rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-01-21
rok: 2009
data dokumentu: 2010-01-21
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1906/09
KIO/UZP 1906/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek - Bujak Członkowie: Agata Mikołajczyk, Andrzej Niwicki Protokolant: Patrycja Kaczmarska
Przewodniczący: Izabela Niedziałek - Bujak Członkowie: Agata Mikołajczyk, Andrzej Niwicki Protokolant: Patrycja Kaczmarska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21.01.2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Polimex-Mostostal S.A., 00-950 Warszawa, ul. Czackiego 15/17 (adres do
korespondencji: Zakład Budownictwa Szczecin, 70-812 Szczecin, ul. Pomorska 34) od
rozstrzygnięcia
przez
zamawiającego
Województwo
Zachodniopomorskie
–
Zachodniopomorski Zarząd Dróg Wojewódzkich, 75-122 Koszalin, ul. Szczecińska 31
protestu z dnia 30 listopada 2009 r.
przy udziale Budimex S.A., 01-040 Warszawa, ul. Stawki 40 zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
przez Polimex-Mostostal S.A., 00-950 Warszawa, ul. Czackiego 15/17 (adres do
korespondencji: Zakład Budownictwa Szczecin, 70-812 Szczecin, ul. Pomorska 34) od
rozstrzygnięcia
przez
zamawiającego
Województwo
Zachodniopomorskie
–
Zachodniopomorski Zarząd Dróg Wojewódzkich, 75-122 Koszalin, ul. Szczecińska 31
protestu z dnia 30 listopada 2009 r.
przy udziale Budimex S.A., 01-040 Warszawa, ul. Stawki 40 zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Polimex-Mostostal S.A., 00-950 Warszawa, ul.
Czackiego 15/17 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Polimex-Mostostal S.A., 00-950
Warszawa, ul. Czackiego 15/17;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Polimex-Mostostal S.A., 00-950 Warszawa, ul.
Czackiego 15/17 na rzecz Województwa Zachodniopomorskiego –
Zachodniopomorski Zarząd Dróg Wojewódzkich, 75-122 Koszalin, ul.
Szczecińska
31 stanowiącej
uzasadnione
koszty
strony
z
tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika;
3)
dokonaćzwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Polimex-Mostostal S.A., 00-950
Warszawa, ul. Czackiego 15/17;
U z a s a d n i e n i e
W
postępowaniu
prowadzonym
przez
zamawiającego
–
Województwo
Zachodniopomorskie, w trybie przetargu nieograniczonego na budowę obejścia m. Goleniów
w ciągu drogi wojewódzkiej Nr 113 (numer postępowania ZZDW.6/391/238/8-2/2009), wobec
zaniechania czynności odrzucenia oferty Budimex Dromex S.A. i dokonania jej wyboru, jako
najkorzystniejszej (czynnośćz dnia 20.11.2009r.), w dniu 30 listopada 2009 r. wykonawca
Polimex-Mostostal S.A. wniósł protest do zamawiającego. Od rozstrzygnięcia protestu, przez
jego częściowe uwzględnienie (pismo z dnia 9 grudnia 2009 r., doręczone 10.12.2009r), w
dniu 21 grudnia 2009 r. wykonawca wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych.
W odwołaniu wykonawca podtrzymał zarzuty podniesione w proteście naruszenia
przez zamawiającego art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, 4 i 6 PrZamPubl, poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Budimex Dromex S.A, jako niezgodnej z treściąsiwz, która to niezgodność
nie ma charakteru innej omyłki określonej w art. 87 ust. 2 pkt 3 PrZamPubl, a także poprzez
zaniechanie zwrócenia siędo Budimex Dromex o wyjaśnienia elementów oferty mających
wpływ na wysokośćceny oraz zaniechanie odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską
cenę, a także zawierającej błąd w obliczeniu ceny. Odwołujący wniósł o nakazanie
zamawiającemu powtórzenia czynności oceny oferty Budimex i w jej efekcie odrzucenia tej
oferty i dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej.
Niezgodnośćoferty Budmiex Dromex z siwz wskazana przez odwołującego dotyczy
załączonego do oferty wycenionego przedmiaru robót dla branży drogowej (pkt IV.4
„Podbudowa i ulepszone podłoże z gruntu lub kruszywa stabilizowanego cementem D-
04.05.01), w którym wykonawca zaoferował dla dwóch pozycji (23 i 24) wykonanie dolnej
warstwy podbudowy z gruntu stabilizowanego cementem o RM = 1,5 MPa, gr 10 cm oraz
RM = 2,5 MPa gr 25 cm. Zamawiający w „Opisie Technicznym do Projektu Technicznego”
wymagał wykonania warstwy podbudowy z kruszywa stabilizowanego cementem o RM =
1,5 MPa, gr 10 cm oraz o RM = 2,5 MPa, gr 25 cm, co potwierdził w odpowiedzi na pytania
nr 26 z dnia 01.10.2009 r., jednocześnie załączając zmieniony załącznik 1.5.8. „Wyceniony
Przedmiar Robót”. Koniecznośćwykonania podbudowy z kruszywa, a nie gruntu,
zamawiający potwierdził równieżw odpowiedzi z dnia 17.09.2009 r., gdzie stwierdza,że nie
dopuszcza wykonania podbudowy z gruntu stabilizowanego cementem poprzez mieszanie
składników na miejscu (pytanie nr 6).
Dodatkowo, Budimex Dromex wyceniło pozycję56 przedmiaru „Ogrodzenia dróg.
D.07.06.01”, zawierając opis pozycji w pierwotnym brzmieniu – „Ogrodzenia z siatki
wysokości do 0,70m na słupkach stalowych o rozstawie 2,00m obsadzonych w cokole” (str.
90 oferty). Natomiast zamawiający zmienił opis pozycji, nadając mu brzmienie: „Ogrodzenie
z siatki o wysokości do 0,70m na słupkach stalowych obetonowanych o rozstawie 2,00m”,
załączając do odpowiedzi z dnia 01.10.2009 r. zmieniony załącznik 1.5.8 „Wyceniony
Przedmiar Robót”. Odwołujący wskazał, iżprojekt nie uwzględniał obsadzenia słupków w
cokole (rysunek 9.7 branży drogowej), stąd niezgodnośćw tym zakresie załącznika została
przez zamawiającego usunięta.
