rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-01-19
rok: 2009
data dokumentu: 2010-01-19
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1933/09
KIO/UZP 1933/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio Członkowie: Emil Kuriata, Małgorzata Stręciwilk Protokolant: Łukasz Listkiewicz
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio Członkowie: Emil Kuriata, Małgorzata Stręciwilk Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 stycznia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez DRAGADOS S.A., 28-050 Madryt, Avda. Del Camino de Santiago 50
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i
Autostrad, 00-848 Warszawa, ul. śelazna 59 protestu z dnia 7 grudnia 2009r.
przy udziale konsorcjum firm: NDI S.A. (lider konsorcjum), ul. Powstańców Warszawy
19, 81-718 Sopot i SB Granit S.A. – Skopje, 8 Dmiitrije Cupowski, Skopje, Macedonia
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
wniesionego przez DRAGADOS S.A., 28-050 Madryt, Avda. Del Camino de Santiago 50
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i
Autostrad, 00-848 Warszawa, ul. śelazna 59 protestu z dnia 7 grudnia 2009r.
przy udziale konsorcjum firm: NDI S.A. (lider konsorcjum), ul. Powstańców Warszawy
19, 81-718 Sopot i SB Granit S.A. – Skopje, 8 Dmiitrije Cupowski, Skopje, Macedonia
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża DRAGADOS S.A., 28-050 Madryt, Avda. Del Camino
de Santiago 50
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez DRAGADOS S.A., 28-050 Madryt, Avda. Del
Camino de Santiago 50
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złoty zero
groszy) przez DRAGADOS S.A., 28-050 Madryt, Avda. Del Camino de
Santiago 50 na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, 00-
848 Warszawa, ul. śelazna 59 stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 15 556 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz DRAGADOS S.A., 28-050 Madryt,
Avda. Del Camino de Santiago 50.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, prowadzi w trybie przetargu
ograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą"
lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na Budowęautostrady A4
na odcinku od węzła Brzesko do węzła Wierzchosławice w km 479+000 -499+800.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust 8 Pzp.
W dniu dniu 27.11.2009 r. zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w
postępowaniu o wyborze najkorzystniejszej oferty, za którąuznano ofertęKonsorcjum w
składzie NDI S.A. z siedzibąw Sopocie oraz SB Granit S.A. - Skopje, Macedonia (dalej
"Konsorcjum").
PROTEST
W dniu 07.12.2009 r. Dragados S.A. z siedzibąw Madrycie, Hiszpania wniosła protest wobec
ww. czynności, zarzucając zamawiającemu naruszenie:
−
art. 89 ust. 1 pkt 1 i 8 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum
pomimo iżjest nieważna na podstawie przepisów Kodeksu cywilnego (dalej „KC”) i
została złożona niezgodnie z Pzp;
−
art. 23 ust. 2 Pzp oraz art. 104 i art. 106 KC w związku z art. 14 Pzp poprzez uznanie,
iżoferta Konsorcjum - podpisana przez paniąMartęKosacz Sobotkęw oparciu o
pełnomocnictwo dalsze udzielone jej przez NDI S.A. z dnia 16.10.2009 r. oraz
niedatowane pełnomocnictwo udzielone na rzecz NDI S.A przez NDI S.A. i SB Granit
S.A. Skopje, przy którego udzielaniu w imieniu SB Granit S.A. Skopje działał
pełnomocnik, tj. pan Marjan Lavczanski, nieuprawniony do udzielenia dalszych
pełnomocnictw do działania w imieniu SB Granit S.A. Skopje, została skutecznie
złożona i wywiera wiążące skutki prawne w odniesieniu do tych wykonawców
ubiegających sięwspólnie o udzielenie zamówienia publicznego;
−
art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
w sposób niezapewniający równego traktowania wykonawców przy ocenie złożonych
ofert oraz udzielenie zamówienia wykonawcy (Konsorcjum) wybranemu z
naruszeniem ustawy, a nieudzielanie tego zamówienia protestującemu, który złożył
najkorzystniejsząofertęspośród ofert niepodlegających odrzuceniu.
W związku z powyższym protestujący wniósł o odrzucenie oferty Konsorcjum oraz dokonanie
wyboru jego oferty w postępowaniu.
Jako okoliczności uzasadniające zarzuty protestu wskazano, iżofertęKonsorcjum podpisała
osoba nieuprawniona do działania w imieniu podmiotów je tworzących, pani Marta Kosacz
Sobotka. Pełnomocnictwo dla niej do działania w imieniu Konsorcjum udzielone zostało
przez NDI S.A w dniu 16.10.2009 r. (str. 12 oferty). Natomiast NDI S.A. wywodziło swoje
uprawnienie do działania w imieniu całego Konsorcjum jako jego pełnomocnik w rozumieniu
art. 23 Pzp z pełnomocnictwa podpisanego wspólnie przez NDI S.A. i SB Granit S.A. -Skopje
(pełnomocnictwo niedatowane, str. 15-16 oferty). W imieniu SB Granit S.A. -Skopje
pełnomocnictwo to podpisał pan Marjan Lavczanski, który działał w tym przypadku w imieniu
i na rzecz spółki jako jej pełnomocnik ustanowiony przez przez pana Straso Milkovskiego -
Prezesa Zarządu i Dyrektora Naczelnego SB Granit S.A. Skopje na podstawie
pełnomocnictwa z dnia 06.02.2009 r. (str. 17 i 18 oferty). Tymczasem ww. pełnomocnictwo
dla pana Marjana Lavczansklego obejmowało umocowanie do reprezentowania SB Granit
S.A., w przedmiotowym postępowaniu przetargowym, ale nie zawierało prawa do udzielenia
dalszych pełnomocnictw. Tym samym p. Lavczanski nie był władny do umocowania NDI S.A.
do działania w imieniu S.B. Granit S.A – zgodnie z art. 106 KC pełnomocnik może ustanowić
dla mocodawcy innych pełnomocników (pełnomocników dalszych) tylko wtedy, gdy
umocowanie takle wynika z treści pełnomocnictwa, z ustawy lub stosunku prawnego
będącego podstawąpełnomocnictwa, co w opisywanej sytuacji nie ma miejsca. Ponadto
stosownie do art. 104 KC każda jednostronna czynnośćprawna dokonana w cudzym
imieniu bez umocowania jest nieważna.
Protestujący wskazał również, iżpełnomocnictwo z dnia 06.02.2009 r. było
pełnomocnictwem do podejmowania czynności w związku z postępowaniem o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonym w Polsce. Ponieważpełnomocnictwo miało byćde
facto wykonywane w Polsce, podlega ono prawu polskiemu.
Protestujący podniósł, iżopisanego powyżej rażącego naruszenia prawa nie można w chwili
obecnej sanować. Przepisy Pzp nie przewidująmożliwości uzupełniania dokumentów, w
szczególności pełnomocnictw na etapie badania i oceny ofert. Przewidująca możliwość
uzupełniania dokumentów procedura opisana wart. 26 ust. 3 Pzp nie może byćw chwili
obecnej, w przedmiotowym przypadku, zastosowana. Mechanizm określony w art. 26 ust 3
Pzp przewiduje bowiem możliwośćuzupełniania dokumentów, oświadczeńi pełnomocnictw
składanych na etapie badania zdolności podmiotowej wykonawców do wykonania
zamówienia, a więc w przedmiotowym przypadku, czyli w postępowaniu prowadzonym w
trybie przetargu ograniczonego, na etapie badania wniosku o dopuszczenie do udziału w
Postępowaniu. Ponadto wskazaćnależy, iżprzepis art. 26 ust 3 PZP umożliwia w zakresie
sanowania błędów pełnomocnictwa, dołączenie jedynie złożenie dokumentu pełnomocnictwa
wolnego od wad. W przedmiotowym przypadku samo złożenie nowego pełnomocnictwa nie
jest wystarczające. Oferta Konsorcjum jako czynnośćjednostronna jest nieważna. Jej
ważnośćzależy zatem od jej potwierdzenia przez mocodawcę, tj. SB Granit S.A. -Skopje.
Składania dodatkowych oświadczeńi dokumentów, innych niżdokumenty i oświadczenia
opisane wart. 25 ust. 1 Pzp oraz innych niżpełnomocnictwa nie jest dozwolone. Złożenie
ewentualnego potwierdzenia w przedmiotowym przypadku nie miałoby zatem podstawy
prawnej.
PRZYSTĄPIENIE DO PROTESTU
W dniu 10.12.2009 r. Konsorcjum zgłosiło swoje przystąpienie do postępowania toczącego
sięw wyniku wniesienia protestu wnosząc o jego oddalenie.
Przystępujący wskazał na koniecznośćzastosowania prawa macedońskiego jako
właściwego do oceny skuteczności i zakresu umocowania p. Lavczanskiego do udzielania
dalszych pełnomocnictwa oraz załączył do przystąpienia oświadczenie podpisane przez p.
Mite MIhajlovskiego-prawnika i Prezesa Zarządu spółki Granit, p. Straso Milkovskiego,
dowodzące w swej treści, ze p. Lavczanski jako upoważniony do reprezentowania spółki jest
równieżuprawniony do udzielania dalszych pełnomocnictw. Ponadto przedłożono
oświadczenie podpisane przez ww. osoby zgodnie z którego treściąww. pełnomocnictwo
zostało udzielone bez ograniczeńi jest całkowite, co zgodnie z prawem macedońskim
umocowuje pełnomocnika równieżdo udzielania dalszych pełnomocnictw. Załączono
równieżoświadczenie z dnia 08.12.2009 r. w którym Prezes Zarządu, p. Milkovski
potwierdza,że wszelkie czynności dokonane przez p. Lavczanskiego na mocy udzielonego
mu pełnomocnictwa z dnia 06.02.2009 r. (w szczególności udzielanie dalszych
pełnomocnictw) były podjęte w imieniu i na rzecz spółki i sąwobec niej ważne.
ROZSTRZYGNIĘCIE PROTESTU
W dniu 17.12.2009 r. zamawiający protest Dragados w całości oddalił.
