istniała zatem w tym przypadku podstawa do odrzucenia oferty w trybie art. 89 ust. 1 pkt
6 Pzp. Cena ofertowa został bowiem prawidłowo wyliczona, zgodnie z wymogami SIWZ,
w oparciu o kosztorys ofertowy, którego Odwołujący nie kwestionuje. Wartośćkosztorysu
ofertowego została wprost przeniesiona do formularza ofertowego, do której to wartości
doliczono wymagany podatek VAT we właściwej, wynikającej z przepisów prawa, stawce.
Tym samym zatem dyspozycja art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp nie została wypełniona. W dyspozycji
tego przepisu nie mieści sięrównieżsytuacja doliczenia przez Przystępującego do
prawidłowo obliczonej za przedmiot zamówienia objęty niniejszym postępowaniem ceny.
Powyższe wżaden sposób nie może byćkwalifikowane jako błąd w obliczeniu ceny,
a jedynie jako omyłka podlegająca poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Uwzględniając powyższe Izba uznała,że pomimo potwierdzenia sięzarzutu
poprawienia omyłki w ofercie Przystępującego jako omyłki rachunkowej odwołanie podlega
oddaleniu z uwagi na treśćart. 191 ust. 1a Pzp. Zgodnie z tym przepisem Izba uwzględnia
odwołanie jedynie w sytuacji gdy stwierdzone naruszenie miało lub ma istotny wpływ na
wynik postępowania. W ocenie Izby stwierdzone naruszenie – wobec uznania,że
stwierdzona w ofercie Przystępującego omyłka nadaje siędo poprawienia w trybie również
przewidzianym w przepisach Pzp (art. 87 ust. 2 pkt 3) – nie ma wpływu na wynik
postępowania, bowiem oferta Przystępującego została poprawiona. Na powyższe również
ma wpływ okoliczność, iżZamawiający zwrócił siędo Przystępującego z wnioskiem
o wyrażenie zgody na poprawienie omyłki w sposób, który został przez Zamawiającego
wskazany, a zgoda taka została przez Przystępującego wyrażona. Zatem w tym względzie
nie można tez mówićo sytuacji o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp (nie zachodzą
podstawy do odrzucenia oferty z powodu braku zgody na poprawienie omyłki w ofercie
Przystępującego poprawianie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp). Powyższa okoliczność
z uwagi na zasadęekonomiki i szybkości postępowania o udzielnie zamówienia publicznego,
a przede wszystkim treśćart. 191 ust. 1 a Pzp musi byćwzięta pod uwagęprzez Izbęprzy
wydaniu niniejszego orzeczenia. Nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej i czynności poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej
w ofercie Przystępującego, nie miałoby wpływu na wynik postępowania, bowiem i tak oferta
Przystępującego w ramach powtórzenie czynności badania i oceny ofert podlegałaby
poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, a nie odrzuceniu i zostałby ponownie uznana
przez Zamawiającego za najkorzystniejszą.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Jednocześnie wobec nie potwierdzenia sięzarzutu naruszenia przez Zamawiającego
art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp i nie stwierdzeniu błędu w cenie oferty oraz w kontekście art. 191
ust.1 a Pzp, Izba uznała także za niezasadny zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7
ust. 1 Pzp.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 191 ust. 1 i ust. 1a Pzp, orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania. O kosztach wynagrodzenia pełnomocnika
Zamawiającego skład orzekający Izby orzekł na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886 z późn. zm.),
uznając za uzasadnione koszty w kwocie 3.600,00 zł, tj. maksymalnej kwocie dopuszczonej
przez w/w rozporządzenie.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. Oddala odwołanie,
2. Kosztami postępowania obciąża Siekierskiego Arkadiusza prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwąHydro-Instal Siekierski Arkadiusz, ul. Rozlazłowska 23 d,
96-500 Sochaczew i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
w wysokości 4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści
cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Siekierskiego
Arkadiusza prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwąHydro-
Instal Siekierski Arkadiusz, ul. Rozlazłowska 23 d, 96-500 Sochaczew,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Siekierskiego Arkadiusza prowadzącego działalność
gospodarczą
pod
nazwą
Hydro-Instal
Siekierski
Arkadiusz,
ul. Rozlazłowska 23 d, 96-500 Sochaczew na rzecz Zakładu Wodociągów
i
Kanalizacji
–
Sochaczew
Sp.
z
o.o.,
96-500
Sochaczew,
ul. Rozlazłowska 7, stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 15 556 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Siekierskiego Arkadiusza
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwąHydro-Instal
Siekierski Arkadiusz, ul. Rozlazłowska 23 d, 96-500 Sochaczew.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na: „Kontrakt nr 3a Budowa sieci kanalizacji sanitarnej – Odcinek:
Oczyszczalnia – ul. Parkowa” (nr ref. ZWIK/FS/K3a/08/2009), zostało wszczęte przez Zakład
Wodociągów i Kanalizacji Sochaczew Sp. z o. o., ul. Rozlazłowska 7, 96-500 Sochaczew
zwany dalej: „Zamawiającym”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało
opublikowane w Biuletynie ZamówieńPublicznych nr 276650-2009 w dniu 12.08.2009 r.
oraz w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem
2009/S 154-224561 w dniu 13.08.2009 r.