Skoro oferta Budimex Dromex nie uwzględnia stabilizacji dolnej warstwy podbudowy dróg
wspomagających z kruszywa stabilizowanego cementem, ani wykonania ogrodzenia drogi
na słupkach obetonowanych, to w ocenie odwołującego nie odpowiada treści siwz w
zakresie dotyczącym opisu przedmiotu zamówienia, a zatem zobowiązanie wykonawcy nie
odpowiada opisowi potrzeb i wymagańzamawiającego. Rozbieżnośćoferty z siwz
przesądza, zdaniem odwołującego o braku możliwości jej porównania z innymi ofertami, w
których cena uwzględnia koszt uwzględnia koszt zakupu kruszywa i wykonania szerszego
zakresu robót ziemnych. Ponieważwykonawca przyjął mylne założenia do kalkulacji ceny,
zdaniem odwołującego, stanowi to podstawędo odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 6 ustawy, jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny.
Odwołujący zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy, uzasadniał różnicąw cenie
brutto wynoszącąponad 9 % w stosunku do drugiej w kolejności oferty odwołującego.
Różnica w cenie, zdaniem odwołującego jest wynikiem wyceny robót mostowych (pozycje 1-
7, str. 72 oferty), które w pozostałych ofertach sąwyższe o 60-100 % oraz robót
energetycznych, wyższych w pozostałych ofertach o 11-40 %. Ponieważcena oferty
Budimex nie przekracza progu unijnego i wynosi 5.095.766 euro (po przeliczeniu według
kursu 3,8771), zamawiający winien wezwaćwykonawcędo złożenia wyjaśnieńdotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny, w trybie art. 90 PrZamPubl. W
odwołaniu dodatkowo wskazał na wycenęprac za cenęnetto 1 zł oraz inne pozycje, które
jego zdaniem zostały wycenione poniżej kosztów.
Zdaniem odwołującego, wskazana rozbieżnośćw przedmiarze robót nie może być
poprawiona w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 PrZamPubl, ponieważzamawiający nadał
szczególne znaczenie dokumentu „Wyceniony Przedmiar Robót”, poprzez wymaganie jego
załączenia do oferty w treści zgodnej ze wzorem sporządzonym i załączonym do siwz – w
tym zgodnie co do treści oraz opisu kolumn i wierszy (pkt 18 siwz). Dokument ten stanowić
będzie podstawędo rozliczenia robót jako Tabela Elementów Rozliczeniowych. Zdaniem
odwołującego, Budimex Dromex, będący autorem pytańdotyczących wskazanych na
wstępie niezgodności pomiędzy pierwotnym załącznikiem a Opisem Technicznym do
Projektu, składał ofertęzeświadomościąjej niezgodności z siwz w dacie składania ofert. W
odwołaniu dodatkowo wskazał, iżoferta nosi znamiona oferty wariantowej, gdyżBudimex
Dromex zaproponował wykonanie wzmocnienia nawierzchni dróg dojazdowych w inny
sposób, niżto przewiduje siwz oraz inny rodzaj ogrodzenia dróg. Samo oświadczenie o
zamiarze złożenia oferty zgodnej z opisem przedmiotu zamówienia nie może przesądzaćo
zgodności oferty z siwz, gdyżzawsze oznaczałoby to,że niezgodności pomiędzy treścią
siwz a ofertą, miałyby charakter omyłki. Zdaniem odwołującego, omyłka dotycząca opisu
pozycji w kosztorysie ofertowym związana jest z oferowanym przedmiotem zamówienia,
który z rzeczy samej jest istotnym elementem oferty. Zmiana w tym zakresie ma więc
niewątpliwie istotny wpływ na treśćoferty, a zamawiający nie może jej samodzielnie
poprawić, co oznacza, iżnie znajduje zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Zamawiający
uwzględniając
protest
w
części
dotyczącej
wyboru
oferty
najkorzystniejszej w konsekwencji zdecydował o unieważnieniu tej czynności oraz
powtórzeniu czynności oceny oferty Budimex Dromex, zapowiadając poprawienie omyłek w
treści oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. W uzasadnieniu swojego stanowiska,
zamawiający powołał sięna wcześniejsze poprawki dokonane w ofercie Budimex Dromex,
które polegały na zmianie opisu pozycji oraz ilości. Zamawiający uznał, iżniewłaściwy opis
pozycji wycenionego przedmiaru robót zalicza siędo kategorii omyłek podlegających
poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Zamawiający wskazał na niezgodności
zauważone przez odwołującego (pozycje 23, 24 i 56 – załącznik 1.5.8) oraz na dodatkowe
dwie pozycje dostrzeżone przez zamawiającego (poz. 31 i 38 przedmiaru) przy ponownej
analizie oferty Budimex Dromex S.A.
Zamawiający uznał, na podstawie porównania wysokości zaoferowanych w postępowaniu
cen, iżoferta Budimex Dromex nie jest ofertąz rażąco niskącenąi cena ta nie może być
uznana za cenęniewiarygodną, nierealistycznąw stosunku do cen rynkowych podobnych
zamówień. Oferta Budimex Dromex jest niższa od oferty odwołującego o 9,12 %, a w grupie
czterech najniższych ofert o 10,84 %, 12,07%, 13,95%, a zatem nie odbiega znacząco od
pozostałych ofert, co zdaniem zamawiającego nie powodowało potrzeby wzywania
wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Nie może byćzatem mowy o stosowaniu nieuczciwej
konkurencji przez Budmiex Dromex.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił następca
prawny Budmiex Dromex S.A., tj. sukcesor generalny Budmiex S.A.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iżodwołanie nie zasługuje na uwzględnienie
kierując sięokolicznościami faktycznymi i prawnymi ustalonymi na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnieniami stron oraz przeprowadzonymi na rozprawie dowodami.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 PrZamPubl wynika z oceny merytorycznej
treści oferty Budimex Dromex, która zdaniem odwołującego nie odpowiada wymaganiom
zamawiającego i powinna zostaćodrzucona. Jednocześnie, odwołujący kwestionuje
możliwośćpoprawienia tej niezgodności na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 PrZamPubl, na co
wskazał zamawiający w rozstrzygnięciu protestu.