Odnosząc siędo zarzutów zawartych w proteście zamawiający podniósł, iżkwestionowane
przez protestującego pełnomocnictwo dla Marjana Lavczanskiego (pracownika Granit S.A.)
zostało udzielone w dniu 9 lutego 2009 r. w Skopje (Republika Macedonii) przez Pana Straso
Milkovskiego pełniącego funkcjęPrezesa Rady Zarządu oraz Dyrektora Naczelnego SB
Granit SA -Skopje, tj. osobęnależycie umocowanądo działania w imieniu tej spółki.
Dokument pełnomocnictwa został sporządzony w języku macedońskim, dlatego oceny treści
tego pełnomocnictwa Zamawiający dokonał w oparciu o przedstawione przez wykonawcę
tłumaczenie sporządzone przez tłumacza przysięgłego języka polskiego i macedońskiego.
Zgodnie z treściąww. dokumentu pełnomocnictwo udzielone Marjanowi Lavczanskiemu
zawiera całkowite i nieograniczone pełnomocnictwo do reprezentowania SB Granit SA -
Skopje w przetargu na "Budowęautostrady A4 na odcinku Brzesko Wierzchosławice". W
ocenie zamawiającego z treści tak sformułowanego pełnomocnictwa wynika umocowanie do
wykonywania w imieniu SB Granit SA -Skopje wszelkich czynności związanych z ww.
postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, w tym równieżumocowanie do
ustanowienia pełnomocnika, o którym mowa w art. 23 ust. 2 Pzp.
Dokument pełnomocnictwa z dnia 9 lutego 2009 r. sporządzony został w Macedonii.
Pełnomocnictwo zostało sporządzone zgodnie z przepisami prawa macedońskiego.
Mocodawcąjest spółka prawa macedońskiego (SB Granit SA -Skopje) mająca siedzibęw
Macedonii, a pełnomocnikiem jest pracownik tej spółki. Nie ma zatemżadnych podstaw
prawnych do twierdzenia, iżprawem właściwym dla oceny treści tego pełnomocnictwa jest
prawo polskie, w szczególności art. 104 KC i art. 106 KC. Wniosku takiego nie można
bowiem wywieśćz treści przepisów ustawy z dnia 12 listopada 1965 r. -Prawo prywatne
międzynarodowe (Dz. U. nr 46, poz. 290 ze zm.),
Ponadto, zdaniem zamawiającego, wyjaśnieniami oraz dokumentami dołączonymi do
zgłoszenia przystąpienia do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu,
Konsorcjum w sposób nie budzący wątpliwości potwierdziło, iżwedług reguł prawa
macedońskiego kwestionowane pełnomocnictwo z dnia 6 lutego 2009 r. zawiera
umocowanie do udzielania dalszych pełnomocnictw innym osobom.
Zamawiający wskazał również, iżnawet w przypadku uznania,że prawem właściwym dla
ww. pełnomocnictwa jest prawo polskie, to do wykładni treści tego pełnomocnictwa powinien
miećw pierwszej kolejności zastosowanie art. 65 § 1 KC, zgodnie z którym oświadczenie
woli należy tak tłumaczyćjak tego wymagają, ze względu na okoliczności, w których złożone
zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje.
Zamawiający nie zgadził sięrównieżz zawartąw proteście wykładniąart. 26 ust. 3 Pzp,
zgodnie z którąprzepis ten przewiduje możliwośćuzupełniania jedynie tych pełnomocnictw,
które sąskładane na etapie badania zdolności podmiotowej wykonawców do wykonania
zamówienia, a zatem tylko na etapie badania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu. Zgodnie z art, 26 ust. 3 Pzp Zamawiający zobowiązany jest wezwać
wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli pełnomocnictw lub złożyli wadliwe
pełnomocnictwa do Ich złożenia w wyznaczonym terminie. Z treści tego przepisu nie wynika,
zatem wcale, iżw przypadku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonego w trybie przetargu ograniczonego nie ma on zastosowania równieżna etapie
badania ofert.
ODWOŁANIE
W dniu 28.12.2009 r. Dragados wniosła odwołanie od ww. rozstrzygnięcia protestu
podtrzymując wnioski oraz zarzuty protestu oraz formułując dwa nowe zarzuty, mianowicie
naruszenia:
−
art. 24 ust. 2 pkt 2 i ust. 4 PZP polegające na zaniechaniu przy rozstrzyganiu protestu
wykluczenia Konsorcjum z postępowania i uznania oferty wykonawcy wykluczonego
za odrzuconą, mimo, iżKonsorcjum składając oświadczenie co do skuteczności
pełnomocnictwa pana Lavczanskiego z dnia 06.02.2009 i wynikającego z niego
uprawnienia
do
udzielania
dalszych
pełnomocnictw
(w
tym
przypadku
pełnomocnictwa na rzecz NDI S.A.) wświetle prawa macedońskiego złożyło
nieprawdziwąinformację(oświadczenie) mające wpływ na wynik postępowania;
−
art. 87 ust. 1 PZP zaniechanie dostatecznego wyjaśnienia zakresu uprawnieńpana
Lavczańskiego wynikających z pełnomocnictwa z dnia 06.02.2009 i poleganie w tym
zakresie jedynie na jednostronnym oświadczeniu Konsorcjum;
W uzasadnieniu odwołania wskazano m.in., iżpełnomocnictwo pana Marjana Lavczanskiego
do reprezentowania SB Granit S.A. -Skopje z dnia 06.02.2009, nie zawierało prawa do
udzielenia dalszych pełnomocnictw. Zgodnie z zakresem pełnomocnictwa pan Marjan
Lavczanski jest upoważniony "bez ograniczeńi całkowicie" do "reprezentowania,
podpisywania i wykonywania za i w imieniu SB Granit S.A. Skopje Dokumentacji" w związku
z Postępowaniem. Udzielone pełnomocnictwo ma charakter ogólny. Z treści pełnomocnictwa
wynika,że pan Marjan Lavczanski jest uprawniony do m.in. podpisywania ofert oraz
składania oświadczeńwoli związanych z ubieganiem sięprzez spółkęo udzielenie
zamówienia publicznego. Treśćpełnomocnictwa nie wskazuje jednak na uprawnienie do
udzielania
dalszych
pełnomocnictw
i
umocowania
dalszych
pełnomocników
do
reprezentowania spółki SB Granit S.A. -Skopje w wyżej wymienionym zakresie. Treść
pełnomocnictwa nie wskazuje także na możliwośćdziałania SB Granit S.A. Skopje w
konsorcjum z innym wykonawcą(NDI S.A.) w celu wspólnego ubiegania sięo udzielenie
zamówienia będącego przedmiotem Postępowania. Wspólny udział kilku wykonawców w
ramach jednego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wiąże się- z mocy
prawa - z przejęciem dodatkowej, solidarnej odpowiedzialności wobec zamawiającego także
za działania innego wykonawcy. Zgodnie z ogólnymi zasadami prawa prywatnego
pełnomocnictwo jest stosunkiem prawnym opartym na zaufaniu do osoby upoważnionej.
Dlatego umocowanie do przekazania uprawnieńna osoby nie wymienione w
pełnomocnictwie winno wynikaćwprost z treści pełnomocnictwa a nie może być
domniemywane z postanowieńo charakterze ogólnym. Gdy polski ustawodawca chciał, aby
pełnomocnictwo obejmowało jednocześnie prawo do substytucji wyraźnie to wskazywał w
przepisach prawa (zob. art. 91 Kodeksu postępowania cywilnego). Teza ta podlega
dodatkowemu wzmocnieniu, jeśli wskutek działania umocowanego pełnomocnika nie tylko
ma dojśćdo przekazania danych mu upoważnieńna osobętrzecią, ale - jak ma to miejsce w
przedmiotowym przypadku - wskutek przekazanego upoważnienia mocodawca (w tym
przypadku SB Granit S.A. Skopje) może zostaćprzez tąosobętrzecią(w tym przypadku NDI
S.A.) obciążony dodatkowąodpowiedzialnością, wynikającątylko i wyłącznie z działańtej
osoby, związanych ze wspólnym ubieganiem sięprzez NDi S.A i SB Granit S.A Skopje o
udzielenie przedmiotowego zamówienia. Wobec powyższego, opierając siętylko na
ogólnych zasadach dotyczących stosunku pełnomocnictwa, a zwłaszcza stosunku
pełnomocnictwa w rozumieniu art. 23 ust 2 Pzp, nie sposób uznać, aby tylko ze
sformułowania "udzielenia upoważnienia całkowitego i bez ograniczeń" wywodzićmożna
było także uprawnienie do ustanowienia przez pana Lavczanskiego firmy NDI S.A
pełnomocnikiem w rozumieniu art. 23 Pzp.
Za całkowicie bezpodstawne należy także uznaćtwierdzenia Zamawiającego jakoby wświetle prawa macedońskiego kwestionowane pełnomocnictwo z dnia 06.02.2009 zawierało
umocowanie do udzielenia dalszych pełnomocnictw innym osobom. Wbrew twierdzeniom
Zamawiającego przedmiotowe pełnomocnictwo nie zawiera upoważnienia do udzielania
dalszych pełnomocnictw, na co w sposób jednoznaczny mają, według odwołującego,
wskazywaćdołączone do odwołania opinie prawne sporządzone przez niezależnych
ekspertów (adwokatów) z czołowych macedońskich kancelarii prawniczych:
(i) opinia prawna Polenak Law Firm wraz z tłumaczeniem przysięgłym;
(ii) opinia prawna MENS LEGIS CAKMAKOVA Advocates wraz z tłumaczeniem przysięgłym;
(iii) wyciąg z rankingu firm prawniczych wraz z tłumaczeniem potwierdzający pozycjęobu
kancelarii prawniczych na rynku usług prawniczych w Macedonii wraz z tłumaczeniem.