W dniu 10.11.2009 r. Zamawiający przekazał faxem Konsorcjum firm: „ECO-WiK”
Sp. z o.o. (lider), „PLAST-BUD” Zofia i Kazimierz Olszewscy Sp. J. (partner) z adresem dla
lidera konsorcjum: ul. Kulczyńskiego 7/37, 02-777 Warszawa, zwane dalej: „Konsorcjum
ECO-WiK” albo „Przystępujący” informacjęo poprawieniu oczywistej omyłki rachunkowej
w jego ofercie, z uwzględnieniem
konsekwencji rachunkowych dokonanych na mocy art. 87
ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007, Nr
223, poz. 1655, z późn. zm.), zwanej dalej: „Pzp”. Po poprawie cena oferty ECO-WiK wynosi
bez podatku VAT 6.206.365,53 PLN, zaśz podatkiem VAT 7.571.765,95 PLN. Powyższa
poprawka została dokonana na podstawie pkt 24 ppkt 2 oraz
ppkt 6 Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ” (częśćI). Jednocześnie Zamawiający wskazał,
że oparł sięna zapisach II Tomu SIWZ, tj. wzorze kontraktu: pkt 4 Aktu Umowy, klauzula
14.1 Warunków Szczególnych Kontraktu oraz na treści samej oferty w części „Przedmiar
Robót", jak teżw powołaniu sięw Formularzu Oferty ECO-WiK na odpowiedź
Zamawiającego nr 8 z dnia 18.09.2009 r. dot. zamówieńuzupełniających.
Zamawiający
dokonał powyższej czynności posiłkując siędodatkowo także wyrokiem KIO z dnia
22.12.2008 r. sygn. akt: 1416/08. Konsorcjum ECO-WiK zaakceptowało powyższączynność
w dniu 12.11.2009 r.
W dniu 19.11.2009 r. Zamawiający zawiadomił uczestników przedmiotowego
postępowania o udzielnie zamówienia publicznego o wyborze oferty najkorzystniejszej
Konsorcjum ECO-WiK. W dniu 24.11.2009 r. Zamawiający udostępnił Arkadiuszowi
Siekierskiemu, prowadzącemu działalnośćgospodarcząpod nazwąHydro-Instal Siekierski
Arkadiusz, ul. Rozlazłowska 23 d, 96-500 Sochaczew zwanemu dalej: „Hydro-Instal
Siekierski Arkadiusz” albo „Protestującym” albo „Odwołującym” na jego wniosek z dnia
20.11.2009 r. dokumentacjępostępowania.
W dniu 26.11.2009 r. (wpływ bezpośredni do Kancelarii Zamawiającego)
na podstawie art. 179 Pzp Hydro-Instal Siekierski Arkadiusz złożył protest na czynności
i zaniechania Zamawiającego. Protestujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1,
art. 87 ust. 2 pkt 2, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp oraz innych przepisów wskazanych lub
wynikających z uzasadnienia protestu, w szczególności poprzez:
a) dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób niezgodny z Pzp,
b) niezgodne z Pzp poprawienie omyłki rachunkowej w ofercie Konsorcjum ECO-WiK
c) zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ECO-WiK,
d) zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Protestującego.
Wnosił o:
1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. unieważnienie czynności poprawienia oczywistej omyłki w ofercie Konsorcjum ECO-
WiK,
3. powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
4. odrzucenie oferty Konsorcjum ECO-WiK,
5. wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Protestującego; ewentualnie,
6. unieważnienie postępowania.
Protestujący wskazał,że Zamawiający, z naruszeniem postanowieńPzp, poprawił
oczywistąomyłkęw ofercie Konsorcjum ECO-WiK i zaniechał odrzucenia oferty tego
Wykonawcy, przez co Protestujący utracił możliwośćuzyskania zamówienia w tym
postępowaniu. Podniósł,że w protokole postępowania (druku ZP-2) Zamawiający podał,że
cena oferty tego Wykonawcy wynosi: 6.206.365,33 zł netto, 7.571.765,95 zł brutto.
Tymczasem Zamawiający w dniu 10.11.2009 r., poprawił oczywistąomyłkęrachunkową,
z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek w ofercie
Konsorcjum ECO-WiK, cena oferty za realizacjęzamówienia, jak podał Wykonawca,
wynosi: 6.206.365,53 + 50% = 9.309.548,30 zł netto, 11.357.648,93 zł brutto.
Zgodnie z SIWZ podana w ofercie cena musi uwzględniaćwszystkie wymagania
SIWZ oraz obejmowaćwszelkie koszty, jakie poniesie Wykonawca z tytułu należytej oraz
zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia. Po dokonaniu
poprawek cena oferty wynosi: 7.571.765,95 zł brutto, zamiast: 11.357.648,93 zł brutto,
dzięki czemu oferta Konsorcjum ECO-WiK została wybrana jako oferta najkorzystniejsza.
Poprawka dokonana przez Zamawiającego, w ocenie Protestującego, jest
niedopuszczalna i nie może byćuznana za oczywistąomyłkąrachunkową. Poprawka ta ma
istotny wpływ na przedmiotowe postępowanie, gdyżProtestujący został przez nią
pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia. Z formularza oferty jednoznacznie wynika,że cena oferty Konsorcjum ECO-WiK wynosi: 6.206.365,53 + 50% = 9.309.548,30 zł netto,
a Wykonawca potwierdził tęcenęoferty słownie. Przytacza orzeczenia KIO na
potwierdzenie,że omyłka rachunkowa to nieprawidłowy wynik działania arytmetycznego
(wyrok KIO z dnia z 21.01.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 20/09; wyrok KIO z dnia
31.03.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 327/09, sygn. akt: KIO/UZP 341/09; wyrok KIO z dnia
12.02.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 133/09).
W przypadku oferty Konsorcjum ECO-WiK nie ma mowy o jakimkolwiek błędzie
rachunkowym. Wykonawca wyraźnie napisał,że cena jego oferty wynosi 6.206.365,53 +
50% = 9.309.548,30 zł netto. Powyższe działanie arytmetyczne zostało obliczone
poprawnie, zatem nie ma podstaw do podważania jego wyniku. Co więcej słowna cena
oferty netto wynosi: dziewięćmilionów trzysta dziewięćtysięcy pięćset czterdzieści osiem
i 30/100 PLN netto, z podatkiem VAT jedenaście milionów trzysta pięćdziesiąt siedem
tysięcy sześćset czterdzieści osiem i 93/100 zł brutto.