Zatem, decydującym dla rozstrzygnięcia postawionych zarzutów było ustalenie, czy
wskazane przez odwołującego niezgodności treści oferty Budimex Dromex mogąbyć
uznane za omyłki podlegające poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 PrZamPubl.
Zaliczenie omyłek do kategorii, o której mowa w przepisie art. 87 ust. 2 ZamPubl, powoduje
powstanie po stronie Zamawiającego obowiązku ich poprawienia.
Skład orzekający oddalając zarzut uznał, iżróżnica w opisie trzech z ponad 500
pozycji kosztorysowych, stanowi niezgodnośćz treściąsiwz podlegającąpoprawieniu przez
zamawiającego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 PrZamPubl. Dla takiego rozstrzygnięcia
decydujące znaczenie miała okoliczność, iżwszystkie trzy wskazane przez odwołującego
pozycje (23, 24 i 56) załącznika 1.5.8 zostały wycenione przez wykonawcę, co pozwala
zamawiającemu dokonaćsamodzielnie poprawienia omyłki przez zmianęopisu tych pozycji i
wstawienie treści nadanej zmianądo siwz. Z poprawieniem takiej niezgodności nie wiąże się
zmiana ceny oferty. Odwołujący wprawdzie podnosił, iżwycena tych pozycji nie obejmuje
zakresuświadczenia wymaganego treściąsiwz, co jednak zdaniem Izby nie dowodzi, iż
wykonawca nie może wykonaćprac za kwotępodanąw kosztorysie. W ocenie składu
orzekającego, jako nieistotnąnależało uznaćniezgodnośćpolegającąna odmiennym opisie
sposobu wykonania wzmocnienia nawierzchni dróg, przez zastąpienie kruszywa
stabilizowanego cementem, gruntem stabilizowanym cementem, jak równieżwykonania
ogrodzenia drogi poprzez wskazanie na obsadzenie słupków w cokole, a nie ich
obetonowania. Skład orzekający wskazuje, iżzmiana przedmiotuświadczenia w odniesieniu
do materiałów użytych do realizacji zamówienia, a co za tym idzie równieżsposobu
wykonania przy uwzględnieniu okoliczności, iżzmianie takiej podlegałyby 3 pozycje wobec
około 500 wycenionych, nie powoduje, iżw sposób istotny, a więc zasadniczy, zmienia się
treśćoferty. Istotny jest równieżfakt,że poprawienie omyłek nie będzie powodowało, ani
zmiany ilości robót, ani teżich ceny. O istotnej zmianie treści oferty można byłoby mówićw
okolicznościach, gdy poprawienie omyłki w istocie powodowałoby tak wiele zmian w
odniesieniu do podstawowych kwestii przedmiotu zamówienia,że moglibyśmy mówićo
nowej ofercie, a nie o pewnej korekcie pierwotnego oświadczenia woli wykonawcy (podobne
stanowisko zaprezentowano w wyroku KIO z 07.10.2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1266/09).
Ponadto, zdaniem Izby poprawienie występującej niezgodności w treści oferty Budimex
Dromex nie doprowadzi do zmiany zakresuświadczenia wykonawcy, a jedynie doprowadzi
do nadania treści oświadczenia odpowiadającej rzeczywistej woli złożenia oferty zgodnej z
wymaganiami zamawiającego. Izba nie znalazł uzasadnienia dla twierdzenia odwołującego,
iżBudimex Dromexświadomie złożył ofertęzawierającąniezgodnośćtreści z wymaganiami
zamawiającego. Nie dowodzi tego okoliczność, iżwykonawca zwracał siędo zamawiającego
z pytaniami dotyczącymi wskazanych pozycji. Przeciwnie, prowadzi to do wniosku, iż
wykonawca zauważył niezgodnośćpomiędzy dokumentacjąprojektową, a załącznikiem i
zmierzał do jej wyjaśnienia. Izba uznała, iżzałącznik 1.5.8 miał charakter wtórny w stosunku
do dokumentacji projektowej, która szczegółowo określa sposób wykonania zamówienia.
Izba przyjęła za wiarygodne wyjaśnienia przystępującego, iżdokonując wyceny pozycji
kierował sięopisem szczegółowym zawartym w dokumentacji technicznej, do której
odwołanie zawarte zostało w załączniku (D-04.05.01 – dla pozycji 23 i 24 oraz D.07.06.01.
dla pozycji 56). Brak uwzględnienia zmienionej treści załącznika, mógł równieżwynikaćz
jego przeoczenia, tym bardziej, iżzamawiający co najmniej czterokrotnie przekazywał
wykonawcom zmieniony załącznik 1.5.8. Tym samym, za niezasadny Izba uznała zarzut
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 PrZamPubl. Ewentualne stwierdzenie przyjęcia przy kalkulacji
ceny kosztów innych materiałów niżwymagane, nie mogłyby uzasadniaćtwierdzenia o
błędzie w obliczeniu ceny. Błąd ten musi byćwidoczny i dotyczyćelementów kalkulacyjnych
ceny, tj. np. stawki VAT, czy teżcła. Wartym przytoczenia jest wywód Sądu Okręgowego w
Opolu, który w uzasadnieniu wyroku z 8.11.2005 r. sygn. akt II Ca 752/05 uznał za
sprzeczne z art. 5 K.c. odrzucenie oferty z powodu błędu obliczenia ceny na kwotę4,16 zł.,
w sytuacji gdy inna oferta przewyższa odrzuconąo ponad 10 mln złotych. W przedmiotowej
sprawie Odwołujący w ogóle nie wskazał wysokości błędu, jakiego dopuścićmiałby się
Budimex Dromex przy kalkulacji ceny, a zatem jego twierdzenia w tym zakresie Izba uznała
za gołosłowne.
