rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-03-01
rok: 2009
data dokumentu: 2010-03-01
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1938/09
KIO/UZP 1938/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio Członkowie: Emil Kuriata, Izabela Kuciak Protokolant: Patrycja Kaczmarska
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio Członkowie: Emil Kuriata, Izabela Kuciak Protokolant: Patrycja Kaczmarska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 lutego 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Polcourt Spółka Akcyjna, 01-510 Warszawa, ul. Gen. Zajączka 11 lok/c7 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Powiat Ełcki, 19-300 Ełk, ul. Piłsudzkiego 4 protestu
z dnia 9 grudnia 2009 r.
przy udziale Konsorcjum Unipol Sp. z o.o. (lider) i Tamex Obiekty Sportowe S.A., z
siedzibą dla lidera Konsorcjum - 71-795 Szczecin, ul. Duńska 73 zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
przez Polcourt Spółka Akcyjna, 01-510 Warszawa, ul. Gen. Zajączka 11 lok/c7 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Powiat Ełcki, 19-300 Ełk, ul. Piłsudzkiego 4 protestu
z dnia 9 grudnia 2009 r.
przy udziale Konsorcjum Unipol Sp. z o.o. (lider) i Tamex Obiekty Sportowe S.A., z
siedzibą dla lidera Konsorcjum - 71-795 Szczecin, ul. Duńska 73 zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Polcourt Spółka Akcyjna, 01-510 Warszawa, ul. Gen.
Zajączka 11 lok/c7
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery zł zero gr) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Polcourt Spółka Akcyjna, 01-510 Warszawa, ul.
Gen. Zajączka 11 lok/c7
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset zł zero gr)
przez Polcourt Spółka Akcyjna, 01-510 Warszawa, ul. Gen. Zajączka 11
lok/c7 na rzecz Powiat Ełcki, 19-300, Ełk, ul. Piłsudzkiego 4 stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
3)
dokonaćzwrotu kwoty 5556 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy pięćset pięćdziesiąt
sześćzł zero gr) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz Polcourt Spółka Akcyjna, 01-510 Warszawa, ul. Gen.
Zajączka 11 lok/c7.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Powiat Ełcki, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tekst jedn. Dz. U.
z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o
udzielenie
zamówienia
publicznego
na
modernizację
powiatowego
stadionu
lekkoatletycznego wraz z kompleksem obiektów sportowych przy Zespole Szkół nr 1 im.
JędrzejaŚniadeckiego w Ełku.
Postępowanie o udzielenie zamówienia wszczęto w dniu 27.10.2009 r. Szacunkowa wartość
zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na
podstawie art. 11 ust 8 Pzp.
W dniu dniu 03.12.2009 r. zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w
postępowaniu o wyborze najkorzystniejszej oferty, za którąuznano ofertęKonsorcjum w
składzie Unipol Sp. z o.o. oraz Tamex Obiekty Sportowe S.A. (dalej "Konsorcjum") oraz
odrzuceniu oferty Polcourt S.A. (oferta najtańsza) na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w
związku z brakiem przedłożenia przez wykonawcężądanych w specyfikacji istotnych
warunków udziału w postępowaniu (siwz) aktualnych aprobat technicznych lub rekomendacji
Instytutu Techniki Budowlanej (ITB) dla oferowanej nawierzchni boiskowej.
W dniu 09.12.2009 r. Polcourt S.A. wniosła protest wobec odrzucenia jej oferty zarzucając
zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ust. 1 Pzp.
W uzasadnieniu protestu wskazano, iżw wezwaniu z dnia 20 listopada 2009 r. zamawiający
wezwał protestującego do uzupełnienia stosowanych dokumentów lub do przedstawienia
aktualnego uzasadnienia prawnego braku obowiązku ich posiadania. Protestujący wypełnił
powyższe wymagania zamawiającego i złożył stosowne uzasadnienie prawne dla braku
obowiązku posiadania ww. dokumentów oraz złączył stanowisko ITB w tej kwestii. Aprobaty
Techniczne dla nawierzchni sportowych, zgodnie z przepisami obowiązującymi w dniu
dzisiejszym, nie sąwymagane. Wymaganie aprobaty Instytutu Techniki Budowlanej jest
sprzeczne z istniejącym stanem prawnym, gdyżaprobat ITB dla nawierzchni sportowych
zewnętrznych obecnie nie wykonuje się, natomiast rekomendacja ITB jest dokumentem
dobrowolnym. Ponadto protestujący w inny sposób (za pomocąinnych dokumentów)
udowodnił i wykazał, iżoferowane przezeńnawierzchnięspełniająwymogi polskich i
europejskich norm sharmonizowanych.