Oferta Konsorcjum jako czynnośćjednostronna jest nieważna. Jej ważnośćzależy zatem od
jej potwierdzenia przez mocodawcę, tj. SB Granit S.A. -Skopje. Potwierdzenie czynności nie
jest zaśdokumentem i oświadczeniem opisanym wart. 25 ust. 1 PZP, tym bardziej nie jest
nowym pełnomocnictwem. Potwierdzenie czynności dokonanej przez "fałszywego
pełnomocnika" w takim przypadku jest odrębnączynnościąprawnąod udzielenia
pełnomocnictwa. Ponieważdo przyłączenia siędo protestu dołączono potwierdzenie oferty,
można założyć,że inny dokument pełnomocnictwa obowiązujący jeszcze w dniu upływu
terminu na składanie ofert, na chwilęobecnąnie istnieje. Skoro zaśinne, prawidłowe
pełnomocnictwo nie istnieje, a następcze potwierdzenie oferty złożonej przez "fałszywego
pełnomocnika" w trybie art. 26 ust. 3 PZP - jak wykazano - nie jest dopuszczalne, oferta
Konsorcjum podlega odrzuceniu.
Ponadto ze względu na zapewnienie równego traktowania wszystkich wykonawców kwestia
możliwości potwierdzania ofert oraz sama procedura potwierdzania, o ile Zamawiający uzna
to za stosowne, winna byćz góry przewidziana w SIWZ, co w przedmiotowym postępowaniu
nie miało miejsca.
Złożenie potwierdzenia oferty w przedmiotowym przypadku nie może byćtakże dokonane w
trybie art. 87 ust 1 PZP. Potwierdzenie oferty nie może byćuznane za wyjaśnianie
wątpliwości w trybie art. 87 ust. 1 PZP, gdyżnie polega na wyjaśnianiu niejasnych lecz
istniejących jużoświadczeńwoli (oferty) ale zawiera odrębne, złożone w szczególnym celu
oświadczenie woli mające charakter czynności prawnej, nakierowanej na sanowanie
wadliwie złożonej oferty.
Co więcej, jeśli przyjąćrozumowanie Zamawiającego co do właściwości prawa
macedońskiego, to także według prawa macedońskiego należałoby oceniaćskuteczność
dokonanego potwierdzenia a nawet samąokolicznośćpotwierdzenia czynności dokonanych
przez "fałszywego pełnomocnika". W tym zakresie Zamawiający nie prowadziłżądnej
analizy.
Należy także wskazać, iżwświetle zasad ogólnych (art. 104 KC) oraz przepisów PZP (art.
26 ust 3 i art. 87 ust. 1 PZP) potwierdzenie oferty wymaga zgody Zamawiającego, a
składanie uzupełnionych pełnomocnictw oraz wyjaśnieńco do treści oferty, uprzedniego
wezwania Zamawiającego. W przedmiotowym przypadku zarówno zgoda na potwierdzenie
oferty jak i wezwanie do uzupełnienia pełnomocnictwa lub wyjaśnienia wątpliwości
związanych z ofertąnie zostały dokonane.
W dniu 13.01.2010 r. Konsorcjum zgłosiło swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego załączając na poparcie swojego stanowiska w
przedmiocie oceny uprawnienia do udzielania dalszych pełnomocnictw przez p.
Lavczanskiego na gruncie prawa macedońskiego trzy opinie prawne sporządzone przez
tamtejszych prawników wraz z tłumaczeniami przysięgłymi.
Uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska i oświadczenia stron
złożone na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
Do oferty Konsorcjum załączono pełnomocnictwo SB Granit S.A. – Skopje z dnia 06.02.2009
r. adresowane do Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, udzielone przez Prezesa i
Direktora (pisownia oryginalna) Spółki, p. Straso Milkovskiego, według którego p. Milkovski z
danym upoważnieniami daje upoważnienie bez ograniczeńi całkowite pełnomocnictwo dla
Marjan Lavczanski d.i.a. Kierownik Oddziału do niskiej budowy i hydro budowy Oddział
przygotowawczy i marketingowy z prawem do reprezentowania, podpisywania i
wykonywania za i w imieniu SB Granit S.A. Dokumentacji w związku z Przetargiem II na
budowęautostrady A4 na odcinku Brzesko-Wierzchosławice, przetłumaczone przez
tłumacza przysięgłego.
W materiale dowodowym ocenianym w niniejszej sprawie znalazły sięopinie prawne wraz z
tłumaczeniami przedłożone przez odwołującego:
- Polanek Law Firm z dnia 15.12.2009 r. wraz z uzupełnieniem z dnia 13.01.2009 r.
- MENS LEGIS CAKMAKOVA Advocates z dnia 23.12.2009 r. wraz z uzupełnieniem z dnia
14.01.2009r ;
oraz przez przystępującego:
- opinia z dnia. 06.01.2009 r. p. Mite Mihajlovskiego – adwokata,
- opinia z dnia. 07.01.2009 r. p Johana Mitrinovskiego – adwokata,
- opinia a dnia 08.01 p. Sterjo Zikov – adwokata
oraz przedłożony przez przystępującego wyciąg z Ustawy o stosunkach zobowiązań,
Dziennik Urzędowy Republiki Macedonii nr 18 z 5 marca 2001 r.
Kompletnych aktów prawnych oraz jakichkolwiek orzeczeńmacedońskich organów
stosujących prawo uczestnicy postępowania nie przedstawili.
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że odwołujący legitymuje sięinteresem
prawnym w korzystaniu ześrodków ochrony prawnej, o których stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
Izba przyjęła odwołanie do rozpoznania i stwierdziła,że nie podlega odrzuceniu na
podstawie art. 187 ust. 4 pkt 4 Pzp z uwagi na fakt, iżwbrew supozycjom zamawiającego,
odwołujący wniósł protest zgodnie z art. 180 ust. 2 ustawy, tj. w terminie liczonym od
powzięcia informacji o okolicznościach stanowiących podstawęjego wniesienia.
Skład orzekający Izby wskazuje, iżpoczątek biegu terminu na oprotestowanie zaproszenie
do składania ofert wykonawcy, którego wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
nie powinien byćrozpatrzony i wywieraćskutków prawnych ze względu na jego podpisanie
przez osobęnieupoważnioną, nie jest tożsamy z terminami na wnoszenie protestu
dotyczącego wad w reprezentacji wykonawcy przy podpisywaniu oferty, czyli
kwestionowania niezgodnego z prawem zaniechania odrzucenia oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 1 i 8 Pzp. Przychylając siędo twierdzenia, iżterminy na wnoszenie protestów
warunkowane sąprzez wystąpienie danych okoliczności (art. 180 ust. 2 Pzp), a nie samego
dokonanie czynności (zaniechańczynności), których protesty dotyczą, wskazaćnależy na
koniecznośćkażdorazowego właściwego ustalenia i nazwania „okoliczności stanowiących
podstawęwniesienia” danego protestu. Dana czynnośćczy zaniechanie zamawiającego jest
zawsze zdarzeniem warunkującym powstanie takich okoliczności, tzn. bez jej dokonania lub
bezprawnego zaniechania okoliczności uzasadniające wniesienie protestu nie występująi
wystąpićnie mogą, a tym samym związany z nimi początek biegu terminu na wniesienie
protestu. W przedmiotowym przypadku okolicznościami stanowiącymi podstawęwniesienia
protestu nie jest fakt posługiwania sięprzez wykonawcęniewłaściwym pełnomocnictwem czy
występowanie wcześniejszych skutków prawnych związanych z jego przedłożeniem
(zaproszenie do składania ofert pomimo niewłaściwie podpisanego wniosku o dopuszczenie
do udziału w przetargu ograniczonym), ale jest takąokolicznościązaniechanie odrzucenia
oferty podpisanej przez osoby nieuprawnione. Ewentualnie nieprawidłowe podpisanie
wniosku i zaproszenie na jego podstawie do składania ofert jest odrębnąokolicznością
stanowiącąpodstawęwniesienia odrębnego protestu niżnieprawidłowe podpisanie oferty i
zaniechanie jej odrzucenia – nawet przez te same osoby, w ten sam sposób umocowane do
reprezentowania wykonawcy, których umocowanie było jawne od chwili złożenia wniosku. O
zaniechaniu odrzucenia oferty wybranej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 lub 8 ustawy
pomimo (podnoszonego przez odwołującego) podpisania jej przez osoby nieuprawnione
protestujący dowiedział sięz chwiląotrzymania zawiadomienia o wyborze oferty. Tym
samym protest wykonawcy w tym zakresie należało uznaćza wniesiony w terminie.
Odnosząc siędo zarzutów odwołąnia Izba wskazuje, iżzwiązana dyspozycjąart. 191 ust. 3
ustawy nie może orzekaćco do zarzutów, które nie były zawarte w proteście. Tym samym
poza zakresem orzekania pozostawiono zarzuty naruszenia art. 24 i 87 Pzp, jako nie
podniesione w proteście.
Izba nie podzieliła natomiast stanowiska zamawiającego w przedmiocie konieczności
pozostawienia poza zakresem orzekania kwestii związanych z zastosowaniem prawa
macedońskiego do oceny prawidłowości pełnomocnictwa p. Lavczanskiego, z uwagi na brak
tego typu zarzutu odniesionego do treści pełnomocnictwa. Według zamawiającego fakt, iżw
proteście kwestionowano jedynie możliwośćudzielania substytucji w oparciu o takątreść
pełnomocnictwa jedynie na gruncie prawa polskiego ma przesądzaćo braku zarzutów
dotyczących braku prawa do udzielania substytucji na gruncie prawa macedońskiego.
Zamawiający w tym zakresie błędnie pojmuje i rekonstruuje pojęcie zarzutu używane m.in. w
art. 180 ust. 7 i art. 191 ust. 3 Pzp. Zarzutem jest całokształt konkretnych okoliczności
faktycznych i prawnych uzasadniających twierdzenie nt. wadliwości danych czynności
zamawiającego, a nie tylko wskazanie adekwatnych przepisów. Nawet brak lub błędne
wskazanie podstawy prawnej zarzutu nie wyklucza jego oceny i rozpatrzenia.