Izba nie odnosiła siędo stwierdzenia odwołującego, iżoferta Budimex Dromex nosi
znamiona oferty wariantowej, którego to zarzutu odwołujący nie podnosił w proteście, lecz
dopiero w odwołaniu.
Ostatni z rozpoznawanych zarzutów dotyczy zaniechania przez zamawiającego
odrzucenia oferty Budimex na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 PrZamPubl, jako zawierającej
rażąco niskącenęoraz zaniechania zastosowania procedury wyjaśnienia elementów oferty
mających wpływu na wysokośćceny – art. 90 PrZamPubl.
W postępowaniu złożonych zostało dziewięćofert. Budimex Dromex zaoferował
najniższącenębrutto - 19.758.290,92 PLN. Następne w kolejności oferty zawierająceny
brutto w wysokościach: 21.558.724,35 PLN (oferta odwołującego), 21.899.356,27 PLN
(Energopol), 22.147.770,50 PLN (Eurovia), 22.513.330,45 PLN (Bunte), 22.580.383,09 PLN
(Strabag), 22.750.350,99 PLN (Mustang), 22.949.594,98 PLN (Max Bogl), 32.131.876,38
PLN (Pol-Aqua).
Zamawiający oszacował wartośćzamówienia podstawowego w dniu 10 sierpnia
2009r. na kwotęnetto: 34.559.293,71 zł., co po dodaniu kwoty podatku VAT (22%), stanowi
wartośćbrutto 42.162.338,33 PLN.
Odwołujący zarzut rażąco niskiej ceny w ofercie Budimex opierał na porównaniu
wysokości złożonych ofert, a także wysokości wartości szacowanej przez zamawiającego.
Samo porównanie wysokości cen zaoferowanych za wykonanie przedmiotowego
zamówienia, zdaniem Izby nie uzasadnia stwierdzenia, iżcena Budimex-u jest rażąco niska,
tj. niewiarygodna, nierealistyczna w porównaniu z cenami rynkowymi podobnych zamówień,
odbiegająca od cen przyjętych, wskazująca na fakt realizacji poniżej kosztów wytworzenia.
Najbardziej wiarygodnym dla ustalenia tego, czy zaoferowana cena jest wiarygodna, w
ocenie KIO jest porównanie złożonych ofert w przedmiotowym postępowaniu.
Odzwierciedlająone bowiem rzeczywisty poziom cen rynkowych dla konkretnego
zamówienia, kalkulowanych w tym samym czasie, a więc w konkretnych warunkach
gospodarczych, wspólnych dla rynku budowlanego. Oczywistym jest, iżnie tylko same
uwarunkowania gospodarcze dla danego rynku decydująo kalkulacji kosztów realizacji
inwestycji, ale przede wszystkim kondycja poszczególnych przedsiębiorców ma decydujące
znaczenie dla kalkulacji poziomu kosztów i zysku zakładanych przez poszczególnych
wykonawców. Samo stwierdzenie różnic pomiędzy składanymi ofertami jest naturalnym
objawem konkurencji i nie jest wystarczające dla wykazania rażąco niskiej ceny, którejśz
ofert. Nawet okolicznośćzałożenia zbyt niskiego poziomu zysku nie dowodzi przyjęcia ceny
poniżej kosztów realizacji inwestycji. Równieżzamawiający szacując wartośćzamówienia
zakładał poziom zysku wykonawcy, który jest sprawąindywidualnąkażdego przedsiębiorcy.
Jak wynika z porównania zaoferowanych cen z wartościąszacowanąprzez zamawiającego,
wszystkie oferty były znacząco niższe, tj. prawie o połowęod kwoty zakładanej przez
zamawiającego. Różnice w cenach ofert znajdujących sięna dalszych miejscach (od
drugiego w dół), wynosiły maksymalnie 6,45%. Natomiast pomiędzy ofertąBudimex-u i
drugąofertąodwołującego różnica ta wynosi 9,11%. W tych okolicznościach Izba nie
znalazła podstaw do stwierdzenia, iżoferta Budimex zawiera rażąco niskącenę. Ciężar
dowodu spoczywa na wykonawcy wnoszącym odwołanie i w ocenie Izby, odwołujący nie
wykazał,żadnymśrodkiem dowodowym okoliczności mogących potwierdzićzasadność
stawianego zarzutu.
Co do zaniechania wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, Izba stwierdziła, iż
zamawiający nie naruszył art. 90 PrZamPubl. Ocena, czy zachodzi podstawa do wystąpienia
o złożenie wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny, jest
subiektywnąocenązamawiającego. Ustawodawca nie wskazałżadnych konkretnych
wytycznych, pozostawiając zamawiającemu podjęcie decyzji czy w danych okolicznościach
faktycznych uzasadnione jest podejrzenie zaoferowania rażąco niskiej ceny. Skoro różnica w
cenie pomiędzy dwiema pierwszymi ofertami nie przekraczała 10%, to zamawiający mógł nie
powziąćpodejrzenia, które winno prowadzićdo złożenia wyjaśnieńprzez Budimex Dromex.
W zasadzie samo powzięcie podejrzenia powinno wynikaćze stwierdzonej rażącej różnicy
pomiędzy ofertami. W niniejszej sprawie różnice w cenach nie były rażące, natomiast
wszystkie oferty rażąco odbiegały od wartości szacowanej przez zamawiającego, stąd Izba
uznała, iżzamawiający nie miał obowiązku występowaćtylko do jednego wykonawcy,
którego oferta była najtańsza zżądaniem złożenia wyjaśnieńdotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokośćceny. Procedura określona art. 90 PrZamPubl ma charakter
wyjaśniający a nie dowodowy, na co wskazał w wyroku z dnia 12 czerwca 2008 r. Sąd
Okręgowy w Poznaniu (X Ga 140/08). Zatem, brak wezwania wykonawcy do złożenia
wyjaśnieńnie może stanowićdowodu dla potwierdzenia zarzutu rażąco niskiej ceny. Brak
udowodnienia zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 PrZamPubl, jako dalej idącego od
zarzutu naruszenia art. 90 ustawy, skutkował oddaleniem odwołania.