W dniu 21.12.2009 r. zamawiający protest wykonawcy w całości oddalił.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu podniesiono, iżskoro protestujący nie posiada
aktualnych badańtechnicznych lub aktualnych badańna zgodnośćz PN, powinien zgłosić
swoje zastrzeżenia w postaci protestu na etapie zapoznawania sięze specyfikacjąistotnych
warunków zamówienia. Po ogłoszeniu postępowania, protestujący w terminie określonym w
art. 180 ust. 3 pkt 1 ustawy PZP, powinien zgłosićzastrzeżenia w postaci protestu iżądać
wówczas usunięcia przez zamawiającego tych postanowieńspecyfikacji istotnych warunków
zamówienia, które w jego ocenie były niezgodne z ustawą. Obecnie po upływie terminu na
składanie ofert, dokonaniu oceny ofert i wyborze oferty najkorzystniejszej zastrzeżenia
protestującego sąspóźnione.
Natomiast zamawiający postawił w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymóg
dostarczenia dokumentu w postaci aktualnej aprobaty technicznej ITB lub aktualnego
badania na zgodnośćz PolskąNormąPN-EN 14877 bieżni lekkoatletycznej ponieważbył do
tego uprawniony na podstawie 25 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 30 ustawy Prawo Zamówień
Publicznych.
W dniu 23.12.2009 r. Polcourt S.A. wniosła odwołanie od ww. rozstrzygnięcia protestu,
podtrzymując wszystkie zarzuty, wnioski i argumentacjęprotestu.
W odwołaniu dodatkowo podniesiono m.in., iżsam zamawiajmy uznał,że wskazany w
sprostowaniu do siwz dokument - „aktualna Aprobata lub rekomendacja ITB" nie jest
dokumentem wymaganym.Świadczy o tym bezsprzecznie pismo z dnia 20.11.2009 r. w
którym zamawiający wezwał odwołującego do uzupełnienia oferty o wskazane tam
dokumenty lub aktualne prawne wyjaśnienia braku obowiązku ich posiadania - wskazując w
tym zakresie właśnie m.in. dokument aprobaty lub rekomendacji. Nieuzasadnione zatem jest
późniejsze stanowisko w zakresie odrzucenia oferty z powodu nie załączenia do oferty
dokumentów, które mogązdaniem zamawiającego byćzastąpione prawnym wyjaśnieniem
braku ich posiadania.
Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz stanowiska
i oświadczenia stron złożone na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
Zamawiający w rozdz. VII pkt. 1 ppkt 16 oraz ogłoszeniu o zamówieniu (w brzmieniu
nadanym modyfikacjąz dnia 09.11.2009 r.)żądał – na etapie składania ofert – przedłożenia
dla bieżni lekkoatletycznej aktualnej Aprobaty lub Rekomendacji ITB.
Zamawiający pismem z dnia 20.11.2009 r., powołując sięna art. 87 ust. 1 ustawy, wezwał
Polcourt S.A. m.in. do uzupełnienia złożonej oferty o aktualnąaprobatęlub rekomendację
ITB dla bieżni lekkoatletycznej lub przedłożenia aktualnego (z 2009 r.) prawnego wyjaśnienia
braku obowiązku ich posiadania.
Pismem z dnia 24.11.2009 r. odwołujący w zakresie powyższegożądania przedstawił
uzasadnienie prawne braku obowiązku ich posiadania, które poparł załączonąopinią
Instytutu Techniki Budowlanej z dnia 27.12.2006 r.. W powołanej opinii ITB stwierdzono
m.in., iżdla zewnętrznych nawierzchni sportowych aprobaty techniczne nie sąwydawane,
natomiast możliwe jest uzyskanie dobrowolnej rekomendacji technicznej, którąITB wydaje.
W informacji o odrzuceniu oferty odwołującego z dnia 03.12.2009 r. jako uzasadnienie
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp wskazano, iżjej treśćnie odpowiada
siwz – zamawiający w rozdz. VII pkt. 1 ppkt 16 określił obowiązek załączenia do oferty
dokumentu w postaci aprobaty lub rekomendacji ITB potwierdzającego,że nawierzchnia
syntetyczna bieżni lekkoatletycznej spełnia wymogi zamawiającego. Wykonawca nie załączył
do ofertyżądanego dokumentu, którego równieżnie przedstawił pomimo wezwania
zamawiającego, do jego uzupełnienia.