Odwołujący wyraźnie w proteście kwestionował prawidłowośćciągu pełnomocnictw
udzielonych w oparciu o tak sformułowane pełnomocnictwo p. Lavczanskiego, wskazując na
brak tam zawartej możliwości substytucji. Powyższe wywodził i oceniał pierwotnie jedynie w
odniesieniu do regulacji KC, jednakże po zapoznaniu sięz argumentacjąi stanowiskiem
zamawiającego przedstawionym w rozstrzygnięciu protestu, które legło u podstaw jego
oddalenia, wskazał i podniósł, iżjego zarzuty zachowująaktualnośćrównieżwświetle i
odniesieniu do prawa macedońskiego. Powyższe traktowaćnależy jako rozszerzenie
argumentacji protestu, a nie sformułowanie i postawienie nowych, nieobjętych protestem
zarzutów w stosunku do oferty wybranej i czynności zamawiającego.
Rozpatrując zarzut protestu związany z brakiem umocowania p. Lavczanskiego do
udzielania dalszych pełnomocnictw w imieniu swojego mocodawcy, Izba stwierdza, iż
właściwym prawem według którego należy oceniaćzakres umocowania pełnomocnika spółki
Granit jest w tym przypadku prawo ojczyste mandanta, jak i mandatariusza, tj. prawo
macedońskie. Wystawca pełnomocnictwo (spółka macedońskiego prawa handlowego), jak i
pełnomocnik (obywatel Macedonii i pracownik spółki) podlegajątemu prawu.
Pełnomocnictwo zostało wystawione w miejscu gdzie znajduje sięsiedziba spółki (miasto
Skopje) w obowiązującym w Macedonii języku urzędowym i dopiero przetłumaczone na
język polski przez tłumacza przysięgłego. Chociażw ustawie Prawo prywatne
międzynarodowe brak jest bezpośrednich norm regulujących tego typu sytuację, tj.
wskazujących jakie prawo należy w takiej sytuacji uznaćza właściwe, nie ulega wątpliwości,
iżprawem według, którego strony stosunku pełnomocnictwa będąoceniaćjego znaczenie
oraz np. dochodzićrachunku z prowadzonych spraw, będzie ich prawo ojczyste.
Wykorzystując analogięmożna tu wskazaćnormęart. 9 § 3 Prawa prywatnego
międzynarodowego, która stanowi, iżw przypadku gdy osoba prawna lub fizyczna dokonywa
czynności prawnej w zakresie swego przedsiębiorstwa, jej zdolnośćpodlega prawu państwa,
w którym znajduje sięsiedziba tego przedsiębiorstwa.
Na gruncie doktryny polskiego Prawa prywatnego międzynarodowego stwierdzićmożna, iż
prawo macedońskiego jest w tym przypadku prawem sięnarzucającym. Ocena stosunku
pełnomocnictwa łączącego dwóch obywateli Macedonii według obcego im porządku
prawnego byłaby zaśde facto narzucaniem jego odmiennej treści i znaczenia prawnego, niż
nadali mu w miejscu jego udzielenia wystawca i pełnomocnik.
Oceniając kwestięumocowania p. Lavczanskiego do ustanowienia pełnomocnikiem
Konsorcjum, spółki NDI wświetle wskazanego jako właściwe prawa Macedonii Izba wzięła
pod uwagęzasadęorzekania, iżprawo obce należy stosowaćjako prawo, a nie jako fakt i
związany z tym postulat ustalenia jego treści i znaczenia. Jednakże w związku z obcym
charakterem regulacji, Izba wskazuje równieżna ograniczonąmożliwośćzastosowania i
realizacji zasady iura novit curia. Ponadto postępowanie przed Izbąjest postępowaniem
kontradyktoryjnym, z założenia uwzględniającym postulat szybkości i koncentracji materiału
dowodowego – zgodnie z art. 188 ust. 1 ustawy strony sąobowiązane wskazywaćdowody
dla stwierdzenia faktów, z których wywodząskutki prawne najpóźniej do końca rozprawy.
Natomiast art. 190 ust. 2 stanowi, iżwydając wyrok Izba bierze za podstawęstan rzeczy
ustalony w toku postępowania.
Uwzględniając zasadęciężaru dowodu wynikającąz art. 6 KC Izba nie uznała za
udowodnionąprzez odwołującego tezę, iżwświetle prawa Republiki Macedonii p. Marjan
Lavczanski nie był uprawniony do umocowania dalszych pełnomocników spółki Granit, którzy
działaliby w jej imieniu i na jej rzecz, równieżjako pełnomocnicy wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia solidarnie zobowiązani do jego realizacji.
Oceniając opinie prawne przedłożone przez odwołującego i przystępującego wskazać
należy, iżone właściwie równorzędnymi stanowiskami, które jako takie stawiajątwierdzenia i
tezy wzajemnie sprzeczne i wykluczające się.
Zarówno odwołujący, jak i przystępujący czy zamawiający nie przedstawili treści całych
macedońskich aktów prawych kompleksowo regulujących dane zagadnienie, czy teżnie
przedstawili, ani nawet nie powołali sięna jakiekolwiek orzeczenia macedońskiego wymiaru
sprawiedliwości w tym zakresie. Poprzestali jedynie na przedłożeniu przeciwstawnych
oświadczeńprawników, którzy sami wynajęli i opłacili dla wydania opinii w ich sprawie. Nie
przesądzając,że którykolwiek z prawników macedońskich przedstawił opinięniezgodnąz
zasadami etyki wykonywania zawodu obowiązującymi w Macedonii oraz przede wszystkim
zgodnąz normami prawnymi obowiązującymi w tym kraju, Izba wskazuje jedynie na
niemożliwośćustalenia stopnia rzetelności poszczególnych opinii, w szczególności przy
zastrzeżeniach, brakach i niejasnościach w ich treści, związanych równieżz nieprecyzyjnym
tłumaczeniem poszczególnych przepisów (vide: tłumaczenie art. 78 punkt 1 ustawy o
zobowiązaniach w pierwotnej opinii Polenak Law Firm, z którego wynika, iżprzedstawiciel
nie może przenieśćswojego upoważnienia na innąosobę, jeżeli nie pozwala na to prawo lub
inna osoba, gdy z dalszej części opinii wynika, iżzachodzi sytuacja odwrotna i teza
przeciwna).
Równieżsama treśćpełnomocnictwa i jego charakter, jest trudny do ustalenia na podstawie
samej jego treści, która używając (w tłumaczeniu) sformułowańi związków frazeologicznych
rzadko występujących w języku polskim, zwłaszcza prawniczym, pozostawia dużą
dowolnośćinterpretacyjnąco do ustalenia czy jest to pełnomocnictwo ogólne czy
szczególne. Zwłaszcza gdy sam odwołujący, jak wynika z treści odwołania czy załączanych
dońopinii ma problemy z zajęciem jednoznacznego stanowiska w tej sprawie. W związku z
powyższym przy jego interpretacji wypadało sięoprzećna wykładni, którądokonał sam
wystawca pełnomocnictwa, który jednoznacznie oświadczył, iżpełnomocnictwo to zawierało
upoważnienie dla wystawiania dalszych pełnomocnictw, a wszelkie działania jej
pełnomocnika uznaje za skuteczne i ważne oraz jest nimi zwązany.
Tym samym za niepotwierdzony uznano zarzut naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 8 Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum jako podpisanej przez osobę, w opinii
odwołującego, nieuprawnionądo działania w jego imieniu.
Na marginesie takiego rozstrzygnięcia Izba wskazuje, iżnawet w przypadku podzielenia
zarzutu odwołującego, co do wad umocowania pełnomocników wykonawcy, niemożliwe
byłoby nakazanie postulowanego przez odwołującego odrzucenia oferty wybranej bez
uprzedniego nakazania zamawiającemu wykonania dyspozycji art. 26 ust. 3 ustawy.
Niezrozumiałe jest stanowisko odwołującego w przedmiocie ograniczenia obowiązku
uzupełniania pełnomocnictw w przetargu ograniczonym jedynie do etapu składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu – ww. przepis takiego rozróżnienia nie
czyni. Przeciwnie, norma tam zawarta wyraźnie obliguje do wezwania w każdej sytuacji gdy
pełnomocnictwa nie przedłożono, albo pełnomocnictwo przedłożone jest wadliwe (mogąto
byćsytuacje zbyt wąskiego umocowania, przekroczenia uprawnień... etc...).
Wświetle powyższego oraz dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp stwierdzićmożna, iż
ustawodawca bezwględnie wymaga aby dokumenty potwierdzające umocowanie do
podpisania oferty znalazły sięw dokumentacji postępowania i daje wykonawcom możliwość
poprawienia błędów i przeoczeńw tym zakresie.
Z uwagi na materialnoprawny charakter pełnomocnictwa, nie może ono zawierać
umocowania do działania dla pełnomocnika „wstecz”, tzn. upoważnićgo do dokonania
czynności przeszłych (tego typu konwalidacji służy wskazywana przez zamawiającego
instytucja potwierdzania czynności falsus procuratora przewidziana w art. 103 i 104 KC,
której stosowanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego budzi jednak liczne
kontrowersje). Tym samym konieczne staje sięprzedstawienie w ramach uzupełnienia oferty
innego pełnomocnictwa opatrzonego datąsprzed czynności, do której pełnomocnictwo
umocowywało. Oddzielnym problemem pozostaje praktyka wykonawców w tym zakresie,
dopuszczających sięczęsto antydatowania uzupełnianych pełnomocnictw (nie tylko w celu
uzyskania zamówienia, ale równieżw celu zapobieżenia utraty wadium). Nie posiadając
stosownego pełnomocnictwa w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia sporządzają
takowe i przedkładająjako obowiązujące w dacie, np. składania ofert. W takich sytuacjach
trudno jednak założyć, iżtakiego pełnomocnictwa wykonawca nie wystawił, a oferta w
rzeczywistości podpisana została przez osobęnieuprawnioną. Fakt, czy teżmożliwość
dysponowania i posługiwania sięprzez pełnomocnika kilkoma różnymi pełnomocnictwami
jest jak najbardziej prawdopodobny, natomiast antydatowanie pełnomocnictwa w przypadku
solidarnego działania wystawcy i odbiorcy jest w praktyce bardzo trudne do udowodnienia. W
tym kontekście na zwykłych poszlakach oparte jest twierdzenie, iżprzystępujący z
pewnościąnie dysponuje innym pełnomocnictwem, skoro go jeszcze nie przedstawił tylko
potwierdzał swojąofertę.