PonieważIzba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy
wskazanych powyżej, to równieżzarzut naruszenia art. 7 ust. 1 PrZamPubl nie mógł się
ostać.
Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, iżzamawiający w sposób prawidłowy
dokonał rozstrzygnięcia protestu odwołującego zapowiadając powtórzenie oceny oferty
Budimex i dokonanie poprawienia omyłek na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 PrZamPubl.
Na tej podstawie orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007
r., Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.). Na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.), kosztami
zamawiającego stanowiącymi koszty wynagrodzenia pełnomocnika (na podstawie
przedłożonego na rozprawie rachunku), Izba obciążyła odwołującego.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy Prawo zamówieńpublicznych na niniejszy wyrok - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Polimex-Mostostal S.A., 00-950 Warszawa, ul.
Czackiego 15/17 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Polimex-Mostostal S.A., 00-950
Warszawa, ul. Czackiego 15/17;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Polimex-Mostostal S.A., 00-950 Warszawa, ul.
Czackiego 15/17 na rzecz Województwa Zachodniopomorskiego –
Zachodniopomorski Zarząd Dróg Wojewódzkich, 75-122 Koszalin, ul.
Szczecińska
31 stanowiącej
uzasadnione
koszty
strony
z
tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika;
3)
dokonaćzwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Polimex-Mostostal S.A., 00-950
Warszawa, ul. Czackiego 15/17;
U z a s a d n i e n i e
W
postępowaniu
prowadzonym
przez
zamawiającego
–
Województwo
Zachodniopomorskie, w trybie przetargu nieograniczonego na budowę obejścia m. Goleniów
w ciągu drogi wojewódzkiej Nr 113 (numer postępowania ZZDW.6/391/238/8-2/2009), wobec
zaniechania czynności odrzucenia oferty Budimex Dromex S.A. i dokonania jej wyboru, jako
najkorzystniejszej (czynnośćz dnia 20.11.2009r.), w dniu 30 listopada 2009 r. wykonawca
Polimex-Mostostal S.A. wniósł protest do zamawiającego. Od rozstrzygnięcia protestu, przez
jego częściowe uwzględnienie (pismo z dnia 9 grudnia 2009 r., doręczone 10.12.2009r), w
dniu 21 grudnia 2009 r. wykonawca wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych.
W odwołaniu wykonawca podtrzymał zarzuty podniesione w proteście naruszenia
przez zamawiającego art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, 4 i 6 PrZamPubl, poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Budimex Dromex S.A, jako niezgodnej z treściąsiwz, która to niezgodność
nie ma charakteru innej omyłki określonej w art. 87 ust. 2 pkt 3 PrZamPubl, a także poprzez
zaniechanie zwrócenia siędo Budimex Dromex o wyjaśnienia elementów oferty mających
wpływ na wysokośćceny oraz zaniechanie odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską
cenę, a także zawierającej błąd w obliczeniu ceny. Odwołujący wniósł o nakazanie
zamawiającemu powtórzenia czynności oceny oferty Budimex i w jej efekcie odrzucenia tej
oferty i dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej.
Niezgodnośćoferty Budmiex Dromex z siwz wskazana przez odwołującego dotyczy
załączonego do oferty wycenionego przedmiaru robót dla branży drogowej (pkt IV.4
„Podbudowa i ulepszone podłoże z gruntu lub kruszywa stabilizowanego cementem D-
04.05.01), w którym wykonawca zaoferował dla dwóch pozycji (23 i 24) wykonanie dolnej
warstwy podbudowy z gruntu stabilizowanego cementem o RM = 1,5 MPa, gr 10 cm oraz
RM = 2,5 MPa gr 25 cm. Zamawiający w „Opisie Technicznym do Projektu Technicznego”
wymagał wykonania warstwy podbudowy z kruszywa stabilizowanego cementem o RM =
1,5 MPa, gr 10 cm oraz o RM = 2,5 MPa, gr 25 cm, co potwierdził w odpowiedzi na pytania
nr 26 z dnia 01.10.2009 r., jednocześnie załączając zmieniony załącznik 1.5.8. „Wyceniony
Przedmiar Robót”. Koniecznośćwykonania podbudowy z kruszywa, a nie gruntu,
zamawiający potwierdził równieżw odpowiedzi z dnia 17.09.2009 r., gdzie stwierdza,że nie
dopuszcza wykonania podbudowy z gruntu stabilizowanego cementem poprzez mieszanie
składników na miejscu (pytanie nr 6).
Dodatkowo, Budimex Dromex wyceniło pozycję56 przedmiaru „Ogrodzenia dróg.
D.07.06.01”, zawierając opis pozycji w pierwotnym brzmieniu – „Ogrodzenia z siatki
wysokości do 0,70m na słupkach stalowych o rozstawie 2,00m obsadzonych w cokole” (str.
90 oferty). Natomiast zamawiający zmienił opis pozycji, nadając mu brzmienie: „Ogrodzenie
z siatki o wysokości do 0,70m na słupkach stalowych obetonowanych o rozstawie 2,00m”,
załączając do odpowiedzi z dnia 01.10.2009 r. zmieniony załącznik 1.5.8 „Wyceniony
Przedmiar Robót”. Odwołujący wskazał, iżprojekt nie uwzględniał obsadzenia słupków w
cokole (rysunek 9.7 branży drogowej), stąd niezgodnośćw tym zakresie załącznika została
przez zamawiającego usunięta.
Skoro oferta Budimex Dromex nie uwzględnia stabilizacji dolnej warstwy podbudowy dróg
wspomagających z kruszywa stabilizowanego cementem, ani wykonania ogrodzenia drogi
na słupkach obetonowanych, to w ocenie odwołującego nie odpowiada treści siwz w
zakresie dotyczącym opisu przedmiotu zamówienia, a zatem zobowiązanie wykonawcy nie
odpowiada opisowi potrzeb i wymagańzamawiającego. Rozbieżnośćoferty z siwz
przesądza, zdaniem odwołującego o braku możliwości jej porównania z innymi ofertami, w
których cena uwzględnia koszt uwzględnia koszt zakupu kruszywa i wykonania szerszego
zakresu robót ziemnych. Ponieważwykonawca przyjął mylne założenia do kalkulacji ceny,
zdaniem odwołującego, stanowi to podstawędo odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 6 ustawy, jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny.