Konsorcjum ECO-WiK w odmienny sposób niżinni Wykonawcy podało cenęoferty.
Ostateczna kwota oferty ustalona została poprzez zsumowanie z kwoty 6.206.365,53 i 50%
tej wartości, co po znaku równości daje kwotę: 9.309.548,90 zł netto. Wartośćta została
opisana słownie bez podatku VAT i z podatkiem VAT. Wobec tego, cena oferty nie powinna
budzićwątpliwości Zamawiającego, a na pewno nie powinna zostaćzmieniona w trybie
oczywistej omyłki rachunkowej, bo taka tu nie miała miejsca. W przedmiotowej sprawie
mamy do czynienia z błędem rzeczowym, który ma wpływ na cenęoferty, ale nie może
wżadnym wypadku zostaćuznany za błąd rachunkowy. Matematycznie cena oferty jest
poprawna, a Wykonawca nie dopuścił siębłędu matematycznego w jej obliczeniu. Wobec
tego, Zamawiający w sprzeczności z ustawądokonał poprawienia omyłki rachunkowej
w ofercie Konsorcjum ECO-WiK. Z formularza oferty wynika,że niniejsze Konsorcjum przy
obliczeniu ceny kierowało sięodpowiedziąZamawiającego na pytanie nr 8 do treści SIWZ
z dnia 18.09.2009 r. OdpowiedźZamawiającego dotyczyła sprecyzowania wartości
szacunkowej zamówienia, a nie wymagańw zakresie obliczenia ceny oferty.
Wykonawca błędnie zinterpretował zapisy SIWZ i jej wyjaśnienia, ale nie może to
byćusprawiedliwieniem dla działańZamawiającego polegających na dostosowaniu oferty
Konsorcjum ECO-WiK do treści SIWZ. Każdy z Wykonawców ma możliwośćzwrócenia się
o wyjaśnienie treści SIWZ w trybie art. 38 ust. 1 Pzp. Z dokumentacji postępowania wynika,że ww. odpowiedźZamawiającego nie była podstawądalszych pytańWykonawców, a co
za tym idzie należy uznać,że nie budziła wątpliwości Wykonawców. Wobec tego,że SIWZ
została sformułowana w sposób jednoznaczny i precyzyjny nie istniejąpodstawy do
poprawienia ceny oferty Konsorcjum ECO-WiK.
Odnośnie wyroku KIO, na który powołał sięZamawiający, Protestujący podniósł,że
stan faktyczny w cytowanym orzeczeniu jest zupełnie inny od stanu faktycznego
przedmiotowego postępowania. W sprawie z ww. wyroku to Zamawiający wymagał od
Wykonawców doliczenia 5% do ceny oferty na roboty nieprzewidziane, co KIO uznało za
niedopuszczalne. W przedmiotowej sprawie treśćSIWZ, ani jej modyfikacje nie nakładają
na Wykonawców takiego obowiązku; wymóg taki nie wynika zżadnych innych
dokumentów.
Cena oferty Konsorcjum ECO-WiK jednoznacznie wynika z formularza oferty i nie
ma podstaw do jej kwestionowania, a tym bardziej jej poprawy. Fakt,że Wykonawca
zawyżył swojącenęo 50% nie może stanowićpodstawy do jej poprawienia, co więcej
winno skutkowaćodrzuceniem oferty, gdyżcena oferty zawiera błędy w obliczeniu ceny.
Sam fakt poprawienia ceny oferty Konsorcjum ECO-WiK wskazuje na to,że Zamawiający
uznał,że Wykonawca błędnie obliczył cenęoferty, a mimo to nie odrzucił oferty.
Zamawiający dopuścił sięniedopuszczalnego poprawienia treści oferty.
W przedmiotowej sprawie nie ma mowy o jakiekolwiek oczywistej omyłce
rachunkowej. Oferta arytmetycznie jest poprawna, nie ma w niejżadnego widocznego,
niezamierzonego błędu Wykonawcy. Wobec tego nie ma podstaw do poprawienia oferty
z powołaniem sięna przepis art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp, aniżaden inny przepis.
Wświetle uchylonego art. 88 ust. 1 pkt 3 lit. b Pzp, jeżeli cena ryczałtowa podana
liczbąnie odpowiada cenie ryczałtowej podanej słownie, przyjmuje sięza prawidłowącenę
ryczałtowąpodanąsłownie, uznaje się,że to cena podana słownie jest wiążąca dla
Zamawiającego. Cena oferty podana słownie nie budzi w tym wypadkużadnych
wątpliwości, a co za tym idzie nie ma podstaw do poprawienia oczywistej omyłki
rachunkowej. Co więcej, w treści pkt 24 ppkt 5 SIWZ Zamawiający wskazał,że poprawi
omyłki rachunkowe w obliczeniu ceny, stosownie do treści art. 88 Pzp, zatem Zamawiający
nie może powołaćsięna brak wiedzy w zakresie tego przepisu.
W dniu 27.11.2009 r. Zamawiający faxem wysłał uczestnikom postępowania
przetargowego kopięprotestu i wezwał ich do wzięcia udziału w postępowaniu
protestacyjnym.
W dniu 29.11.2009 r. do postępowania protestacyjnego przystąpiło Konsorcjum ECO-
WiK, wnosząc o oddalenie protestu w całości.