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że odwołujący legitymuje sięinteresem
prawnym w korzystaniu ześrodków ochrony prawnej, o których stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie – odwołujący nie wykazał w sposóbżądany w
siwz, iżoferowane przez niego produkty odpowiadająwymaganiom zamawiającego. W
przypadku braku zgodnego z siwz przedłożenia stosownych, tj. w siwz wymaganych, tzw.
przedmiotowych dokumentów potwierdzających powyższe, przyjmuje się, iżoferta jest
niezgodna z treściąsiwz i jako taka podlega odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp. Formalizm ustawy w tym zakresie, uzasadniany i motywowany koniecznością
zachowania równej i uczciwej konkurencji pomiędzy wszystkimi uczestnikami postępowania
o udzielenie zamówienia, ochronąwykonawców przed arbitralnymi działaniami i ocenami
zamawiającego, czy wreszcie zapewnieniem ekonomii postępowania, prowadzićmoże
często do konieczności przyjmowania wniosków nawet sprzecznych z rzeczywistością.
Przedmiotem sporu w zaistniałej sytuacji nie były i byćnie mogły więc jakościowe walory
produktów odwołującego oraz ich zgodnośćze stosowanymi normami czy opisem
przedmiotu zamówienia, ale fakt udokumentowania powyższego w sposób zgodny z
wymaganiami zamawiającego. Nie dopuszcza siętużadnych odstępstw oraz modyfikacji
jasno wyrażonej treści siwz w tym zakresie na etapie po złożeniu i otwarciu ofert. Tego typu
działania zamawiającego prowadziłyby do zachwiania zasady konkurencyjności wobec
wykonawców, którzy oceniając treśćsiwz zrezygnowali z udziału w postępowaniu z powodu
nie spełniania wyrażonych w niej warunków i wymagań(np. z powodu nie posiadania
stosownych aprobat czy rekomendacji).
Zgodnie z opisanymiżądaniami zamawiającego, jedynązgodnąze specyfikacją, a tym
samym prawidłowąmożliwościąna wykazanie powyższego było przedstawienie aprobat
technicznych lub rekomendacji ITB. Zamawiający w siwz nie umożliwił alternatywnego
wykazania, tj. przy pomocy innych dokumentów, iżoferowanego dostawy, usługi czy roboty
budowlane odpowiadająjego wymaganiom, ani nie dopuścił ich nie przedłożenia w
przypadku wykazania braku prawnego obowiązku ich posiadania.
Wobec braku możliwości zamiennego wykazywania i dokumentowania właściwości
oferowanych produktów, należało przedstawićdokumentyściśle odpowiadająceżądaniom
zamawiającego, który dokumenty te w sposób nie budzący wątpliwości nazwał i
uszczegółowił. Tym bardziej, iżprzedstawienie tego typu dokumentów było jak najbardziej
możliwe i wykonalne. O ile Izba przyjmuje wywody odwołującego, iżaprobaty techniczne ITB
nie sąjużwydawane i w przypadku utraty ich aktualności niemożliwe jest uzyskanie aprobaty
nowej, to jednak każdy zainteresowany podmiot mógł wystąpići uzyskaćstosowną
rekomendację(co wynika z opinii ITB przedłożonej przez odwołującego), która spełniałaby
wymagania zamawiającego w tym zakresie. Okoliczność,że wświetle obowiązujących
przepisów posiadanie tego typu dokumentów nie jest konieczne, nie ma najmniejszego
znaczenia dla spawy. Obowiązek prawny ich posiadania, nie wynika w tym przypadku z
bezwzględnie obowiązujących przepisów, ale jest ustanawiany przez postanowienia siwz, w
której zamawiający na podstawie art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy możeżądaćprzedłożenia
różnorakich dokumentów, których katalog nie został ograniczony w § 3 ust. 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyć
składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605 ze zm.), a w szczególności możliwośćichżądanie nie jest
uzależniona od ogólnego obowiązku prawnego ich posiadania przez wykonawców.
Reasumując, wykonawca, który zamierzał ubiegaćsięo przedmiotowe zamówienie winien
takie dokumenty uzyskaći przedłożyćwraz z ofertązamawiającemu lub doprowadzićdo
usunięcia wymogu przedłożenia tego typu dokumentów z siwz przed otwarciem ofert, np. na
drodze protestu i wykazania,że ichżądanie nakłada nadmierne wymagania na
wykonawców, jest z punktu widzenia możliwości przeprowadzenia postępowania zupełnie
zbędne, czy w rezultacie narusza zasady konkurencji i ogranicza dostęp do zamówienia.