Reasumując, nie jest wykluczone, iżzamawiający w wyniku wezwania, o którym mowa w art.
26 ust. 3 Pzp, mógłby w przedmiotowym postępowaniu takie pełnomocnictwo uzyskać.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy,
czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zastępstwa prawnego
pełnomocnika zamawiającego na podstawie faktury złożonej do akt sprawy – zgodnie z § 4
ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze
zmianami).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża DRAGADOS S.A., 28-050 Madryt, Avda. Del Camino
de Santiago 50
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez DRAGADOS S.A., 28-050 Madryt, Avda. Del
Camino de Santiago 50
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złoty zero
groszy) przez DRAGADOS S.A., 28-050 Madryt, Avda. Del Camino de
Santiago 50 na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, 00-
848 Warszawa, ul. śelazna 59 stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 15 556 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz DRAGADOS S.A., 28-050 Madryt,
Avda. Del Camino de Santiago 50.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, prowadzi w trybie przetargu
ograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą"
lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na Budowęautostrady A4
na odcinku od węzła Brzesko do węzła Wierzchosławice w km 479+000 -499+800.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust 8 Pzp.
W dniu dniu 27.11.2009 r. zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w
postępowaniu o wyborze najkorzystniejszej oferty, za którąuznano ofertęKonsorcjum w
składzie NDI S.A. z siedzibąw Sopocie oraz SB Granit S.A. - Skopje, Macedonia (dalej
"Konsorcjum").
PROTEST
W dniu 07.12.2009 r. Dragados S.A. z siedzibąw Madrycie, Hiszpania wniosła protest wobec
ww. czynności, zarzucając zamawiającemu naruszenie:
−
art. 89 ust. 1 pkt 1 i 8 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum
pomimo iżjest nieważna na podstawie przepisów Kodeksu cywilnego (dalej „KC”) i
została złożona niezgodnie z Pzp;
−
art. 23 ust. 2 Pzp oraz art. 104 i art. 106 KC w związku z art. 14 Pzp poprzez uznanie,
iżoferta Konsorcjum - podpisana przez paniąMartęKosacz Sobotkęw oparciu o
pełnomocnictwo dalsze udzielone jej przez NDI S.A. z dnia 16.10.2009 r. oraz
niedatowane pełnomocnictwo udzielone na rzecz NDI S.A przez NDI S.A. i SB Granit
S.A. Skopje, przy którego udzielaniu w imieniu SB Granit S.A. Skopje działał
pełnomocnik, tj. pan Marjan Lavczanski, nieuprawniony do udzielenia dalszych
pełnomocnictw do działania w imieniu SB Granit S.A. Skopje, została skutecznie
złożona i wywiera wiążące skutki prawne w odniesieniu do tych wykonawców
ubiegających sięwspólnie o udzielenie zamówienia publicznego;
−
art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
w sposób niezapewniający równego traktowania wykonawców przy ocenie złożonych
ofert oraz udzielenie zamówienia wykonawcy (Konsorcjum) wybranemu z
naruszeniem ustawy, a nieudzielanie tego zamówienia protestującemu, który złożył
najkorzystniejsząofertęspośród ofert niepodlegających odrzuceniu.
W związku z powyższym protestujący wniósł o odrzucenie oferty Konsorcjum oraz dokonanie
wyboru jego oferty w postępowaniu.
Jako okoliczności uzasadniające zarzuty protestu wskazano, iżofertęKonsorcjum podpisała
osoba nieuprawniona do działania w imieniu podmiotów je tworzących, pani Marta Kosacz
Sobotka. Pełnomocnictwo dla niej do działania w imieniu Konsorcjum udzielone zostało
przez NDI S.A w dniu 16.10.2009 r. (str. 12 oferty). Natomiast NDI S.A. wywodziło swoje
uprawnienie do działania w imieniu całego Konsorcjum jako jego pełnomocnik w rozumieniu
art. 23 Pzp z pełnomocnictwa podpisanego wspólnie przez NDI S.A. i SB Granit S.A. -Skopje
(pełnomocnictwo niedatowane, str. 15-16 oferty). W imieniu SB Granit S.A. -Skopje
pełnomocnictwo to podpisał pan Marjan Lavczanski, który działał w tym przypadku w imieniu
i na rzecz spółki jako jej pełnomocnik ustanowiony przez przez pana Straso Milkovskiego -
Prezesa Zarządu i Dyrektora Naczelnego SB Granit S.A. Skopje na podstawie
pełnomocnictwa z dnia 06.02.2009 r. (str. 17 i 18 oferty). Tymczasem ww. pełnomocnictwo
dla pana Marjana Lavczansklego obejmowało umocowanie do reprezentowania SB Granit
S.A., w przedmiotowym postępowaniu przetargowym, ale nie zawierało prawa do udzielenia
dalszych pełnomocnictw. Tym samym p. Lavczanski nie był władny do umocowania NDI S.A.
do działania w imieniu S.B. Granit S.A – zgodnie z art. 106 KC pełnomocnik może ustanowić
dla mocodawcy innych pełnomocników (pełnomocników dalszych) tylko wtedy, gdy
umocowanie takle wynika z treści pełnomocnictwa, z ustawy lub stosunku prawnego
będącego podstawąpełnomocnictwa, co w opisywanej sytuacji nie ma miejsca. Ponadto
stosownie do art. 104 KC każda jednostronna czynnośćprawna dokonana w cudzym
imieniu bez umocowania jest nieważna.
Protestujący wskazał również, iżpełnomocnictwo z dnia 06.02.2009 r. było
pełnomocnictwem do podejmowania czynności w związku z postępowaniem o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonym w Polsce. Ponieważpełnomocnictwo miało byćde
facto wykonywane w Polsce, podlega ono prawu polskiemu.
Protestujący podniósł, iżopisanego powyżej rażącego naruszenia prawa nie można w chwili
obecnej sanować. Przepisy Pzp nie przewidująmożliwości uzupełniania dokumentów, w
szczególności pełnomocnictw na etapie badania i oceny ofert. Przewidująca możliwość
uzupełniania dokumentów procedura opisana wart. 26 ust. 3 Pzp nie może byćw chwili
obecnej, w przedmiotowym przypadku, zastosowana. Mechanizm określony w art. 26 ust 3
Pzp przewiduje bowiem możliwośćuzupełniania dokumentów, oświadczeńi pełnomocnictw
składanych na etapie badania zdolności podmiotowej wykonawców do wykonania
zamówienia, a więc w przedmiotowym przypadku, czyli w postępowaniu prowadzonym w
trybie przetargu ograniczonego, na etapie badania wniosku o dopuszczenie do udziału w
Postępowaniu. Ponadto wskazaćnależy, iżprzepis art. 26 ust 3 PZP umożliwia w zakresie
sanowania błędów pełnomocnictwa, dołączenie jedynie złożenie dokumentu pełnomocnictwa
wolnego od wad. W przedmiotowym przypadku samo złożenie nowego pełnomocnictwa nie
jest wystarczające. Oferta Konsorcjum jako czynnośćjednostronna jest nieważna. Jej
ważnośćzależy zatem od jej potwierdzenia przez mocodawcę, tj. SB Granit S.A. -Skopje.
Składania dodatkowych oświadczeńi dokumentów, innych niżdokumenty i oświadczenia
opisane wart. 25 ust. 1 Pzp oraz innych niżpełnomocnictwa nie jest dozwolone. Złożenie
ewentualnego potwierdzenia w przedmiotowym przypadku nie miałoby zatem podstawy
prawnej.
PRZYSTĄPIENIE DO PROTESTU
W dniu 10.12.2009 r. Konsorcjum zgłosiło swoje przystąpienie do postępowania toczącego
sięw wyniku wniesienia protestu wnosząc o jego oddalenie.
Przystępujący wskazał na koniecznośćzastosowania prawa macedońskiego jako
właściwego do oceny skuteczności i zakresu umocowania p. Lavczanskiego do udzielania
dalszych pełnomocnictwa oraz załączył do przystąpienia oświadczenie podpisane przez p.
Mite MIhajlovskiego-prawnika i Prezesa Zarządu spółki Granit, p. Straso Milkovskiego,
dowodzące w swej treści, ze p. Lavczanski jako upoważniony do reprezentowania spółki jest
równieżuprawniony do udzielania dalszych pełnomocnictw. Ponadto przedłożono
oświadczenie podpisane przez ww. osoby zgodnie z którego treściąww. pełnomocnictwo
zostało udzielone bez ograniczeńi jest całkowite, co zgodnie z prawem macedońskim
umocowuje pełnomocnika równieżdo udzielania dalszych pełnomocnictw. Załączono
równieżoświadczenie z dnia 08.12.2009 r. w którym Prezes Zarządu, p. Milkovski
potwierdza,że wszelkie czynności dokonane przez p. Lavczanskiego na mocy udzielonego
mu pełnomocnictwa z dnia 06.02.2009 r. (w szczególności udzielanie dalszych
pełnomocnictw) były podjęte w imieniu i na rzecz spółki i sąwobec niej ważne.
ROZSTRZYGNIĘCIE PROTESTU
W dniu 17.12.2009 r. zamawiający protest Dragados w całości oddalił.
Odnosząc siędo zarzutów zawartych w proteście zamawiający podniósł, iżkwestionowane
przez protestującego pełnomocnictwo dla Marjana Lavczanskiego (pracownika Granit S.A.)
zostało udzielone w dniu 9 lutego 2009 r. w Skopje (Republika Macedonii) przez Pana Straso
Milkovskiego pełniącego funkcjęPrezesa Rady Zarządu oraz Dyrektora Naczelnego SB
Granit SA -Skopje, tj. osobęnależycie umocowanądo działania w imieniu tej spółki.