Rozstrzygniecie protestu nastąpiło w dniu 09.12.2009 r. faxem, poprzez jego
oddalenie w całości. Zamawiający wskazał,że o oczywistości poprawionej omyłki
rachunkowejświadczy m.in. fakt powołania sięprzez Protestującego na odpowiedźnr 8
z dnia 18.09.2009 r., która jasno wskazywała, iż„50%" dotyczy zamówieńuzupełniających.
Kwestia tego, o co mogło chodzićPrzystępującemu w ofercie nie budzi wątpliwości nawet
u samego Protestującego, który pisze w proteście: „SIWZ została sformułowana w sposób
jednoznaczny i precyzyjny. Odpowiedź Zamawiającego dotyczyła sprecyzowania wartości
szacunkowej zamówienia, a nie wymagań w zakresie obliczenia ceny oferty”.
Poza tym, Zamawiający uzasadniając,że omyłka rachunkowa polega nie tylko na
uzyskaniu
błędnego/nieprawidłowego
wyniku
wskutek
przeprowadzenia
działania
matematycznego/arytmetycznego stwierdził, co następuje.
NowelizacjąPzp wykreślono katalog przypadków, określających co jest omyłką
rachunkowąi jak jąpoprawić. Odnosząc sięwięc do twierdzenia, iżart. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp
odnosi siętylko i wyłącznie do wykonania działania niezgodnie z zasadami matematyki
zauważył,że Przystępujący w Formularzu oferty wykonał działanie „6 206 365,53zł + 50% tej
wartości = 9 309 548,30zł.” (50% dotyczy zamówienia uzupełniającego, nie zaśnp. marży).
Zgodnie definicjąz Uniwersalnego Słownika Języka Polskiego PWN – „rachunek” to:
„obliczanie, obliczenie za pomocą działań arytmetycznych, działanie na liczbach, liczenie,
rachowanie; także: liczby, pozycje, rubryki, na których ma się to zadanie wykonać”, zaś
„działanie matematyczne" (Arytmetyka teoretyczna – PWN), to: „działanie matematyczne na
pewnym zbiorze, nazywamy funkcję, która każdemu skończonemu układowi elementów tego
zbioru At, A2,... A
n
przyporządkuje nowy element tego zbioru”, natomiast „funkcja” za w/w
słownikiem, to: „przyporządkowanie elementom pewnego zbioru elementów innego (lub tego
samego) zbioru”. Zamawiający wskazał,że jeżeli omyłkęrachunkową(z art. 87 ust. 2 pkt 2
Pzp) zdefiniuje sięjako omyłkęw działaniu matematycznym, to innymi słowy otrzymamy
omyłkęw przyporządkowaniu jednego elementu zbioru do drugiego elementu zbioru.
Rozpatrując przedmiotowy przypadek wskazał,że: a) oferta – to zbiór, b) cena wynikająca
z kosztorysu ofertowego – to element pierwszy zbioru, c) 50% wartości – to element drugi
innego zbioru, d) dodanie do ceny wynikającej z kosztorysu ofertowego 50% - to
przyporządkowanie drugiego elementu pierwszemu elementowi. W konsekwencji
Zamawiający uznał,że miał do czynienia z omyłkowym przyporządkowaniem (dodaniem) do
ceny wynikającej z kosztorysu ofertowego, 50% dot. zamówieńuzupełniających.
Podkreślił, iżProtestujący złożył ofertę(w tym kosztorys ofertowy) w pełni zgodny
z wymaganiami SIWZ, zaśpozycja „zamówienia uzupełniające" także została przewidziana
przez Zamawiającego (pkt 6 SIWZ). Omyłka rachunkowa dotyczy, nie tylko omyłki w wyniku
przeprowadzonego przyporządkowania, ale także samej jużczynności przyporządkowania.
Pzp nie zawęża możliwości poprawienia tylko wyniku, ale także i składników
z których otrzymujemy wynik - pod warunkiem, iżoczywistym jest co jest omyłką.
Przywołanie przez Protestującego wyroki KIO, nie dowodzą– zdaniem Zamawiającego - iż
nie można poprawiaćinnych omyłek rachunkowych. Wyroki te tworząjedynie katalog
przesłanek/wskazówek dla Zamawiających, co należy uznawaćza oczywistąomyłkę
rachunkową. Zawężenie możliwośćpoprawy omyłek rachunkowych do poprawienia wyniku,
bez możliwości poprawienia składników działania nie jest zgodne z zamiarem ustawodawcy.
W konsekwencji do pozycji za całośćzamówienia podstawowego Wykonawca mógł dodał
także pozycjęza zamówienia uzupełniające, które zgodnie z prawem mogązostaćudzielone
temużto Wykonawcy w przyszłości. Zamawiający podtrzymał stanowisko co do
adekwatności wyroku KIO, przywołanego na etapie poprawienia omyłki, do przedmiotowej
sytuacji. Uznał,że wskazane w nim doliczenie robót nieprzewidzianych nie było wymagane
przez Zamawiającego w SIWZ. Zaśbezpodstawne dodanie 5% do kosztorysu ofertowego
tytułem robót nieprzewidzianych nie stanowiło ani niezgodności treści oferty z treściąSIWZ,
ani błędu w obliczeniu ceny (art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp). W przedmiotowej sprawie należy
analogicznie sporne 50% zamówieńuzupełniających odjąći uwzględnićkonsekwencje
rachunkowe dokonanych poprawek, co teżZamawiający uczynił.
Dodatkowo wskazał,że zgodnie z Formularzem oprotestowanej oferty cena oferty za
realizacjęniniejszego zamówienia wynosi wartośćnetto z kosztorysu ofertowego 6.206
365,53 zł. Zgodnie zaśz pozostałymi zapisami Formularza wartość9.309.548,30 zł odnosi
siędo sumy wartości z kosztorysu ofertowego i wartości zamówieńuzupełniających.