Podnieśćrównieżnależy,że nie mogły wyżej opisanych wymagańsiwz oraz ich prawnego
znaczenia, zmienićsformułowania wezwania do uzupełnienia stosownych dokumentów, w
których zamawiający zdawał sięod wymogu ich przedłożenia odstąpić. Jak jużwskazano
zamawiający nie jest uprawniony do dokonywania modyfikacjiżądańsiwz po upływie terminu
składania ofert. Tym samym postanowienia siwz pozostająw mocy i według ich treści należy
oceniaćzaistnienie przesłanek odrzucenia oferty, a nie według stopnia zastosowania sięczy
nie zastosowania przez wykonawcędo treściżądania do uzupełnienia dokumentów.
Instytucja uzupełnienia dokumentów przedmiotowych, o której mowa w art. 26 ust. 3 Pzp jest
jedynie formalnym obowiązkiem zamawiającego do umożliwienia wykonawcom uzupełnienia
nieprzedłożonych
i
błędnych
dokumentów
podmiotowych,
przedmiotowych
czy
pełnomocnictw. Wżadnym razie nie może zmieniaćwymagańsiwz czy ustanawiać
samodzielnych i niezależnych przesłanek wykluczenia wykonawcy czy odrzucenia jego
oferty. Wyrażając powyższe inaczej: nie ma w ustawie przesłanki odrzucenia oferty w
brzmieniu „z powodu nie uzupełnienia dokumentów w sposób zgodny z wezwaniem
zamawiającego”.
W związku z powyższym wezwanie zamawiającego dokonane w niniejszym postępowaniu
można oceniaćjedynie pod względem prawidłowości umożliwienia wykonawcy uzupełnienia
jego oferty przed zastosowaniem przesłanki jej odrzucenia z powodu niezgodności z treścią
siwz, a nie modyfikacjiżądańsiwz. Jakkolwiek w art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp brak jest
wyrażonego wprost zastrzeżenia jej zastosowania od uprzedniego dokonania wezwania do
uzupełnienia dokumentów przedmiotowych – odwrotnie niżw art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp – to
jednak w związku ze sformułowanym w art. 26 ust. 3 Pzp nakazem uzupełnienia w
określonych sytuacjach dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2, przyjąćnależy,
iżjest to wymóg bezwzględny, a decyzja co do odrzucenia oferty powinna byćpodjęta
dopiero po umożliwieniu dokumentów tych uzupełnienia.
W przedmiotowym postępowaniu zamawiający powyższe wykonawcy umożliwił. Jakkolwiek
w treści wezwania podano jego błędnąpodstawęprawną– art. 87 ust. 1 zamiast art. 26 ust.
3 ustawy, jednakże oceniając powyższe stwierdzićnależy,że materialnieżądanie którego
dokonanie nakazuje art. 26 ust. 3 zostało przeprowadzone. Odwołujący powołując sięna
sformułowania w wezwaniu zawarte, nie chciał wykazać, iżjego treśćwprowadziła go w błąd
skutkujący, iżposiadanych aprobat czy rekomendacji nie przedstawił w przekonaniu,że są
zbędne, chociażtakowymi dysponuje i w przypadku jednoznacznego określenia przez
zamawiającego,że takich wymaga, zostałyby mu przedłożone. Wykazywał natomiast
opisywany wyżej ogólny skutek prawny dla dopuszczalnego sposobu spełnieniażądańsiwz
– podnosił, iżwświetle treści wezwania możliwe było i wystarczające przedłożenie
uzasadnienia braku obowiązku ich posiadania, co teżw sposób prawidłowy uczynił. Tym
samym nie domagał siępowtórzenia tego wezwania w celu umożliwienia mu przedłożenia
brakujących aprobat lub rekomendacji, ale domagał sięocenienia i przyjęcia, iżprzedłożone
przez niego dokumenty odpowiadająsiwz czyli w sposób wystarczający potwierdzają,że
oferowana nawierzchnia spełnia wymagania zamawiającego. Ponadto wświetle
oświadczenia odwołującego złożonego na rozprawie, iżposiadane przez niego aprobaty są
nieaktualne, a rekomendacji ITB nigdy nie posiadał i nie zamierza o niąwystępowaćgdyż
posiada dokumenty, które w sposób bardziej kompleksowy i pełniejszy potwierdzają
okoliczności w takiej rekomendacji potwierdzane, stwierdzićnależy, iżrozważanie czy samo
wezwanie winno byćpowtórzone w celu umożliwienia mu złożenia aktualnych aprobat czy
rekomendacji jest zbędne. Wykonawca takich dokumentów na dzieńskładania ofert nie
posiadał, a ich późniejsze uzyskanie nie jest możliwe. Tym samym, jak słusznie zauważył
przystępujący, powtórzenie wezwania do uzupełnienia dokumentów doprowadziłoby do
sytuacji, w której przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia jużsięznajduje, a
więc nie miałoby wpływu na wynik postępowania.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 191 ust. 1 i 1a ustawy, orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy,
czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zastępstwa prawnego
pełnomocnika zamawiającego na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy – zgodnie z
§ 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze
zmianami).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Polcourt Spółka Akcyjna, 01-510 Warszawa, ul. Gen.