Dokument pełnomocnictwa został sporządzony w języku macedońskim, dlatego oceny treści
tego pełnomocnictwa Zamawiający dokonał w oparciu o przedstawione przez wykonawcę
tłumaczenie sporządzone przez tłumacza przysięgłego języka polskiego i macedońskiego.
Zgodnie z treściąww. dokumentu pełnomocnictwo udzielone Marjanowi Lavczanskiemu
zawiera całkowite i nieograniczone pełnomocnictwo do reprezentowania SB Granit SA -
Skopje w przetargu na "Budowęautostrady A4 na odcinku Brzesko Wierzchosławice". W
ocenie zamawiającego z treści tak sformułowanego pełnomocnictwa wynika umocowanie do
wykonywania w imieniu SB Granit SA -Skopje wszelkich czynności związanych z ww.
postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, w tym równieżumocowanie do
ustanowienia pełnomocnika, o którym mowa w art. 23 ust. 2 Pzp.
Dokument pełnomocnictwa z dnia 9 lutego 2009 r. sporządzony został w Macedonii.
Pełnomocnictwo zostało sporządzone zgodnie z przepisami prawa macedońskiego.
Mocodawcąjest spółka prawa macedońskiego (SB Granit SA -Skopje) mająca siedzibęw
Macedonii, a pełnomocnikiem jest pracownik tej spółki. Nie ma zatemżadnych podstaw
prawnych do twierdzenia, iżprawem właściwym dla oceny treści tego pełnomocnictwa jest
prawo polskie, w szczególności art. 104 KC i art. 106 KC. Wniosku takiego nie można
bowiem wywieśćz treści przepisów ustawy z dnia 12 listopada 1965 r. -Prawo prywatne
międzynarodowe (Dz. U. nr 46, poz. 290 ze zm.),
Ponadto, zdaniem zamawiającego, wyjaśnieniami oraz dokumentami dołączonymi do
zgłoszenia przystąpienia do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu,
Konsorcjum w sposób nie budzący wątpliwości potwierdziło, iżwedług reguł prawa
macedońskiego kwestionowane pełnomocnictwo z dnia 6 lutego 2009 r. zawiera
umocowanie do udzielania dalszych pełnomocnictw innym osobom.
Zamawiający wskazał również, iżnawet w przypadku uznania,że prawem właściwym dla
ww. pełnomocnictwa jest prawo polskie, to do wykładni treści tego pełnomocnictwa powinien
miećw pierwszej kolejności zastosowanie art. 65 § 1 KC, zgodnie z którym oświadczenie
woli należy tak tłumaczyćjak tego wymagają, ze względu na okoliczności, w których złożone
zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje.
Zamawiający nie zgadził sięrównieżz zawartąw proteście wykładniąart. 26 ust. 3 Pzp,
zgodnie z którąprzepis ten przewiduje możliwośćuzupełniania jedynie tych pełnomocnictw,
które sąskładane na etapie badania zdolności podmiotowej wykonawców do wykonania
zamówienia, a zatem tylko na etapie badania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu. Zgodnie z art, 26 ust. 3 Pzp Zamawiający zobowiązany jest wezwać
wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli pełnomocnictw lub złożyli wadliwe
pełnomocnictwa do Ich złożenia w wyznaczonym terminie. Z treści tego przepisu nie wynika,
zatem wcale, iżw przypadku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonego w trybie przetargu ograniczonego nie ma on zastosowania równieżna etapie
badania ofert.
ODWOŁANIE
W dniu 28.12.2009 r. Dragados wniosła odwołanie od ww. rozstrzygnięcia protestu
podtrzymując wnioski oraz zarzuty protestu oraz formułując dwa nowe zarzuty, mianowicie
naruszenia:
−
art. 24 ust. 2 pkt 2 i ust. 4 PZP polegające na zaniechaniu przy rozstrzyganiu protestu
wykluczenia Konsorcjum z postępowania i uznania oferty wykonawcy wykluczonego
za odrzuconą, mimo, iżKonsorcjum składając oświadczenie co do skuteczności
pełnomocnictwa pana Lavczanskiego z dnia 06.02.2009 i wynikającego z niego
uprawnienia
do
udzielania
dalszych
pełnomocnictw
(w
tym
przypadku
pełnomocnictwa na rzecz NDI S.A.) wświetle prawa macedońskiego złożyło
nieprawdziwąinformację(oświadczenie) mające wpływ na wynik postępowania;
−
art. 87 ust. 1 PZP zaniechanie dostatecznego wyjaśnienia zakresu uprawnieńpana
Lavczańskiego wynikających z pełnomocnictwa z dnia 06.02.2009 i poleganie w tym
zakresie jedynie na jednostronnym oświadczeniu Konsorcjum;
W uzasadnieniu odwołania wskazano m.in., iżpełnomocnictwo pana Marjana Lavczanskiego
do reprezentowania SB Granit S.A. -Skopje z dnia 06.02.2009, nie zawierało prawa do
udzielenia dalszych pełnomocnictw. Zgodnie z zakresem pełnomocnictwa pan Marjan
Lavczanski jest upoważniony "bez ograniczeńi całkowicie" do "reprezentowania,
podpisywania i wykonywania za i w imieniu SB Granit S.A. Skopje Dokumentacji" w związku
z Postępowaniem. Udzielone pełnomocnictwo ma charakter ogólny. Z treści pełnomocnictwa
wynika,że pan Marjan Lavczanski jest uprawniony do m.in. podpisywania ofert oraz
składania oświadczeńwoli związanych z ubieganiem sięprzez spółkęo udzielenie
zamówienia publicznego. Treśćpełnomocnictwa nie wskazuje jednak na uprawnienie do
udzielania
dalszych
pełnomocnictw
i
umocowania
dalszych
pełnomocników
do
reprezentowania spółki SB Granit S.A. -Skopje w wyżej wymienionym zakresie. Treść
pełnomocnictwa nie wskazuje także na możliwośćdziałania SB Granit S.A. Skopje w
konsorcjum z innym wykonawcą(NDI S.A.) w celu wspólnego ubiegania sięo udzielenie
zamówienia będącego przedmiotem Postępowania. Wspólny udział kilku wykonawców w
ramach jednego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wiąże się- z mocy
prawa - z przejęciem dodatkowej, solidarnej odpowiedzialności wobec zamawiającego także
za działania innego wykonawcy. Zgodnie z ogólnymi zasadami prawa prywatnego
pełnomocnictwo jest stosunkiem prawnym opartym na zaufaniu do osoby upoważnionej.
Dlatego umocowanie do przekazania uprawnieńna osoby nie wymienione w
pełnomocnictwie winno wynikaćwprost z treści pełnomocnictwa a nie może być
domniemywane z postanowieńo charakterze ogólnym. Gdy polski ustawodawca chciał, aby
pełnomocnictwo obejmowało jednocześnie prawo do substytucji wyraźnie to wskazywał w
przepisach prawa (zob. art. 91 Kodeksu postępowania cywilnego). Teza ta podlega
dodatkowemu wzmocnieniu, jeśli wskutek działania umocowanego pełnomocnika nie tylko
ma dojśćdo przekazania danych mu upoważnieńna osobętrzecią, ale - jak ma to miejsce w
przedmiotowym przypadku - wskutek przekazanego upoważnienia mocodawca (w tym
przypadku SB Granit S.A. Skopje) może zostaćprzez tąosobętrzecią(w tym przypadku NDI
S.A.) obciążony dodatkowąodpowiedzialnością, wynikającątylko i wyłącznie z działańtej
osoby, związanych ze wspólnym ubieganiem sięprzez NDi S.A i SB Granit S.A Skopje o
udzielenie przedmiotowego zamówienia. Wobec powyższego, opierając siętylko na
ogólnych zasadach dotyczących stosunku pełnomocnictwa, a zwłaszcza stosunku
pełnomocnictwa w rozumieniu art. 23 ust 2 Pzp, nie sposób uznać, aby tylko ze
sformułowania "udzielenia upoważnienia całkowitego i bez ograniczeń" wywodzićmożna
było także uprawnienie do ustanowienia przez pana Lavczanskiego firmy NDI S.A
pełnomocnikiem w rozumieniu art. 23 Pzp.
Za całkowicie bezpodstawne należy także uznaćtwierdzenia Zamawiającego jakoby wświetle prawa macedońskiego kwestionowane pełnomocnictwo z dnia 06.02.2009 zawierało
umocowanie do udzielenia dalszych pełnomocnictw innym osobom. Wbrew twierdzeniom
Zamawiającego przedmiotowe pełnomocnictwo nie zawiera upoważnienia do udzielania
dalszych pełnomocnictw, na co w sposób jednoznaczny mają, według odwołującego,
wskazywaćdołączone do odwołania opinie prawne sporządzone przez niezależnych
ekspertów (adwokatów) z czołowych macedońskich kancelarii prawniczych:
(i) opinia prawna Polenak Law Firm wraz z tłumaczeniem przysięgłym;
(ii) opinia prawna MENS LEGIS CAKMAKOVA Advocates wraz z tłumaczeniem przysięgłym;
(iii) wyciąg z rankingu firm prawniczych wraz z tłumaczeniem potwierdzający pozycjęobu
kancelarii prawniczych na rynku usług prawniczych w Macedonii wraz z tłumaczeniem.
Oferta Konsorcjum jako czynnośćjednostronna jest nieważna. Jej ważnośćzależy zatem od
jej potwierdzenia przez mocodawcę, tj. SB Granit S.A. -Skopje. Potwierdzenie czynności nie
jest zaśdokumentem i oświadczeniem opisanym wart. 25 ust. 1 PZP, tym bardziej nie jest
nowym pełnomocnictwem. Potwierdzenie czynności dokonanej przez "fałszywego
pełnomocnika" w takim przypadku jest odrębnączynnościąprawnąod udzielenia
pełnomocnictwa. Ponieważdo przyłączenia siędo protestu dołączono potwierdzenie oferty,
można założyć,że inny dokument pełnomocnictwa obowiązujący jeszcze w dniu upływu
terminu na składanie ofert, na chwilęobecnąnie istnieje. Skoro zaśinne, prawidłowe
pełnomocnictwo nie istnieje, a następcze potwierdzenie oferty złożonej przez "fałszywego
pełnomocnika" w trybie art. 26 ust. 3 PZP - jak wykazano - nie jest dopuszczalne, oferta
Konsorcjum podlega odrzuceniu.