Odwołujący zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy, uzasadniał różnicąw cenie
brutto wynoszącąponad 9 % w stosunku do drugiej w kolejności oferty odwołującego.
Różnica w cenie, zdaniem odwołującego jest wynikiem wyceny robót mostowych (pozycje 1-
7, str. 72 oferty), które w pozostałych ofertach sąwyższe o 60-100 % oraz robót
energetycznych, wyższych w pozostałych ofertach o 11-40 %. Ponieważcena oferty
Budimex nie przekracza progu unijnego i wynosi 5.095.766 euro (po przeliczeniu według
kursu 3,8771), zamawiający winien wezwaćwykonawcędo złożenia wyjaśnieńdotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny, w trybie art. 90 PrZamPubl. W
odwołaniu dodatkowo wskazał na wycenęprac za cenęnetto 1 zł oraz inne pozycje, które
jego zdaniem zostały wycenione poniżej kosztów.
Zdaniem odwołującego, wskazana rozbieżnośćw przedmiarze robót nie może być
poprawiona w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 PrZamPubl, ponieważzamawiający nadał
szczególne znaczenie dokumentu „Wyceniony Przedmiar Robót”, poprzez wymaganie jego
załączenia do oferty w treści zgodnej ze wzorem sporządzonym i załączonym do siwz – w
tym zgodnie co do treści oraz opisu kolumn i wierszy (pkt 18 siwz). Dokument ten stanowić
będzie podstawędo rozliczenia robót jako Tabela Elementów Rozliczeniowych. Zdaniem
odwołującego, Budimex Dromex, będący autorem pytańdotyczących wskazanych na
wstępie niezgodności pomiędzy pierwotnym załącznikiem a Opisem Technicznym do
Projektu, składał ofertęzeświadomościąjej niezgodności z siwz w dacie składania ofert. W
odwołaniu dodatkowo wskazał, iżoferta nosi znamiona oferty wariantowej, gdyżBudimex
Dromex zaproponował wykonanie wzmocnienia nawierzchni dróg dojazdowych w inny
sposób, niżto przewiduje siwz oraz inny rodzaj ogrodzenia dróg. Samo oświadczenie o
zamiarze złożenia oferty zgodnej z opisem przedmiotu zamówienia nie może przesądzaćo
zgodności oferty z siwz, gdyżzawsze oznaczałoby to,że niezgodności pomiędzy treścią
siwz a ofertą, miałyby charakter omyłki. Zdaniem odwołującego, omyłka dotycząca opisu
pozycji w kosztorysie ofertowym związana jest z oferowanym przedmiotem zamówienia,
który z rzeczy samej jest istotnym elementem oferty. Zmiana w tym zakresie ma więc
niewątpliwie istotny wpływ na treśćoferty, a zamawiający nie może jej samodzielnie
poprawić, co oznacza, iżnie znajduje zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Zamawiający
uwzględniając
protest
w
części
dotyczącej
wyboru
oferty
najkorzystniejszej w konsekwencji zdecydował o unieważnieniu tej czynności oraz
powtórzeniu czynności oceny oferty Budimex Dromex, zapowiadając poprawienie omyłek w
treści oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. W uzasadnieniu swojego stanowiska,
zamawiający powołał sięna wcześniejsze poprawki dokonane w ofercie Budimex Dromex,
które polegały na zmianie opisu pozycji oraz ilości. Zamawiający uznał, iżniewłaściwy opis
pozycji wycenionego przedmiaru robót zalicza siędo kategorii omyłek podlegających
poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Zamawiający wskazał na niezgodności
zauważone przez odwołującego (pozycje 23, 24 i 56 – załącznik 1.5.8) oraz na dodatkowe
dwie pozycje dostrzeżone przez zamawiającego (poz. 31 i 38 przedmiaru) przy ponownej
analizie oferty Budimex Dromex S.A.
Zamawiający uznał, na podstawie porównania wysokości zaoferowanych w postępowaniu
cen, iżoferta Budimex Dromex nie jest ofertąz rażąco niskącenąi cena ta nie może być
uznana za cenęniewiarygodną, nierealistycznąw stosunku do cen rynkowych podobnych
zamówień. Oferta Budimex Dromex jest niższa od oferty odwołującego o 9,12 %, a w grupie
czterech najniższych ofert o 10,84 %, 12,07%, 13,95%, a zatem nie odbiega znacząco od
pozostałych ofert, co zdaniem zamawiającego nie powodowało potrzeby wzywania
wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Nie może byćzatem mowy o stosowaniu nieuczciwej
konkurencji przez Budmiex Dromex.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił następca
prawny Budmiex Dromex S.A., tj. sukcesor generalny Budmiex S.A.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iżodwołanie nie zasługuje na uwzględnienie
kierując sięokolicznościami faktycznymi i prawnymi ustalonymi na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnieniami stron oraz przeprowadzonymi na rozprawie dowodami.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 PrZamPubl wynika z oceny merytorycznej
treści oferty Budimex Dromex, która zdaniem odwołującego nie odpowiada wymaganiom
zamawiającego i powinna zostaćodrzucona. Jednocześnie, odwołujący kwestionuje
możliwośćpoprawienia tej niezgodności na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 PrZamPubl, na co
wskazał zamawiający w rozstrzygnięciu protestu.
Zatem, decydującym dla rozstrzygnięcia postawionych zarzutów było ustalenie, czy
wskazane przez odwołującego niezgodności treści oferty Budimex Dromex mogąbyć
uznane za omyłki podlegające poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 PrZamPubl.
Zaliczenie omyłek do kategorii, o której mowa w przepisie art. 87 ust. 2 ZamPubl, powoduje
powstanie po stronie Zamawiającego obowiązku ich poprawienia.