Zajączka 11 lok/c7
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery zł zero gr) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Polcourt Spółka Akcyjna, 01-510 Warszawa, ul.
Gen. Zajączka 11 lok/c7
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset zł zero gr)
przez Polcourt Spółka Akcyjna, 01-510 Warszawa, ul. Gen. Zajączka 11
lok/c7 na rzecz Powiat Ełcki, 19-300, Ełk, ul. Piłsudzkiego 4 stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
3)
dokonaćzwrotu kwoty 5556 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy pięćset pięćdziesiąt
sześćzł zero gr) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz Polcourt Spółka Akcyjna, 01-510 Warszawa, ul. Gen.
Zajączka 11 lok/c7.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Powiat Ełcki, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tekst jedn. Dz. U.
z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o
udzielenie
zamówienia
publicznego
na
modernizację
powiatowego
stadionu
lekkoatletycznego wraz z kompleksem obiektów sportowych przy Zespole Szkół nr 1 im.
JędrzejaŚniadeckiego w Ełku.
Postępowanie o udzielenie zamówienia wszczęto w dniu 27.10.2009 r. Szacunkowa wartość
zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na
podstawie art. 11 ust 8 Pzp.
W dniu dniu 03.12.2009 r. zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w
postępowaniu o wyborze najkorzystniejszej oferty, za którąuznano ofertęKonsorcjum w
składzie Unipol Sp. z o.o. oraz Tamex Obiekty Sportowe S.A. (dalej "Konsorcjum") oraz
odrzuceniu oferty Polcourt S.A. (oferta najtańsza) na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w
związku z brakiem przedłożenia przez wykonawcężądanych w specyfikacji istotnych
warunków udziału w postępowaniu (siwz) aktualnych aprobat technicznych lub rekomendacji
Instytutu Techniki Budowlanej (ITB) dla oferowanej nawierzchni boiskowej.
W dniu 09.12.2009 r. Polcourt S.A. wniosła protest wobec odrzucenia jej oferty zarzucając
zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ust. 1 Pzp.
W uzasadnieniu protestu wskazano, iżw wezwaniu z dnia 20 listopada 2009 r. zamawiający
wezwał protestującego do uzupełnienia stosowanych dokumentów lub do przedstawienia
aktualnego uzasadnienia prawnego braku obowiązku ich posiadania. Protestujący wypełnił
powyższe wymagania zamawiającego i złożył stosowne uzasadnienie prawne dla braku
obowiązku posiadania ww. dokumentów oraz złączył stanowisko ITB w tej kwestii. Aprobaty
Techniczne dla nawierzchni sportowych, zgodnie z przepisami obowiązującymi w dniu
dzisiejszym, nie sąwymagane. Wymaganie aprobaty Instytutu Techniki Budowlanej jest
sprzeczne z istniejącym stanem prawnym, gdyżaprobat ITB dla nawierzchni sportowych
zewnętrznych obecnie nie wykonuje się, natomiast rekomendacja ITB jest dokumentem
dobrowolnym. Ponadto protestujący w inny sposób (za pomocąinnych dokumentów)
udowodnił i wykazał, iżoferowane przezeńnawierzchnięspełniająwymogi polskich i
europejskich norm sharmonizowanych.
W dniu 21.12.2009 r. zamawiający protest wykonawcy w całości oddalił.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu podniesiono, iżskoro protestujący nie posiada
aktualnych badańtechnicznych lub aktualnych badańna zgodnośćz PN, powinien zgłosić
swoje zastrzeżenia w postaci protestu na etapie zapoznawania sięze specyfikacjąistotnych
warunków zamówienia. Po ogłoszeniu postępowania, protestujący w terminie określonym w
art. 180 ust. 3 pkt 1 ustawy PZP, powinien zgłosićzastrzeżenia w postaci protestu iżądać
wówczas usunięcia przez zamawiającego tych postanowieńspecyfikacji istotnych warunków
zamówienia, które w jego ocenie były niezgodne z ustawą. Obecnie po upływie terminu na
składanie ofert, dokonaniu oceny ofert i wyborze oferty najkorzystniejszej zastrzeżenia
protestującego sąspóźnione.