Ponadto ze względu na zapewnienie równego traktowania wszystkich wykonawców kwestia
możliwości potwierdzania ofert oraz sama procedura potwierdzania, o ile Zamawiający uzna
to za stosowne, winna byćz góry przewidziana w SIWZ, co w przedmiotowym postępowaniu
nie miało miejsca.
Złożenie potwierdzenia oferty w przedmiotowym przypadku nie może byćtakże dokonane w
trybie art. 87 ust 1 PZP. Potwierdzenie oferty nie może byćuznane za wyjaśnianie
wątpliwości w trybie art. 87 ust. 1 PZP, gdyżnie polega na wyjaśnianiu niejasnych lecz
istniejących jużoświadczeńwoli (oferty) ale zawiera odrębne, złożone w szczególnym celu
oświadczenie woli mające charakter czynności prawnej, nakierowanej na sanowanie
wadliwie złożonej oferty.
Co więcej, jeśli przyjąćrozumowanie Zamawiającego co do właściwości prawa
macedońskiego, to także według prawa macedońskiego należałoby oceniaćskuteczność
dokonanego potwierdzenia a nawet samąokolicznośćpotwierdzenia czynności dokonanych
przez "fałszywego pełnomocnika". W tym zakresie Zamawiający nie prowadziłżądnej
analizy.
Należy także wskazać, iżwświetle zasad ogólnych (art. 104 KC) oraz przepisów PZP (art.
26 ust 3 i art. 87 ust. 1 PZP) potwierdzenie oferty wymaga zgody Zamawiającego, a
składanie uzupełnionych pełnomocnictw oraz wyjaśnieńco do treści oferty, uprzedniego
wezwania Zamawiającego. W przedmiotowym przypadku zarówno zgoda na potwierdzenie
oferty jak i wezwanie do uzupełnienia pełnomocnictwa lub wyjaśnienia wątpliwości
związanych z ofertąnie zostały dokonane.
W dniu 13.01.2010 r. Konsorcjum zgłosiło swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego załączając na poparcie swojego stanowiska w
przedmiocie oceny uprawnienia do udzielania dalszych pełnomocnictw przez p.
Lavczanskiego na gruncie prawa macedońskiego trzy opinie prawne sporządzone przez
tamtejszych prawników wraz z tłumaczeniami przysięgłymi.
Uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska i oświadczenia stron
złożone na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
Do oferty Konsorcjum załączono pełnomocnictwo SB Granit S.A. – Skopje z dnia 06.02.2009
r. adresowane do Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, udzielone przez Prezesa i
Direktora (pisownia oryginalna) Spółki, p. Straso Milkovskiego, według którego p. Milkovski z
danym upoważnieniami daje upoważnienie bez ograniczeńi całkowite pełnomocnictwo dla
Marjan Lavczanski d.i.a. Kierownik Oddziału do niskiej budowy i hydro budowy Oddział
przygotowawczy i marketingowy z prawem do reprezentowania, podpisywania i
wykonywania za i w imieniu SB Granit S.A. Dokumentacji w związku z Przetargiem II na
budowęautostrady A4 na odcinku Brzesko-Wierzchosławice, przetłumaczone przez
tłumacza przysięgłego.
W materiale dowodowym ocenianym w niniejszej sprawie znalazły sięopinie prawne wraz z
tłumaczeniami przedłożone przez odwołującego:
- Polanek Law Firm z dnia 15.12.2009 r. wraz z uzupełnieniem z dnia 13.01.2009 r.
- MENS LEGIS CAKMAKOVA Advocates z dnia 23.12.2009 r. wraz z uzupełnieniem z dnia
14.01.2009r ;
oraz przez przystępującego:
- opinia z dnia. 06.01.2009 r. p. Mite Mihajlovskiego – adwokata,
- opinia z dnia. 07.01.2009 r. p Johana Mitrinovskiego – adwokata,
- opinia a dnia 08.01 p. Sterjo Zikov – adwokata
oraz przedłożony przez przystępującego wyciąg z Ustawy o stosunkach zobowiązań,
Dziennik Urzędowy Republiki Macedonii nr 18 z 5 marca 2001 r.
Kompletnych aktów prawnych oraz jakichkolwiek orzeczeńmacedońskich organów
stosujących prawo uczestnicy postępowania nie przedstawili.
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że odwołujący legitymuje sięinteresem
prawnym w korzystaniu ześrodków ochrony prawnej, o których stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
Izba przyjęła odwołanie do rozpoznania i stwierdziła,że nie podlega odrzuceniu na
podstawie art. 187 ust. 4 pkt 4 Pzp z uwagi na fakt, iżwbrew supozycjom zamawiającego,
odwołujący wniósł protest zgodnie z art. 180 ust. 2 ustawy, tj. w terminie liczonym od
powzięcia informacji o okolicznościach stanowiących podstawęjego wniesienia.
Skład orzekający Izby wskazuje, iżpoczątek biegu terminu na oprotestowanie zaproszenie
do składania ofert wykonawcy, którego wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
nie powinien byćrozpatrzony i wywieraćskutków prawnych ze względu na jego podpisanie
przez osobęnieupoważnioną, nie jest tożsamy z terminami na wnoszenie protestu
dotyczącego wad w reprezentacji wykonawcy przy podpisywaniu oferty, czyli
kwestionowania niezgodnego z prawem zaniechania odrzucenia oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 1 i 8 Pzp. Przychylając siędo twierdzenia, iżterminy na wnoszenie protestów
warunkowane sąprzez wystąpienie danych okoliczności (art. 180 ust. 2 Pzp), a nie samego
dokonanie czynności (zaniechańczynności), których protesty dotyczą, wskazaćnależy na
koniecznośćkażdorazowego właściwego ustalenia i nazwania „okoliczności stanowiących
podstawęwniesienia” danego protestu. Dana czynnośćczy zaniechanie zamawiającego jest
zawsze zdarzeniem warunkującym powstanie takich okoliczności, tzn. bez jej dokonania lub
bezprawnego zaniechania okoliczności uzasadniające wniesienie protestu nie występująi
wystąpićnie mogą, a tym samym związany z nimi początek biegu terminu na wniesienie
protestu. W przedmiotowym przypadku okolicznościami stanowiącymi podstawęwniesienia
protestu nie jest fakt posługiwania sięprzez wykonawcęniewłaściwym pełnomocnictwem czy
występowanie wcześniejszych skutków prawnych związanych z jego przedłożeniem
(zaproszenie do składania ofert pomimo niewłaściwie podpisanego wniosku o dopuszczenie
do udziału w przetargu ograniczonym), ale jest takąokolicznościązaniechanie odrzucenia
oferty podpisanej przez osoby nieuprawnione. Ewentualnie nieprawidłowe podpisanie
wniosku i zaproszenie na jego podstawie do składania ofert jest odrębnąokolicznością
stanowiącąpodstawęwniesienia odrębnego protestu niżnieprawidłowe podpisanie oferty i
zaniechanie jej odrzucenia – nawet przez te same osoby, w ten sam sposób umocowane do
reprezentowania wykonawcy, których umocowanie było jawne od chwili złożenia wniosku. O
zaniechaniu odrzucenia oferty wybranej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 lub 8 ustawy
pomimo (podnoszonego przez odwołującego) podpisania jej przez osoby nieuprawnione
protestujący dowiedział sięz chwiląotrzymania zawiadomienia o wyborze oferty. Tym
samym protest wykonawcy w tym zakresie należało uznaćza wniesiony w terminie.
Odnosząc siędo zarzutów odwołąnia Izba wskazuje, iżzwiązana dyspozycjąart. 191 ust. 3
ustawy nie może orzekaćco do zarzutów, które nie były zawarte w proteście. Tym samym
poza zakresem orzekania pozostawiono zarzuty naruszenia art. 24 i 87 Pzp, jako nie
podniesione w proteście.
Izba nie podzieliła natomiast stanowiska zamawiającego w przedmiocie konieczności
pozostawienia poza zakresem orzekania kwestii związanych z zastosowaniem prawa
macedońskiego do oceny prawidłowości pełnomocnictwa p. Lavczanskiego, z uwagi na brak
tego typu zarzutu odniesionego do treści pełnomocnictwa. Według zamawiającego fakt, iżw
proteście kwestionowano jedynie możliwośćudzielania substytucji w oparciu o takątreść
pełnomocnictwa jedynie na gruncie prawa polskiego ma przesądzaćo braku zarzutów
dotyczących braku prawa do udzielania substytucji na gruncie prawa macedońskiego.
Zamawiający w tym zakresie błędnie pojmuje i rekonstruuje pojęcie zarzutu używane m.in. w
art. 180 ust. 7 i art. 191 ust. 3 Pzp. Zarzutem jest całokształt konkretnych okoliczności
faktycznych i prawnych uzasadniających twierdzenie nt. wadliwości danych czynności
zamawiającego, a nie tylko wskazanie adekwatnych przepisów. Nawet brak lub błędne
wskazanie podstawy prawnej zarzutu nie wyklucza jego oceny i rozpatrzenia.
Odwołujący wyraźnie w proteście kwestionował prawidłowośćciągu pełnomocnictw
udzielonych w oparciu o tak sformułowane pełnomocnictwo p. Lavczanskiego, wskazując na
brak tam zawartej możliwości substytucji. Powyższe wywodził i oceniał pierwotnie jedynie w
odniesieniu do regulacji KC, jednakże po zapoznaniu sięz argumentacjąi stanowiskiem
zamawiającego przedstawionym w rozstrzygnięciu protestu, które legło u podstaw jego
oddalenia, wskazał i podniósł, iżjego zarzuty zachowująaktualnośćrównieżwświetle i
odniesieniu do prawa macedońskiego. Powyższe traktowaćnależy jako rozszerzenie
argumentacji protestu, a nie sformułowanie i postawienie nowych, nieobjętych protestem
zarzutów w stosunku do oferty wybranej i czynności zamawiającego.