Wykonawca nie zwiększył wartości kosztorysu ofertowego tytułem np. 50% marży, a jedynie
pokazał w ofercie jaka będzie suma zamówienia podstawowego i ewentualnego zamówienia
uzupełniającego.
W związku z deklaracjąZamawiającego, iżten zamierza w przyszłości zlecićbudowę
kolejnej kanalizacji, wyliczył ile będzie wynosiła sumaryczna wartośćobu zamówień.
Powyższe nie jest niezgodne z SIWZ, nie może byćuznane za ofertęwariantowąnie może
byćuznane za drugąofertęna to samo zamówienie. Nie jest to także błąd w obliczeniu ceny
- art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, ponieważpokazanie wartości sumarycznej zamówienia
podstawowego oraz zamówienia uzupełniającego nie stanowi błędu w obliczeniu ceny za
zamówienia podstawowe.
Zamawiający przywołał publikację„Prawo zamówień publicznych po nowelizacji
z dnia 4 września 2008 r." wydanąprzez UZP pod redakcjąJacka Sadowego Prezesa UZP.
Ponadto, treśćpkt 24 ppkt 2 i 6 SIWZ, oraz części II SIWZ, tj. wzoru kontraktu: pkt 4 Aktu
Umowy, klauzula 14.1 Warunków Szczególnych Kontraktu. Nadmienił także, iżZamawiający
zgodnie z obowiązującym prawem odzyska w całości zapłacony podatek VAT.
Oprotestowany Wykonawca załączył do oferty kosztorys ofertowy, zawierający wszystkie
pozycje prawidłowe (zarówno opisy pozycji, jak i ilości robót), z którego wynika, iżcena
ofertowa netto wynosi 6.206.365,53 zł - cena ta nie jest cenąryczałtowązaśkontrakt będzie
rozliczany obmiarowo na podstawie kosztorysu ofertowego.
Opierając siętylko i wyłącznie na powyższym, w ocenie Zamawiającego, można
ustalić,że:
a) Wykonawca wypełnił przedmiar robót, który został przedłożony wraz z ofertąjako
kosztorys ofertowy, z którego wynikła suma za całośćrobót przewidzianych w ramach
zamówienia podstawowego – 6.206.365,53 zł netto;
b) zgodnie z pkt 24 ppkt 2 SIWZ wypełniony przedmiar robót jest podstawąceny
ofertowej;
c) oprotestowany Wykonawca w Formularzu ofertowym napisał: „4) cena (naszej) oferty
za realizację niniejszego zamówienia wynosi: …. wartość netto z kosztorysu
ofertowego 6.206. 365,53 zł (…)";
d) cenąofertowązamówienia jest: 6.206.365,53 zł netto;
e) zgodnie z pkt 24 ppkt 6 SIWZ do oceny ofert Zamawiający zastosuje 22% stawkę
podatku VAT;
f) 22% stawka podatku VAT, została także przyjęta podczas obliczania wartości brutto dla
sumy zamówienia podstawowego i uzupełniającego (9.309.548,30 zł netto
i 11.357.648,93 zł brutto);
g) cenąofertowązamówienia jest więc cena 7.571.765,95 brutto.
Zamawiający wskazał,że Pzp znowelizowano w/w zakresie, kierując sięfaktem, iż
możliwości popełnienia błędu rachunkowego przez wykonawców sąnieograniczone i często
dochodziło do sytuacji, iżbłąd rachunkowy był oczywisty, z jednej strony nie powodował, iż
zakres ofertowych robót był niezgodny z oczekiwaniami Zamawiającego, ale z drugiej strony
nie mieścił sięw zamkniętym katalogu uchylonego art. 88 Pzp, co powodowało
w konsekwencji koniecznośćodrzucenia oferty tańszej.
W dniu 18.12.2009 r. (data nadania u publicznego operatora pocztowego)
Odwołujący na oddalenie protestu wniósł odwołanie do Prezesa UZP, podtrzymując zarzuty ,
wnioski i argumentacjęz protestu. Ponadto na potwierdzenie zasadności swojej
argumentacji przywołał wyrok KIO z dnia 3.09.2009, sygn. akt: KIO/UZP 1072/09.
Odwołujący stwierdził,że w przedmiotowym stanie faktycznym zaistniały przesłanki
odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp. Poprawienie ceny oferty Przystępującego poprzez nieuwzględnienie
w niej doliczonych 50% wskazuje na to,że Zamawiający uznał, iżWykonawca obliczył cenę
oferty w sposób niezgodny z treściąSIWZ, a mimo to nie odrzucił tej oferty.
Ponadto, Odwołujący stwierdził,że zgodnie z treściąart. 87 ust. 1 pkt 1 zd. drugie
Pzp, niedopuszczalne jest prowadzenie między Zamawiającym, a Wykonawcąnegocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1 a i 2 tego przepisu,
niedopuszczalne jest dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Z przepisu tego wyłania
siębezwzględny zakaz dokonywania zmian w treści oferty po terminie otwarcia ofert. Jest to
zasada służąca zachowaniu równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji.