Skład orzekający oddalając zarzut uznał, iżróżnica w opisie trzech z ponad 500
pozycji kosztorysowych, stanowi niezgodnośćz treściąsiwz podlegającąpoprawieniu przez
zamawiającego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 PrZamPubl. Dla takiego rozstrzygnięcia
decydujące znaczenie miała okoliczność, iżwszystkie trzy wskazane przez odwołującego
pozycje (23, 24 i 56) załącznika 1.5.8 zostały wycenione przez wykonawcę, co pozwala
zamawiającemu dokonaćsamodzielnie poprawienia omyłki przez zmianęopisu tych pozycji i
wstawienie treści nadanej zmianądo siwz. Z poprawieniem takiej niezgodności nie wiąże się
zmiana ceny oferty. Odwołujący wprawdzie podnosił, iżwycena tych pozycji nie obejmuje
zakresuświadczenia wymaganego treściąsiwz, co jednak zdaniem Izby nie dowodzi, iż
wykonawca nie może wykonaćprac za kwotępodanąw kosztorysie. W ocenie składu
orzekającego, jako nieistotnąnależało uznaćniezgodnośćpolegającąna odmiennym opisie
sposobu wykonania wzmocnienia nawierzchni dróg, przez zastąpienie kruszywa
stabilizowanego cementem, gruntem stabilizowanym cementem, jak równieżwykonania
ogrodzenia drogi poprzez wskazanie na obsadzenie słupków w cokole, a nie ich
obetonowania. Skład orzekający wskazuje, iżzmiana przedmiotuświadczenia w odniesieniu
do materiałów użytych do realizacji zamówienia, a co za tym idzie równieżsposobu
wykonania przy uwzględnieniu okoliczności, iżzmianie takiej podlegałyby 3 pozycje wobec
około 500 wycenionych, nie powoduje, iżw sposób istotny, a więc zasadniczy, zmienia się
treśćoferty. Istotny jest równieżfakt,że poprawienie omyłek nie będzie powodowało, ani
zmiany ilości robót, ani teżich ceny. O istotnej zmianie treści oferty można byłoby mówićw
okolicznościach, gdy poprawienie omyłki w istocie powodowałoby tak wiele zmian w
odniesieniu do podstawowych kwestii przedmiotu zamówienia,że moglibyśmy mówićo
nowej ofercie, a nie o pewnej korekcie pierwotnego oświadczenia woli wykonawcy (podobne
stanowisko zaprezentowano w wyroku KIO z 07.10.2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1266/09).
Ponadto, zdaniem Izby poprawienie występującej niezgodności w treści oferty Budimex
Dromex nie doprowadzi do zmiany zakresuświadczenia wykonawcy, a jedynie doprowadzi
do nadania treści oświadczenia odpowiadającej rzeczywistej woli złożenia oferty zgodnej z
wymaganiami zamawiającego. Izba nie znalazł uzasadnienia dla twierdzenia odwołującego,
iżBudimex Dromexświadomie złożył ofertęzawierającąniezgodnośćtreści z wymaganiami
zamawiającego. Nie dowodzi tego okoliczność, iżwykonawca zwracał siędo zamawiającego
z pytaniami dotyczącymi wskazanych pozycji. Przeciwnie, prowadzi to do wniosku, iż
wykonawca zauważył niezgodnośćpomiędzy dokumentacjąprojektową, a załącznikiem i
zmierzał do jej wyjaśnienia. Izba uznała, iżzałącznik 1.5.8 miał charakter wtórny w stosunku
do dokumentacji projektowej, która szczegółowo określa sposób wykonania zamówienia.
Izba przyjęła za wiarygodne wyjaśnienia przystępującego, iżdokonując wyceny pozycji
kierował sięopisem szczegółowym zawartym w dokumentacji technicznej, do której
odwołanie zawarte zostało w załączniku (D-04.05.01 – dla pozycji 23 i 24 oraz D.07.06.01.
dla pozycji 56). Brak uwzględnienia zmienionej treści załącznika, mógł równieżwynikaćz
jego przeoczenia, tym bardziej, iżzamawiający co najmniej czterokrotnie przekazywał
wykonawcom zmieniony załącznik 1.5.8. Tym samym, za niezasadny Izba uznała zarzut
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 PrZamPubl. Ewentualne stwierdzenie przyjęcia przy kalkulacji
ceny kosztów innych materiałów niżwymagane, nie mogłyby uzasadniaćtwierdzenia o
błędzie w obliczeniu ceny. Błąd ten musi byćwidoczny i dotyczyćelementów kalkulacyjnych
ceny, tj. np. stawki VAT, czy teżcła. Wartym przytoczenia jest wywód Sądu Okręgowego w
Opolu, który w uzasadnieniu wyroku z 8.11.2005 r. sygn. akt II Ca 752/05 uznał za
sprzeczne z art. 5 K.c. odrzucenie oferty z powodu błędu obliczenia ceny na kwotę4,16 zł.,
w sytuacji gdy inna oferta przewyższa odrzuconąo ponad 10 mln złotych. W przedmiotowej
sprawie Odwołujący w ogóle nie wskazał wysokości błędu, jakiego dopuścićmiałby się
Budimex Dromex przy kalkulacji ceny, a zatem jego twierdzenia w tym zakresie Izba uznała
za gołosłowne.
Izba nie odnosiła siędo stwierdzenia odwołującego, iżoferta Budimex Dromex nosi
znamiona oferty wariantowej, którego to zarzutu odwołujący nie podnosił w proteście, lecz
dopiero w odwołaniu.
Ostatni z rozpoznawanych zarzutów dotyczy zaniechania przez zamawiającego
odrzucenia oferty Budimex na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 PrZamPubl, jako zawierającej
rażąco niskącenęoraz zaniechania zastosowania procedury wyjaśnienia elementów oferty
mających wpływu na wysokośćceny – art. 90 PrZamPubl.