Rozpatrując zarzut protestu związany z brakiem umocowania p. Lavczanskiego do
udzielania dalszych pełnomocnictw w imieniu swojego mocodawcy, Izba stwierdza, iż
właściwym prawem według którego należy oceniaćzakres umocowania pełnomocnika spółki
Granit jest w tym przypadku prawo ojczyste mandanta, jak i mandatariusza, tj. prawo
macedońskie. Wystawca pełnomocnictwo (spółka macedońskiego prawa handlowego), jak i
pełnomocnik (obywatel Macedonii i pracownik spółki) podlegajątemu prawu.
Pełnomocnictwo zostało wystawione w miejscu gdzie znajduje sięsiedziba spółki (miasto
Skopje) w obowiązującym w Macedonii języku urzędowym i dopiero przetłumaczone na
język polski przez tłumacza przysięgłego. Chociażw ustawie Prawo prywatne
międzynarodowe brak jest bezpośrednich norm regulujących tego typu sytuację, tj.
wskazujących jakie prawo należy w takiej sytuacji uznaćza właściwe, nie ulega wątpliwości,
iżprawem według, którego strony stosunku pełnomocnictwa będąoceniaćjego znaczenie
oraz np. dochodzićrachunku z prowadzonych spraw, będzie ich prawo ojczyste.
Wykorzystując analogięmożna tu wskazaćnormęart. 9 § 3 Prawa prywatnego
międzynarodowego, która stanowi, iżw przypadku gdy osoba prawna lub fizyczna dokonywa
czynności prawnej w zakresie swego przedsiębiorstwa, jej zdolnośćpodlega prawu państwa,
w którym znajduje sięsiedziba tego przedsiębiorstwa.
Na gruncie doktryny polskiego Prawa prywatnego międzynarodowego stwierdzićmożna, iż
prawo macedońskiego jest w tym przypadku prawem sięnarzucającym. Ocena stosunku
pełnomocnictwa łączącego dwóch obywateli Macedonii według obcego im porządku
prawnego byłaby zaśde facto narzucaniem jego odmiennej treści i znaczenia prawnego, niż
nadali mu w miejscu jego udzielenia wystawca i pełnomocnik.
Oceniając kwestięumocowania p. Lavczanskiego do ustanowienia pełnomocnikiem
Konsorcjum, spółki NDI wświetle wskazanego jako właściwe prawa Macedonii Izba wzięła
pod uwagęzasadęorzekania, iżprawo obce należy stosowaćjako prawo, a nie jako fakt i
związany z tym postulat ustalenia jego treści i znaczenia. Jednakże w związku z obcym
charakterem regulacji, Izba wskazuje równieżna ograniczonąmożliwośćzastosowania i
realizacji zasady iura novit curia. Ponadto postępowanie przed Izbąjest postępowaniem
kontradyktoryjnym, z założenia uwzględniającym postulat szybkości i koncentracji materiału
dowodowego – zgodnie z art. 188 ust. 1 ustawy strony sąobowiązane wskazywaćdowody
dla stwierdzenia faktów, z których wywodząskutki prawne najpóźniej do końca rozprawy.
Natomiast art. 190 ust. 2 stanowi, iżwydając wyrok Izba bierze za podstawęstan rzeczy
ustalony w toku postępowania.
Uwzględniając zasadęciężaru dowodu wynikającąz art. 6 KC Izba nie uznała za
udowodnionąprzez odwołującego tezę, iżwświetle prawa Republiki Macedonii p. Marjan
Lavczanski nie był uprawniony do umocowania dalszych pełnomocników spółki Granit, którzy
działaliby w jej imieniu i na jej rzecz, równieżjako pełnomocnicy wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia solidarnie zobowiązani do jego realizacji.
Oceniając opinie prawne przedłożone przez odwołującego i przystępującego wskazać
należy, iżone właściwie równorzędnymi stanowiskami, które jako takie stawiajątwierdzenia i
tezy wzajemnie sprzeczne i wykluczające się.
Zarówno odwołujący, jak i przystępujący czy zamawiający nie przedstawili treści całych
macedońskich aktów prawych kompleksowo regulujących dane zagadnienie, czy teżnie
przedstawili, ani nawet nie powołali sięna jakiekolwiek orzeczenia macedońskiego wymiaru
sprawiedliwości w tym zakresie. Poprzestali jedynie na przedłożeniu przeciwstawnych
oświadczeńprawników, którzy sami wynajęli i opłacili dla wydania opinii w ich sprawie. Nie
przesądzając,że którykolwiek z prawników macedońskich przedstawił opinięniezgodnąz
zasadami etyki wykonywania zawodu obowiązującymi w Macedonii oraz przede wszystkim
zgodnąz normami prawnymi obowiązującymi w tym kraju, Izba wskazuje jedynie na
niemożliwośćustalenia stopnia rzetelności poszczególnych opinii, w szczególności przy
zastrzeżeniach, brakach i niejasnościach w ich treści, związanych równieżz nieprecyzyjnym
tłumaczeniem poszczególnych przepisów (vide: tłumaczenie art. 78 punkt 1 ustawy o
zobowiązaniach w pierwotnej opinii Polenak Law Firm, z którego wynika, iżprzedstawiciel
nie może przenieśćswojego upoważnienia na innąosobę, jeżeli nie pozwala na to prawo lub
inna osoba, gdy z dalszej części opinii wynika, iżzachodzi sytuacja odwrotna i teza
przeciwna).
Równieżsama treśćpełnomocnictwa i jego charakter, jest trudny do ustalenia na podstawie
samej jego treści, która używając (w tłumaczeniu) sformułowańi związków frazeologicznych
rzadko występujących w języku polskim, zwłaszcza prawniczym, pozostawia dużą
dowolnośćinterpretacyjnąco do ustalenia czy jest to pełnomocnictwo ogólne czy
szczególne. Zwłaszcza gdy sam odwołujący, jak wynika z treści odwołania czy załączanych
dońopinii ma problemy z zajęciem jednoznacznego stanowiska w tej sprawie. W związku z
powyższym przy jego interpretacji wypadało sięoprzećna wykładni, którądokonał sam
wystawca pełnomocnictwa, który jednoznacznie oświadczył, iżpełnomocnictwo to zawierało
upoważnienie dla wystawiania dalszych pełnomocnictw, a wszelkie działania jej
pełnomocnika uznaje za skuteczne i ważne oraz jest nimi zwązany.
Tym samym za niepotwierdzony uznano zarzut naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 8 Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum jako podpisanej przez osobę, w opinii
odwołującego, nieuprawnionądo działania w jego imieniu.
Na marginesie takiego rozstrzygnięcia Izba wskazuje, iżnawet w przypadku podzielenia
zarzutu odwołującego, co do wad umocowania pełnomocników wykonawcy, niemożliwe
byłoby nakazanie postulowanego przez odwołującego odrzucenia oferty wybranej bez
uprzedniego nakazania zamawiającemu wykonania dyspozycji art. 26 ust. 3 ustawy.
Niezrozumiałe jest stanowisko odwołującego w przedmiocie ograniczenia obowiązku
uzupełniania pełnomocnictw w przetargu ograniczonym jedynie do etapu składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu – ww. przepis takiego rozróżnienia nie
czyni. Przeciwnie, norma tam zawarta wyraźnie obliguje do wezwania w każdej sytuacji gdy
pełnomocnictwa nie przedłożono, albo pełnomocnictwo przedłożone jest wadliwe (mogąto
byćsytuacje zbyt wąskiego umocowania, przekroczenia uprawnień... etc...).
Wświetle powyższego oraz dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp stwierdzićmożna, iż
ustawodawca bezwględnie wymaga aby dokumenty potwierdzające umocowanie do
podpisania oferty znalazły sięw dokumentacji postępowania i daje wykonawcom możliwość
poprawienia błędów i przeoczeńw tym zakresie.
Z uwagi na materialnoprawny charakter pełnomocnictwa, nie może ono zawierać
umocowania do działania dla pełnomocnika „wstecz”, tzn. upoważnićgo do dokonania
czynności przeszłych (tego typu konwalidacji służy wskazywana przez zamawiającego
instytucja potwierdzania czynności falsus procuratora przewidziana w art. 103 i 104 KC,
której stosowanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego budzi jednak liczne
kontrowersje). Tym samym konieczne staje sięprzedstawienie w ramach uzupełnienia oferty
innego pełnomocnictwa opatrzonego datąsprzed czynności, do której pełnomocnictwo
umocowywało. Oddzielnym problemem pozostaje praktyka wykonawców w tym zakresie,
dopuszczających sięczęsto antydatowania uzupełnianych pełnomocnictw (nie tylko w celu
uzyskania zamówienia, ale równieżw celu zapobieżenia utraty wadium). Nie posiadając
stosownego pełnomocnictwa w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia sporządzają
takowe i przedkładająjako obowiązujące w dacie, np. składania ofert. W takich sytuacjach
trudno jednak założyć, iżtakiego pełnomocnictwa wykonawca nie wystawił, a oferta w
rzeczywistości podpisana została przez osobęnieuprawnioną. Fakt, czy teżmożliwość
dysponowania i posługiwania sięprzez pełnomocnika kilkoma różnymi pełnomocnictwami
jest jak najbardziej prawdopodobny, natomiast antydatowanie pełnomocnictwa w przypadku
solidarnego działania wystawcy i odbiorcy jest w praktyce bardzo trudne do udowodnienia. W
tym kontekście na zwykłych poszlakach oparte jest twierdzenie, iżprzystępujący z
pewnościąnie dysponuje innym pełnomocnictwem, skoro go jeszcze nie przedstawił tylko
potwierdzał swojąofertę.
Reasumując, nie jest wykluczone, iżzamawiający w wyniku wezwania, o którym mowa w art.
26 ust. 3 Pzp, mógłby w przedmiotowym postępowaniu takie pełnomocnictwo uzyskać.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy,
czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zastępstwa prawnego
pełnomocnika zamawiającego na podstawie faktury złożonej do akt sprawy – zgodnie z § 4
ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze
zmianami).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