Wyjątki od tej zasady zostały przewidziane w ust. 1 a i 2 przywołanego przepisu. Ponieważ
wyjątków nie można interpretowaćrozszerzająco, Zamawiający może ingerowaćw treść
oferty wykonawcy wyłącznie w przypadku wystąpienia jednej z okoliczności wymienionych
w tym przepisie, tj. w przypadku:
1) oczywistej omyłki pisarskiej (w przedmiotowej sprawie nie ma zastosowania, nie
mamy bowiem do czynienia z oczywista omyłkąpisarską);
2) oczywistej omyłki rachunkowej (równieżnie może miećzastosowania, Zamawiający
poprawił błąd rzeczowy w treści oferty albowiem oferta Konsorcjum ECO-WiK
arytmetycznie jest poprawna, nie ma w niejżadnego widocznego, niezamierzonego
błędu Wykonawcy),
3) innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze SIWZ, niepowodującej istotnych
zmian w treści oferty (nie ma zastosowania, gdyżdotyczy omyłek nieistotnych
z punktu widzenia treści oferty, zmiana ceny oferty o 50 % nie może zostaćuznana
za zmianęnieistotną- zgodnie z ugruntowanąliniąorzecznicząKIO o „istotności"
zmiany treści oferty w przypadku zmiany jej cenyświadczy przede wszystkim wartość
dokonanej zmiany stosunku do pierwotnej ceny oferty - wyrok KIO z dnia 30.01.2009
r., sygn. akt: KIO/UZP 70/09; wyrok KIO z dnia 23.01.2009 r., sygn. akt: 34/09; wyrok
z dnia 23.01.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 42/09, sygn. akt: KIO/UZP 43/09).
Kopiętreści odwołania Zamawiający otrzymał tego samego dnia (wpływ bezpośredni
do Kancelarii Zamawiającego).
W dniu 18.12.2009 r. Zamawiający przekazał Konsorcjum ECO-WiK (faxem) kopię
odwołania i wezwał go do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
Do postępowania odwoławczego przystąpiło dnia 05.01.2010 r. (wpływ bezpośredni
do Prezesa UZP) Konsorcjum ECO-WiK, po stronie Zamawiającego, uznając stawiane przez
Odwołującego zarzuty za bezpodstawne. Kopia przystąpienia została przekazana
Protestującemu.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami SIWZ, treścią
oferty Przystępującego, informacją od Zamawiającego (pismo z dnia 10.11.2009 r.)
o poprawieniu oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie Przystępującego, pismem
Przystępującego
z
dnia
12.11.2009
r.
akceptującym
niniejszą
czynność
Zamawiającego, jak również po zapoznaniu się z protestem, przystąpieniem do
protestu, rozstrzygnięciem protestu, odwołaniem, przystąpieniem do odwołania, po
wysłuchaniu
oświadczeń,
jak
i
stanowisk
stron
oraz
Przystępującego
zaprezentowanych w toku rozprawy oraz przedstawionych w pisemnych stanowiskach
(pismo procesowe Odwołującego z dnia 28.01.2010 r., pismo Zamawiającego z dnia
27.01.2010 r., jak i pismo Przystępującego z dnia 27.01.2010 r.) ustalił i zważył, co
następuje.
Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 Pzp.
Ustalono również,że Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający go do złożenia protestu i odwołania.
Zdaniem Izby, Odwołujący, którego oferta przed poprawieniem oczywistej omyłki
rachunkowej w ofercie Przystępującego była najkorzystniejsza cenowo, w przypadku
potwierdzenia siępodnoszonych zarzutów, ma szanse na uzyskanie przedmiotowego
zamówienia.
Odnosząc siędo podniesionych w proteście, jak i w treści odwołania, zarzutów
stwierdzićnależy,że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp przez niezgodne
z Pzp poprawienie omyłki rachunkowej w ofercie Przystępującego, w ocenie Izby potwierdził
się. W konsekwencji Izba uznaje także za słuszny zarzut naruszenia przez Zamawiającego
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Nie potwierdził sięnatomiast zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp. Skład orzekający Izby dokonał następujących
ustaleńodnośnie przedmiotowych zarzutów:
Zamawiający stwierdził w pkt 6 SIWZ (częśćI): „Zamówienia uzupełniające”,że
przewiduje udzielanie zamówieńuzupełniających na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 6 Pzp
stanowiących nie więcej niż50% wartości zamówienia podstawowego i polegających na
powtórzeniu tego samego rodzaju zamówienia.
Na podstawie pkt 14 ust 3: „Zawartość oferty” ppkt 1 SIWZ (częśćI) określił także
wymóg,że kompletna oferta musi zawieraćm.in. formularz oferty, sporządzony na podstawie
wzoru stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ (lit. a), jak i kosztorys ofertowy sporządzony
w oparciu o otrzymany przedmiar robót (lit. i).
Z kolei w pkt 24 SIWZ (częśćI): „Opis sposobu obliczenia
ceny" określił,że podana
w ofercie cena musi byćwyrażona w PLN. Cena musi uwzględniaćwszystkie wymagania
SIWZ oraz obejmowaćwszelkie koszty, jakie poniesie Wykonawca z tytułu należytej oraz
zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia (ppkt 1).
Zamawiający określił,że „Cenę oferty należy obliczyć wypełniając Przedmiar Robót oraz na
podstawie informacji zawartych w: Części III Opis przedmiotu zamówienia. Ostatecznie
wyliczona cena oferty musi zawierać elementy cenotwórcze takie jak opłaty celne
i importowe oraz podatek VAT" (ppkt 2). Wskazał,że cenąoferty jest kwota wymieniona
w Formularzu Oferty (ppkt 3), zaśsposób zapłaty i rozliczenia za realizacjęniniejszego
zamówienia, określone zostały we wzorze umowy w sprawie zamówienia, publicznego (cz II
SIWZ) (ppkt 4). Zamawiający w SIWZ wskazał,że poprawi omyłki rachunkowe w obliczeniu
ceny stosownie do treści art. 88 Pzp oraz zawiadomi Wykonawcęo poprawieniu omyłki
rachunkowej w obliczeniu ceny, wykonawca zaśjest zobowiązany poinformować
Zamawiającego, w terminie 7 dni od dnia otrzymania zawiadomienia, o którym mowa
w poprzednim zdaniu, o zgodzie bądźodmowie zgody na dokonane przez Zamawiającego
poprawienie omyłki rachunkowej w obliczeniu ceny (ppkt 5). Zamawiający określił też,że na
etapie oceny ofert zastosowana zostanie 22% stawka podatku VAT (ppkt 6).