Natomiast zamawiający postawił w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymóg
dostarczenia dokumentu w postaci aktualnej aprobaty technicznej ITB lub aktualnego
badania na zgodnośćz PolskąNormąPN-EN 14877 bieżni lekkoatletycznej ponieważbył do
tego uprawniony na podstawie 25 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 30 ustawy Prawo Zamówień
Publicznych.
W dniu 23.12.2009 r. Polcourt S.A. wniosła odwołanie od ww. rozstrzygnięcia protestu,
podtrzymując wszystkie zarzuty, wnioski i argumentacjęprotestu.
W odwołaniu dodatkowo podniesiono m.in., iżsam zamawiajmy uznał,że wskazany w
sprostowaniu do siwz dokument - „aktualna Aprobata lub rekomendacja ITB" nie jest
dokumentem wymaganym.Świadczy o tym bezsprzecznie pismo z dnia 20.11.2009 r. w
którym zamawiający wezwał odwołującego do uzupełnienia oferty o wskazane tam
dokumenty lub aktualne prawne wyjaśnienia braku obowiązku ich posiadania - wskazując w
tym zakresie właśnie m.in. dokument aprobaty lub rekomendacji. Nieuzasadnione zatem jest
późniejsze stanowisko w zakresie odrzucenia oferty z powodu nie załączenia do oferty
dokumentów, które mogązdaniem zamawiającego byćzastąpione prawnym wyjaśnieniem
braku ich posiadania.
Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz stanowiska
i oświadczenia stron złożone na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
Zamawiający w rozdz. VII pkt. 1 ppkt 16 oraz ogłoszeniu o zamówieniu (w brzmieniu
nadanym modyfikacjąz dnia 09.11.2009 r.)żądał – na etapie składania ofert – przedłożenia
dla bieżni lekkoatletycznej aktualnej Aprobaty lub Rekomendacji ITB.
Zamawiający pismem z dnia 20.11.2009 r., powołując sięna art. 87 ust. 1 ustawy, wezwał
Polcourt S.A. m.in. do uzupełnienia złożonej oferty o aktualnąaprobatęlub rekomendację
ITB dla bieżni lekkoatletycznej lub przedłożenia aktualnego (z 2009 r.) prawnego wyjaśnienia
braku obowiązku ich posiadania.
Pismem z dnia 24.11.2009 r. odwołujący w zakresie powyższegożądania przedstawił
uzasadnienie prawne braku obowiązku ich posiadania, które poparł załączonąopinią
Instytutu Techniki Budowlanej z dnia 27.12.2006 r.. W powołanej opinii ITB stwierdzono
m.in., iżdla zewnętrznych nawierzchni sportowych aprobaty techniczne nie sąwydawane,
natomiast możliwe jest uzyskanie dobrowolnej rekomendacji technicznej, którąITB wydaje.
W informacji o odrzuceniu oferty odwołującego z dnia 03.12.2009 r. jako uzasadnienie
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp wskazano, iżjej treśćnie odpowiada
siwz – zamawiający w rozdz. VII pkt. 1 ppkt 16 określił obowiązek załączenia do oferty
dokumentu w postaci aprobaty lub rekomendacji ITB potwierdzającego,że nawierzchnia
syntetyczna bieżni lekkoatletycznej spełnia wymogi zamawiającego. Wykonawca nie załączył
do ofertyżądanego dokumentu, którego równieżnie przedstawił pomimo wezwania
zamawiającego, do jego uzupełnienia.
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że odwołujący legitymuje sięinteresem
prawnym w korzystaniu ześrodków ochrony prawnej, o których stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie – odwołujący nie wykazał w sposóbżądany w
siwz, iżoferowane przez niego produkty odpowiadająwymaganiom zamawiającego. W
przypadku braku zgodnego z siwz przedłożenia stosownych, tj. w siwz wymaganych, tzw.
przedmiotowych dokumentów potwierdzających powyższe, przyjmuje się, iżoferta jest
niezgodna z treściąsiwz i jako taka podlega odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp. Formalizm ustawy w tym zakresie, uzasadniany i motywowany koniecznością
zachowania równej i uczciwej konkurencji pomiędzy wszystkimi uczestnikami postępowania
o udzielenie zamówienia, ochronąwykonawców przed arbitralnymi działaniami i ocenami
zamawiającego, czy wreszcie zapewnieniem ekonomii postępowania, prowadzićmoże
często do konieczności przyjmowania wniosków nawet sprzecznych z rzeczywistością.