W postępowaniu złożonych zostało dziewięćofert. Budimex Dromex zaoferował
najniższącenębrutto - 19.758.290,92 PLN. Następne w kolejności oferty zawierająceny
brutto w wysokościach: 21.558.724,35 PLN (oferta odwołującego), 21.899.356,27 PLN
(Energopol), 22.147.770,50 PLN (Eurovia), 22.513.330,45 PLN (Bunte), 22.580.383,09 PLN
(Strabag), 22.750.350,99 PLN (Mustang), 22.949.594,98 PLN (Max Bogl), 32.131.876,38
PLN (Pol-Aqua).
Zamawiający oszacował wartośćzamówienia podstawowego w dniu 10 sierpnia
2009r. na kwotęnetto: 34.559.293,71 zł., co po dodaniu kwoty podatku VAT (22%), stanowi
wartośćbrutto 42.162.338,33 PLN.
Odwołujący zarzut rażąco niskiej ceny w ofercie Budimex opierał na porównaniu
wysokości złożonych ofert, a także wysokości wartości szacowanej przez zamawiającego.
Samo porównanie wysokości cen zaoferowanych za wykonanie przedmiotowego
zamówienia, zdaniem Izby nie uzasadnia stwierdzenia, iżcena Budimex-u jest rażąco niska,
tj. niewiarygodna, nierealistyczna w porównaniu z cenami rynkowymi podobnych zamówień,
odbiegająca od cen przyjętych, wskazująca na fakt realizacji poniżej kosztów wytworzenia.
Najbardziej wiarygodnym dla ustalenia tego, czy zaoferowana cena jest wiarygodna, w
ocenie KIO jest porównanie złożonych ofert w przedmiotowym postępowaniu.
Odzwierciedlająone bowiem rzeczywisty poziom cen rynkowych dla konkretnego
zamówienia, kalkulowanych w tym samym czasie, a więc w konkretnych warunkach
gospodarczych, wspólnych dla rynku budowlanego. Oczywistym jest, iżnie tylko same
uwarunkowania gospodarcze dla danego rynku decydująo kalkulacji kosztów realizacji
inwestycji, ale przede wszystkim kondycja poszczególnych przedsiębiorców ma decydujące
znaczenie dla kalkulacji poziomu kosztów i zysku zakładanych przez poszczególnych
wykonawców. Samo stwierdzenie różnic pomiędzy składanymi ofertami jest naturalnym
objawem konkurencji i nie jest wystarczające dla wykazania rażąco niskiej ceny, którejśz
ofert. Nawet okolicznośćzałożenia zbyt niskiego poziomu zysku nie dowodzi przyjęcia ceny
poniżej kosztów realizacji inwestycji. Równieżzamawiający szacując wartośćzamówienia
zakładał poziom zysku wykonawcy, który jest sprawąindywidualnąkażdego przedsiębiorcy.
Jak wynika z porównania zaoferowanych cen z wartościąszacowanąprzez zamawiającego,
wszystkie oferty były znacząco niższe, tj. prawie o połowęod kwoty zakładanej przez
zamawiającego. Różnice w cenach ofert znajdujących sięna dalszych miejscach (od
drugiego w dół), wynosiły maksymalnie 6,45%. Natomiast pomiędzy ofertąBudimex-u i
drugąofertąodwołującego różnica ta wynosi 9,11%. W tych okolicznościach Izba nie
znalazła podstaw do stwierdzenia, iżoferta Budimex zawiera rażąco niskącenę. Ciężar
dowodu spoczywa na wykonawcy wnoszącym odwołanie i w ocenie Izby, odwołujący nie
wykazał,żadnymśrodkiem dowodowym okoliczności mogących potwierdzićzasadność
stawianego zarzutu.
Co do zaniechania wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, Izba stwierdziła, iż
zamawiający nie naruszył art. 90 PrZamPubl. Ocena, czy zachodzi podstawa do wystąpienia
o złożenie wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny, jest
subiektywnąocenązamawiającego. Ustawodawca nie wskazałżadnych konkretnych
wytycznych, pozostawiając zamawiającemu podjęcie decyzji czy w danych okolicznościach
faktycznych uzasadnione jest podejrzenie zaoferowania rażąco niskiej ceny. Skoro różnica w
cenie pomiędzy dwiema pierwszymi ofertami nie przekraczała 10%, to zamawiający mógł nie
powziąćpodejrzenia, które winno prowadzićdo złożenia wyjaśnieńprzez Budimex Dromex.
W zasadzie samo powzięcie podejrzenia powinno wynikaćze stwierdzonej rażącej różnicy
pomiędzy ofertami. W niniejszej sprawie różnice w cenach nie były rażące, natomiast
wszystkie oferty rażąco odbiegały od wartości szacowanej przez zamawiającego, stąd Izba
uznała, iżzamawiający nie miał obowiązku występowaćtylko do jednego wykonawcy,
którego oferta była najtańsza zżądaniem złożenia wyjaśnieńdotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokośćceny. Procedura określona art. 90 PrZamPubl ma charakter
wyjaśniający a nie dowodowy, na co wskazał w wyroku z dnia 12 czerwca 2008 r. Sąd
Okręgowy w Poznaniu (X Ga 140/08). Zatem, brak wezwania wykonawcy do złożenia
wyjaśnieńnie może stanowićdowodu dla potwierdzenia zarzutu rażąco niskiej ceny. Brak
udowodnienia zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 PrZamPubl, jako dalej idącego od
zarzutu naruszenia art. 90 ustawy, skutkował oddaleniem odwołania.
PonieważIzba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy
wskazanych powyżej, to równieżzarzut naruszenia art. 7 ust. 1 PrZamPubl nie mógł się
ostać.
Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, iżzamawiający w sposób prawidłowy
dokonał rozstrzygnięcia protestu odwołującego zapowiadając powtórzenie oceny oferty
Budimex i dokonanie poprawienia omyłek na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 PrZamPubl.
Na tej podstawie orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007
r., Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.). Na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.), kosztami
zamawiającego stanowiącymi koszty wynagrodzenia pełnomocnika (na podstawie
przedłożonego na rozprawie rachunku), Izba obciążyła odwołującego.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy Prawo zamówieńpublicznych na niniejszy wyrok - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