W ramach pkt 27: „Tryb oceny ofert” ppkt 4 SIWZ (częśćI): „Poprawianie oczywistych
omyłek pisarskich i omyłek rachunkowych” Zamawiający wskazał,że poprawia w ofercie:
1) oczywiste omyłki pisarskie,
2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek,
3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze SIWZ, niepowodujące istotnych
zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiająo tym Wykonawcę, którego oferta
została poprawiona.
Zgodnie z Wzorem Kontraktu (częśćII SIWZ) rozdz. 2 Warunki Ogólne Kontraktu:
„Roboty
będące
przedmiotem
niniejszego
Kontraktu
będą
wykonane
zgodnie
z WARUNKAMI KONTRAKTOWYMI DLA BUDOWY dla robót inżynieryjno-budowlanych
projektowanych przez Zamawiającego, pierwsze wydanie (…) 1999 (……-FIDIC) (..)”.
Jednocześnie Zamawiający wskazał we wzorze kontraktu: pkt 4 Aktu Umowy,
klauzula 14.1 Warunków Szczególnych Kontraktu (SIWZ – częśćII): „(..) VAT, który zostanie
zapłacony w kwotach należnych według przepisów prawa polskiego w sprawie VAT,
obowiązujących na dzień wystawienia faktury przez Wykonawcę.".
W ramach odpowiedzi nr 8 z dnia 18.09.2009 r. na zapytania do SIWZ Zamawiający
przedstawił sposób obliczenia wartości szacunkowej w niniejszym postępowaniu
z uwzględnienie zamówieńuzupełniających.
Przystępujący w ramach złożonej oferty w Formularzu ofertowym wskazał:
„4) cena (naszej) oferty za realizację niniejszego zamówienia wynosi: zgodnie z wyliczeniem
ZWiK podanym w odpowiedzi nr 8 z dnia 18.09.2009 r. wartość netto z kosztorysu
ofertowego 6 206 365,53 zł. + 50% tej wartości=9 309 548,30 zł.
a) bez podatku VAT 9 309 548,30 PLN (słownie: dziewięć milionów trzysta
dziewięć tysięcy pięćset czterdzieści osiem i 30/100 PLN)
b) z podatkiem VAT: 11 357 648,93 PLN (słownie: jedenaście milionów
trzysta pięćdziesiąt siedem tysięcy sześćset czterdzieści osiem i 93/100
PLN)".
Po poprawieniu przez Zamawiającego, cena w ofercie Przystępującego wyniosła bez
podatku VAT 6.206.365,53 PLN (słownie: sześćmilionów dwieście sześćtysięcy trzysta
sześćdziesiąt pięći 53/100 PLN), zaśz podatkiem VAT 7.571.765,95 PLN (słownie: siedem
milionów pięćset siedemdziesiąt jeden tysięcy siedemset sześćdziesiąt pięći 95/100 PLN).
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Po pierwsze, Izba wskazuje,że działania arytmetyczne w ofercie Przystępującego
zostały przeprowadzone poprawnie, zatem nie ma podstaw do podważania, co do zasady,
ich wyniku. Jednakże, w ocenie Izby, z dokonanych ustaleń, jak i z całokształtu okoliczności
w sprawie wynika,że niezasadnie Zamawiający uznał sposób obliczenia ceny ofertowej
Przystępującego, jako oczywistąomyłkęrachunkową, czym naruszył dyspozycjęart. 87 ust.
2 pkt 2 Pzp. W tym zakresie Izba uznaje stanowisko Odwołującego za słuszne.
Uwzględnienie w ramach formularza ofertowego Przystępującego 50% wartości zamówień
uzupełniających do zaoferowanej ceny z tytułu realizacji przedmiotu zamówienia, nie może
byćtraktowane w kategoriach błędu o charakterze rachunkowym, lecz tylko jako błąd
o charakterze rzeczowym. Przystępujący bowiem wbrew zasadom wynikającym
z postanowieńSIWZ do ceny za realizacjęprzedmiotu zamówienia, którego to zakres
rzeczowy został określony opisem przedmiotu zamówienia, który w ofercie odzwierciedla
kosztorys Przystępującego, doliczył wartośćzamówieńuzupełniających, które nie sąobjęte
niniejszym przedmiotem zamówienia. Tym samym – w ocenie Izby – w tym miejscy mamy do
czynienia ze sprzecznościąmerytorycznątreści oferty z treściąSIWZ. Zdaniem Izby owa
sprzecznośćma jednaka charakter omyłki, o której stanowi art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Bez
wątpienia bowiem Przystępujący, doliczając do wartości przedmiotu zamówienia wartość
zamówieńuzupełniających i wskazując tęcenęjako cenęofertowąpopełnił omyłkę
o charakterze błędu logicznego w rozumowaniu wykonawcy. Na powstanie tej omyłki
niewątpliwie wpływ miał sam Zamawiający, udzielając odpowiedzi nr 8 z dnia
18.09.2009 r. na zapytanie do SIWZ.