Przedmiotem sporu w zaistniałej sytuacji nie były i byćnie mogły więc jakościowe walory
produktów odwołującego oraz ich zgodnośćze stosowanymi normami czy opisem
przedmiotu zamówienia, ale fakt udokumentowania powyższego w sposób zgodny z
wymaganiami zamawiającego. Nie dopuszcza siętużadnych odstępstw oraz modyfikacji
jasno wyrażonej treści siwz w tym zakresie na etapie po złożeniu i otwarciu ofert. Tego typu
działania zamawiającego prowadziłyby do zachwiania zasady konkurencyjności wobec
wykonawców, którzy oceniając treśćsiwz zrezygnowali z udziału w postępowaniu z powodu
nie spełniania wyrażonych w niej warunków i wymagań(np. z powodu nie posiadania
stosownych aprobat czy rekomendacji).
Zgodnie z opisanymiżądaniami zamawiającego, jedynązgodnąze specyfikacją, a tym
samym prawidłowąmożliwościąna wykazanie powyższego było przedstawienie aprobat
technicznych lub rekomendacji ITB. Zamawiający w siwz nie umożliwił alternatywnego
wykazania, tj. przy pomocy innych dokumentów, iżoferowanego dostawy, usługi czy roboty
budowlane odpowiadająjego wymaganiom, ani nie dopuścił ich nie przedłożenia w
przypadku wykazania braku prawnego obowiązku ich posiadania.
Wobec braku możliwości zamiennego wykazywania i dokumentowania właściwości
oferowanych produktów, należało przedstawićdokumentyściśle odpowiadająceżądaniom
zamawiającego, który dokumenty te w sposób nie budzący wątpliwości nazwał i
uszczegółowił. Tym bardziej, iżprzedstawienie tego typu dokumentów było jak najbardziej
możliwe i wykonalne. O ile Izba przyjmuje wywody odwołującego, iżaprobaty techniczne ITB
nie sąjużwydawane i w przypadku utraty ich aktualności niemożliwe jest uzyskanie aprobaty
nowej, to jednak każdy zainteresowany podmiot mógł wystąpići uzyskaćstosowną
rekomendację(co wynika z opinii ITB przedłożonej przez odwołującego), która spełniałaby
wymagania zamawiającego w tym zakresie. Okoliczność,że wświetle obowiązujących
przepisów posiadanie tego typu dokumentów nie jest konieczne, nie ma najmniejszego
znaczenia dla spawy. Obowiązek prawny ich posiadania, nie wynika w tym przypadku z
bezwzględnie obowiązujących przepisów, ale jest ustanawiany przez postanowienia siwz, w
której zamawiający na podstawie art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy możeżądaćprzedłożenia
różnorakich dokumentów, których katalog nie został ograniczony w § 3 ust. 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyć
składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605 ze zm.), a w szczególności możliwośćichżądanie nie jest
uzależniona od ogólnego obowiązku prawnego ich posiadania przez wykonawców.
Reasumując, wykonawca, który zamierzał ubiegaćsięo przedmiotowe zamówienie winien
takie dokumenty uzyskaći przedłożyćwraz z ofertązamawiającemu lub doprowadzićdo
usunięcia wymogu przedłożenia tego typu dokumentów z siwz przed otwarciem ofert, np. na
drodze protestu i wykazania,że ichżądanie nakłada nadmierne wymagania na
wykonawców, jest z punktu widzenia możliwości przeprowadzenia postępowania zupełnie
zbędne, czy w rezultacie narusza zasady konkurencji i ogranicza dostęp do zamówienia.
Podnieśćrównieżnależy,że nie mogły wyżej opisanych wymagańsiwz oraz ich prawnego
znaczenia, zmienićsformułowania wezwania do uzupełnienia stosownych dokumentów, w
których zamawiający zdawał sięod wymogu ich przedłożenia odstąpić. Jak jużwskazano
zamawiający nie jest uprawniony do dokonywania modyfikacjiżądańsiwz po upływie terminu
składania ofert. Tym samym postanowienia siwz pozostająw mocy i według ich treści należy
oceniaćzaistnienie przesłanek odrzucenia oferty, a nie według stopnia zastosowania sięczy
nie zastosowania przez wykonawcędo treściżądania do uzupełnienia dokumentów.
Instytucja uzupełnienia dokumentów przedmiotowych, o której mowa w art. 26 ust. 3 Pzp jest
jedynie formalnym obowiązkiem zamawiającego do umożliwienia wykonawcom uzupełnienia
nieprzedłożonych
i
błędnych
dokumentów
podmiotowych,
przedmiotowych
czy
pełnomocnictw. Wżadnym razie nie może zmieniaćwymagańsiwz czy ustanawiać
samodzielnych i niezależnych przesłanek wykluczenia wykonawcy czy odrzucenia jego
oferty. Wyrażając powyższe inaczej: nie ma w ustawie przesłanki odrzucenia oferty w
brzmieniu „z powodu nie uzupełnienia dokumentów w sposób zgodny z wezwaniem
zamawiającego”.
W związku z powyższym wezwanie zamawiającego dokonane w niniejszym postępowaniu
można oceniaćjedynie pod względem prawidłowości umożliwienia wykonawcy uzupełnienia
jego oferty przed zastosowaniem przesłanki jej odrzucenia z powodu niezgodności z treścią
siwz, a nie modyfikacjiżądańsiwz. Jakkolwiek w art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp brak jest
wyrażonego wprost zastrzeżenia jej zastosowania od uprzedniego dokonania wezwania do
uzupełnienia dokumentów przedmiotowych – odwrotnie niżw art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp – to
jednak w związku ze sformułowanym w art. 26 ust. 3 Pzp nakazem uzupełnienia w
określonych sytuacjach dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2, przyjąćnależy,
iżjest to wymóg bezwzględny, a decyzja co do odrzucenia oferty powinna byćpodjęta
dopiero po umożliwieniu dokumentów tych uzupełnienia.
W przedmiotowym postępowaniu zamawiający powyższe wykonawcy umożliwił. Jakkolwiek
w treści wezwania podano jego błędnąpodstawęprawną– art. 87 ust. 1 zamiast art. 26 ust.
3 ustawy, jednakże oceniając powyższe stwierdzićnależy,że materialnieżądanie którego
dokonanie nakazuje art. 26 ust. 3 zostało przeprowadzone. Odwołujący powołując sięna
sformułowania w wezwaniu zawarte, nie chciał wykazać, iżjego treśćwprowadziła go w błąd
skutkujący, iżposiadanych aprobat czy rekomendacji nie przedstawił w przekonaniu,że są
zbędne, chociażtakowymi dysponuje i w przypadku jednoznacznego określenia przez
zamawiającego,że takich wymaga, zostałyby mu przedłożone. Wykazywał natomiast
opisywany wyżej ogólny skutek prawny dla dopuszczalnego sposobu spełnieniażądańsiwz
– podnosił, iżwświetle treści wezwania możliwe było i wystarczające przedłożenie
uzasadnienia braku obowiązku ich posiadania, co teżw sposób prawidłowy uczynił. Tym
samym nie domagał siępowtórzenia tego wezwania w celu umożliwienia mu przedłożenia
brakujących aprobat lub rekomendacji, ale domagał sięocenienia i przyjęcia, iżprzedłożone
przez niego dokumenty odpowiadająsiwz czyli w sposób wystarczający potwierdzają,że
oferowana nawierzchnia spełnia wymagania zamawiającego. Ponadto wświetle
oświadczenia odwołującego złożonego na rozprawie, iżposiadane przez niego aprobaty są
nieaktualne, a rekomendacji ITB nigdy nie posiadał i nie zamierza o niąwystępowaćgdyż
posiada dokumenty, które w sposób bardziej kompleksowy i pełniejszy potwierdzają
okoliczności w takiej rekomendacji potwierdzane, stwierdzićnależy, iżrozważanie czy samo
wezwanie winno byćpowtórzone w celu umożliwienia mu złożenia aktualnych aprobat czy
rekomendacji jest zbędne. Wykonawca takich dokumentów na dzieńskładania ofert nie
posiadał, a ich późniejsze uzyskanie nie jest możliwe. Tym samym, jak słusznie zauważył
przystępujący, powtórzenie wezwania do uzupełnienia dokumentów doprowadziłoby do
sytuacji, w której przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia jużsięznajduje, a
więc nie miałoby wpływu na wynik postępowania.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 191 ust. 1 i 1a ustawy, orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy,
czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zastępstwa prawnego
pełnomocnika zamawiającego na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy – zgodnie z
§ 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze
zmianami).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