W konsekwencji zatem - w ocenie składu orzekającego Izby - zaistniały stan
faktyczny uprawniał Zamawiającego do poprawienia oferty Przystępującego, jednakże nie
w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2, ale pkt 3 Pzp. Powyższe działanie nie doprowadzi do istotnej
zmiany treści ofert. Niewątpliwie poprawienie ostatecznej ceny oferty, której wysokość
podawana była na publicznym otwarciu ofert na kwotę11.357.648,93 zł brutto jest formalnie
poważnązmianą, lecz tylko – jak wskazano – formalnie. Zgodnie z treściąoferty – jej
formularzem ofertowym oraz kosztorysem - realizacjęprzedmiotu umowy i niniejszego
przedmiotu zamówienia – Przystępujący oferował za kwotę: 6.206.365,33 zł netto,
7.571.765,95 zł brutto. Oświadczenie woli wykonawcy w tym zakresie jest jasne i czytelne,
tym bardziej wświetle tego,że podstawąrozliczenia będzie kosztorys ofertowy, na
podstawie dokonanych obmiarów. Omyłkowe działanie Przystępującego wyraża siębowiem
w tym,że zamiast wartośćzamówieńuzupełniających, obliczanąod kwoty wynagrodzenia za
realizacjęniniejszego przedmiotu zamówienia - ewentualnie dodatkowo wydzielić, czy
wskazać(choćzgodnie z SIWZ było to w ogóle niepotrzebne) – Przystępujący zsumował ją
z wartościąniniejszego zamówienia (tzw. zamówienia podstawowego). Rozdzielenie tego
wyliczenia ma jedynie charakter formalny nie stanowi o istotności dokonanej zmiany treści
oferty. Zdaniem Izby nie można byłoby z punktu widzenia „istotności zmiany treści oferty”
dokonaćjej poprawienia, gdyby Przystępujący wżaden sposób nie dokonał rozdzielenia
w ofercie wskazanych wynagrodzeńz tytułu realizacji niniejszego przedmiotu zamówienia
oraz wykonywania w przyszłości robót uzupełniających. Taka jednak sytuacja w tym
przypadku nie miała miejsca.
Na marginesie, Izba uznaje,że wskazanie uchylonego art. 88 Pzp w pkt 24 ppkt 5
w treści SIWZ (częśćI) nie ogranicza Zamawiającego co do możliwości poprawienia omyłki.
Skład orzekający Izby nie stwierdził równieżjakoby wskazana konstrukcja ceny
ofertowej przez Przystępującego kwalifikowana była w kategoriach błędu w obliczeniu ceny.
Nie istniała zatem w tym przypadku podstawa do odrzucenia oferty w trybie art. 89 ust. 1 pkt
6 Pzp. Cena ofertowa został bowiem prawidłowo wyliczona, zgodnie z wymogami SIWZ,
w oparciu o kosztorys ofertowy, którego Odwołujący nie kwestionuje. Wartośćkosztorysu
ofertowego została wprost przeniesiona do formularza ofertowego, do której to wartości
doliczono wymagany podatek VAT we właściwej, wynikającej z przepisów prawa, stawce.
Tym samym zatem dyspozycja art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp nie została wypełniona. W dyspozycji
tego przepisu nie mieści sięrównieżsytuacja doliczenia przez Przystępującego do
prawidłowo obliczonej za przedmiot zamówienia objęty niniejszym postępowaniem ceny.
Powyższe wżaden sposób nie może byćkwalifikowane jako błąd w obliczeniu ceny,
a jedynie jako omyłka podlegająca poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Uwzględniając powyższe Izba uznała,że pomimo potwierdzenia sięzarzutu
poprawienia omyłki w ofercie Przystępującego jako omyłki rachunkowej odwołanie podlega
oddaleniu z uwagi na treśćart. 191 ust. 1a Pzp. Zgodnie z tym przepisem Izba uwzględnia
odwołanie jedynie w sytuacji gdy stwierdzone naruszenie miało lub ma istotny wpływ na
wynik postępowania. W ocenie Izby stwierdzone naruszenie – wobec uznania,że
stwierdzona w ofercie Przystępującego omyłka nadaje siędo poprawienia w trybie również
przewidzianym w przepisach Pzp (art. 87 ust. 2 pkt 3) – nie ma wpływu na wynik
postępowania, bowiem oferta Przystępującego została poprawiona. Na powyższe również
ma wpływ okoliczność, iżZamawiający zwrócił siędo Przystępującego z wnioskiem
o wyrażenie zgody na poprawienie omyłki w sposób, który został przez Zamawiającego
wskazany, a zgoda taka została przez Przystępującego wyrażona. Zatem w tym względzie
nie można tez mówićo sytuacji o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp (nie zachodzą
podstawy do odrzucenia oferty z powodu braku zgody na poprawienie omyłki w ofercie
Przystępującego poprawianie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp). Powyższa okoliczność
z uwagi na zasadęekonomiki i szybkości postępowania o udzielnie zamówienia publicznego,
a przede wszystkim treśćart. 191 ust. 1 a Pzp musi byćwzięta pod uwagęprzez Izbęprzy
wydaniu niniejszego orzeczenia. Nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej i czynności poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej
w ofercie Przystępującego, nie miałoby wpływu na wynik postępowania, bowiem i tak oferta
Przystępującego w ramach powtórzenie czynności badania i oceny ofert podlegałaby
poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, a nie odrzuceniu i zostałby ponownie uznana
przez Zamawiającego za najkorzystniejszą.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Jednocześnie wobec nie potwierdzenia sięzarzutu naruszenia przez Zamawiającego
art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp i nie stwierdzeniu błędu w cenie oferty oraz w kontekście art. 191
ust.1 a Pzp, Izba uznała także za niezasadny zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7
ust. 1 Pzp.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 191 ust. 1 i ust. 1a Pzp, orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania. O kosztach wynagrodzenia pełnomocnika
Zamawiającego skład orzekający Izby orzekł na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886 z późn. zm.),
uznając za uzasadnione koszty w kwocie 3.600,00 zł, tj. maksymalnej kwocie dopuszczonej
przez w/w rozporządzenie.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
